Res. 01309-2013 Sala Primera de la CorteRes. 01309-2013 Sala Primera de la Corte

*090001701027CA* Res. 0001309-F-S1-13 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cinco minutos del primero de octubre de dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente establecido por Nombre80815 , productor lechero, vecino de Alajuela, en su condición personal y como apoderado generalísimo sin límite de suma de ARCESQUIVEL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, CASCADAS DEL TORO SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre38440 ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderada general judicial sin límite de suma Nombre38093 , la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL SERVICIO ELÉCTRICO MUNICIPAL DE CARTAGO, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre114428 , ingeniero civil, vecino de Cartago. Participa como tercero interesado el ESTADO, representado por la procuradora Guisell Jiménez Gómez, soltera. Figuran además, como apoderados especiales judiciales, de la parte actora, Nombre37990 , Nombre65502 , Nombre38440 , divorciado; por parte del codemandado Instituto María Gabriela Sánchez Rodríguez, divorciada, vecina de Heredia, Nombre23277 , soltero; por la codemandada JASEC, Nombre24058 , no indica estado civil ni domicilio. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, los accionantes establecieron proceso de conocimiento, cuya pretensión fue ajustada y aclarada en audiencia preliminar, a fin de que en sentencia se declare: “ 1) Con lugar la demanda en todos sus extremos. 2) Que las actuaciones materiales que se desprenden de los hechos de la demanda y realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 (en adelante PHT3), son constitutivas de una vía de hecho y, como tales son ilegítimas, habida cuenta que las accionadas han incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 3) Que como consecuencia de la violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial y el desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006, las administraciones demandadas han vaciado de contenido el referido contrato, dejándolo sin ningún efecto práctico y jurídico, por lo que debe declararse extinguido de pleno derecho, con los efectos previstos en la cláusula 6.5 párrafo segundo. 4) Que como consecuencia de la extinción del Convenio de Alianza Empresarial entre el ICE y la Nombre14912 que se declare que esa Junta pierde toda facultad legal para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos, por cuanto la Nombre14912 carece de competencia para generar energía fuera de la provincia de Cartago, al margen de dicho convenio, tal y como lo dictaminó en el año 2002 y lo ratificó en el 2005 la Procuraduría General de la República. 5) Que las actuaciones o conductas administrativas del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación de un túnel para el PHT3 en las propiedades de los actores, son disconformes con el ordenamiento jurídico por no existir relación jurídico administrativa alguna entre los entes públicos demandados y los propietarios afectados y, en consecuencia, son absolutamente nulas, por violación directa al ordinal 45 de la Constitución Política, al artículo 40 del Código de Minería y a los artículos 264 y 505 del Código Civil. 6) Que también son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Que en virtud de la nulidad que se declara, se ordene a las entidades públicas demandadas restituir a los actores al pleno goce y disfrute de su derecho fundamental de protección a la propiedad, haciendo cesar de inmediato todo acto de perturbación contra esa garantía constitucional, para lo cual el Tribunal adoptará las medidas que resulten necesarias y apropiadas. 8) Que se condene en abstracto al ICE y a la Nombre14912 al pago solidario de los daños y perjuicios causados, los cuales serán liquidados en ejecución de sentencia. 9) Que se condene a las entidades públicas demandadas al pago solidario de ambas costas del proceso. Asimismo, los accionantes gestionaron una medida cautelar que, en lo medular, pretende la suspensión inmediata de las labores de construcción del PHT3, así como que se le ordenara al ICE y la Nombre14912 retirar cualquier equipo y desmantelar la infraestructura que haya instalado y mantenga en el subsuelo de la propiedad de los actores.

2.- Este proceso fue declarado de trámite preferente mediante resolución dictada por el Tribunal a las 9 horas del 26 de junio de 2009.

3.- Las partes demandadas contestaron negativamente. El Instituto Costarricense de Electricidad y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago opusieron las defensas previas de falta de competencia en razón de la materia, cosa juzgada (resueltas interlocutoriamente) y litispendencia (conocida en audiencia única. Adicionalmente, la Junta alegó la excepción de falta de legitimación pasiva. Por otra parte la representante estatal no puso excepciones.

4.- Al ser las 12 horas 19 minutos del 3 de mayo de 2010 inició la audiencia de conciliación; al no llegarse a ningún acuerdo conciliatorio, la audiencia se declaró fracasada.

5.- La audiencia única se celebró los días 13, 14, 15, 25 y 26 de abril de 2011, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de las partes. En esta se ajustó y aclaró la pretensión.

6.- El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, integrado por las juezas Cynthia Abarca Gómez, Marianella Álvarez Molina y el juez José Roberto Garita Navarro, en sentencia no. 115-2011-VI de las 15 horas 15 minutos del 13 de mayo de 2011, dispuso: “Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva gestionada por JASEC. Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente: 1) Se rechaza en su totalidad pretensión segunda por cuanto no se detectaron actuaciones materiales realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco se observa que las accionadas hayan incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 2) Se rechaza en su totalidad pretensión tercera por cuanto no se observa violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006. Tampoco se ha vaciado de contenido el referido contrato y no existe motivo por el que deba extinguirse de pleno derecho. 3) Se rechaza en su totalidad pretensión cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos. 4) Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de las normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmedados a efectos de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y responda, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. En este sentido se ordena al ICE y a la JASEC: a) Que en el futuro, previo al desarrollo o ejecución otros proyectos hidroeléctricos deberá obtener la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. b) En lo atinente al PHT3, se ordena al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberán las demandadas estarse a lo se disponga. c) (sic) Que en el futuro cuando en virtud de la ejecución de proyectos hidroeléctricos se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial deberá solicitar la autorización correspondiente del MINAET o de la administración respectiva. d) Deberá la Administración Ambiental, en concreto al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del citado espacio público, ha generado alguna incidencia en el Parque. En caso de que el resultado determine afectaciones, deberá aportarse detalle de en qué consiste y una posible cuantificación de ese daño así como de medidas correctivos que resulten de mérito. e) No puede n usar material extraído ni escombros para construir o mantener vados. En el caso concreto, como si lo hizo, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cual fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlo. f) Deberá el ICE custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. g) Deberá el Estado a través de la instancia competente un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado. 5) Se rechaza la pretensión quinta en cuanto a los incumplimientos señalados en el punto anterior no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho y en cuanto a que las actuaciones del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación del túnel del PHT3 hubieren lesionado el ejercicio del derecho de propiedad de los actores o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Se rechaza la pretensión sexta por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Se rechazan las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Se rechaza la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndose ésta hasta la firmeza de este fallo. 9) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas.

7.- Los apoderados de ambas partes solicitaron adición y aclaración. La Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo en auto no. 115-2011-VI-BIS, de las 16 horas del 8 de junio de 2011, resolvió: “Se corrigen los errores materiales cometidos en los Resultandos 1 y 10 de la sentencia, según lo explicado en el Considerando IV. Se adiciona y aclara la parte dispositiva de la sentencia No. 115 -2011-VI , dictada a las quince horas quince minutos del trece de mayo de este año, dictada por este Tribunal, para que en adelante se entienda de la siguiente manera: Se rechaza la excepción de falta de legitimación activa gestionada por JASEC. Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente : 1) Se rechaza en su totalidad la pretensión segunda por cuanto no se detectaron actuaciones materiales realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco se observa que las accionadas hayan incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 2) Se rechaza en su totalidad pretensión tercera por cuanto no se observa violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006 . Tampoco se ha vaciado de contenido el referido contrato y no existe motivo por el que deba extinguirse de pleno derecho . 3) Se rechaza en su totalidad pretensión cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos. 4) Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmendados a efectos de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. En este sentido se ordena al ICE y a la JASEC: a) Que en caso de que se determine la viabilidad de la operación del fideicomiso , deberá excluirse en su totalidad, la cláusula 5.4 del contrato de fideicomiso así como separar las obras construidas en el demanio público de las construidas en otras propiedades y someter dicho convenio de fideicomiso al órgano contralor para la aprobación correspondiente. b) Que e n el futuro, previo al desarrollo o ejecución otros proyectos hidroeléctricos deberán obtener la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. c) En lo atinente al PHT3, se ordena a l Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberá n las demandadas estarse a lo que el órgano administrativo competente disponga. d) Que en el futuro cuando en virtud de la ejecución de proyectos hidroeléctricos se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial deberá solicitar la autorización correspondiente del MINAET o de la administración respectiva. e) Deberá la Administración Ambiental, en concreto al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del Parque Nacional Juan Castro Blanco, ha generado algún menoscabo en el citado Parque Nacional. En caso de que el resultado determine afectaciones, el Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente indicarán al ICE y Nombre14912 el detalle en qué consiste, una posible cuantificación de ese daño así como de medidas correctivos que resulten de mérito, debiendo estas instituciones implementar las medidas que se le señalen. f) Para disponer de materiales extraídos de las excavaciones que no constituyan escombro y que cuenten con un potencial valor industrial o comercial, deberán el ICE y Nombre14912 solicitar la correspondiente concesión de conformidad con el Código de Minería, Ley Orgánica del Ambiente y Ley Forestal. g) No pueden usar material extraído ni escombros para construir o mantener vados. En el caso concreto, como si lo hizo, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlos, a cuyo cumplimiento quedarán obligados el ICE y JASEC. h) Deberá el ICE custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. i) Deberá el Estado a través de la instancia competente realizar un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado en satisfacción de necesidades o intereses público (sic). 5) Se rechaza la pretensión quinta en cuanto a los incumplimientos señalados en el punto anterior no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho y en cuanto a que las actuaciones del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación del túnel del PHT3 hubieren lesionado el ejercicio del derecho de propiedad de los actores o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Se rechaza la pretensión sexta por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Se rechazan las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Se rechaza la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndose ésta hasta la firmeza de este fallo. 9) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas”.

8.- Los apoderados de la parte actora y la parte demandada formularon sendos recursos de casación indicando las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal.

9.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente Ana Isabel Vargas Vargas.

Redacta la magistrada León Feoli

CONSIDERANDO

I.- En la demanda objeto de este proceso, los co-actores indicaron que en virtud de las obras que desde inicios del año 2007 realizan el Instituto Costarricense de Electricidad (en lo sucesivo el ICE o el Instituto) y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago (la Junta o Nombre14912 en adelante) para construir el Proyecto Hidroeléctrico Toro III (en futuras referencias el Proyecto o PHT3), excavaron un túnel en el subsuelo de sus propiedades ubicadas en Masella de Venecia, San Carlos. Los inmuebles por los cuales transcurre el túnel, aseguraron, son todos de la provincia de Alajuela, y corresponden al no. 438932-000 propiedad de la empresa Cascadas del Toro (se prolonga por 1740 metros); 128583-000 y 283373-000 de Arcesquivel SRL y Nombre229767 respectivamente (en estas dos fincas se extiende a través de 989 metros). Todos esos bienes, aseveraron, forman parte de una sola unidad productiva por pertenecer a una familia. Los materiales extraídos del túnel, señalaron, fueron depositados en “escombreras”. El fundamento legal de esas actuaciones, afirmaron, es un “Convenio de Alianza Empresarial” (el convenio, la Alianza o el contrato en lo sucesivo) que ambas entidades suscribieron el 9 de marzo de 2006. Añadieron, Nombre14912 interpretó que con vista en el citado convenio y en la Ley de Participación de las Cooperativas Eléctricas y de las Empresas Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley no. 8345), podía ampliar su competencia territorial para construir el Proyecto en el cantón de San Carlos, incumpliendo incluso con el dictamen de la Procuraduría General de la República (en adelante la Procuraduría o la PGR) no. C-188-2005 que establece lo contrario. La Alianza, comentaron, dispuso que el PHT3 tenía que ser construido y operado por medio de un fideicomiso (cláusula 2.2) y que para formalizar su modelo de desarrollo, era necesario celebrar los siguientes convenios: 1. fideicomiso; 2. ingeniería y construcción; y, 3. arrendamiento y mantenimiento (cláusula 6.1). Mencionaron, cuando la Contraloría General de la República (a partir de ahora CGR o el Órgano Contralor) refrendó el contrato de Alianza mediante el oficio no. 07238 de 6 de junio de 2006, advirtió expresamente a las Administraciones, que los contratos conexos también debían ser refrendados previo a ser ejecutados. Acusaron, el 15 de enero de 2008, un año después de iniciadas las obras, las partes suscribieron el contrato de fideicomiso, el cual fue sometido a refrendo el 8 de febrero de ese mismo año. Sin embargo, manifestaron, a través del oficio no. 02295 de 14 de marzo de 2008, la CGR aprobó de forma condicionada el fideicomiso, puesto que solo podía operar, hasta que los derechos de uso sobre los terrenos requeridos para la construcción del Proyecto, hubiesen ingresado al patrimonio fideicometido. No obstante, sostuvieron, los interesados no estaban en capacidad de cumplir con lo ordenado respecto a 15 de las 17 propiedades requeridas para ejecutar las obras. Argumentaron, la Alianza inició la construcción en enero de 2007, sin que existiesen los contratos descritos en la cláusula 6.1 mencionada; tampoco le advirtieron al Órgano Contralor, al momento de someter el contrato de fideicomiso a refrendo, que las obras habían iniciado un año antes. El gerente general de Nombre14912, arguyeron, admitió en la etapa cautelar de este proceso, que el fideicomiso no ha entrado en operación porque no se cumplió la condición impuesta por la CGR y que la obra la construyen con fondos propios porque así lo prevé la Alianza. Sobre este punto, alegaron, aunque el convenio disponga que los gastos de ejecución debían ser cubiertos por partes iguales (cláusula 4.1), esa obligación sin embargo, nunca fue cumplida por los interesados, ya que a la fecha de la demanda, el ICE sufragó el 85% de esos gastos, frente al 13.5% cubiertos por la contraparte (Nombre14912). Agregaron, la Alianza ocupó ilegalmente el lecho del río Toro para levantar un dique y achicar su cauce; desviaron el cauce de la quebrada Latas para construir una terraza en la cual excavaron el pozo del Proyecto; colocaron lastre extraído de las obras en la terraza construida en el cauce del río Toro y en un “vado” levantado sobre ese mismo río. Empero, durante el trámite del proceso cautelar, protestaron, los encargados del Proyecto aseguraron que ese material no fue utilizado porque era de poca importancia para el PHT3. El sitio donde se construyó la “toma principal o el pozo” del Proyecto, cuestionaron, no es propiedad del ICE como estipula la Alianza, ya que según las coordenadas de la “Hoja Cartográfica Quesada”, el pozo fue construido en la desembocadura de la quebrada Latas en el río Toro. Adujeron, parte del trazado del túnel (aproximadamente 750 metros) pasa por el subsuelo del Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco (en ocasiones será referido como el Parque Nacional), sin que exista alguna autorización del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet). Con la construcción del PHT3, critican, las empresas participantes vulneraron su derecho de propiedad, ya que ocuparon y socavaron clandestinamente sus fincas inscritas en el Registro Nacional, nunca solicitaron autorización de los dueños y tampoco existen juicios de expropiación o de constitución de servidumbre. A pesar de lo anterior, reprocharon, las entidades justificaron su conducta en razón de que el subsuelo es propiedad del Estado. En total, expresaron, se dinamitaron 30.837 metros cúbicos del subsuelo de sus fincas. El material extraído, dijeron, constituye lastre de origen volcánico o de cantera, ideal para la construcción de obras civiles y comerciales, lo cual le da un valor económico muy elevado en la zona. Pero la Alianza, recriminaron, tampoco tenía concesión del Minaet para aprovechar el material extraído de la excavación, a pesar de que desde el inicio de las obras, ha utilizado una gran proporción en la construcción del Proyecto. A raíz de la edificación del túnel, aludieron, no podrán utilizar sus propiedades a una profundidad mayor a la dicho túnel, puesto que su revestimiento impediría atravesarlo con métodos convencionales de construcción de pozos o cimentos. Adujeron, el ICE y Nombre14912 constantemente extrajeron el material que había sido depositado en la “escombrera no. 1”, con la finalidad de realizar diversas trabajos relacionados con el Proyecto. Con el afán de subestimar el valor económico de los materiales extraídos, añadieron, los desarrolladores ocultaron información sobre los “registros de control de acarreo y depósito de los agregados” y sobre la ubicación de las escombreras. Sostuvieron, esas entidades, ocuparon bienes de demanio público, invadieron propiedades privadas y a través del contrato de fideicomiso (cláusula 5.4), autorizaron al fiduciario para que vendiera la planta a particulares. De esta forma, esgrimieron, las actuaciones de las demandadas se enmarcan dentro de la figura de las vías de hecho. Las excavaciones, apuntaron, fueron realizadas en las canteras de las fincas de los actores y en consecuencia, el material ahí extraído les pertenece. Los daños, mencionaron, se extienden a los causados en el inmueble con la construcción del túnel, puesto que alteró para siempre sus condiciones geofísicas, limitando las facultades de edificación, uso, goce y disfrute. Resumen, se presenta una vía de hecho, porque: a) no existe norma legal ni acto administrativo que autorice tal construcción, se trata de simples actuaciones materiales; b) en la práctica se está ejecutando un contrato de fideicomiso que es ineficaz; c) existe un desbordamiento en la ejecución del convenio; d) abundan las nulidades “grotescas, evidentes y manifiestas” que no pueden gozar de ninguna presunción de validez o legitimidad.

II.- Los co-actores solicitaron al Tribunal que en sentencia declare: 1. Con lugar la demanda; 2. Las actuaciones materiales del Instituto y de la Junta en la construcción del PHT3 (descritas en los hechos de la demanda), son constitutivas de una vía de hecho, y como tales, son ilegítimas, habida cuenta que las accionadas han incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el convenio de Alianza del 9 de marzo de 2006, en particular, las derivadas de las cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1.; 3. Como consecuencia de la violación sistemática del convenio y el desacato a los términos del refrendo otorgado por la CGR mediante oficio no. 07238 de 6 de Junio de 2006, las administraciones demandadas ilegítimamente han vaciado de contenido el referido contrato, dejándolo sin ningún efecto práctico y jurídico, por lo cual se debe declarar extinguido de pleno derecho, con las consecuencias previstas en la cláusula 6.5, párrafo segundo (rescisión); 4. Consecuencia de la extinción del convenio, Nombre14912 pierde toda facultad legal para intervenir en la construcción y operación del Proyecto, por cuanto carece de competencia territorial para generar electricidad fuera de la provincia de Cartago al margen de dicho contrato, tal como lo dictaminó la PGR; 5. Las actuaciones o conductas administrativas del ICE y Jasec, a raíz de la excavación del túnel en sus propiedades, son disconformes con el ordenamiento Jurídico por no existir relación jurídico administrativa alguna entre los entes públicos demandados y los propietarios afectados en violación del ordenamiento jurídico; 6. También son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y las actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción en general de todas las obras del PHT3; 7. Se ordene a las entidades públicas demandadas restituir a los actores al pleno goce y disfrute de su derecho fundamental de protección a la propiedad, haciendo cesar de inmediato todo acto de perturbación contra esa garantía constitucional, para lo cual el Tribunal adoptará las medidas que resulten necesarias y apropiadas; 8. Se condene en abstracto a las co-demandadas, al pago solidario de los daños y perjuicios causados, los cuales serán liquidados en la vía de ejecución de sentencia; y, 9. La condena solidaria en ambas costas del proceso. Todas estas pretensiones ajustadas y aclaradas durante la audiencia única.

III.- El Instituto y Nombre14912 contestaron negativamente y opusieron las excepciones de litis pendencia, cosa juzgada y falta de competencia en razón de la materia. La Junta además alegó la de falta de legitimación activa y pasiva; la primera, en la etapa de conclusiones; la segunda, con la contestación de la demanda, sin embargo fue retirada durante la audiencia única. Mediante resolución de las 9 horas del 26 de junio de 2009, el Tribunal declaró el proceso de trámite preferente. Ese mismo órgano jurisdiccional, a través de la resolución no. 1752-2009 de las 8 horas 40 minutos del 27 de agosto de 2009, rechazó la excepción de incompetencia. Ante inconformidad presentada por la Junta, esta Sala, por medio del fallo no. 1297-C-S1-2009, confirmó la competencia del Tribunal. La excepción de cosa juzgada fue denegada mediante el fallo no. 3405-2010 del 9 de setiembre de 2010 y en la audiencia única denegó la de litis pendencia. El Estado fue integrado al proceso como tercero interesado. En la sentencia que se recurre, se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva a pesar de ser desistida por la Junta. Declaró parcialmente con lugar la demanda, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente. Mediante resolución 115-2011-VI-BIS de las 16 horas del 8 de junio de 2011, los jueces aclararon y adicionaron su resolución, entre otros aspectos, rechazaron la falta de legitimación activa gestionada por Nombre14912. Tomando en consideración las aclaraciones y adiciones realizadas, los juzgadores dispusieron: 1) Rechazar la segunda pretensión ya que no se detectaron actuaciones materiales realizadas por las demandadas en la construcción del Proyecto que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco observaron que se hayan presentado incumplimientos a las obligaciones contractuales asumidas en el convenio. 2) Denegar la tercera pretensión por cuanto no se observó violación sistemática del convenio ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la CGR mediante oficio no. 07238 de 6 de junio de 2006. 3) Negar la pretensión cuarta puesto que Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del Proyecto. 4) Acoger parcialmente la quinta pretensión, en cuanto el examen de legalidad efectuado, permitió detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público. Aunque no los catalogó constitutivos de la vía de hecho, ordenó se enmendaran a efectos de que las accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. De esta forma y en relación con este último extremo, ordenó lo siguiente: a) A los co-demandados, que en caso de que se determine la viabilidad de la operación del fideicomiso, se excluya en su totalidad la cláusula 5.4 del contrato que se refiere a posibles traspasos de los bienes públicos a terceros, se separen las obras construidas en el demanio público de las construidas en otras propiedades y que se someta dicho convenio al órgano contralor para su respectiva aprobación. b) En el futuro, previo al desarrollo o ejecución de otros proyectos hidroeléctricos, obtengan la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas a que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. c) Al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños. En caso afirmativo, deberán los demandados estarse a lo que disponga el órgano administrativo. d) En futuros proyectos, cuando se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial, los codemandados soliciten la autorización correspondiente del Minaet o de la Administración respectiva. e) Al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel en el trayecto que atraviesa la propiedad del Parque Nacional, ha generado algún menoscabo en el citado Parque. En caso de que el resultado determine afectaciones, deberá la autoridad administrativa encargada, indicarle al ICE y a Jasec, el detalle “en qué consiste, una posible cuantificación de ese daño, así como medidas correctivos (sic) que resulten de mérito, debiendo estas instituciones implementar las medidas que se le señalen”. f) Para disponer de materiales extraídos de las excavaciones que no constituyan escombro y que cuenten con un potencial valor industrial o comercial, deberán las co-demandadas solicitar la correspondiente concesión de conformidad con el Código de Minería, la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Forestal. g) No utilicen material extraído y escombros para construir o mantener “vados”. De conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, solicitó al Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al río Toro, al depositar materiales extraídos del subsuelo en el mantenimiento del vado ahí ubicado, así como las medidas para mitigarlos, a cuyo cumplimiento quedaran obligados el ICE y la Junta. h) Al Instituto, que custodie el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarlo o utilizarlo para la construcción del Proyecto u otras obras civiles. i) Al Estado a través de la instancia competente, realizar un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado. 5) También rechazó la quinta pretensión, ya que los incumplimientos señalados en el punto anterior, no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho, y en cuanto a que las actuaciones de las co-demandadas a raíz de la excavación del túnel lesionen el ejercicio del derecho de propiedad de los demandantes o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Denegó la sexta petición, por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación del túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) El rechazo de las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Denegó la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndola hasta la firmeza del fallo. 9) Resolvió sin especial condena en costas.

IV.- Disconforme con lo decidido, todas las partes, salvo el Estado, presentaron recurso de casación por vulneración de normas procesales y sustantivas. Previo a su estudio, debe señalarse que los recursos formulados presentan temas comunes, por lo cual serán analizados conjuntamente según su contenido, con la advertencia de que esta Sala procedió a reordenar y recalificar tanto los agravios procesales como los sustantivos (admitidos en su oportunidad), atendiendo a lo reclamado, a la técnica de la casación y a los motivos previstos por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA). Asimismo, se evitan todos aquellos argumentos que resultan reiterativos.

V.- Los co-actores ofrecen en esta instancia como prueba, la publicación en el diario oficial La Gaceta del Alcance no. 101 del 26 de mayo de 2011, referente al proyecto de Ley no. 17938 que propone reformar el artículo 505 del Código Civil (CC) y 22 del CPCA; copia del oficio no. GC-380-2011 del 16 de junio de 2011 por medio del cual la Junta respondió una consulta que formularon sobre las inversiones realizadas por esa entidad en el PHT3; copia del “Plan de Implementación del Convenio de Alianza Empresarial ICE-Jasec” del 8 de agosto de 2006. La eventualidad de incorporar prueba en casación, está regulada expresamente por el CPCA en dos supuestos: 1.- Documentos que pueden aportar las partes durante el trámite del recurso “…que jure no haber conocido con anterioridad, sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida” (canon 145, apartado primero). 2.- La que resulta facultativa, para la instancia de casación que corresponda, sea esta Sala o el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (cardinal 148, inciso 1 ibídem). En este supuesto, su incorporación depende única y exclusivamente del órgano competente, por tratarse de una facultad que se le otorga con la finalidad de aclarar alguna cuestión fáctica que considere relevante o pertinente y que no se logre colegir del acervo probatorio ofrecido. Como se ha reiterado, es prueba del juez y no de las partes; es él quien decide su conveniencia y necesidad; y corresponde a una valoración discrecional, de la que puede prescindir sin necesidad de que se resuelva expresamente. Incluso, el omitir pronunciamiento no genera indefensión, ya que no existe el deber de recabarla o rechazarla, de modo tal que es absolutamente ajena al control en esta sede. Finalmente, no se puede desconocer que por esta vía, “no se trata de corregir las omisiones, negligencias o descuidos de las partes en cuanto a la carga probatoria que les incumbe o bien subsanar deficiencias en las técnicas de defensa, dado que en esta hipótesis se vería seriamente lesionada la igualdad entre los litigantes y comprometería la imparcialidad del juzgador. De ahí que al ordenarla, deba respetarse la garantía de defensa en juicio de cada uno de los involucrados en el litigio. Así, por el contrario, debe ser introducida con el único objeto de esclarecer puntos de incertidumbre o de duda que puedan surgir luego de ponderar los elementos aportados por los litigantes” (sentencia de esta Sala no. 213-F-S1-2008 de las 8 horas 20 minutos del 25 de marzo de 2008). En este caso, es claro que lo que se ofrece como prueba, no cumple con lo establecido en el inciso 1) del precepto 145 ídem, especialmente el documento de fecha 8 de agosto de 2006. Se trata de un requisito formal de carácter imperativo, en virtud del cual, quien ofrezca documentos durante el trámite del recurso de casación, debe jurar no haberlos conocido con anterioridad y que se refieren a hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida. No discrimina esa norma respecto al motivo por el que el gestionante no conoció de esa documental relativa a hechos novedosos, acaecidos luego del fallo impugnado. En ese caso, ya sea que los documentos son anteriores a esa resolución o que se emitieron con posterioridad, lo cierto es que el juramento se exige y, en tal predicado, ha de observarse. En la especie, al omitirlo, hacen improcedente el ofrecimiento de la prueba reseñada. Aún en la hipótesis de que se dispensara ese mandato, estima esta Sala que existen suficientes elementos de convicción para resolver las impugnaciones planteadas por ambas partes, de modo que la prueba que para mejor proveer que gestionan los recurrentes resulta ser innecesaria, incluso el proyecto de Ley presentado, que como se verá, rebosa la competencias de esta Sala para entrar a su análisis. En todo caso, es parte de un agravio de carácter sustantivo, por lo que en su momento se ampliarán las razones para su rechazo. Las otras dos probanzas, los proponentes pudieron ofrecerla en el momento procesal oportuno, pero no lo hicieron, de ser aceptada significaría paliar su propia incuria, lo cual no resulta procedente. En consecuencia, se rechazará en su totalidad la prueba para mejor resolver ofrecida.

Violación de normas procesales VI.- En el primer agravio de esta índole, la representación de Nombre14912 aduce violación de la cosa juzgada formal y material. Expone, la parte dispositiva de la sentencia, apartado 4, incisos c), e) y g), contradice el principio de la cosa juzgada, pues el Tribunal, señaló como no demostrados los daños en el río Toro, a la quebrada Latas y en el Parque Nacional. De los hechos no probados, se constató que ninguna actividad desarrollada dentro del PHT3 ocasionó daños ambientales ni de algún otro tipo, porque no hay prueba de ello, por lo cual, argumenta, no es posible que la sentencia ordene en su parte dispositiva, que se investiguen unos daños ambientales que se tuvieron por inexistentes. Por este mismo motivo, alega falta de fundamentación. Asevera, debe revocarse el punto 4 c), e), g) de la parte dispositiva de la sentencia, puesto que no hubo daños al medio ambiente. Advierte, es nulo el hecho de permitir que en vía administrativa se analice su existencia, si ya fue demostrado que no los hubo. Reitera, esa ausencia de daños vulnera la cosa juzgada porque permite que se revise de nuevo en vía administrativa la existencia o no de los daños que el Tribunal tuvo por no demostrados. En relación con lo anterior, resalta, ese punto también les causa indefensión, porque le confiere un carácter definitivo de “cosa juzgada” e “inimpugnable” a lo que disponga el Tribunal Ambiental o cualquier autoridad administrativa. Protesta, contra aquellos actos debe concederse el derecho de defensa y del debido proceso, incluso de recurrir la resolución administrativa en sede jurisdiccional. Lo anterior, arguye, es ignorado por los jueces, puesto que el canon 103 de la Ley Orgánica del Ambiente, estipula que los fallos del Tribunal Ambiental agotan la vía administrativa, es decir, no son definitivos ni generan cosa juzgada.

VII.- En el CPCA, el instituto de la cosa juzgada es incorporado como motivo de casación procesal en el cardinal 137.1. i). Su efecto, conforme lo dispone el artículo 162 del Código Procesal Civil (CPC), aplicable por autorización del precepto 220 del CPCA, lo poseen las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados. Y para que sea procedente en otro proceso se requiere que exista igualdad de partes, objeto y causa. Así las cosas, si la intención del casacionista era colegir esa consecuencia respecto del fallo del Tribunal, debe indicarse que tal afirmación es anticipada y no es de recibo, puesto que aún no se está discutiendo en otro litigio lo resuelto en este proceso. Es más, ni siquiera lo aquí resuelto se encuentra firme por haberse interpuesto recurso de casación, tampoco existe el riesgo de que existan sentencias contradictorias. Lo que el recurrente parece alegar, más no lo hace correctamente, es una falta de determinación precisa de los hechos acreditados por el Tribunal, porque por un lado, en los no probados, determinó que no se demostraron los daños alegados en el cauce del río Toro, la quebrada Latas y al Parque Nacional, pero por el otro, en el por tanto, le ordena al Tribunal Ambiental Administrativo, que indague y valore si se produjeron daños ambientales en esos bienes de dominio público. Sin embargo, para esta Sala, tampoco existe tal contradicción, por dos razones. En primer lugar, lo que el Tribunal expuso es que no se demostraron los daños, no había prueba clara y contundente al respecto, en ningún momento consideró que del todo no existían, ya que de haber tenido por demostrado que eran inexistentes, así lo habría expresado en los “hechos probados”. En segundo lugar, los juzgadores no podían obviar que sí se demostraron varios incumplimientos legales y constitucionales por parte de los participantes del PHT3 en torno a normativa protectora de esos bienes demaniales. Lo anterior ameritaba un pronunciamiento expreso, el cual se realizó en la parte dispositiva al establecer en el punto 4 lo siguiente: “Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmendados a efecto de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público...” (folio 1362). En otras palabras, reconoció que en la construcción del Proyecto se vulneró el ordenamiento jurídico en torno a las reglas de protección de los bienes demaniales y los recursos naturales, lo cual ameritaba una protección especial. En este tanto, la legislación procesal les permite adoptar y ordenar las medidas que estimaran indispensables para ese fin, sea ordenando al Estado (a través de sus órganos correspondientes), al ICE y a Jasec, realizar cualquier conducta administrativa impuesta por el ordenamiento jurídico (canon 122 incisos d) y g) del CPCA). Son dos cuestiones diferentes que no generan contradicción y mucho menos violación a la cosa juzgada como alega la Junta; tampoco impiden que el órgano administrativo correspondiente indague sobre el particular, ya que así lo permite el propio CPCA y el ordenamiento jurídico ambiental, como más adelante se analizará. Por lo demás, tampoco hay indefensión, porque por las mismas razones, tal alegato resulta anticipado, ya que todavía no existe una resolución del Tribunal Ambiental Administrativo que cuestionar. De todos modos, no hay duda de que la legislación costarricense le permite a la Alianza o a la recurrente (Jasec), cuestionar en la vía judicial correspondiente, las decisiones administrativas que aquel órgano ambiental tome sobre el particular. En ningún momento el Tribunal resolvió que lo que ahí se discuta sería definitivo, sino que las partes debían acatar lo que dispusiera el Tribunal Ambiental Administrativo, puesto que sus fallos son de acatamiento estricto y obligatorio (cardinal 103 Ley Orgánica del Ambiente). Negar la impugnación de resoluciones administrativas ambientales en la vía contenciosa administrativa, atentaría contra lo establecido en los cardinales 41 y 49 de la Carta Magna y 103, 106, 111 inciso d) de la Ley Orgánica del Ambiente. Por este motivo, la interpretación que el recurrente le da a las órdenes del Tribunal no es la correcta; ni el fallo como quedó evidenciado, es ayuno o contradictorio en su fundamentación; lo cual conllevaba al rechazo del agravio.

VIII.- En el segundo agravio, la Junta reclama, al analizar el Tribunal la existencia de daños ambientales, incurrió en los vicios de ultra y extra petita, ya que en ninguna de las pretensiones de las actoras se solicitó determinar los daños ocasionados al Parque Nacional y al cauce del río Toro, ni condenar a las partes demandadas a la reparación de esos daños. Manifiesta, las demandantes actuaron en su condición de propietarias de fincas en la zona del Proyecto hidroeléctrico y los daños y perjuicios reclamados son en esa condición, nunca mediante una acción popular en defensa del ambiente ni a través del derecho de acción que concede el canon 50 Constitucional. Ese vicio, considera, anula la sentencia en su parte dispositiva apartado 4 incisos c), e) y g). El error, explica, consiste en conceder más de lo pedido y extremos no pretendidos. Realiza un recuento de cada una de las pretensiones de los actores y afirma que en ninguna de ellas, se solicitó determinar si existía o no daño al cauce del río Toro ni al Parque Nacional. Por estas razones, expresa, no podía el Tribunal ordenar abrir procedimientos administrativos con el objeto de determinar daños ambientales.

IX.- La incongruencia, en forma reiterada ha indicado esta Sala, sin perjuicio de pronunciamientos oficiosos que la Ley autoriza, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el asunto en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias. Sin perjuicio de lo anterior, resulta de importancia mencionar que de previo a conocer el fondo del asunto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada, el Tribunal aclaró lo siguiente: “…se estima que el punto medular del presente proceso versa sobre la alegada existencia de vías de hecho por parte del ICE y la Nombre14912 en la ejecución de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3. Éstas se acusan en relación con una serie de actuaciones formales y materiales de los entes demandados. Específicamente, se recrimina… que la excavación del túnel del proyecto referido lesionó… el demanio público…” (folio 1266). Así en los hechos de la demanda, se observa que entre las actuaciones acusadas por los co-actores como vías de hecho, se encuentra la construcción del PHT3 y varias de sus obras conexas; por ende, recriminan todos los efectos que esas obras ocasionaron, a saber, la ocupación ilegal del lecho del río Toro para construir el pozo o toma principal del Proyecto, la colocación de lastre y la construcción de un vado en el mismo río, la construcción del túnel en el subsuelo del Parque Nacional (hechos 33, 34, 35, 40, 41, 43, 45, 46, 72). Asimismo, entre sus pretensiones, los co-actores solicitaron que se declarara con lugar la demanda, que las actuaciones materiales del Instituto y de la Junta en la construcción del PHT3, se declaren como constitutivas de vías de hecho, y como tales, que son ilegítimas; que son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y las actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción en general de todas las obras del PHT3. En virtud de ese marco de acción previamente delimitado, los jueces determinaron si con cada una de esas actuaciones se generaron actuaciones de hecho, y si en los bienes de dominio público señalados, fueron construidas obras del Proyecto. En esos términos se entiende la solicitud de los actores tanto del escrito de demanda, como del ajuste de las pretensiones que realizaron durante la audiencia única. En todo momento se peticionó, que las actuaciones de las administraciones demandadas en torno a esos bienes de dominio público fueran objeto de análisis en sentencia. Incluso, por estas razones, el Estado fue llamado al litigio como tercero interesado (folio 130). En este entendido, la representación estatal se presentó al proceso en protección del dominio público, aportó prueba que al final fue determinante para demostrar los hechos demandados, pero principalmente, solicitó en la contestación de la demanda lo siguiente: “de demostrarse que el túnel pasó por el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco o se ocupó el lecho y cauce del río Toro, sin contar con los permisos correspondientes por parte del Departamento de Aguas del Minaet, se solicita al Tribunal imponer la obligación a la desarrolladora (ICE-JASEC)…. de realizar los estudios técnicos correspondientes que establezcan si dichas actuaciones produjeron un impacto ambiental en el Parque Nacional Juan Castro Blanco o en el lecho y cauce del río Toro y de haberse producido deberán establecer las medidas que tomarán para contrarrestarlo. Todo lo anterior deberá ser evaluado y fiscalizado por Nombre3456…” (folio 153). Asimismo, solicitó la ilegalidad de la cláusula del contrato de fideicomiso que establece que el fiduciario puede vender los bienes del Proyecto ubicados en terrenos públicos. Durante la audiencia única, en correspondencia con lo anterior, solicitó lo siguiente: “…prohibir al ICE como ejecutor del Proyecto…colocar el material extraído del subsuelo para el mantenimiento del vado. Asimismo, en aplicación del artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, se solicita al Tribunal, ordenar al ICE… realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al río Toro, al depositar los materiales extraídos del subsuelo en el vado que está ubicado en el río Toro e igualmente deberá establecer las medidas que tomará para mitigarlos… Se advierta al ICE que en el futuro, cuando requiera atravesar el subsuelo de un bien que tenga una protección especial, especialmente en materia ambiental, deberá comunicarlo a la Administración respectiva, con el fin de establecer la prioridad de los intereses en juego…” (a partir de las 15 horas 15 minutos del 26 de abril de 2011). Partiendo de la legitimación ad causam que al respecto poseen los actores y el Estado al amparo de los cardinales 49 Constitucional, 1 y 10 del CPCA, era indispensable que los juzgadores analizaran si en efecto existieron actuaciones de hecho en esas conductas y si los co-demandados, vulneraron normativa ambiental al construir obras del Proyecto en bienes de dominio público, sin contar con los permisos y autorizaciones correspondientes. Tanto los demandantes como el Estado, así lo solicitaron expresamente en sus diversas intervenciones. El proceso gravitó sobre estos extremos y así fue la defensa de los demandados. Ello dice que las órdenes giradas al Tribunal Ambiental, sí fueron solicitadas no solo por los actores, sino también por la representación estatal, afectada directa en esos supuestos. De esta forma, la sentencia se encuentra ajustada a derecho, sobre todo en los términos del canon 122 inciso g) del CPCA, que obliga al Tribunal a reconocer, restablecer o declarar cualquier situación jurídica tutelable, adoptando las medidas que considere necesarias y apropiadas para ello, máxime tratándose de la protección del medio ambiente, donde la Ley Orgánica del Ambiente dispone de medidas claras sobre el particular y en el que media un interés público superior, como más adelante se analizará en los agravios de índole sustantivo. En consecuencia, el reparo debe ser desestimado por no haberse presentado ultra ni extra petita.

X.- El tercer reproche de carácter procesal es interpuesto por los co-actores. Reclaman indefensión, porque a su entender, las demandadas incumplieron el deber procesal de aportar el expediente administrativo en los términos exigidos por el canon 51 inciso 2) del CPCA, violando las garantías establecidas en los cardinales 39 y 41 de la Carta Magna, en relación con el precepto 137.1 inciso b) del CPCA. En este sentido, argumentan, al contestar la demanda, el ICE aportó un expediente administrativo incompleto, sin orden cronológico como lo dispone el citado ordinal 51 del CPCA. Nombre14912 por su parte, remitió al expediente aportado por el Instituto. Afirman, señalaron esa omisión al Tribunal, máxime que la carpeta administrativa había sido mutilada y alterada en relación a la copia certificada de ese mismo expediente, que el 27 de mayo de 2009, ambas demandadas le habían entregado a los co- actores. Arguyen, después de tres prevenciones, el Juez de trámite y el Tribunal resolvieron, pero solo en cuanto al ICE, aplicar la sanción dispuesta en el canon 63.3 del CPCA (tener los hechos por admitidos). Aducen, reclamaron que esa determinación también debía aplicársele a la Junta, en virtud del principio establecido en el numeral 138 de la Ley General de la Administración Pública. Reprochan, en la recepción de la prueba testimonial, quedó demostrado de manera fehaciente que Nombre14912 sí participó activa y directamente en la construcción del proyecto, por lo cual, no es posible pensar que ese ente no disponga de un expediente administrativo. No obstante lo anterior, y a pesar de las múltiples gestiones que realizaron, el Tribunal las rechazó sin fundamento jurídico válido. Por otro lado, añaden, los jueces dejaron sin efecto la sanción procesal impuesta al ICE en torno a la decisión de tener por contestados afirmativamente los hechos de la demanda, ya que ni siquiera mencionaron tal disposición e incluyeron como “hechos no probados” unas actuaciones y omisiones del Instituto que habían sido demandadas. De igual forma, protestan, al admitir el Tribunal una serie de documentos aportados por las demandadas dentro del expediente administrativo que les fue rechazado, se desaplicó la sanción procesal que ya se le había impuesto al ICE. Agregan, la ausencia del expediente administrativo limitó su derecho de defensa, ya que para demostrar las vías de hecho acusadas, resultaba imprescindible que la Junta aportara el expediente regulado en el precepto 296 de la LGAP. Las inversiones de Nombre14912, recriminan, están sujetas “a procedimientos especiales orientados a garantizar la legalidad y transparencia el proceso de ejecución y evaluación presupuestaria de dicha entidad”, pero debido a la falta del expediente, se impidió a los accionantes verificar si la demandada cumplió con lo dispuesto por la CGR o si por el contrario, las vías de hecho se extendieron a este ámbito. Manifiestan, el Tribunal admitió como prueba de las accionadas documentos que solo podían constituir prueba suya para mejor resolver. Explican, primero tuvo por incompleto el expediente administrativo aportado por el ICE, sea que rechazó esa prueba documental que era común a Nombre14912, y luego en la audiencia única, admitió la mayoría de sus piezas documentales como prueba de las accionadas. Resaltan, esas probanzas no debían admitirse en la audiencia como documental, sino como eventual prueba para mejor resolver de acuerdo a los artículos 50 inciso 2) del CPCA en relación con el numeral 331 del CPC; pero en todo caso, su admisibilidad debió ser resuelta en sentencia. Aseguran, primero sancionan al ICE por incumplir con su obligación de aportar copia certificada de un expediente administrativo completo, debidamente foliado y en orden cronológico, pero luego, “premian” a la Administración incumpliente, admitiéndole como prueba documental los restos de aquél expediente que en su momento consideró ilegítimo por incompleto y desordenado.

XI.- En diversos momentos durante el proceso, el Tribunal solicitó al ICE que aportara el expediente administrativo completo y en estricto orden cronológico. Cabe aclarar, que la advertencia surgió porque el ICE otorgó a los actores, el 27 de mayo de 2009, un expediente certificado que no coincidía con el presentado en este litigio (folios 385 al 417). Por tal motivo, mediante resolución de las 11 horas del 22 de marzo de 2010 (folio 355 de la carpeta judicial), los jueces otorgaron al Instituto un plazo de 24 horas para subsanar esa omisión en los términos que dispone el canon 51 del CPCA, máxime que se trataba de un asunto de trámite preferente. Sin embargo, el Tribunal otorgó en dos ocasiones más, la oportunidad al ICE para que aportara el legajo administrativo conforme ordena el CPCA (folios 427 y 519 al 520). Lo anterior bajo pena de las sanciones que imponen los cardinales 56, 63 y 64 ibídem. El ICE no cumplió con lo ordenado, concretamente, no se certificaron en forma individual algunos de los volúmenes anexos, ciertos legajos no estaban ordenados en forma cronológica, las diferencias entre ambos expedientes eran de hasta 200 folios. Así, los juzgadores, a través de la resolución de las 8 horas del 28 de setiembre de 2010, en aplicación del precepto 64 inciso 3) del CPCA, dispusieron tener los hechos por admitidos respecto del ICE. Esta Sala no cuestiona esta última decisión del Tribunal, además es un aspecto que no ha sido reclamado; sin embargo, sí se debe advertir que las medidas aplicadas por los juzgadores obedecieron a la necesidad de contar con esa pieza documental de forma completa, como parte del acervo probatorio y que estuviera así al alcance de las partes y del Tribunal. Si bien no fue aportado como corresponde, esto no es óbice para que los jueces valoren dentro de las reglas de las sana crítica (cardinal 82 inciso 4) del CPCA) las memorias y documentos aportados hasta ese entonces por el ICE. Los hechos se tienen por ciertos sobre aquello que no exista prueba de ningún tipo, no solo en cuanto al expediente. Por ejemplo, los hechos no probados de la sentencia, se deben a que del análisis de los dictámenes periciales y los testimonios así se infería, no por el simple capricho de los juzgadores. Ellos, tienen el deber de valorar toda la prueba existente, aunque haya sido aportada de forma incompleta. Lo importante es que el Instituto finalmente aportó un expediente y este por ende, pasó a formar parte del proceso en su integridad a partir del momento cuando fue entregado (comunidad de la prueba), sin necesidad de resolución adicional que así lo dispusiera. De allí, que al haber pasado a formar parte del acervo probatorio, los jueces debían como lo hicieron, ingresar a la valoración individual y global de todos ellos. Ahora, si los co-actores consideraban que eran esenciales otros documentos, tenían la oportunidad de aportarlos al proceso durante la audiencia única, al igual que el propio ICE, ya que de impedirle esta posibilidad a las partes, iría en contra del debido proceso. En este tanto, independientemente del fallo del Tribunal sobre el tema, es importante dejar claro que los jueces tienen el deber ineludible de revisar, analizar y determinar si el derecho y las pretensiones alegadas por la parte actora tienen sustento jurídico, aunque los hechos se hayan tenido por ciertos debido a la desobediencia de la Administración en aportar el expediente analizado, aún en el caso de rebeldía. Esa sanción no enerva la potestad del órgano jurisdiccional de recabar prueba y verificar el cuadro fáctico, base de su decisión. Si existe prueba que arroje resultados contrarios a la declaratoria que dispone el ordinal 64 inciso 3) del CPCA, los juzgadores deben entrar a su análisis, y no pueden obviarla simplemente por la existencia de aquella determinación. Se trata en consecuencia, de una presunta respuesta afirmativa, que en modo alguno se convierte en una presunción de pleno derecho, pero que resulta combatible con los demás elementos probatorios que arroje el litigio. Nótese que en el proceso contencioso, los jueces tienen el deber ineludible de ordenar y practicar todas las diligencias de prueba necesarias, con el fin de determinar la verdad real de los hechos relevantes, por lo que esa probanza será apreciada, de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículos 82 incisos 1) y 4), 85 inciso 2) y 93 inciso 3) del CPCA). Esa fue la labor del Tribunal en el proceso respecto de los hechos base de la demanda y en relación a la existencia no solo del expediente administrativo, sino también del resto de elementos probatorios. Por consiguiente la aplicación del cardinal 64 inciso 3) ibídem, no es por sí sola, razón suficiente para la acreditación definitiva de los hechos. Solo alcanza este valor si otras pruebas de igual linaje, no contradicen lo dicho por el actor en su demanda. Por ese motivo, esa declaratoria debe ser valorada con el resto de elementos probatorios obrantes en el proceso, van de la mano y no se pueden desligar. Este deber procesal siempre estará presente aún en los casos de rebeldía y los jueces así deben revisarlo en el expediente. Así las cosas, a pesar de tener por ciertos los hechos respecto del Instituto, el Tribunal siempre debe proceder a analizar los hechos y las pretensiones de la demanda, a efectos de determinar si tienen o no asidero jurídico, ese es al fin de cuentas uno de los objetivos planteados por el canon 49 de la Carta Magna y 1 del CPCA.

XII.- El otro extremo del agravio, está referido a que la sanción procesal de tener por ciertos los hechos por la no presentación del expediente administrativo, en criterio de los co-actores, debía aplicársele también a Nombre14912, ya que dicha entidad había manifestado que el expediente del ICE también era común a sus intereses. En este caso concreto, no se podían tener por ciertos los hechos respecto de la Junta por dos razones. Primero, las prevenciones del Tribunal al respecto, nunca fueron dirigidas en su contra, es más, tampoco los demandantes solicitaron a los jueces oportunamente, que la advertencia se ampliara a Nombre14912. Fue hasta en la audiencia única que reclamaron esta sanción, pero no en los múltiples traslados y resoluciones que realizó el Tribunal sobre el tema. De esta forma, en caso de habérsele aplicado, se le habría causado indefensión, ya que no hubiese tenido oportunidad de referirse a la prevención. Segundo, quedó suficientemente acreditado en el proceso, que la parte que formó, custodió, y que podía aportar el expediente administrativo era el ICE y no Nombre14912. Desde este punto de vista y tomando en cuenta que las partes estaban actuando bajo la figura de una alianza empresarial, era dable que la documentación del Proyecto fuera conservada por uno solo de los intervinientes. Por este motivo lleva razón el Tribunal cuando en la audiencia única se refirió al asunto aquí planteado, al resolver lo siguiente: “las actuaciones que se reclaman en principio involucran una actuación material del ICE directa y en este tanto como custodio del expediente administrativo. Si bien hay una alianza de por medio… queda claro que quien ha llevado la construcción del túnel, y así se ha aportado, es el ICE, siendo que él es el que también custodia el expediente. Por eso cuando Nombre14912 contesta en su demanda que remite al expediente administrativo aportado por el ICE y a las pruebas, este Tribunal lo entiende así, como una remisión al expediente que en realidad y en la materialidad existe, que es el que custodia el ICE…” (a partir de las 10 horas 29 minutos del primer día de la audiencia única). Por lo demás, el resto de los alegatos deben rechazarse por las tres razones apuntadas en los dos últimos considerandos. En consecuencia, al ser inexistente la indefensión alegada, el agravio debe ser rechazado.

Violación de normas sustantivas XIII.- Previo al conocimiento de los motivos de casación por el fondo, es necesario precisar, que al igual que en el apartado anterior y para evitar reiteraciones innecesarias, los alegatos de las partes serán analizados conjuntamente, puesto que en realidad, los reclamos giran en torno a ejes comunes. De esta forma, lo que procede es analizar los agravios en temas generales, tal y como se ha venido desarrollando a lo largo de las diversas actuaciones en el proceso (en la demanda, la sentencia y los recursos).

XIV.- Los primeros contenidos que deben ser tratados, son los referentes a la competencia de la Junta para realizar el Proyecto y aquellos relativos al convenio de Alianza Empresarial. Así, en la primera censura los co-actores aseveran, a través del contrato “Alianza Empresarial”, se producen daños y perjuicios a su patrimonio y al régimen jurídico en general de manera tan grave como ilegítima. Mencionan y explican los antecedentes de ese convenio, la naturaleza jurídica de este tipo de alianzas comerciales, las cuales asimilan a un contrato de “Joint Venture”. Apuntan, este contrato en particular, tiene la peculiaridad de que las partes decidieron someterse a un cúmulo de contratos conexos (a- fideicomiso, b- ingeniería y construcción, c- arrendamiento y mantenimiento). Seguidamente analizan el concepto y características del contrato administrativo. Esgrimen, en el presente caso, se convirtió una contratación válida en una “perversión del derecho”, constitutiva de las vías de hecho. La doctrina, sostienen, define las vías de hecho como un acto o actuación que no es susceptible de ser atribuida a un acto válido y eficaz. En el presente asunto, comentan, para determinar si este acto es válido o eficaz, deberá contrastarse con lo establecido por las partes en el contrato. Dicen, si se logra demostrar que las condiciones del contrato no fueron cumplidas en el momento oportuno, todas las acciones posteriores a tal omisión, constituirán vías de hecho. Consideran, la unión firmada por ICE y Jasec, es una mera unión de hecho y no de derecho, y como tal, fuente de meras actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. Exponen, el contrato fue refrendado por la CGR mediante oficio DCA-1586 de 6 de junio de 2006, con la advertencia que los instrumentos de la cláusula 6 debían ser remitidos en su oportunidad, para el refrendo respectivo; es decir, el refrendo fue parcial, porque al contrato le faltaban esos pactos accesorios. Por su parte el contrato de fideicomiso, endilgan, fue condicionado en varios aspectos por el órgano contralor, sin embargo, ninguna de esas condiciones se cumplió y tampoco los fines para el que fue pactado, a pesar de que el Proyecto se ha cumplido en más de un 75%. Por esta razón, alegan, resulta ilícito que el PHT3 se construyera por una vía diferente a las contempladas en la Alianza. Aseveran, quedó demostrado que el contrato de Alianza no entró en ejecución nunca, por incumplimientos atribuibles a los entes suscriptores; primero, porque la orden de inicio del contrato de fideicomiso no se dio nunca; segundo, porque los contratos de construcción e ingeniería así como el de mantenimiento y arrendamiento, no se firmaron. En consecuencia, no pudieron ser refrendados; y, tercero, porque no fueron cumplidas las condiciones impuestas por el órgano contralor. Las co-demandadas, resumen, incumplieron el contrato, único camino jurídicamente válido para poder construir el PHT3, lo que implica que la relación entre ambas se convirtió, en una simple unión de hecho y, por consiguiente, en la fuente de simples actuaciones materiales ilegítimas, es decir, en verdaderas vías de hecho. En virtud de la propia voluntad de las partes, enfatizan, se incluyó la cláusula 6 del convenio, sea la calificación de tres contratos necesarios para poder realizar el Proyecto (contratos conexos). Así, articulan, el convenio, aunque válido en su momento, no llegó a tener eficacia, puesto que los interesados incumplieron no solo los deberes y obligaciones que la Alianza les impuso (firma de los tres acuerdos), sino también las condiciones del refrendo contralor. En consecuencia, advierten, el contrato no nació a la vida jurídica, según la doctrina que emana del artículo 1007 del Código Civil, entendido éste precepto como principio general del derecho y fuente del derecho administrativo en virtud de lo que disponen los artículos 6, 7 y 9 de la LGAP. El convenio, critican, no logró alcanzar el estado de eficacia exigido en los numerales 140 y siguientes de la LGAP, porque las partes interesadas no cumplieron con el deber impuesto en la cláusula 6.1; con la perfección del fideicomiso; ni con las condiciones que le impuso el órgano contralor al refrendarlo. El Tribunal, reclaman, no valora que el fideicomiso aún al dictado de la sentencia no había iniciado funciones, tampoco analizó ninguna de las instituciones jurídicas contempladas en la cláusula 6.1 del contrato. Debido a lo anterior, argumentan, los jueces ignoran el tema de la contratación administrativa, su naturaleza, efectos, protecciones, consecuencias, relaciones entre la partes, normas atinentes al tema, entre otros aspectos. Reprochan que el Tribunal estime que el fideicomiso no es esencial para el Proyecto, ya que las partes podían acudir a otros medios de financiamiento, y que también podían prescindir de las estipulaciones de la cláusula 6.1 u otras similares sin consecuencias jurídicas. Al resolver de esta forma, argumentan, ignora que la constitución del fideicomiso es una estipulación obligatoria del contrato de Alianza legalmente refrendado por la CGR; desaplica y vacía de contenido la realidad de que el compromiso se firmó con el Banco de Costa Rica (BCR) como fiduciario y que este fue refrendado por el Órgano Contralor. Así, acusan lesionados los numerales 20 de la Ley 7799, 7 de la Ley 8345 que le dan el carácter de contrato administrativo a la Alianza, 15 y 20 de la Ley de Contratación Administrativa; 1007, 1022 y 1023 del CC; y, por indebida interpretación la cláusula 2.2 del acuerdo. Segundo. En relación con este tema, censuran, el Tribunal le otorga a la Junta competencia territorial de manera “gratuita” para que pueda actuar en todo el país mediante la suscripción de alianzas empresariales. Ese convenio, exponen, es un ajuste de voluntades en orden a un objeto de interés jurídico expresado libremente de conformidad con la ley, formalizado, refrendado por el máximo órgano del control constitucional de la Hacienda Pública. La Alianza, manifiestan, debía cumplirse de conformidad con el principio de legalidad y el de “pacta sunt servanda”. Cada parte, afirman, quedó obligada a cumplirlo en el tiempo y modo estipulado, sin que ninguna pudiera excusarse de verificar la prestación que le incumbe. Alegan, los jueces no observan que de las prestaciones nacidas expresamente del pacto, deben considerase incluidas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación según su naturaleza (precepto 1023 del CC). En su criterio, todo lo que se haga en nombre del contrato, que no se cumpla, son meras vías de hecho. Enfatizan en el principio de que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, el cual opera tanto en la contratación privada (canon 1022 del CC) como en la administrativa (norma 15 de la Ley de Contratación Administrativa). Las instituciones públicas, expresan, no pueden incumplir sus compromisos, tampoco engañar ni mentir, sin afrontar consecuencias. Los juzgadores, endilgan, desconocieron la naturaleza jurídica del contrato firmado entre el ICE y Jasec, ignorando su existencia y justificando, ilegítimamente, las conductas de las dos entidades demandadas en virtud de que el “fin público se ha satisfecho”. Ese incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales que las demandadas asumieron en la Alianza, protestan, implica también una violación del canon 182 constitucional y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el manejo de la Hacienda Pública y los procedimientos de contratación administrativa para construir obras públicas en Costa Rica. Citan vulnerados los principios de la contratación administrativa definidos por ese órgano jurisdiccional en la sentencia no. 998-98 del 16 de febrero de 1998, a saber, el de publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos y el de seguridad jurídica. El de publicidad, explican, al negar Nombre14912 el expediente administrativo; el de legalidad, al sustituir el fideicomiso e improvisar los mecanismos de financiamiento como los procedimientos de contratación; y, el de seguridad jurídica, porque las demandadas decidieron actuar fuera del convenio de Alianza y de los tres contratos conexos que debían respetar. Incluso, estiman lesionado el de buena fe, porque al momento de solicitarle a la CGR el refrendo del fideicomiso, le ocultaron que las obras ya habían iniciado. Refuerzan su posición con las citas de los cardinales 3 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa. Recriminan, el PHT3 se construyó en más de un 75% sin cumplir con las solemnidades y estipulaciones que las partes pactaron, convirtiéndose en una obligación imposible de cumplir que se extinguió por el solo transcurso del tiempo. Dicen, se ejecutaron actos administrativos absolutamente nulos en violación directa de las normas 146 incisos 3 y 4, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP. Tercero. Aducen indebida aplicación de la Ley 8660. Relatan, el considerando V de la sentencia, señala que la Ley 8660 publicada en La Gaceta no. 156 del 13 de agosto del 2008 y que entró en vigencia en esa misma fecha, complementa el Decreto Ley no. 449 que crea el ICE y le otorga competencia, al igual que a Jasec, para celebrar alianzas. Comentan, el convenio se firmó el 9 de marzo de 2006 y en su motivación, indica que los fundamentos jurídicos de la negociación son el Decreto Ley 449 para el Instituto, la Ley 7799 para la Junta, y la Ley 8345 como norma base que autoriza a los entes públicos para crear alianzas. La construcción del Proyecto, agregan, se inició el 14 de enero de 2007. Por esta razón catalogan de improcedente que el Tribunal fundamente el fallo en una norma que no integra la fundamentación jurídica del contrato y que no existía en el momento cuando la relación contractual nació a la vida jurídica; es decir, no puede aplicarse una ley del año 2008 para decidir si Nombre14912 tenía o no competencia para firmar la Alianza el 9 de marzo de 2006. Arguyen, se dejaron de aplicar los artículos 11 (principio de legalidad), 34 (irretroactividad de la ley) y 129 de la Constitución Política (valor de la norma en el tiempo), también el 7 de la Ley 8345, 20 de la 7799, 1022 del CC en relación con los numerales 15 y 20 de la Ley de Contratación Administrativa; así como los preceptos 6, 9, 11, 129, 364 y 365 de la LGAP. Cuarto. Aseveran, la resolución expone que la competencia de Nombre14912 para celebrar alianzas deviene de las leyes 8345 y 8660. Advierten, en el año 2002, la Junta formuló una consulta a la PGR para que se establecieran los alcances de la Ley 7799, la cual fue contestada mediante el dictamen no. 175-2002, en el que se le indicó al ente consultante que su competencia estaba limitada geográficamente, salvo en lo que atañe a la prestación de servicios municipales en otros cantones de la provincia de Cartago. Mediante respuesta a una reconsideración planteada por Nombre14912, la Procuraduría confirmó lo resuelto a través del dictamen no. 188-2005, agregándose además, que sobre el tema de las alianzas no se pronunciaba porque para ello debía formularse una consulta separada, la cual nunca fue presentada. No obstante, critican, de la aplicación de esos textos normativos, el Tribunal concluye que la Junta está habilitada por el ordenamiento para suscribir convenios de alianza empresarial “sin limitaciones territoriales de ninguna índole” y que cualquier dictamen de la Procuraduría que rechace esta posibilidad, no es de aplicación al caso concreto, por ser anterior y de inferior rango a la Ley 8660. Articulan, ni el canon 7 de la Ley 8345 ni el 20 de la Ley 7799 hablan de habilitar a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales, para que puedan funcionar en todo el territorio de la República, por medio de la suscripción de convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y con las empresas de servicios públicos municipales, adquiriendo así, una competencia extraterritorial por la vía de un convenio. El tema de la competencia, apuntan, está sujeto a reserva absoluta de ley. Critican, los jueces entienden que como Nombre14912 firmó un contrato de alianza el 9 de marzo de 2006, asume automáticamente la competencia por acto contractual, para poder actuar en todo el país. Al proceder de esa forma, citan quebrantados lo artículos 11, 59, 60, 61, 66, 70, 129, 364 y 365 de la LGAP y desaplican el principio de reserva de ley contenido en el precepto 28 de la Carta Magna, así como la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional al respecto. Sostienen también fueron lesionados por desaplicación, los dictámenes de la PGR anteriormente citados. En otro apartado del recurso, siempre en relación con la eventual incompetencia de Nombre14912 para construir el Proyecto en el cantón de San Carlos, reprochan, los jueces se equivocan cuando dicen que el dictamen de Procuraduría no. C-188-2005 de mayo de 2005, fue dictado con anterioridad a la reforma que se realizó a través del artículo 7 de la Ley 8345, ya que esta última es de marzo de 2003. Los juzgadores consideran que fue el canon 7 de esa norma legal, el que autorizó a Nombre14912 a suscribir alianzas empresariales con el ICE, le otorgó competencia territorial para que construyera y operara el Proyecto en San Carlos. Con ello, cuestionan, desaplicó los cánones 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, los cuales establecen que los dictámenes de ese órgano son vinculantes para la administración consultante. Aseguran, además omitieron aplicar el numeral 59 de la LGAP que indica que la competencia se regula por ley, así como los cardinales 60.1 y 66.1 ibídem. Explican, Nombre14912 tiene definida en la Ley 3300 y mediante la reforma de su Ley Orgánica en 1998, cual es su ámbito territorial, en el cual desplegará su competencia funcional o material. Definen la naturaleza jurídica de Nombre14912, como una empresa perteneciente a la Municipalidad de Cartago y como un ente con competencia regional únicamente en esa provincia. Arguyen, el Tribunal interpretó que la competencia territorial de una Administración puede ser objeto de una negociación contractual y, por ende, puede ser renunciada, cedida y prorrogada a gusto y capricho de las partes contratantes, lo cual vulnera el numeral 66.1 de la LGAP, ya que la competencia es irrenunciable e intransmisible. Recriminan que un contrato administrativo permita prorrogar la competencia de una empresa de carácter municipal a todo el territorio nacional, omitiendo con ello, lo establecido en los cardinales 168 y 169 de la Constitución Política. En su criterio, está debidamente documentado en autos, mediante un informe de la Procuraduría a la Sala Constitucional del 24 de abril de 2008, que la Ley 8345 no tiene ninguna injerencia en la competencia territorial de Jasec, porque esa Ley nunca tuvo por objeto modificar o ampliar el ámbito competencial de los entes que regula; y que los dictámenes C-175-2002 y C-188-2005 mantienen plena vigencia. Realizan un análisis de ambos pronunciamientos. Resumen, por los antecedentes de su creación mediante Ley 3300 del 16 de julio de 1964 y por el trámite dado en la Asamblea Legislativa a la posterior reforma aprobada por Ley 7799 del 28 de abril de 1996, no existe duda de que la Junta tiene su competencia delimitada geográficamente; en consecuencia, no está autorizada por el ordenamiento para explotar el servicio público de generación de electricidad fuera de la provincia de Cartago. Sin embargo, censuran, el Tribunal consideró que la competencia de Nombre14912 fue ampliada por el canon 7 de la Ley 8345 y que por tal razón, en la construcción del PHT3 en San Carlos, no existen las vías de hecho acusadas. Insisten, Nombre14912 es una empresa propiedad de la Municipalidad de Cartago al tenor de lo dispuesto en los numerales 1, 16 y 25 inciso j) de Ley Orgánica, 3 y 5 de la Ley 7799. De esta forma alegan lesionados por aplicación indebida los preceptos 8 de la Ley 8660, 20 de la Ley 7799 y 7 de la Ley 8345, así como los artículos 2, 6 y 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, 11, 34, 129, 168, 169 de la Carta Magna, 6, 7, 9, 11, 59, 60 punto 1, 66 punto 1, 146 incisos 3 y 4, 129, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP; 693, 1007, 1009, 1022 y 1023 del CC. El quinto alegato, es planteado por Nombre14912. Invoca la nulidad de la sentencia por violación de normas sustantivas, por reducirse la competencia extraterritorial de la Junta a las hipótesis de suscripción de convenios de alianza empresarial (punto 3 del fallo). Esgrime, el Tribunal consideró que Nombre14912 dispone de competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del Proyecto. Afirma, solicitó se aclarara el significado de “competencia legal suficiente” dada la imprecisión del concepto. Considera, era indispensable una aclaración en torno al término utilizado porque no solo debe referirse al supuesto de firmarse una alianza empresarial con otro ente, sino también a la competencia legal otorgada por la Ley Orgánica de Nombre14912. Reprocha, los jueces limitaron la competencia territorial de la Junta para generar energía fuera del territorio de la provincia de Cartago, únicamente en los casos de firmarse un convenio de alianza empresarial con otras empresas municipales o públicas. Recrimina, se dejó de aplicar el canon 2 de su Ley Orgánica que le permite generar energía fuera de su territorio, aún cuando la venda solamente en el área geográfica concedida. Sexto. También reclama Nombre14912, falta de legitimación activa con respecto a dicho contrato, porque los actores no son parte de ese vínculo empresarial. Durante la etapa de conclusiones, argumenta, interpuso esa excepción, sin embargo, el Tribunal consideró que esa defensa era extemporánea, por lo cual rechazaron adicionar y aclarar la sentencia. Acusa, se desaplicó el cardinal 138.1 del CPCA, ya que esa falta de legitimación debe valorarse de oficio y porque aún en la audiencia preliminar las pretensiones fueron modificadas por los demandantes. Por ese motivo, dice, presentaron la excepción hasta ese momento. Conforme al canon 298 del CPC, aduce, esa defensa no es previa y por ese motivo no podía alegarse con la réplica de la demanda. Según el precepto 67.3 del CPCA, manifiesta, podía interponer esa excepción de fondo hasta antes de terminar el proceso. Añade, el ordinal 90.1 del Código exige al juez pronunciarse acerca de las nulidades alegadas o no, al rechazar la falta de legitimación activa, se incurrió en indebida interpretación y aplicación de normas, vicio que causa la nulidad de la sentencia conforme al 131.1 en relación al 138 inciso a) ibídem. Asegura, la sentencia padece de incongruencia porque por un lado concluyó que las actoras no tenían legitimación para atacar el convenio por no ser partes, al menos en lo que se refiere a la cláusula de rescisión del convenio (no. 6.5); pero por el otro, consideró que gozan de legitimación activa para cuestionar otros temas del acuerdo, como si las partes de la Alianza podían ejecutar el fideicomiso, si podían financiarlo con fondos propios, firmar los contratos de construcción y someter al refrendo de la CGR la modificación del fideicomiso. Sostiene, también resolvió que la cláusula 5.4 del convenio es nula de pleno derecho. Insiste, el Tribunal les otorgó a las actoras, total legitimación procesal pese a no ser parte del convenio.

XV.- Los casacionistas aseguran que la Alianza es una unión de hecho y no de derecho, en consecuencia, fuente de meras actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. También alegan que Nombre14912 no tenía competencia legal para construir el Proyecto fuera de la Provincia de Cartago. El Tribunal consideró lo siguiente: “…de lo expuesto se desprende que la competencia del ICE y sus empresas no sólo se extiende sobre todo el territorio nacional, sino también, fuera de él conforme a los términos de la Ley No. 8660, aunado a que dichas competencias las ejercerá de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados. En lo que atañe a la JASEC… aunque la venta de energía que… genere en ejercicio de sus competencias estará limitada a los usuarios de sus redes de distribución, conforme a su área geográfica de cobertura en el territorio nacional [lo resaltado es del original], esto es la Provincia de Cartago -con excepción de las ventas del excedente de energía eléctrica que podrá hacer al ICE y a otras asociaciones cooperativas o las empresas de servicios públicos amparadas a la ley 8345-; también lo es, que la ley le habilita a suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas; las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la Ley No. 8345, el ICE y la CNFL, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica, sin que exista una limitación geográfica conforme a los términos de los artículos 7 de la Ley No. 8345 del 25 de marzo del 2003 y 8 de la Ley No. 8660 del 13 de agosto del 2008, para la suscripción de dichos convenios de alianza empresarial para la generación de energía…” (folios 1274 y 1275). Resulta primordial analizar en primer término, si las entidades participantes de la Alianza (especialmente la Junta) disponían de competencia suficiente no solo para firmar el convenio, sino también para construir y operar proyectos hidroeléctricos en la zona de San Carlos. El Instituto, según su Ley de Creación (Decreto Ley no. 449), tiene la tarea de desarrollar racionalmente las fuentes productoras de energía física que disponga el país, especialmente los recursos hidráulicos. En consecuencia, su responsabilidad fundamental ante los ciudadanos, pregona la norma, es encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar de Costa Rica (artículo 1). Entre sus finalidades se encuentran dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica en la República, procurando que haya en todo momento energía disponible para satisfacer la demanda normal y para impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico. Para ello, el ICE podrá disponer de todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios. Su programa básico de trabajo será el de construcción de nuevas plantas de energía hidroeléctrica y de redes de distribución (ordinal 2 inciso a) ibídem). Desde este ángulo, el ICE dispone de suficiente competencia y potestades para construir proyectos hidroeléctricos en toda la República. Por su parte, la Ley no. 8660, que complementa la Ley 449, en sus cardinales 2 inciso b) y 4, vino a establecer que el ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados (precepto 6 inciso a). Esta última norma, lo que vino a contemplar, es la posibilidad de que el ICE, sus empresas y órganos adscritos, puedan fortalecerse, modernizarse y dotarse de la legislación que les permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia, para lo cual les posibilita acudir, entre otros instrumentos, a los contratos de alianza y de fideicomisos (relación de los preceptos 2 inciso a), 6 inciso a) y 11). Pero se insiste, el ICE en su Ley de creación, tenía el poder deber de construir plantas hidroeléctricas y para ello, siempre dentro del marco de legalidad, podía disponer de todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios, entre ellos, el contrato de alianza. Por su parte Jasec, de conformidad con su Ley de Creación (Ley 3300 modificada por las normas 7799 y 8660), es una entidad de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes, domiciliada en la ciudad de Cartago. A su cargo está, en forma exclusiva, la administración de la empresa eléctrica de la Municipalidad del Cantón Central de esa provincia (ordinal 1). Según el artículo 2 ibídem, se encuentra facultada para prestar entre otros, los servicios públicos que define el cardinal 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley 7593). Esta norma, en el inciso a), describe el servicio de suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. Ahora bien, con el objetivo de que Nombre14912 pudiera desarrollar esas competencias, la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley 8345), del 26 de febrero de 2003 (anterior a la firma del contrato que es del 9 de marzo de 2006), en su artículo 7, le otorgó la posibilidad de suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a esa Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, al amparo de dicha Ley, también pueden suscribir entre ellas ese tipo de convenios; así como fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esa autorización se hizo extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL en adelante). En este sentido, el cardinal 7 citado establece lo siguiente: “Convenios con entidades públicas nacionales. Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL). / Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales para que suscriban convenios de cooperación, inversión y operación conjunta con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, a fin de que presten servicios complementarios de sus actividades, de conformidad con los procedimientos dispuestos en la legislación vigente”. Ahora bien, las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, pueden utilizar para la generación de electricidad los recursos de energía del país, tanto los renovables como los no renovables. Eso sí, deben destinar la energía que generen para el consumo de los usuarios de sus redes de distribución, de conformidad con sus áreas geográficas de cobertura en el territorio nacional. Se les permite la venta del excedente de energía eléctrica al ICE o entre ellas (numeral 9). Según las normas analizadas, es clara la intención del legislador de que una entidad como Jasec, pueda suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas, las empresas de servicios públicos municipales amparadas a esa norma (Ley 8345), el ICE y la CNFL, con el objetivo de desarrollar y explotar conjuntamente obras y servicios de generación eléctrica. Para ese fin, considera esta Sala, la competencia de Nombre14912 no se limita a la provincia de Cartago, sino que se hace extensiva a todo el país. El único límite existente, como bien lo establece el Tribunal, resulta de la aplicación del canon 9 ibídem, que establece que la Junta debe destinar la energía que genere únicamente para el consumo de los usuarios de sus redes de distribución, sea para la provincia de Cartago (salvo el caso de los excedentes de energía eléctrica que podrán ser vendidos al ICE o entre las mismas empresas generadoras). Se trata de un convenio para la creación y prestación de un servicio público, no para la creación de una potestad de imperio; por ello no se vulneran los artículos 59 y 66 de la LGAP. La integración de todas estas normas, deben solventar cualquier discusión sobre la competencia que al respecto dispone Nombre14912, no solo para firmar el convenio de Alianza, sino también para construir y operar el PHT3 con la finalidad de generar electricidad. La Ley 8345 en su artículo 7 es clara al respecto, por lo cual su interpretación por parte del Tribunal es la correcta.

XVI.- Si bien los dictámenes de la PGR no. C-175-2002, del 4 de julio de 2002 y C-188-2005, de 16 de mayo de 2005 concluyen de forma genérica que la Junta tiene su competencia delimitada geográficamente (a excepción de los servicios municipales) y por ende, no está autorizada por el ordenamiento jurídico para explotar el servicio público de generación de electricidad fuera de la provincia de Cartago; tales pronunciamientos sin embargo, al momento de la suscripción del convenio, ya no eran de acatamiento obligatorio para las partes contratantes, en los términos de los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, especialmente para Nombre14912. Lo anterior por cuanto fueron modificados implícitamente con la entrada en vigencia de una norma de superior rango, a saber, la Ley 8345 publicada el 25 de marzo de 2003 (artículo 6 de la LGAP). Todo lo anterior sucedió antes de la firma del contrato. Sobre este aspecto, los jueces fueron suficientemente claros al establecer que “tales pronunciamientos no son aplicables al caso concreto, toda vez que fueron dictados con anterioridad a la reforma que se realizara al artículo 7 de la Ley No. 8345 ya citada… el ordenamiento jurídico habilita a Nombre14912 a suscribir convenios de alianza empresarial tendentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica, en este caso con el ICE, sin que exista una limitación geográfica al respecto; razón por la cual al ser los dictámenes señalados anteriores y además jerárquicamente inferiores a la norma legal que atribuye tal competencia, resultan inaplicables al caso concreto…” (folios 1275 y 1276). Pese a ser de fecha posterior al surgimiento de la Ley 8345, el pronunciamiento de la PGR no. C-188-2005 de fecha 16 de mayo de 2005 (que es reconsideración del C-175-2002) no tomó en consideración dicha norma, sino que desarrolló únicamente los preceptos de la Ley 7799, la cual, no hay duda de que amplía las posibilidades de Nombre14912 de prestar mayor cantidad de servicios, pero mantenía la limitación geográfica de su competencia. Este segundo pronunciamiento debió desarrollar y analizar el artículo 7 de la Ley 8345. Pero no por esto, la actuación de Nombre14912 resulta ilegal, puesto que efectivamente había norma legal habilitante para la suscripción del convenio de Alianza con el ICE. Sobre este mismo punto, nótese que la Sala Constitucional en la sentencia no. 5220-2010 de las 16 horas 29 minutos del 16 de marzo de 2010, estimó que la competencia territorial de Nombre14912 es ampliada por lo dispuesto en el ordinal 7 impugnado, en particular por la reforma introducida a su Ley de Creación por la “Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, Ley no. 8660 de 8 de agosto de 2008. En criterio de esa Sala, el texto de la norma impugnada habilita a las cooperativas y a las empresas municipales del Sistema Eléctrico Nacional para celebrar convenios con el fin de desarrollar, de manera conjunta, proyectos de generación eléctrica, sin que se observaran las violaciones alegadas en ese momento por el apoderado especial judicial de los co-actores, señor Nombre38440 . Además, para esta Cámara, queda claro que en el informe a dicha acción de inconstitucionalidad, suscrito por la Procuradora General, de una u otra forma varía su criterio, debido a que el precepto 7 de la Ley 8345 ahora sí fue objeto de análisis y concluyó que la autorización legal del artículo 7 se dirige a las empresas eléctricas nacionales y municipales y que independientemente de la competencia territorial del ente de que se trate, estas empresas pueden legalmente suscribir entre sí o bien, con las cooperativas, convenios que permitan desarrollar y explotar obras y servicios de generación eléctrica. Incluso aseguró que el término “ente público no estatal” que dispone la Junta por su Ley de creación, no puede ser utilizado para restringir su esfera de actuación, sobretodo en ámbitos donde el legislador pretendió ampliarla. En resumen, asegura la PGR que el artículo 7 permite que a través de una relación contractual con una empresa nacional o bien, con una cooperativa, las empresas municipales pueden ampliar su esfera de acción territorial. En fin, que la competencia territorial de Nombre14912 es ampliada por lo dispuesto en el numeral 7 impugnado y en particular ante la reforma introducida a su Ley por la norma no. 8660 de 8 de agosto de 2008. Así las cosas, la competencia legal de ambas entidades para suscribir el contrato de Alianza, queda suficientemente sustentada desde el punto de vista legal. El canon 7 ibídem, permite a la Junta actuar fuera de su provincia para generar energía eléctrica, ya que de por medio existe un convenio con una empresa nacional para emprender un proyecto de esa índole. Desde este punto de vista, la sentencia impugnada también se encuentra ajustada a derecho.

XVII.- Aclarado lo anterior, es necesario precisar si el convenio de Alianza constituía una mera actuación material por parte de ICE y Nombre14912 que convertía todas sus conductas posteriores en actuaciones materiales constitutivas de las vías de hecho. En este sentido, debe recordarse que existe vía de hecho cuando se está en presencia de actuaciones materiales de la Administración, antijurídicas. En tales supuestos, la Administración Pública queda privada de los privilegios que acompañan el ejercicio de sus poderes, de tal forma que sus actuaciones se someten al control directo de los Tribunales competentes. Habrá vías de hecho si la Administración utilizó un poder del que legalmente carece o lo hizo sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, de suerte tal que se puede hablar de: a) inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura; b) irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución en sí considerada. El primer supuesto, se presenta ante la ausencia total de toda decisión o acto previo. Se trata del acto dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por Ley. El segundo supuesto, se presenta cuando aún existiendo acto previo y siendo este perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cuantitativamente o cualitativamente. En ambos casos, es necesario que la Administración haya pasado a la ejecución material o al menos que haya manifestado de modo indubitado su intención de hacerlo, ya que lo que contribuye a definir la vía de hecho es el empleo efectivo de una coacción ilegítima sea actual o futura. Ligado a lo anterior, la Sala Constitucional ha dispuesto sobre las vías de hecho lo siguiente: “Dentro de las hipótesis de la coacción administrativa ilegítima o de las simples actuaciones materiales se encuentran las siguientes: a) cuando no existe un acto ejecutorio de base válido y eficaz, dictado en el ejercicio de la autotutela declarativa de la Administración, que le da cobertura a las actuaciones materiales o técnicas; b) cuando se produce un exceso en la ejecución del acto administrativo y se va más allá de la habilitación que brinda éste; c) cuando no existe un servicio público autorizado por el ordenamiento jurídico que justifique el despliegue de las actuaciones materiales; d) cuando no existe una situación de hecho que justifique el ejercicio de la coacción directa para la autodefensa administrativa, prevenir los delitos o mantener el orden público; e) cuando no median circunstancias anormales o excepcionales que justifiquen la sustitución o desaplicación provisional del ordenamiento jurídico vigente por uno adecuado a aquellas (estado de necesidad o de urgencia administrativos). Por consiguiente, habrá vía de hecho cuando la Administración Pública ejerce coacción sin un acto administrativo o un servicio público que le otorgue cobertura o fundamento, o bien, si no median las circunstancias propias que motivan el ejercicio de la coacción directa o anómala. Cuando se trata de las Administraciones Públicas, el principio general es que sólo resultan legítimas las actuaciones opuestas a los derechos o intereses del administrado cuando son ejecución fiel y directa de un acto administrativo previo, el cual tiene que estar fundado en una potestad abstracta, concedida a la Administración por una norma expresa, sea una ley formal o un reglamento ejecutivo en virtud de los principios de legalidad y de reserva de ley. Adicionalmente, entre el acto de ejercicio de la potestad y su ejecución debe mediar, para legitimar a la última, otra potestad que autorice la ejecución…” (resolución no. 2005-011036 de las 14 horas 26 minutos del 19 de agosto de 2005). En el caso concreto, según lo expuesto en los considerandos anteriores, se puede afirmar que el Instituto y la Junta, sí se encontraban legitimados para suscribir el contrato de Alianza Empresarial, máxime que a través del mencionado convenio, los participantes pretendían llevar a cabo las actividades y gestiones necesarias para diseñar, financiar, construir, operar y mantener un proyecto de interés público para la generación eléctrica, denominado Toro 3 (cláusula 1.1 del Convenio). De hecho, para la construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de esa infraestructura, los desarrolladores contaban con un marco normativo habilitante para ello, concretamente, el Decreto Ley No. 449; las Leyes 3300, 7799, 8345 y 8660. Especialmente el cardinal 7 de la Ley 8345 previamente analizado, el cual fue fortalecido con el ordinal 8 de la Ley 8660. El precepto 7 de la Ley 8345, se repite, dispone en lo que interesa lo siguiente: “Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL)…”. Este precepto, indudablemente constituye el marco legal que legitima para que las partes suscribieran el contrato de Alianza para la construcción y operación del PHT3. Por estas razones, coincide esta Sala con el Tribunal cuando dispuso: “al existir, al momento de la suscripción del Convenio de Alianza suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago relativo al Proyecto Hidroeléctrico Toro III, normas legales habilitantes que otorgaban competencia a los accionados, no se está en presencia de actuaciones materiales constitutivas de la vía de hecho y así debe declararse…” (folio 1276). Aunado a lo anterior, salvo lo que más adelante se dirá, la mayor parte de la obra cuenta con los permisos ambientales respectivos (resolución no. 650-2006-SETENA, de las 10 horas 15 minutos del 4 de abril de 2006), además con el refrendo del Órgano Contralor y mediante el Decreto Ejecutivo 33412-MINAE (publicado en La Gaceta del 12 de febrero de 2007) se declaró de conveniencia nacional el Proyecto al menos en cuanto a temas forestales (anexo 23 de la prueba documental aportada por el ICE). En todo caso, se reitera, se pactó la puesta en marcha y prestación de un servicio público, no directamente una potestad de imperio. Estas razones son suficientes para descartar cualquier actuación constitutiva de vías de hecho.

XVIII.- Sin embargo, los co-actores aducen que las condiciones del contrato no fueron cumplidas en el momento oportuno, ya que fue refrendado por la CGR mediante oficio DCA-1586 de 6 de junio de 2006, con la advertencia de que los convenios estipulados en la cláusula 6 (contratos conexos) debían ser remitidos en su oportunidad para el refrendo respectivo; empero, la Alianza nunca los ejecutó. Por su parte el contrato de fideicomiso, endilgan, fue condicionado en varios aspectos por el órgano contralor, pero tampoco esas condiciones se cumplieron a pesar de que el Proyecto se ha realizado en más de un 75%. También cuestionan que el PHT3 se haya ejecutado con fondos propios de los participantes. Por esta razón, alegan, resulta ilícito que el PHT3 se construyera por una vía diferente a las contempladas en la Alianza. En relación con el contrato de fideicomiso, el Tribunal consideró: “…es el instrumento que las partes convinieron, en aquel momento, para ejecutar los objetivos de la alianza, más ello no implica que el proyecto deba ejecutarse únicamente a través de aquel. Nótese incluso que el fideicomiso es uno de los mecanismos de financiamiento que el artículo 7 de la citada Ley No. 8345 faculta para ser utilizado por las entidades públicas en la ejecución de proyectos eléctricos, pero no puede entenderse que éste sea el único medio, siendo que los entes involucrados pueden llevar a cabo el proyecto en alianza con fondos propios…” (folio 1279). Ahora bien, fue acreditado en el proceso, que el Proyecto se construyó con fondos propios de los participantes. Esta Cámara estima que aunque la cláusula 2.2 prevé la constitución de un fideicomiso para llevar acabo el PHT3, esto no es óbice para que la Alianza acuda a otros medios de financiamiento con ese fin. Lo que debe imperar en un contrato público de esta naturaleza, es el cumplimiento del fin para el cual fue creado, el cual se establece en la cláusula 1.1 de la siguiente forma: "(...) llevar a cabo las actividades y gestiones necesarias para diseñar, financiar, construir, operar y mantener el Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 (PHT3), dentro de las mejoras prácticas de la ingeniería en cuanto a tiempo calidad y costo (...)". El medio utilizado para obtener los recursos puede ser de diversa índole, siempre y cuando sea permitido por el ordenamiento jurídico. En el caso concreto, consta en autos que los participantes decidieron acudir al financiamiento mediante recursos propios, para no paralizar las obras, debido a los inconvenientes surgidos a raíz de los procesos expropiatorios, los cuales impedían el cumplimiento de la condición impuesta por la CGR para implementar el fideicomiso, a saber, que los derechos de uso de las fincas requeridas para realizar el Proyecto (así como las servidumbres correspondientes) hubiesen ingresado al fideicomiso. El contrato de fideicomiso, recuérdese, fue sometido a refrendo contralor, y fue otorgado de forma condicionada mediante oficio DCA-0792 del 14 de marzo de 2008, al establecer la Contraloría que “El refrendo que aquí se brinda queda condicionado entonces, a que la orden de inicio del fideicomiso está sujeta a que hayan ingresado al fideicomiso todos los derechos de uso de las fincas necesarias –y las servidumbres correspondientes- conforme el criterio técnico aplicable…” (folio 89 del expediente de medida cautelar). Los procedimientos de expropiación y sus impugnaciones judiciales impidieron que esta condición se cumpliera, por lo tanto, las partes contratantes utilizaron parte de sus fondos debidamente presupuestados para construir el PHT3. Esta actuación no constituye vía de hecho, ya que la ley habilitaba la construcción del Proyecto. No existe prohibición para que los participantes utilizaran fondos públicos con esa finalidad; tampoco se observa desviación en las competencias de ambas instituciones, puesto que como se indicó, el fin para el cual fue constituida la Alianza al amparo de la Ley se presentó. Al no cumplirse la condición, era evidente que el fideicomiso no podía operar, pero eso no significa que las entidades estaban impedidas a utilizar otros mecanismos de financiación o que puedan recuperar sus inversiones mediante otro contrato de fideicomiso, ya que una vez que las condiciones sean cumplidas, el fideicomiso bien puede entrar en operación, aunque debe ser adaptado a la realidad existente.

XIX.- Igual criterio se puede sostener en torno a los contratos conexos, ya que estos no eran una obligación esencial dentro del plan de acción de los participantes, sino simples medios para la construcción del PHT3. En este entendido, hay que recordar que la cláusula 6.1 del convenio estimó necesario para formalizar el modelo de desarrollo conjunto del Proyecto, los siguientes contratos: a) fideicomiso, b) ingeniería y construcción, c) arrendamiento y mantenimiento. Para los jueces: “…la competencia de los accionados para desarrollar conjuntamente el PHT3 deviene de diversas normas que ya han sido citadas y del propio convenio de alianza que se suscribió. Los diferentes contratos se constituyen en mecanismos posibles para la ejecución de la obra sin que pueda entenderse que la no suscripción de éstos impida el ejercicio de la competencia legalmente asignada. En todo caso, a criterio de estos juzgadores el refrendo contralor dado al convenio de alianza no fue condicionado a ninguna circunstancia específica…” (folio 1281). Tal y como lo valoraron los juzgadores, el contrato de Alianza no fue condicionado por la CGR, en ningún momento se exigió para su eficacia la firma de esos convenios. Por el contrario, del estudio del oficio 7238 del 6 de junio de 2006 (DCA-1586), se infiere que el convenio fue aprobado y refrendado expresamente, sin límites ni condiciones de algún tipo. Lo que sí hubo, fue únicamente una advertencia, al señalarle a los participantes que: “…tal y como dispone la cláusula sexta del documento negocial, los contratos de fideicomiso, ingeniería y construcción así como el de arrendamiento y mantenimiento deberán remitirse en su oportunidad a este Órgano Contralor para efectos del refrendo respectivo…” (folio 66). Esa observación, no debe asimilarse a una condición, por cuanto la CGR lo único que hizo fue realizar una prevención sobre el camino que debían seguir esos “convenios conexos” en caso de formalizarse. Ello dice que la valoración que los jueces realizaron sobre el particular se encuentra ajustada a la realidad y en consecuencia, no se observan las violaciones apuntadas. Por lo demás, cualquier agravio relacionado con la forma y los medios mediante los cuales se construyó el Proyecto, no puede ser causa de rescisión del convenio y fuente de actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. Como se apuntó, la competencia para construir el PHT3 mediante una Alianza fue dada por ley y solo las partes desarrolladoras pueden achacarse mutuamente incumplimiento a lo pactado en los términos que alegan los recurrentes. En efecto, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y por lo tanto solo ellas pueden aducir el incumplimiento de sus estipulaciones. Este tampoco es el caso de una contratación de la Administración con terceros, sino entre dos Administraciones, por lo cual, no deben ser aplicadas las reglas de contratación administrativa mencionadas, máxime que los co-actores tampoco han demostrado ser parte del convenio o disponer de algún interés directo en la relación contractual. A lo sumo, su interés es indirecto y radica en determinar si a través de esas actuaciones hubo conductas constitutivas de vías de hecho. Sin embargo, por las razones apuntadas, las vías de hecho deben ser desechadas del caso concreto, ya que ninguno de los contratos conexos mencionados era indispensable para que la Alianza cumpliera su fin, prueba de ello, es que éste se cumplió mediante otros mecanismos. En razón de lo anterior, no se observan conculcados los cardinales 693, 1007, 1009, 1022, 1023 del CC y 15, 20 de la Ley de Contratación Administrativa; 1, 16 y 25 inciso j) de Ley 3300; 3, 5 y 20 de la Ley 7799; 8 de la Ley 8660; 7 de la Ley 8345; 2, 6 y 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría; 6, 7, 9, 11, 59, 60 punto 1, 66 punto 1, 146 incisos 3 y 4, 129, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP; 11, 34, 129, 168, 169 de la Carta Magna. Así las cosas, los agravios de los demandantes en torno a la competencia de Nombre14912 y sobre el contenido y ejecución del contrato de Alianza, deben ser desestimados.

XX.- Para la representación de Nombre14912, la competencia extraterritorial de la Junta para generar energía fuera del territorio de la provincia de Cartago, no se puede reducir a las hipótesis de suscripción de convenios de alianza empresarial con otras empresas municipales, las cooperativas, el ICE y la CNFL. En su criterio, también la competencia legal otorgada por el artículo 2 de su Ley Orgánica, le permite generar energía fuera del área geográfica de Cartago conforme a ese numeral, y no únicamente cuando firma convenios de alianza. Parte del objeto del proceso consistía en determinar si Nombre14912 disponía de competencia suficiente para construir en alianza con el ICE el PHT3. En ese punto debía limitarse el fallo del Tribunal. Por tal motivo, en el apartado tercero del por tanto, los jueces resolvieron: “Se rechaza en su totalidad pretensión (sic) cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos…” (folio 1302). En la solicitud de aclaración y adición, la Junta pretendía que el Tribunal aclarara el concepto de competencia legal, si se refería a la competencia otorgada por la Ley Orgánica de Nombre14912 o a otras normas. Los jueces resolvieron que ese punto había sido desarrollado suficientemente en el considerando V de la sentencia. No se observa la violación apuntada por Nombre14912, puesto que en efecto, la sentencia fue clara en este extremo y sobre lo que era uno de los objetos del proceso, a saber si la Junta disponía de competencia legal para intervenir en la construcción y operación del PHT3. Sobre esa cuestión debía pronunciarse la sentencia y no sobre las competencias generales de Nombre14912 al tenor de su Ley de Creación, puesto que ese aspecto escapa del conocimiento de este proceso. El fallo fue preciso y así se reafirma en esta resolución, de que al menos para la construcción del Proyecto, Nombre14912 dispone de suficiente competencia legal, en virtud de haber actuado al amparo de un convenio de alianza. Lo anterior, según los términos del cardinal 7 de la Ley 8345 que posibilita que entidades, empresas públicas nacionales y municipales, suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas, las empresas de servicios públicos municipales, el ICE, la CNFL, con el objetivo de desarrollar y explotar conjuntamente obras y servicios de generación eléctrica. Así fue analizado por el Tribunal. En todo caso, el reparo carece de utilidad, ya que la Junta no se considera parte perdidosa en este extremo en particular o al menos no explica de forma clara y precisa por qué existe la violación al cardinal 2 de su Ley de creación.

XXI.- Finalmente, Nombre14912 alega una falta de legitimación activa por parte de los co-actores, especialmente en lo que se refiere al contenido del contrato de Alianza. Esta figura jurídica, según ha manifestado reiteradamente este órgano decisor: “… descansa… en la necesaria correspondencia que ha de existir entre el actor demandante y el titular del derecho o interés legítimo pretendido. Constituye como se sabe, un presupuesto esencial de la relación jurídico procesal, imprescindible para una sentencia estimatoria. La ostenta, por lo general, aquella persona (física, jurídica, pública o privada), que sufre una lesión a consecuencia de una conducta administrativa (activa u omisiva), contra la que protesta ante el Juez, en requerimiento de la protección de su situación jurídica o de aquella que pertenece al colectivo que integra. Deriva, como se puede ver, del vínculo o relación que se mantiene con la pretensión procesal formulada…” (sentencia 000011-F-S1-2012 de las 9 horas 25 minutos del 12 de enero de 2012). Se trata de una excepción de fondo que debe ser interpuesta en la contestación de la demanda o contrademanda (artículo 66 del CPCA). Podrá oponerse antes de finalizado el juicio oral y público, siempre y cuando los hechos que la motivan hayan ocurrido con posterioridad a la contestación (ordinal 67 inciso 3) ibídem). En este asunto, pese a que el Tribunal omitió conocer la defensa en sentencia por un error involuntario, en el fallo de adición y aclaración la rechazó, porque a su entender, fue interpuesta extemporáneamente (durante la etapa de conclusiones). La excepción opuesta por Nombre14912 gira en torno a las pretensiones de los co-actores referidas al incumplimiento del convenio, ya que en su juicio, son terceros, quienes no son titulares de las obligaciones ahí contempladas y por ende no pueden pedir la resolución contractual de obligaciones sinalagmáticas (audiencia de conclusiones a partir de las 14 horas 23 minutos y a las 14 horas 59 minutos). En criterio de esta Cámara, la defensa en comentario es un presupuesto fundamental de una sentencia estimatoria, por lo que puede ser alegada en cualquier momento, incluso podría ser analizada aún de oficio por los juzgadores de resultar necesario. De esta forma, aunque la defensa es extemporánea, nada impedía al Tribunal entrar a su análisis. Empero, el agravio carece igualmente de utilidad, debido a que los jueces, por un lado, sí analizaron en el fallo final la legitimación de las co-actoras, y por el otro, así se lo hicieron ver a la Junta en la sentencia de adición y aclaración, al indicarle lo siguiente: “En todo caso, cabe mencionar, eso sí, que el argumento del demandado si fue abordado y acogido por este Tribunal en el Considerando VII de la sentencia, cuando se indicó que era improcedente pretender la aplicación del párrafo segundo de la cláusula 6.5 del convenio de alianza empresarial, porque ésta refiere a la rescisión de convenio, potestad que se reserva a las partes (y no a terceros) si hubiera variaciones unilaterales de los términos convenidos, lo que no ocurría en este caso, tal y como se dispuso en el punto 2 del Por Tanto. Así, se acoge la adición de la parte dispositiva de la sentencia únicamente para rechazar la excepción de falta de legitimación activa…” (folio 1365). Debido a lo expuesto, es claro que los juzgadores, aún rechazando por extemporánea la excepción de falta de legitimación activa, sí procedieron a su análisis en la sentencia. Por lo demás, salvo las advertencias realizadas en el considerando XIX sobre las cláusulas del convenio, este Sala estima que en el caso concreto, los demandantes merecían tutela en esta sede, al tenor de lo establecido en los cardinales 9, 11, 33, 41, 49 de la Carta Magna y 1, 10 inciso a) y 42 del CPCA, puesto que en todo momento sostuvieron que la construcción del Proyecto vulneraba sus derechos de propiedad y en tal escenario, era factible que impugnaran la validez del convenio con la finalidad de sustentar su derecho, máxime que sus alegatos sobre el particular gravitaban en torno a demostrar las vías de hecho por parte de la Alianza. Ello dice, de la adecuada legitimación que para el caso poseen los demandantes. En mérito de lo expuesto, el agravio debe rechazarse.

XXII.- Otro tema que es objeto de impugnación, corresponde al derecho de propiedad y el uso del subsuelo. Los demandantes sostienen, en el sétimo agravio de índole sustantivo, que la sentencia analiza el régimen jurídico del subsuelo desde la perspectiva de la legislación minera (Código de Minería y sus reglamentos), con “una singular superficialidad y simpleza”, que se limita a la letra del artículo 1 de la Ley 6797 (Código de Minería), concluyendo que todo recurso mineral con independencia de su ubicación, ha de considerarse titularidad pública. En Costa Rica, resaltan, tanto la explotación de las minas como el aprovechamiento de las canteras, está regulada por el Código de Minería, pero dentro de un régimen totalmente diferenciado según la naturaleza patrimonial de cada una de ellas. Explican, jurídicamente las minas se consideran una riqueza separada del inmueble donde se encuentran y por disposición de ley constituyen un patrimonio del Estado cuya explotación puede ser concesionada; las canteras en cambio, aunque también requieren de concesión estatal para su aprovechamiento, pertenecen al propietario del inmueble donde se localizan. Lo anterior, mencionan, según lo dispuesto por las normas 13 y 40 del Código en comentario. El Tribunal, esgrimen, no se preocupó por estos conceptos y tampoco consultó las definiciones que contiene el artículo 4 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 29300-MINAE que distingue entre metales y rocas. De esta forma, aseveran, con la excavación el túnel del PHT3 en las fincas de las actoras, las co-demandadas se apropiaron de una cantera, no de una mina. La explotación de las primeras, apuntan, se encuentra regulada con mayor detalle en el Reglamento 29300-MINAE y recientemente por la Ley 8668; las segundas por el Código de Minería. Para explotar una cantera, afirman, las Administraciones interesadas deben contar con autorización expresa del dueño del terreno donde se ubica el tajo, según lo dispuesto en los ordinales 40, 41 del Código de Minería, 2 de la Ley 8668, 112.9, 129.c, 114.i, 152, 153.f y 160.k del citado Decreto. Advierten, áridos, rocas, piedras son sinónimos y los yacimientos que las contienen se llaman canteras. La normativa minera citada, arguyen, establece que las canteras, sea los depósitos naturales de rocas y piedras que suelen conformar el subsuelo de toda propiedad, pertenecen al dueño del terreno, por consiguiente, su régimen legal es el determinado por los artículos 264 y 505 del CC. No obstante, critican, para el Tribunal, al no haberse demostrado un interés razonable, el subsuelo de las fincas de las actoras utilizado para construir el túnel, no debe considerarse parte de su patrimonio y sobre este espacio no poseen derechos. Según esta posición, protestan, para los jueces todo el subsuelo le pertenece al Estado y se requiere de un “título privativo de explotación” o “título habilitante” para poseerlo y aprovecharlo, porque lo que el ordenamiento jurídico reconoce al propietario, es apenas un “dominio superficial”. Tal criterio, expresan, responde a la idea de los jueces de que todo recurso mineral con independencia de su ubicación ha de considerarse de titularidad pública. Reiteran, los juzgadores se confundieron y entendieron que se es propietario de una cantera porque se ha obtenido la concesión para explotarla y no, como en verdad lo dispone la ley, que se obtendrá la concesión para explotar una cantera sólo cuando se es dueño de ella o bien cuando se haya obtenido el consentimiento de su propietario de modo expreso y por escrito. Comentan, existe una lesión directa del artículo 40 del Código citado, ya que los jueces desconocen que las canteras, sea los depósitos de rocas y piedras existentes en el subsuelo de cualquier propiedad, constituyen parte del inmueble donde se encuentren. Incluso en la parte dispositiva de la resolución, estiman, no valoran que el Código de Minería exige el permiso de los propietarios para poder aprovechar el material extraído de los túneles que en el futuro se construyan (insisten en que la actividad realizada es similar a la explotación de una cantera). Consideran, la sentencia obligó a las demandadas a solicitar permiso para excavar túneles si atraviesan el subsuelo de una propiedad pública, pero fue omisa (incluso al resolver la adición y aclaración) sobre cuál ha de ser el proceder cuando se excaven túneles en el subsuelo de propiedades privadas. Ese hecho, señalan, configura una confusión grave de parte de los juzgadores, quienes confundieron la pretensión de que “se declare judicialmente si existieron o no las vías de hecho acusadas, entre las cuales se incluye la excavación ilegal del túnel del PHT 3 en el subsuelo de las propiedades de las actoras y la apropiación ilegítima de los materiales de ahí extraídos”. Ese pronunciamiento, agregan, debió darse en la sentencia. Sin embargo, reclaman, los jueces evitaron pronunciarse de modo claro y concluyente, sobre si el subsuelo es o no propiedad privada, porque ese tema no hacía referencia expresa a ninguna de las pretensiones de los demandantes, eso a pesar de que en el considerando IX señalaron que ese tema era punto medular de la causa. El fallo, endilgan, carece de un análisis claro de este punto y justifica su postura en varias normas que no tienen vinculación directa ni indirecta con el objeto del proceso, que en su mayoría tampoco aluden a regulaciones sobre el subsuelo y las pocas que sí lo hacen como la disposición 4 párrafo segundo del Código de Minería, fueron interpretadas erróneamente. Acusan indebida aplicación de los artículos 1 del Código de Minería; 4 inciso 51) de su Reglamento; 6 de la Ley 6172; 25 de la Ley de Jasec, 151 del Decreto Ejecutivo 30387 (derogado desde abril del año 2010). Aducen, se dejaron de aplicar los cardinales 2, 13, 29, 40, 41 y 77 del Código de Minería; 9.d), 12.a). 17, 112.9), 129.c), 141.1), 152, 153.f) y 160.k) del Decreto Ejecutivo 29300-MINAE, que se refieren al régimen de explotación de canteras en propiedades privadas; así como el 264 y 505 del CC para definir la propiedad del subsuelo. Octavo. Expresan, la sentencia rechaza los daños causados a las actoras en sus propiedades por la construcción del túnel en el subsuelo, puesto que declaró que todo el subsuelo en el territorio del país, es mineral y pertenece al Estado según el artículo 1 del Código de Minería. Cuestionan el concepto de “propiedad” y de “función social de la propiedad” utilizado por el Tribunal. Definen lo que en su criterio debe entenderse al respecto y según el análisis que realizan del canon 45 de la Constitución Política. Critican que se utilice un fallo de la Sala Constitucional (no. 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996) que los hace “mutilar el concepto”, ya que en su juicio, el punto medular consiste en diferenciar entre el contenido del derecho constitucional y su ejercicio. Mencionan, el interés social no solo no es el único elemento que define la procedencia de las limitaciones, sino que es uno entre varios elementos indispensables -todos de igual rango- que deben coexistir para que procedan. Las limitaciones a la propiedad, explican, al ser de alcance generalizado, no conllevan un efecto indemnizatorio, el cual sí debe estar presente en los casos de expropiación; dado que el sacrificio de uno solo, a favor de los demás, debe ser pagado previamente y en numerario. En consecuencia, esgrimen, en Costa Rica, al ejercicio del derecho de propiedad se le pueden imponer limitaciones atendiendo el interés social, no porque la propiedad cumpla por sí misma una función social, ya que de ser así, dicha función convertiría la propiedad privada en un instrumento con fines sociales específicos. De este modo, afirman, es innegable que el texto, el contenido y el espíritu del artículo 45 constitucional, apunta a la inviolabilidad del derecho de la propiedad, concepto que se complementa con la posibilidad de limitar el ejercicio de alguno de sus atributos, cuando exista un interés social, una necesidad jurídicamente demostrada y una norma legal aprobada por las dos terceras partes de los diputados de la Asamblea Legislativa. Consideran, las limitaciones son las que cumplen una función social; más no la propiedad, la que se preserva como un derecho plenamente individualizado e individualizable, garantizado a través del artículo 45 Constitucional. Reprochan que se equiparen las limitaciones de interés social con los criterios de utilidad pública, de manera que el numeral de cita se viola en forma directa por indebida interpretación. Refutan la posición de los jueces, de que en el sistema patrio el régimen jurídico del subsuelo es un tema poco explorado y de especial complejidad, ya que sí existen normas aplicables como el canon 505 del CC que define los límites y la extensión de la propiedad, así como el 105 y 121 inciso 1) de la Constitución Política. Protestan, el Tribunal se equivoca al integrar el precepto 45 con el 50 ibídem, para poder armonizar los derechos del individuo frente a los de la colectividad e imponerle al propietario una obligación extraordinaria de tener que cumplir con la función social. Insisten en la indebida interpretación del canon 505 del CC por parte del Tribunal ya que lo desechan por “antiguo, porque no está a la altura de los tiempos”. Mediante el uso de tesis extranjeras como la del “criterio del interés del propietario de la superficie para utilizar el subsuelo”, se contradicen, ya que estiman, que es el propietario de la superficie quien puede tomar la decisión de cómo utilizar el subsuelo y que en última instancia lo único que debe determinar es la profundidad de su derecho de propiedad. Reclaman, el fallo realiza diferencias sin ningún sustento jurídico, a saber, entre ocupación del subsuelo por una construcción urbanística y el subsuelo de una zona rural que, no habiendo sido construido o que no se ha transformado, no pertenece al propietario de la superficie; asimismo, distingue entre propiedad urbana de la rural con vocación agrícola. Argumentan, en clara violación al principio de igualdad (33 de la Carta Magna), expresa que el uso del subsuelo depende de que un plan de desarrollo urbano municipal permita su ocupación, debiendo determinarse en la normativa municipal cuál es la profundidad máxima que se puede autorizar; pero en la propiedad agrícola y rural, la profundidad que puede ocupar el dueño del terreno superficial será mucho menor. Estiman, la sentencia tiene varias contradicciones en torno a la propiedad del subsuelo, ya que por un lado, los jueces la catalogan como demanial, y por el otro argumentan que es privada si se logra demostrar su utilidad, pero que aún así soporta limitaciones o servidumbres forzosas. Acusan, el fallo coloca a las demandantes en una situación de difícil cumplimiento en la vida real, puesto que por un lado se dice que el subsuelo es del Estado porque así lo manda el artículo 1 del Código de Minería, por el otro, afirma que si el propietario que ocupa la superficie ha construido en el subsuelo, de conformidad con las normas municipales de construcción y urbanismo, esa parte es suya, perdiendo el Estado la parte de un bien demanial imprescriptible a favor del propietario que ha construido en ese espacio. Aducen, los sanciona porque estando localizadas sus fincas en zona rural, no aportan prueba que demuestre la concurrencia de un interés de aprovechamiento del subsuelo y tampoco han aportado prueba de la posibilidad real de uso del subsuelo. Estas exigencias del Tribunal, reprochan, no existen en ninguna norma jurídica escrita y vigente, incluso como surgen con la sentencia, se les estaría dando un efecto retroactivo contrario a lo establecido en el cardinal 34 de la Constitución Política. Exponen, el subsuelo, considerado como una categoría de los bienes, no pertenece al Estado desde la dimensión del artículo 261 del CC, puesto que no está destinado de modo permanente a ningún servicio de utilidad general y tampoco pueden todos los habitantes del país aprovecharse de él por estar entregado al uso público. El artículo 505, insisten, sí alude al subsuelo, al definir que el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra sino que se extiende, por accesión, a lo que está en la superficie y a lo que está debajo, señalando que el propietario puede hacer debajo todas las construcciones que estime y sacar de esas excavaciones todos los productos que pueda darle. Aclaran, quedan a salvo, por disposición expresa del precepto constitucional, los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional, como lo señala el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política. El Tribunal, recriminan, adopta la tesis de las demandadas, de que la solución del caso se encuentra en el artículo 1 del Código de Minería, en el sentido de que el subsuelo le pertenece al Estado. Lo que define esa norma, advierten, es el dominio absoluto del Estado de los recursos minerales metálicos y no metálicos; y la actividad que regula es la explotación de esos recursos únicamente. Sostienen, esta no puede ser la normativa que se vincula con el caso concreto, puesto que el objeto del proceso es sobre el aprovechamiento de aguas públicas para construir proyectos hidroeléctricos, materia que está regulada por la Ley de Aguas que es norma especial. Reiteran, lo que existía era una cantera y no actividad minera ya que lo que se estaba obteniendo, es definido por el Reglamento del Código de Minería como lastre (canon 4), nunca como minerales metálicos y no metálicos. Enfatizan, la cantera pertenece al terreno donde se encuentra ubicada y no puede ser explotada por terceros, ni aún por concesión, si el propietario del fundo superficial decide explotarla directamente, con el carácter de derecho preferencial, lo que indica que ese bien forma parte de la integridad de su patrimonio. Afirman, demostraron que las obras públicas construidas, cuando pasaron por propiedades privadas, superficialmente o de forma subterránea, requirieron que se tramitaran servidumbres forzosas. Reiteran, se vulneraron las disposiciones de la Ley de Aguas sobre el particular, especialmente los cardinales 20, 27, 46, 99, 107 y 109. Empero, los jueces estimaron que el Código de Minería es el que regula el subsuelo para los efectos de la construcción del PHT3. Con el proyecto de Ley 17.938 actualmente en trámite de Comisión en la Asamblea Legislativa (aportado como prueba para mejor resolver), alegan, el diputado Nombre148978 intenta revolver los problemas que en este proceso judicial han enfrentado las co-demandadas a raíz de la invasión al subsuelo de las propiedades de las co-actoras, y lo hace proponiendo justamente una reforma al artículo 505 del CC. Dicen, si el proyecto prospera, el nuevo artículo 505 en comentario, dirá lo que en esencia ya interpretó el Tribunal, de que “el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y se extiende verticalmente hasta donde alcance el interés o utilización real, actual y razonable del propietario, conforme a los límites que establezca la técnica, la legislación municipal, urbanística, minera y cualquier otra a la cual deba ajustarse…”. De aprobarse esa ley, critican, el derecho de propiedad pasaría a ser materia municipal, puesto que en lo sucesivo, tendría que ajustarse a la legislación municipal y a la reglamentación urbanística que también es competencia de los gobiernos locales, lo cual sería algo así como una ”ley ajustada a sentencia”. Incluso el proyecto, aseveran, plantea una reforma a la Ley de Expropiaciones no. 7495, en el cual “el Estado, sus instituciones descentralizadas y las municipalidades podrán construir o instalar obras en el subsuelo, sin necesidad de ningún procedimiento expropiatorio cuando para la prestación de servicios no se requiera utilizar porción alguna del derecho de superficie, salvadas las normativas de planificación y urbanísticas que le fueren aplicables”; es decir, lo actuado por el ICE y Nombre14912 en el PHT3 pasaría a ser legal en el futuro y así nadie más podría acusarlas de incurrir en vías de hecho por usurpar subterráneamente propiedades privadas. Cuestionan, el Tribunal en dos ocasiones, afirma que el artículo 505 del CC no es aplicable al caso, porque ni siquiera integra el capítulo que tiene que ver con el derecho de propiedad, sino que se inserta en el de la accesión. Así, exponen lo que en su criterio debe entenderse por accesión. Esa figura, expresan, no supone un medio para adquirir la propiedad, sino que lo accesorio penetra en el mismo derecho extendiéndolo a todo lo que por accesión tiene el bien. La sentencia, comentan, se esfuerza en explicar que la norma de cita, difiere sustancialmente del canon 350 del Código Civil Español. Arguyen, el Tribunal intentó utilizar para explicar sus conclusiones doctrina española, sin embargo, su estudio fue parcial y no total, por lo que resultan equivocadas. Noveno. Alegan quebranto de los ordinales 99 y 107 de la Ley de Aguas. Revisados integralmente los considerandos X, Xl, XII y XIII, reprochan, se confirma que el Tribunal en ningún momento analizó los artículos 99 y 107 de la Ley de Aguas, a pesar de formar parte de la pretensión quinta de la demanda. Si bien se analizan ciertas disposiciones de ese texto normativo, omiten referirse al tema de las servidumbres para construir túneles de proyectos hidroeléctricos, por ello puntualizan, debieron analizarse las regulaciones específicas que sobre la materia contienen las normas aludidas. Protestan, los juzgadores desaplicaron deliberadamente las dos normas que regulan de manera directa y puntual la construcción de proyectos hidroeléctricos y concretamente, la construcción de túneles para acueducto, sean éstos para suministrar el servicio público de agua potable o bien para el servicio público de generación hidroeléctrica. Arguyen, desde la óptica de la sentencia, la servidumbre forzosa de túnel o de la denominada “acequia cubierta” que dispone el artículo 107 inciso ii) ibídem, solo procederá imponerla cuando el propietario del inmueble atravesado por el túnel tuviese “título privativo de explotación de ese espacio del subsuelo“ por donde el acueducto discurre. Señalan, la Ley de Aguas regula los túneles tratándose de acueductos por acequia. Dada la profundidad de las obras que es entre 13.9 y 80 metros, comentan, no hay duda de que la demandadas construyeron un “acueducto de acequia cubierta de grandes dimensiones”. Para demostrar que es necesario contar con los acuerdos o servidumbres correspondientes, aluden el ejemplo de la “Planta Hidroeléctrica Nuestro Amo” de la CNFL ubicada en Ciruelas de Alajuela, ya que los túneles que ahí operan fueron construidos de conformidad con la Ley 37 de 1945 que exige el acuerdo para crear las servidumbres o en su defecto la expropiación conforme lo previene la Ley de Aguas. Igualmente citan el “Proyecto Hidroeléctrico Ventanas” donde fue necesario expropiar un lote para constituir una “servidumbre forzosa y perpetua de túnel”. De esta forma, aseveran, en Costa Rica, la Ley de Aguas es la que establece el marco legal para la construcción de túneles de proyectos hidroeléctricos, y no la Ley Indígena, la del Ambiente, la de Construcciones, y ni siquiera el Código de Minería, como lo entendió en forma errónea el Tribunal. En este caso, enfatizan, son los artículos 99 y 107 de la Ley de Aguas, las normas que obligaban al ICE y a Nombre14912 a negociar con las actoras la licencia correspondiente para la construcción (dentro de sus fincas) de las obras necesarias para el PHT3, y en caso de no obtenerla, solicitar en la vía judicial la imposición de la servidumbre respectiva para la excavación del túnel. Advierten, no se dio ni la negociación administrativa, ni la expropiación en sede judicial. Como el túnel ya fue construido, a su entender, debe tenerse por acreditada la vía de hecho. Manifiestan, el Tribunal se contradice porque por un lado aplica los cardinales 17 y 18 ibídem, pero por el otro, niega que los numerales 99 y 107 de ese cuerpo normativo, deban ser aplicados al caso concreto. La desaplicación de esos preceptos, aseguran, conlleva una lesión al principio de inderogabilidad singular de la norma (canon 13 de la LGAP) y al de seguridad jurídica (preceptos 9 y 129 constitucionales). En síntesis, sostienen, el Tribunal estima que las actoras no tienen más que un derecho a la superficie y que no son propietarias del subsuelo, lo que deriva del ejercicio que ha hecho, por lo cual, desaplican los artículos 505 del Código Civil, 99 y 107 de la Ley de Aguas.

XXIII.- Sobre la naturaleza física y jurídica del PHT3. En este apartado, solo los co-actores interpusieron agravios. En cada uno de ellos, si bien se logran extraer las principales censuras contra la sentencia, ha de advertirse que fueron planteadas de forma repetida y muchas veces trataron sobre el mismo punto. Por tal razón serán examinadas conjuntamente y según la importancia de cada alegato, así fueron reordenados. En primer término debe analizarse la naturaleza del PHT3, ya que los co-actores sostienen que es una explotación de cantera y como tal, eran necesarios los permisos de los propietarios de las superficies para socavar el subsuelo. En este sentido, hay que dejar claro que el PHT3 no es propiamente una actividad minera y tampoco de cantera, puesto que se trata de una explotación subterránea para realizar una obra hidroeléctrica con fines públicos. Sin embargo, en esa actividad hubo una gran extracción de materiales, que aunque sean denominados rocas o áridos, muchos de ellos disponían de minerales (no metálicos), al punto que tenían un alto valor comercial para construcciones civiles y comerciales. Así quedó demostrado con los testimonios del geólogo Nombre142488 y del ingeniero en minas Nombre229768 . Ahora bien, del análisis de la audiencia única se infiere que esa actividad no podía asimilarse a una explotación de cantera, ya que los trabajos en el túnel que la Alianza realizó, no se hicieron a cielo abierto y en ningún momento fue utilizada la superficie de los terrenos de los co-actores con ese fin. Se repite, era una explotación subterránea. Por estas dos razones, no era necesario el permiso de los propietarios para construir el túnel y tampoco se debía aplicar el derecho de prioridad que dispone el cardinal 41 del Código de Minería. Al respecto el testigo perito, señor Nombre229768 , ingeniero en minas, indicó durante la audiencia única: “Una cantera es una explotación a cielo abierto que se realiza de áridos. Áridos son los materiales para construcción… mineral es un elemento que tiene propiedades físicas y químicas… la roca tiene un conjunto de esos minerales…” (al ser las 10 horas 46 minutos del 25 de abril de 2011). Asimismo, el señor Nombre229768 fue claro en señalar que la actividad que realiza el ICE no es de cantera ni de minas, sino una explotación subterránea. Explicó que el Código de la materia, al fin de cuentas, diferencia de minerales metálicos y no metálicos para efectos de su explotación, sea a través de minas o de canteras respectivamente, pero que una roca, aunque sea utilizada para la construcción, bien puede contener minerales no metálicos, por lo que la definición de árido que realiza el numeral 4 del Reglamento al Código de Minería no es tan precisa, ya que únicamente hace una diferencia para efecto de la solicitud de una concesión. Señaló que la definición de árido del Reglamento, no toma en consideración los atributos minerales de esos materiales, únicamente es para diferenciar con los metales. Por estos motivos, se puede concluir que la extracción de áridos y minerales del subsuelo por parte de la Alianza no es propiamente actividad minera. Es cierto que en los trabajos de remoción de escombros en el subsuelo, se extrajeron varios áridos y rocas que tenían un alto valor económico, y con propiedades minerales, pero ello no significa que dicha actividad sea minera o de cantera. De este modo, no llevan razón los casacionistas al asegurar que esa actividad es explotación de cantera y que los materiales extraídos del subsuelo son simples áridos o rocas según la definición que de ellos da el Reglamento del Código de Minería. Esos materiales disponen de características especiales con un alto valor económico y que además pueden ser considerados como minerales no metálicos, pero fueron extraídos del subsuelo en virtud de una explotación, con la finalidad de construir un proyecto hidroeléctrico. Desde esta óptica, no se lesionó el derecho de propiedad de los co-actores, ya que no era necesario que la Alianza contara con los permisos de los propietarios para realizar la excavación, máxime que su inicio (por sus dos frentes) no se hizo desde la superficie de los inmuebles de los demandantes.

XXIV.- Sobre el derecho de propiedad a la luz de la Constitución. De previo a conocer el resto de agravios, otro de los temas que ha de analizarse, es el de la propiedad privada, sus limitaciones y la función social que cumple. La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional consagrada en el canon 45 de la Carta Magna, el cual literalmente establece: “La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. / Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.” La disposición reconoce el derecho a la propiedad a título individual, lo que supone no solo un deber del Estado de crear los mecanismos que permitan a los propietarios su uso y disfrute pleno; sino que, además, le obliga a abstenerse de realizar toda acción que se dirija a anular su contenido esencial si no ha efectuado la indemnización correspondiente. En este sentido, el derecho de propiedad literalmente concebido, es aquél que faculta a la persona, a poseer exclusivamente una cosa y gozar de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley y el propietario, abarcando facultades de uso, goce y disfrute del bien, por lo que toda limitación que traspase aquél límite del contenido normal significaría su despojo. Ahora bien, su interpretación se dirige a la formulación del “contenido esencial” de la propiedad tendiendo en cuenta su “función social”. En este tanto, contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es un derecho de naturaleza estática, sino que cambia conforme las exigencias actuales, es decir, atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente, facultades, deberes y limitaciones que se enmarcan en la llamada función social de la propiedad. Pero no debe entenderse que la Constitución se ha apartado del concepto de propiedad tradicionalmente conocido, sino que ha acentuado la relevancia de su función social. Y es que no solo merece protección el propietario, sino también los intereses colectivos y sociales que coexisten con los del primero. De ahí nacen las limitaciones a la propiedad que por excepción dispondrá el propio legislador en casos generales (limitaciones de interés social) o la Administración mediante expropiación o servidumbres en casos particulares e individualizados (previo interés público comprobado). Al respecto, ha estimado este órgano decisor lo siguiente: “Conviene resaltar que en esta etapa de nuestra evolución jurídico política, puede considerarse superado el concepto absoluto de propiedad privada, que hace de aquél un derecho irrestricto, exclusivo y perpetuo. La concepción filosófica que de ella brinda la Constitución, trasciende desde luego el concepto liberal acuñado de manera constante por la evolución constitucional patria, influenciada al respecto por las ideas de la posrevolución francesa (que para aquella época se plasmaron incluso de manera expresa en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789), para dar paso a un concepto heterogéneo en el que confluyen diferentes corrientes ideológicas que hacen de la propiedad un “derecho función”… Es así como el numeral 45 de la Norma Suprema nacional, califica la propiedad de inviolable y pasa luego a conjuntarla, de manera en todo armónica, con la expropiación fundada en intereses públicos superiores, así como en las limitaciones arraigadas en la satisfacción de necesidades colectivas, que garanticen un medio de vida sano y equilibrado para los actuales y futuros habitantes del territorio. De esta forma, la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional al medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50… Surgen de esta forma, las limitaciones a la propiedad autorizadas en la propia Constitución, que por generales y expresas requieren de la aprobación legislativa calificada, y están siempre condicionadas por el uso natural del bien y su valor económico de mercado, pues de no ser así, en vez de limitación hay expropiación. Su vocación para la satisfacción de intereses colectivos o generales, ha justificado la negativa indemnizatoria en la restricción producida, pues al fin y al cabo ha sido aprobada por todos (o por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa) para la satisfacción de todos. En ese sentido, se convierten en un elemento imprescindible para la convivencia en sociedad…” (fallo no. 507-F-04 de las 11 horas 55 minutos del 17 de junio de 2004). En otros términos, esta función social ha impuesto importantes modificaciones en su contenido que permiten fundamentar que la extensión de la propiedad privada, sea esta superficial o vertical, encuentra límites en su concepción tradicional, y esos límites se permiten frente a la protección de intereses públicos. Un Estado social preserva la propiedad privada, pero la somete al interés general mediante la afirmación de esa función social. En el fallo, no. 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996, la Sala Constitucional estimó: “El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible (…) queda claro que la obligación de indemnizar por parte del Estado, está constitucionalmente prevista única y exclusivamente cuando se trata de expropiar y no rige para las limitaciones de interés social que se establezcan mediante ley aprobada por votación calificada…”. De todo lo dicho, se puede concluir a la luz del texto constitucional, que existe un derecho de propiedad privada que es inviolable, salvo por las limitaciones que la propia ley establezca o mediante el resarcimiento que disponga la propia Administración (expropiación o imposición de servidumbre). Las primeras participan de ciertas características como que: son excepcionales, en el sentido de que tienen que ser establecidas por ley calificada (únicamente las impuestas por la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros); están dirigidas a la generalidad; fueron impuestas en beneficio del interés social o mejor dicho, en protección del colectivo para su beneficio; no son indemnizables; jamás pueden afectar o vaciar el contenido esencial del derecho de fundamental de propiedad; caso contrario sería una expropiación. Pero de todo esto, lo que se debe dejar claro hasta ahora, es que de conformidad con el cardinal 45 de la Carta Magna y así lo ha advertido la Sala Constitucional reiteradamente, es que el derecho de propiedad no es irrestricto, ya que es posible que sea sometido a concretas limitaciones, sin que estas resulten inconstitucionales, pero han de ser proporcionales y razonables, pues no deben vaciar el contenido esencial del derecho; y, deben ser impuestas con los requisitos que el constituyente estableció en la norma constitucional. Es cierto, a simple vista, que desde la perspectiva constitucional, no puede deducirse un criterio claro para definir cual sea el régimen jurídico del subsuelo, ya que desde ese ángulo, de lo que se trata, no es tanto del objeto de la propiedad como del derecho de propiedad. No obstante, este órgano decisor tiene claro, que el problema de la propiedad privada, incluida la del subsuelo, debe ser examinado de conformidad con la Carta Magna, pues el viejo concepto de propiedad planteado en la legislación civil (concretamente en el ordinal 505 del CC) cedería ante los preceptos y postulados constitucionales transcritos, los cuales son de mayor jerarquía y producto de una evolución posterior. Ello dice, que los principios constitucionales difieren proporcional y razonablemente de los conceptos del cardinal 505 ibídem. Recuérdese que esa última norma está motivada en el canon 552 del Código Civil Francés y está inspirada en el conocido aforismo medieval “usque ad sidera, usque ad inferos” acuñado para consagrar el derecho del propietario del suelo sobre los productos de su tierra por encima de los derechos atribuidos a otros, especialmente de los señores feudales o de los monarcas. Es evidente que el precepto utiliza el término de propiedad absoluta, no para afirmar el carácter ilimitado de la situación del titular, sino en su significado etimológico, para remachar que la propiedad quedaba desligada respecto de todo tipo de dominio inminente. Estas características del artículo en comentario, pueden inducir a error, ya que se enrumban exclusivamente a la idea tradicional y antigua de la propiedad como un derecho sobre una cosa (incluye a los “bienes inmuebles” y a las “tierras”). Pero el derecho de propiedad, se repite, no podía permanecer estático, por esta razón es que surgieron los postulados constitucionales ampliamente analizados, los cuales vinieron a establecer un límite consustancial al derecho y en donde se desprenden criterios razonables y proporcionales respecto del derecho de propiedad. Las anteriores definiciones, resultan de vital importancia a efectos de entender lo que se seguido se expondrá.

XXV.- En síntesis, los casacionistas alegan una indebida interpretación del cardinal 505 del CC, ya que a su entender, el subsuelo le pertenece al propietario de la superficie. En relación con esta norma, el Tribunal consideró lo siguiente: “Una interpretación ligera (y eventualmente gramatical de ese precepto)- que no se comparte-, puede llevar al equívoco de considerar que tal mandato resuelve el dilema de la titularidad del subsuelo, asignándolo al propietario de la superficie… La realidad social imperante evidencia tecnologías de aprovechamiento del subsuelo mediante desarrollos edilicios en las áreas de vocación urbana, así como de desarrollos de obras públicas de interés público, como es el caso de las redes subterráneas de electrificación, o bien, áreas de prestación de servicios públicos de transporte o de proyectos de generación hidroeléctrica, todos ellos conflictos difícilmente previsibles por una norma que data de 1888, lo que exige el abandono de la literalidad para ajustar la interpretación al contexto actual de los tiempos y las necesidades y tendencias modernas. En efecto, cada días (sic) es más frecuente la disposición del subsuelo para el desarrollo de obras privadas o públicas, presentando por ende controversias y extremos hipotéticos que no encuentran solución plena en las ordenanzas normales de la propiedad superficial que contiene el canon 505 del Código Civil… si en el subsuelo no se ha utilizado para construcción de obras o en general no existe cosa adherida en ese espacio por falta de aprovechamiento, la presunción de propiedad no opera… cuando el subsuelo no tiene una vocación de aprovechamiento razonable, sea por su profundidad o por sus condiciones genéricas, no puede presumirse tal titularidad… En esa dimensión, la doctrina se ha inclinado por el criterio de interés del propietario de la superficie para utilizar el subsuelo, a fin de ponderar el nivel de profundidad de su derecho de propiedad. Bajo este contexto, en menesteres de suelo privado, sería el interés real y legal del titular el que delimita la fracción del subsuelo utilizable. En el caso de bienes públicos, sería el interés público el criterio delimitante de verticalidad…” (folios 1285 al 1286). Esta Sala debe advertir en primer término, que en Costa Rica no existe norma expresa que le otorgue la propiedad del subsuelo al Estado ni al propietario de la superficie. Sin embargo, es cierto que algunas normas tienden a otorgar el dominio de este espacio al Estado, ejemplo de ello lo constituyen los cardinales 121 inciso 14) de la Constitución Política y 1 del Código de Minería, de ahí la razón por la cual el Tribunal cita diversa normativa en el fallo cuestionado. Pero mientras no exista norma clara al respecto, indudablemente debe acudirse a los métodos de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, para dar solución al caso concreto (teoría de los artículos 9 al 14 del CC y 7 de la Ley General de la Administración Pública). De conformidad con lo anterior, para esta Cámara, la teoría del interés del propietario de la superficie citada en la sentencia, resulta aplicable al caso concreto, incluso debe ser analizada conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 505 del CC y 45 Constitucional. El cardinal 505 del CC establece: “El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle…”. El propietario es dueño de la superficie de su propiedad, de esto no hay duda alguna. Empero, para alegar derecho alguno hacia el subsuelo, necesariamente debe demostrar que en ese sitio de la naturaleza existen obras construidas que por accesión forman parte de lo que está construido en la superficie. Según la norma transcrita, salvo aquellos límites que por ley existan sobre la propiedad (que pueden ser de índole urbanísticos o mineros, por ejemplo) no se niega al propietario de la superficie, la posibilidad de utilizar el subsuelo de ella para la construcción de diversas obras de índole civil y comercial o ya sea para su explotación. Pero debe advertirse aquí, que no solo en la ley y la convención se observan excepciones a este derecho, puesto que también se desprenden de las normas y principios constitucionales descritos en el considerando anterior. En este postulado, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, indican que el derecho de propiedad no se extiende para arriba o abajo a niveles que normalmente no pueden ser utilizados por el propietario. Se trata de un límite natural o sustancial del derecho de propiedad. En otros términos, puede el dueño del suelo, explotar el subsuelo, siempre y cuando se atenga a los límites que establecen las normas legales (minas, aguas, planificación urbana, etc.) y la propia constitución (razonabilidad y proporcionalidad). Aquí es donde converge la teoría del interés real de uso que debe ser acreditado por el propietario de la superficie, ya que no es suficiente alegar que el subsuelo le pertenece, debe demostrar que hacia abajo es propietario por accesión de otras construcciones o al menos, que tiene un interés real de uso de ese espacio (por ejemplo, que dispone alguna concesión minera o de cantera). Explicado de otra forma, la extensión del dominio sobre el subsuelo que tiene el propietario de la superficie, está delimitada por el interés que tenga sobre ese espacio físico, sea la posibilidad real y actual de su utilización; de lo contrario, y en caso de ser requerido ese espacio por la Administración para el desarrollo de obras de interés público, indudablemente tendrá preferencia sobre el dueño de la superficie, sin necesidad de precio alguno ni de servidumbre. Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando las obras públicas en este caso, exceden el nivel de profundidad tradicionalmente utilizado para construcciones civiles y de otra índole. Incluso, la teoría del interés real del propietario, ha sido objeto de cita en precedentes jurisprudenciales de esta Sala. Así en el fallo no. 183-F-91 de las 14 horas 15 minutos del 18 de octubre de 1991 (reiterado en las resoluciones no. 751-F-2000 de las 10 horas 20 minutos del 6 de octubre y 431-F-2000 de las 15 horas 55 minutos del 7 de junio, ambas del 2000) se estableció lo siguiente: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505), lo cual generó entre los romanistas la máxima, hoy juzgada excesiva, de considerar la propiedad usque ad sidera et inferus, reducida modernamente a entender los límites máximos del propietario en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad…” (lo resaltado no es del original). De esta forma, si el Estado decide utilizar alguna parte de ese subsuelo que no tenga ninguna utilidad para el propietario, se debe entender que tal uso no le causa ningún prejuicio y tampoco impide que pueda disponer y explotar su heredad. Como establecen los juzgadores, el simple subsuelo, sin interés o posibilidad real de uso, no se ampara en la presunción del canon 505 ibídem, por lo cual, no ha de considerarse parte de ese derecho privado. Si el titular de la finca dispone de una posibilidad real de uso de ese espacio subterráneo, así debe demostrarlo, y solo así se entraría en los ámbitos de la servidumbre y la expropiación, puesto que por accesión aquellas obras y usos pasarían a ser parte de su propiedad. Ahora bien, como se mencionó, es cierto que no existe norma que establezca expresamente que el subsuelo es del Estado. No obstante, el artículo 1 del Código de Minería es el artículo que por esencia dispone que todos los recursos minerales ubicados en el subsuelo son de dominio absoluto, inalienable e imprescriptible del Estado. La norma incluso pregona, que para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de esos recursos minerales, el Estado podrá otorgar concesiones, pero ellas no afectarán el dominio que el Estado dispone sobre esos bienes. Desde este punto de vista, también el cardinal 121 inciso 14) Constitucional es determinante al establecer que son bienes demaniales los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de materiales radioactivos existente en el país. Respecto de la normativa citada, siempre desde el punto de vista de la teoría del interés, es necesario añadir que aún en las zonas del subsuelo que no contengan recursos minerales, yacimientos de carbón, depósitos de petróleo u otras sustancias hidrocarburantes, tampoco sería posible reconocer una titularidad privada a favor del dueño de la superficie. Así, en inmuebles que no posean este tipo de riquezas y en donde sea necesario realizar obras públicas como túneles hidroeléctricos, viales u otro tipo de conductos subterráneos (acueductos, oleoductos, etc.), las partes del subsuelo que el propietario no esté en grado de utilizar normalmente, tampoco se considerarían como parte de su derecho privado. Se insiste, aún y cuando no se presenten los supuestos contemplados en los artículos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Carta Magna. De todo ello se desprende, que ese terreno no ocupado por el propietario y sobre el que muchas veces sería difícil su aprovechamiento por accesión, el Estado posee un dominio pleno, máxime si de construir obras de interés público se trata, como proyectos hidroeléctricos, de telecomunicaciones, de transporte; siempre y cuando los desarrolladores respeten los límites establecidos en la propia Constitución o el ordenamiento urbanístico, minero, de aguas, salud, entre otros (límites legales). En el sub exámine, no han demostrado los demandantes ese interés real de uso y disfrute del subsuelo, no existen ni siquiera indicios de su aprovechamiento futuro, por lo cual, desde este punto de vista, no se puede determinar que había lugar para la imposición de servidumbre, para el justiprecio, ni para otra exigencia de responsabilidad. Máxime que tampoco demostraron que esas construcciones produjeran perturbaciones en la superficie de sus propiedades. Debido a estos motivos, lleva razón el Tribunal cuando establece en la sentencia: “Con independencia de la profundidad de excavación, que no es uniforme en todos los espacios, lo cierto del caso es que los actores no muestran como esas obras invaden el espacio en que pudieron haber aprovechado su propiedad o se encuentren aprovechándolo. Por otra parte, tampoco se ofrece prueba alguna sobre probables daños en el ámbito superficial del suelo. Se han expresado simples conjeturas no acuerpadas en acreditaciones de orden fáctico o técnico…” (lo resaltado no es del original, folio 1291). En caso de existir daños futuros en la superficie, que solo pueden ser apreciados con el transcurso del tiempo, estos podrán ser de conocimiento de otro proceso, pero a la fecha, no han sido acreditados. Relacionado con lo que se acaba de comentar, resulta de importancia advertir, que esta Sala no desconoce el hecho de que en una finca donde se constituyen este tipo de construcciones subterráneas, el valor real y económico del terreno decrecería en cierta proporción, empero, este aspecto no ha sido objeto del proceso, no existe pretensión al respecto, por lo que su análisis y pronunciamiento rebasaría las competencias de esta Cámara en esta instancia procesal. En todo caso, tampoco los co-actores han presentado prueba idónea que acredite esta otra situación. Ahora, debe resaltarse, al igual que lo hizo el Tribunal, que en obras subterráneas como las que desarrolla la Alianza, es necesario que las Administraciones involucradas cuenten en el futuro, con las respectivas concesiones mineras, debido a que de uno u otro modo, de por medio existe una extracción intensa de materiales que pueden ser considerados minerales, aunque sean no metálicos. Recuérdese que el Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de esos materiales, especialmente si son extraídos, depositados, explotados o abandonados en la superficie. Es necesaria esa valoración y permiso por parte de las autoridades mineras y ambientales competentes. En lo que respecta a las diferencias realizadas por el Tribunal entre el subsuelo de áreas urbanas y rurales, no se observa violación al principio de igualdad, ya que es evidente que entre ambas zonas, la teoría del interés del propietario de la superficie debe ser tratada de modo diverso. En zonas urbanas, residenciales o industriales, la posibilidad de construcción, de uso o de interés del subsuelo es mayor que en un territorio plenamente agrícola. De hecho, las normas sobre urbanismo así deben contemplarlo, ya que el límite de construcción o de utilización vertical de las primeras puede ser de mayor longitud que en las segundas. Empero, en ningún momento los juzgadores indican que ese límite en zonas rurales debe ser a una distancia específica, lo que hacen es un análisis de la teoría del interés en ambos supuestos, en donde la lógica indica que la amplitud de construcción en uno u otro sector siempre será diferente. Pero se insiste, en ambas zonas, el propietario de la superficie tiene el derecho de hacer hacia abajo todo aquello que le permita el ordenamiento jurídico, pero debe demostrar ese interés real de uso del subsuelo. Finalmente en este apartado, los recurrentes reclaman que existe actualmente en la Asamblea Legislativa, un Proyecto de Ley que viene a implementar muchas de las mediadas adoptadas por el Tribunal en la sentencia. Este planteamiento no será analizado porque excede las competencias de este órgano, e interfiere en las del Poder Legislativo. Si los recurrentes consideran que el proyecto de Ley no se ajusta a la realidad jurídica y constitucional del país o tiene defectos, deben de ejercer esas discrepancias en las vías correspondientes, pero no ante esta Sala, máxime que ese texto, en ningún momento fue objeto de discusión en el proceso, puesto que ni siquiera había sido publicado al momento de emitirse la sentencia. Así las cosas, debe concluirse al respecto, que el artículo 505 del CC debe interpretarse de manera evolutiva y sistemática (conforme al ordinal 10 ibídem), en el sentido de que el derecho de propiedad privada puede extenderse, tanto en el espacio aéreo cuanto en el subsuelo, hasta donde pueda darse una utilización razonable del bien por parte del particular, acorde con los preceptos y principios constitucionales que se analizaron en el considerando XXIV y hasta los límites impuestos por las distintas normas especiales, así como por la propia naturaleza del bien. No puede existir un derecho de propiedad absoluto e ilimitado en relación con la parte del subsuelo que para el particular no es aprovechable, conforme a las actividades normales o razonables que se pueden ejercer en la modernidad. Se trata de una interpretación evolutiva y acorde con las normas fundamentales y el resto del ordenamiento jurídico.

XXVI.- En el último agravio referido al tema del subsuelo, los co-actores alegan, se vulneraron los artículos 99 y 107 del la Ley de Aguas, porque en su criterio, la Alianza tenía que constituir una servidumbre forzosa por tratarse el túnel de una acequia cubierta. La construcción del túnel como se indicó, es una explotación subterránea que forma parte de un proyecto hidroeléctrico. En ningún momento se le puede comparar con una acequia cubierta, ya que esta necesariamente debe ser construida desde la superficie; y desde ella, debe ser cubierta debido a su profundidad o peligro. De hecho, el Diccionario de la Real Academia Española define acequia como: “Zanja o canal por donde se conducen las aguas para regar y para otros fines”. Este no es el caso del túnel, puesto que fue construido desde dos frentes distintos a las propiedades de los actores. Las obras del ICE distan mucho de ser consideradas acequias, no son un canal de conducción de aguas hecho a través de la superficie. Discurre a través del subsuelo a profundidades de hasta 80 metros. De este modo, no era necesaria una servidumbre, porque los propietarios en ningún momento demostraron que ese espacio por donde transcurría el túnel lo estaban ocupando o utilizando. Solo en esos supuestos se puede hablar de servidumbre o en el mejor de los casos de una simple autorización, no en un espacio en donde los actores no demostraron interés en construir o utilizar obra alguna. Desde esta óptica, se repite, la extensión de la propiedad hacia abajo, llegará hasta donde el interés actual del propietario demanda en relación a los usos naturales y tradicionales del fundo. En todo caso, si bien es cierto, el Tribunal no profundizó sobre la aplicación de esas normas de forma directa, a pesar de ser alegada en las pretensiones (ajustadas durante la audiencia única), de forma tácita sí justificó las razones por las cuales no era necesaria la servidumbre alegada mediante dichas normas. En este sentido, los juzgadores rechazaron la pretensión quinta en el tanto que los actores no demostraron las lesiones alegadas y por ende la necesidad de imponer la servidumbre comentada (folio 1303). Asimismo, en las consideraciones de la sentencia establecieron: “En el caso específico, las fincas de los promoventes se localizan en sector de naturaleza rural, y no se ha aportado a los autos probanza o alegación alguna que permita establecer la concurrencia de un interés de aprovechamiento en el espacio de subsuelo dentro del cual se construyó el túnel. No han aportado los accionantes elementos de convicción que permita (sic) establecer la posibilidad real de uso de ese espacio, sin que sea posible en ese aspecto alegar una suerte de presunción iuris tantum que genere un derecho a su favor. Ello implica que para el desarrollo de la obra cuestionada no era necesario (sic) la existencia de servidumbres de paso subterráneo o figuras similares para que los propietarios de la superficie dieran visto bueno para las excavaciones citadas. Los promoventes no cuentan con título privativo de explotación de ese espacio de subsuelo ni en general, de título habilitante que les conceda de manera total o provisional un derecho oponible a terceros, incluidas las administraciones demandadas, de manera tal que para poder explotar el subsuelo, requirieran de esa anuencia de los titulares del dominio superficial…” (folio 1291). Debido a lo anterior, el cargo resultaría inútil a efectos de casar la sentencia, ya que en aplicación de la teoría del interés, la aplicación de los artículos mencionados pasaría a segundo plano, además de que no tienen relación directa con el tipo de obra construida por la Alianza. Por otro lado, si los jueces realizaron un análisis de la Ley de Aguas, lo fue para determinar que la Alianza no puede desviar ni aprovechar las aguas públicas sin contar con la debida autorización del Minaet, no para efectos de servidumbres de acueductos ni para determinar aspectos de uso del subsuelo, ya que para ello, el fundamento legal utilizado es distinto, como se analizó en los considerandos precedentes. Por este motivo no se observan las contradicciones apuntadas por los recurrentes. En mérito de lo expuesto, el planteamiento relacionado con la indebida aplicación del canon 45 de la Carta Magna, 99 y 107 de la Ley de Aguas también debe ser desestimado.

XXVII.- Las siguientes censuras que deben ser analizadas son todas aquellas referentes al aprovechamiento de bienes de dominio público. En el décimo agravio surge la disconformidad del ICE en relación con el uso de las aguas del río Toro y de la quebrada Latas. Aduce, en la sentencia, el Tribunal asegura que en el desarrollo del PHT3 se ocupó parte del lecho del río Toro para desviar las aguas del desfogue de la Planta del Proyecto Hidroeléctrico Toro 2 y de la quebrada Latas, para construir una terraza sobre la cual se excavó el pozo o toma de agua principal del Proyecto. Asegura, presentaron oportunamente el Estudio de Impacto Ambiental del PHT3 aprobado por la Nombre3456 y constan en el expediente judicial los oficios AR-514-2011 y IMN-DA-2431-2009 de la Dirección de Aguas del Minaet en los cuales, dicha instancia administrativa reconoce que el objetivo del plan era direccionar las aguas del desfogue del PHT2 para que fueran captadas y aprovechadas en cascada para la generación de energía del PHT3. Sin embargo, a pesar de haberse acreditado en el proceso el permiso de Nombre3456, así como el hecho de que la Ley de Creación del ICE, no. 449, le otorgó a la institución una concesión de pleno derecho para encauzar los recursos hídricos de la nación para el aprovechamiento de sus aguas en la generación de electricidad, refiere, el Tribunal estimó que para la construcción de proyectos hidroeléctricos, el ICE debe en lo sucesivo, solicitar una concesión de aguas de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Aguas, no. 276. Cataloga lo anterior como un contrasentido jurídico. En criterio de los jueces, expone, el Instituto deberá “en lo sucesivo” y para poder construir proyectos de generación de energía con recursos hídricos, solicitar concesión de aguas conforme a la Ley de Aguas. No obstante, indica, esta ley remite a través del artículo 176, a la aplicación de otra norma, concretamente a la Ley 258. Pero ese texto normativo, sostiene, se encuentra derogado desde el año 1996 con la entrada en vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no. 7593. De este modo, arguye, el Tribunal remite al ICE a solicitar una concesión mediante una norma que no existe y desconociendo el alcance de su Ley de Creación, así como votos de la Sala Constitucional, los cuales ratifican que el Instituto cuenta con una concesión de pleno derecho desde su Ley de origen. Manifiesta, desde el punto de vista constitucional, las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas son parte del dominio público. Dice, la Constitución Política, en su numeral 6 establece que el Estado ejerce un dominio pleno y exclusivo sobre las aguas de su territorio; y en su numeral 121, inciso 14) establece que las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional no podrán salir del dominio del Estado y solo podrán ser explotados por la Administración Pública o por particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial. Dentro de esa Administración Pública, explica, se encuentra el Instituto. Conforme al numeral 121 constitucional, articula, el constituyente encontró la necesidad que dentro de esa “administración pública” se otorgara la competencia específica de aprovechamientos de las fuerzas de las aguas, para que a través de ella se produjera el papel del Estado en la satisfacción de una necesidad colectiva, es decir, mediante la prestación de un “servicio público”. Tales competencias, apunta, deben ser ejercitadas a través de dos supuestos: conforme a una ley o mediante concesión especial. El primer supuesto, asevera, se refiere a las concesiones o permisos administrativos, otorgados por una ley especial, como lo constituye por ejemplo el caso de la concesión de pleno derecho al ICE para el uso de los recursos hídricos en la generación de energía eléctrica, que se le otorgó en la Ley no. 449; otro ejemplo lo constituye la Ley no. 258 del SNE (derogada), mediante la cual se permitió una gestión de ese servicio público a los privados. En el segundo supuesto, señala, se encuentran las concesiones otorgadas por el Poder Legislativo para casos concretos y en condiciones específicas. Al derogarse la Ley 258, alega, la propia Sala Constitucional reconoció que quedó un vació legal en torno a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto que se ocupa el inciso 14 del cardinal 121 de la Carta Magna. Fue precisamente con la promulgación de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, Ley no. 8723, comenta, que se llenó tal vacío. El precepto 16 de dicha norma, expresa, exceptúa de su aplicación al ICE y sus empresas. El legislador dispensó la aplicación de dicha ley al Instituto, afirma, debido a la existencia de una concesión de pleno derecho en su favor, otorgada mediante la Ley 449, lo cual se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política, al ser el ICE parte de la Administración Pública y por ser otorgado este permiso por una norma de rango legal. Desde esta óptica, resalta, se puede concluir que dentro del concepto Estado, se ubica a la Administración Pública como aquella encargada de satisfacer los intereses colectivos impostergables que requieren el uso de bienes de dominio público como el “agua”, a través de la ejecución de obras que permiten el desarrollo social y económico de la nación, ejecución o ejercicio que sólo puede realizarse al amparo de la ley. Desde el punto de vista legal, insiste, la Ley de Creación del ICE le otorga concesión de pleno derecho para la consecución de sus fines. A su entender, de la simple lectura de los cardinales 2 y 3 de la norma de referencia, se infiere que sería un absurdo legislativo, que por un lado, se le asigne a la institución la competencia original de construcción de plantas hidroeléctricas a nivel nacional, a la vez como su programa básico de trabajo y en pleno reflejo del ejercicio de una potestad estatal, y que por el otro, no se le haya otorgado la autorización o concesión para el uso de los recursos hídricos, como erróneamente interpretó el Tribunal. La propia ley, protesta, tampoco sujetó los programas de trabajo de dichas obras a la autorización de otra entidad estatal. Cuestiona que luego de 60 años de ejercicio legal de sus atribuciones, el ICE deba tramitar una concesión de agua para la realización de su cometido legal. Al respecto, realiza un recorrido histórico por las obras construidas por el ICE sin necesidad de tal aprobación. Manifiesta, el Tribunal interpreta erróneamente el canon 16 de la Ley 449, ya que dicha norma no hace referencia a una necesidad de solicitud por parte del ICE de una concesión, sino que lo que otorga es un derecho de prioridad ante la concurrencia de otro interesado en explotar el recurso. Explica, existen dos escenarios que es preciso analizar. En primer lugar, enfatiza, no es que el Instituto para aprovechamientos hidráulicos mayores de 500 caballos de fuerza, requiriera solicitar una concesión, sino que en virtud de que la Ley 258 previa a la Ley 449, se establecía que como requisito, para tales aprovechamientos se requería la aprobación legislativa. No obstante, por Ley 449, el legislador optó que frente a un tercero interesado en desarrollar dicha explotación, el ICE tendría un derecho de prioridad en desarrollarlo y para ello sólo debía informar y comprobar que lo haría en los siguientes cinco años, con lo cual evidentemente se desplazaba la eventual transferencia de concesión demanial por un acto administrativo sujeto a aprobación legislativa, al ICE, a quien se le reconoce una competencia suprema en dicha materia. En segundo lugar, alude, queda aún más claro luego de la reforma operada por la Ley 7200, de cuya aplicación está excluida el ICE, que al facultarse al SNE para otorgar concesiones destinadas a la explotación de centrales eléctricas de limitada capacidad de hasta un máximo de 20.000 KW y hasta por un plazo no mayor de 15 años, el sujeto al que se le hace la transferencia de una potestad -pública a priori-, en dicha norma, está referido a sujetos privados, conocidos hoy día como “cogeneradores privados”. También invoca indebida interpretación del canon 17 de la Ley de Aguas, puesto que tal norma, cuando hace referencia a “empresas de interés público” no se refiere al ICE, ya que tal concepto encierra un régimen de organización distinto a una institución autónoma del Estado, descentralizada como el ICE. A través de un esquema o trazado, expone, la generación de energía a partir del agua en el marco de la Ley 7200, requiere que los particulares obtengan una concesión al amparo de la norma 8723 (en sustitución de la Ley 258 derogada); tratándose de empresas públicas municipales, asociaciones, cooperativas de electrificación rural, o consorcios formados por estas, la concesión para tal tipo de generación la obtienen mediante la Ley 8345, la cual no se aplica al ICE en virtud de la concesión de pleno derecho que otorga la Ley 449; finalmente, el ICE es expresión del Estado y por su posición hegemónica obtiene su concesión de su propia ley de creación. Añade, la razón que justifica por qué el Instituto no está amparado a requisitos como los establecidos en la Ley 8345 y 8723, deviene del hecho de que a estas empresas se les limita la concesión otorgada por Minaet a una capacidad de operación de sus plantas de 60 MW, a diferencia de la concesión de pleno derecho otorgada al ICE que no tiene ninguna limitación de capacidad o potencia, tampoco está obligado a pagar los cánones por brindar el servicio, y su concesión no está sujeta a plazo de caducidad alguno. Menciona, al constituir el aprovechamiento de las fuerzas que se obtienen del agua, una necesidad de orden público, su explotación está en concesión en nombre del Estado, precisamente, por ser bienes que pertenecen al patrimonio nacional y que están destinados al uso público. Refuerza su planteamiento con sentencias de la Sala Constitucional sobre el tema y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República. Por este motivo, considera, los juzgadores han dejado de aplicar la Ley 449 mediante la cual se tiene por entendido el otorgamiento de una concesión de pleno derecho al Instituto tal y como lo dispone el cardinal 121 inciso 14) de la Constitución Política, así como el canon 16 párrafo segundo de la Ley 8723. Undécimo. Aduce, la sentencia indica que la Alianza había realizado la obra de captación de aguas (pozo o toma principal) dentro del cauce activo del río Toro. En este sentido, asegura, el ICE presentó como prueba para refutar esa consideración, el plano catastrado A-16326-74 que corresponde a la finca de su propiedad inscrita al folio real 2-007077-000. Cuestiona el peritaje que realizó el topógrafo Nombre12891 para determinar la ubicación exacta del pozo. Reprocha, al señalar el Tribunal que la prueba técnica recabada no demuestra que la toma principal del PHT3 se ubique en la propiedad del Instituto, realiza una incorrecta apreciación de la prueba presentada, ya que señala que el plano catastrado no es elemento suficiente para llegar a esa conclusión. Acusa, los jueces reconocen que el perito ubica la toma principal en el cauce del río, a pesar de que la pericia fue omisa en indicar cuáles son los linderos más cercanos de la finca. Argumenta, no es lógico que el plano catastrado de la finca, que fue inscrito en el año 1974, refleje un pozo, puesto que en ese entonces ni siquiera se había adquirido la propiedad por parte del ICE. Añade, el plano catastrado al ser información oficial debe tenerse como plena prueba. De esta forma asevera, no se le otorgó credibilidad tanto al plano aportado como a los informes de los peritos topógrafos ofrecidos por la demandada que refutaban el criterio del perito judicial. Tampoco los juzgadores, endilga, han tomado en consideración la definición de cauce de dominio público que menciona el canon 69 de la Ley de Aguas, así como el oficio DA-1515-2011 de la Dirección de Agua del Minaet a través del cual dicha dependencia realizó un análisis del peritaje y determinó que el pozo tiene su fosa superficial “fuera del punto que cubren las aguas del río”. El fallo considera que el pozo no se encuentra dentro del río, pero tampoco está suficientemente motivado para determinar que se ubica fuera de sus linderos. De todos modos, manifiesta, la discusión de que si la obra se encuentra dentro de la propiedad del ICE o fuera de ella, resulta irrelevante si se analiza la Ley 449, la cual en su artículo 1 le encomienda al Instituto, encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica, que relacionado con el precepto 2 ibídem, lo legitima para que su gestión principal persiga el objetivo de proveer electricidad a partir de energías renovables como el agua mediante la utilización de todos los medios técnicos necesarios. La construcción del pozo, sostiene, cumple con los estudios técnicos y de impacto ambiental requeridos. Ese estudio aprobado por Nombre3456, expone, identifica las obras necesarias y define las medidas de prevención, mitigación o compensación que se deben implementar. Por este motivo, apunta, la construcción del pozo no ha provocado un daño al río Toro y en todo caso, se han considerado aspectos de prevención. Reitera, el ICE cuenta con una concesión de pleno derecho para encausar los recursos hidráulicos de la nación hacia la obtención de energía hidroeléctrica conforme a su Ley de creación. Esa misma norma, enfatiza, lo faculta para utilizar racionalmente y bajo su responsabilidad los cauces y las cuencas de los ríos cuyos estudios técnicos los justifiquen. Consecuencia de una indebida interpretación de lo anterior y de la supuesta ubicación del pozo en el cauce del río, menciona, el Tribunal se refirió a la legalidad de la cláusula 5.4 del Fideicomiso (punto 4 apartado a) del por tanto). Sin embargo ese pronunciamiento, alude, tiene imprecisiones sobre la ubicación del pozo y somete dicho fideicomiso a una aprobación de la Contraloría, a la cual ya no están sujetos estos tipos de instrumentos financieros según los cardinales 11 y 23 de la Ley 8660. Duodécimo. Dentro de este tema general, existe un subtema que también es reclamado por el ICE, referido al trayecto del túnel en el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco. Afirma, es cierto que parte del túnel se construyó dentro del subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco, pero en el proceso acreditaron que su construcción no causó ni causa un daño a ese espacio. En este sentido, aduce, demostraron que los terrenos bajo los cuales se proyecta verticalmente el subsuelo por el que transcurre el túnel, no han sido a la fecha objeto de compra, donación ni expropiación por parte del Estado como lo dispone la Ley 7297 (la cual creó el Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco), específicamente en su numeral 2; y por lo tanto, no constituyen formalmente parte del Parque Nacional. Asimismo, el oficio no. ACAHNP-AP-045 de la Dirección de Áreas Protegidas, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, a cuya jurisdicción corresponde ese Parque Nacional, establece que los terrenos por los cuales atraviesa el túnel no constituyen aún dominio público. Por esta razón, alega, no comparte que se haga una interpretación a partir de hechos futuros y que en virtud de tal presunción, se imponga al Instituto una obligación que al día de hoy no encuentra asidero jurídico. Al ser dichos terrenos privados, protesta, debería aplicarse el mismo criterio vertido en relación al subsuelo que transcurre bajo la propiedad de los actores, es decir, la aplicación de la “teoría del interés”, en torno al régimen del subsuelo, a partir de la cual el límite vertical del derecho de uso del suelo se encuentra indisolublemente asociado o sujeto al interés del propietario de su utilización. Decimotercero. En relación con este reparo, acusa el Instituto, indebida valoración del oficio SG-DEA-1088-2011 de Nombre3456 aportado por el Estado, el cual, refiriéndose al trazado del túnel en el subsuelo señaló que no trajo implicaciones ambientales. Al ordenar al Tribunal Ambiental Administrativo, realizar un análisis técnico que permita determinar el eventual daño que el túnel pudo provocar en el subsuelo del Parque, señala, los jueces desconocen la diferencia y la dimensión que debe realizarse en torno a lo que se conoce como daño e impacto ambiental. Dice, debe recordarse que el numeral 3 de la Ley 449 le faculta al ICE para que sus proyectos y obras obedezcan únicamente a los estudios técnicos especializados de sus departamentos, y en ejercicio de tal facultad se ha considerado la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental. El Instituto argumenta, no pretende evitar que el Tribunal Ambiental Administrativo proceda a realizar los estudios ordenados por los jueces, sino simplemente dejar de manifiesto que los extremos citados en el por tanto del fallo, ya fueron contemplados en el “Estudio de Impacto Ambiental del PHT3”. En su criterio, los juzgadores incurrieron en una confusión conceptual sobre los términos impacto ambiental y daño ambiental. Para aclarar lo anterior cita la definición de impacto ambiental contemplada en el Decreto Ejecutivo no. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo del 2004, prevista en el precepto 3 incisos 43) y 44). Agrega, para poder obtener el calificativo técnico-jurídico de “impacto ambiental potencial”, una acción antrópica “potencialmente impactante”, debe someterse antes de llevarse a cabo, a un proceso de evaluación de impacto ambiental, tutelado por Nombre3456, a efecto de que dicha autoridad técnica mediante un proceso al que se conoce como “cribado ambiental”, determine los pasos a seguir. Define el concepto de “daño ambiental” con base en literatura sobre el tema, con apoyo del canon 2 inciso e) de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley 7554 y de la relación del cardinal 1 del Decreto Ejecutivo no. 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC (Modificación al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental - EIA) con el inciso 26) del artículo 3 del Decreto no. 31849 previamente citado. Advierte, los argumentos expuestos se consignan con el objetivo de evidenciar que el concepto técnico-jurídico de daño ambiental no se puede limitar a definirlo resumidamente como un impacto ambiental negativo, no previsto y no autorizado, sino que lleva implícito un necesario ejercicio de determinación o delimitación que demanda poder identificar objetivamente el elemento ambiental o la porción del ambiente que se presume ha sido dañada. En el PHT3, resalta, hubo un plan de acción que se tradujo en el conjunto de documentos que recogen los compromisos y obligaciones asumidos al obtener las respectivas licencias ambientales para llevar a cabo las actividades potencialmente impactantes, para las que después del respectivo “cribado ambiental”, la Nombre3456 estableció la necesidad de aportar un “Plan de Gestión Ambiental”. Al cumplirse cada uno de esos compromisos, arguye, se obtuvo de parte de las autoridades, las licencias ambientales que autorizaron al ICE llevar a cabo las acciones potencialmente impactantes. Dicho aval, asegura, llevaba implícito el permiso para que se suscitasen los efectos negativos “aun así mitigables o compensables en caso de manifestarse, que resultasen demostrada y razonablemente inevitables”. Esos efectos, sostiene, deben ser entendidos y tratados como “impactos ambientales negativos, pero aún así controlables”, autorizados por las autoridades ambientales, en tanto el ICE cumpla los compromisos adquiridos para mantenerlos bajo control, tal y como han demostrado a través de los informes de seguimiento ambiental aportados a la fecha y de manera periódica. Lo anterior, afirma, demuestra la existencia de una clara incomprensión y aplicación equivocada por parte del Tribunal, de los conceptos técnicos, ámbito de aplicación y alcances de lo que podría entenderse como “impacto ambiental negativo derivado de una acción lícita potencialmente impactante”, en franco contraste con lo correspondiente a “un daño ambiental derivado de una acción lícita o en el peor de los casos de una acción ilícita”. Decimocuarto. Siempre en relación con estos temas, los co-actores recriminan que los jueces tengan por demostrados al menos cinco graves incumplimientos al orden jurídico por parte de las co-demandadas, pero que no los consideren constitutivos de vías de hecho, limitándose a indicar que tales conductas no deben repetirse en el futuro. En este sentido manifiestan, omiten resolver si con el desvió del cauce de la quebrada Latas y la ocupación ilegal del cauce natural del río Toro, se dieron o no las vías de hecho acusadas por la parte actora. Alegan, el Tribunal se mostró tolerante frente a una usurpación de bienes de dominio público, limitándose a señalarla, pero rehusando sancionarla y menos denunciarla, como se lo exige el artículo 281 del Código Procesal Penal en relación con el 227 del Código Penal; validó el quebrantamiento del principio de legalidad y el de inderogabilidad singular de la ley, ya que únicamente se limitó a formular simples recomendaciones hacia el futuro. Estos errores, agregan, también se evidencian en otros puntos de la sentencia como por ejemplo, en la utilización del Parque Nacional Juan Castro Blanco para construir el túnel del Proyecto sin contar con alguna autorización para utilizar su subsuelo. Asimismo, tampoco con el aprovechamiento de los escombros de forma irregular y su lanzamiento al cauce de los ríos, en violación directa del canon 5 del Decreto no. 33959, consideraron los juzgadores que se haya dado una vía de hecho. Insisten en el incumplimiento de la cláusula 2.2 del contrato de alianza, referente al fideicomiso, y que el Tribunal aminoró debido a que la obra se encuentra prácticamente concluida; el fin público se ha satisfecho; ambas entidades cuentan con competencia para ello; y, porque el Proyecto fue declarado de conveniencia nacional. Dicen, a pesar de que fue admitido como prueba el Decreto que declaró la utilidad (no. 33412-MINAE), los juzgadores valoraron indebidamente esa norma administrativa, puesto que únicamente se autorizó la corta de árboles bajo un procedimiento expedito al amparo de lo preceptuado por la Ley Forestal, pero ninguna otra situación a favor de las administraciones demandadas, por ejemplo excavar túneles bajo propiedades privadas, disponer libremente de los materiales extraídos de dichas excavaciones u ocupar espacios del demanio público sin concesión alguna. Mediante simples recomendaciones, articulan, se vulneraron por falta de aplicación, los citados artículos 17 y 18 de la Ley 276, 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, 40 y 41 del la Ley 6797, así como el artículo 112.9 del Decreto 29300-MINAE y el 5 del Decreto 33959-MINAE.

XXVIII.- Sobre los bienes demaniales. Dentro de este análisis, se debe dejar claro también qué se entiende por bien demanial. En este tanto, resulta fundamental referirse al concepto de dominio público, y en particular, a los alcances del artículo 261 del Código Civil, el cual diferencia entre bienes públicos y privados, así como los criterios con base en los cuales se puede distinguir entre ambos. Al respecto establece: “Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. / Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque, pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.” Como se extrae, la definición de los bienes privados se hace en forma residual, es decir, pertenecen a esta categoría todos aquellos que no presenten ninguna de las características señaladas para los demaniales. Respecto de la naturaleza de los bienes demaniales, esta Cámara citando jurisprudencia constitucional, ha dicho: “… La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido el demanio público como “…el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona puede hacer de ellos.” (sentencia no. 3145 de las 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996). Asimismo, en sentencia no. 2408 de las 16 horas 13 minutos del 21 de febrero de 2007, ese Tribunal Constitucional, señaló: “...La doctrina y jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil: " Son cosas públicas, las que por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas a uso público. " … Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: " El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables (sic), lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado. Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía, en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional…” (fallos no. 182 de las 16 horas 27 minutos del 19 de febrero de 2009 y no. 000062-F-S1-2011 de las 9 horas 25 minutos del 27 de enero de 2011). De lo anterior, queda claro que los bienes de dominio público son aquéllos afectados por una ley específica o por su propia naturaleza, para el uso público o general, y sometidos a un régimen especial. Se les denomina “demaniales” y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables y se encuentran fuera del comercio de los hombres.

XXIX.- Ahora bien, dice el precepto 50 de la Ley Orgánica del Ambiente: “El agua, es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.” En este sentido, los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros, son considerados aguas de dominio público (canon 1 de la Ley de Aguas). Debido a su naturaleza pública como se ha expuesto, su titularidad o poder de policía lo ostenta el Estado y lo ejerce a través del Minaet, según se desprende del cardinal 17 de la Ley de Aguas que dispone: “Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941….”. En este asunto, el Tribunal tuvo por demostrado que la Alianza desvió y redireccionó las aguas de la quebrada Latas al desfogue del PHT2 y de seguido a la toma principal del PHT3. Para esta Sala, es evidente que antes de la construcción del Proyecto, el cauce de la quebrada Latas era diferente al que se presenta actualmente, ya que desembocaba sin desvíos de ningún tipo en el río Toro (al respecto se consultaron los oficios AT-514-2011, de 4 de abril de 20011, emitido por la Dirección de Aguas del Minaet; ACAHN-DAP-64, de 18 de agosto de 2009, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, IMN-DA-2431-2009, de 4 de agosto de 2009, igualmente del Departamento de Aguas; video del reconocimiento judicial y varias fotografías del lugar). Además de eso, fue acreditado en el litigio, mediante la pericia del topógrafo Nombre12891 y los informes de regencia ambiental, que el “pozo” o la “toma principal del Proyecto”, se encuentra localizada en el cauce del río Toro. Por este motivo, el Tribunal consideró que “…con base en las probanzas citadas y el Principio Pro Natura, se concluye que el lugar donde se construyó la toma principal es dominio público…” (folio 1293). En otros términos, la confluencia entre ambos afluentes era natural, sin embargo, debido a la construcción de una terraza para crear un pozo, el diseño natural del lugar fue modificado. Ante estas circunstancias, independientemente de su naturaleza jurídica, el ICE (institución autónoma), debió sujetarse al ordenamiento jurídico y solicitar al órgano competente la concesión respectiva si deseaba aprovechar, desviar o modificar el cauce de un río o cualquiera de las aguas de dominio público que define el cardinal 1 ibídem. El procedimiento se justifica, debido a que se trata de un bien escaso, de vital importancia, necesario para la humanidad y para su óptimo desarrollo. Su administración y dominio está en manos del Estado y solo este puede otorgar permisos y concesiones para su aprovechamiento, independientemente de la entidad o institución que lo requiera. En última instancia, el procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas que dispone la Ley, pretende proteger ese recurso y el ambiente en general (al respecto se puede consultar la sentencia número 2005-16513 de las 20 horas 4 minutos del 29 de noviembre del 2005 de la Sala Constitucional). Incluso la Ley Orgánica del Ambiente es clara en establecer que se debe procurar la conservación y el uso sostenible del agua, recuperando y protegiendo los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico; los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico, manteniendo el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. Los anteriores criterios, deben ser aplicados entre otros casos, en el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico y para la desviación, el transvase o la modificación de cauces (normas 51 y 52). De igual modo, el artículo 50 de la Constitución Política pregona que el Estado está obligado a garantizar, defender y preservar los recursos naturales de la nación, -entre ellos los ríos- con la finalidad de hacer efectivo el derecho que tienen todos los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De manera que si las accionadas desean aprovechar los ríos para la generación de electricidad, deberán solicitar al Minaet la concesión respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la ley. En este entendido, el numeral 176 de la Ley 276 (reformado por el artículo 19 de la Ley 8723), establece que el Minaet ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, tanto para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas como para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de esa misma ley. Ahora bien, el casacionista argumenta que con base en lo dispuesto en la Ley 449, el ICE ostenta una concesión para el aprovechamiento de las aguas públicas que opera de pleno derecho (“concesión legal”). Los juzgadores establecieron sobre este punto concreto: “A diferencia de lo que sostienen los demandados y el Estado, una interpretación literal de la norma indicada no permite concluir que se esté otorgando un derecho de aprovechamiento de las aguas públicas a favor. La norma lo que crea son potestades (poderes-deberes) en favor del ICE: encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar de los habitantes del país; situación que no conlleva persé un derecho de aprovechamiento de las aguas...” (folio 1293). Lleva razón el Tribunal en este aspecto, ya que no se concibe en dicha normativa, una concesión de ese tipo, por el contrario, el Decreto Ley mencionado, le encomendó al ICE el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la nación posee, en especial los recursos hidráulicos. En esta labor, el Instituto debe procurar dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica del país, satisfacer su demanda, impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico. Debe además, procurar el uso racional de los recursos naturales y terminar con su explotación destructiva y desperdiciada. Pero principalmente –de interés para este asunto-, debe conservar y defender los recursos hidráulicos del país, protegiendo las cuencas, las fuentes y los cauces de los ríos y corrientes de agua (cardinal 2 de la Ley 449). Estos son los poderes, deberes y límites que la propia Ley de Creación le impuso al ICE, dentro de los cuales, en ningún lugar se observa que exista una concesión de tipo legal para aprovechar las fuerzas de las aguas en su favor, sea sin pedir autorización alguna al propio Estado del cual forma parte. Sobre la indebida interpretación del canon 16 ibídem, es dable indicar que en ningún momento se discute la prioridad que dispone el ICE para explotar proyectos hidroeléctricos. Esa preferencia existe, lo que sucede es que no se puede obviar el requisito de la concesión tratándose de bienes de dominio público. La norma 16 ejúsdem que se alega indebidamente aplicada, establece en lo que interesa lo siguiente: “…en el caso de solicitudes de concesión para aprovechamientos hidráulicos mayores de quinientos caballos de fuerza, el Instituto podrá ejercer un derecho de prioridad, previa demostración al Servicio Nacional de Electricidad, en el término de un año, de que procederá a desarrollar el sitio de que se trate dentro de los cinco años siguientes a la presentación de la demostración aludida”. El precepto reconoce esa prioridad para el Instituto sobre cualquier otro interesado, pero en ningún lugar establece que puede operar de pleno derecho, por el contrario, de su interpretación se deduce que incluso al propio ICE se le imponen requisitos, como demostrar la explotación (de la concesión) en el plazo de cinco años. Al derogarse la Ley 258, la Sala Constitucional interpretó que “ se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de "condiciones y estipulaciones", que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado” (Sentencia No. 10466-00 de las 10 horas 17 minutos del 24 de noviembre de 2000). No obstante, ese mismo Órgano Jurisdiccional consideró que ese vacío fue colmado al dictarse la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009 denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en La Gaceta no. 87 de 7 de mayo de 2009) (Sentencia no. 2010-12299 de las 14 horas 45 minutos del 21 de julio de 2010). La Ley 8723, establece el marco regulatorio para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política para la generación hidroeléctrica. La Ley mencionada en el cardinal 16 excluye de su aplicación al ICE y a sus empresas, incluida la CNFL y las empresas mencionadas en la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley 8345). Sin embargo, esta Cámara debe advertir, que tampoco la Ley 8723 otorga al ICE un derecho de aprovechamiento de las aguas bajo la figura de la concesión legal. Si bien exime de su aplicación al Instituto, a sus empresas y a las mencionadas en la Ley 8345, eso no significa que le está otorgando una concesión legal ni al Instituto ni a las segundas, para aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas. Tampoco la ausencia de norma expresa al respecto, puede llevar al nivel de interpretar que esta concesión opera de pleno derecho según las estipulaciones de la Ley 449, ya que de por medio existe un recurso hídrico que el Estado debe preservar al tenor de normativa ambiental y constitucional que sí es clara y concisa. Si bien no impone su aplicación al ICE, tampoco establece que el ICE está exento de obtener una concesión de uso de las aguas que menciona el canon 17 de la Ley de Aguas. Si este último artículo remitía a las disposiciones de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad SNE, no. 258 (derogada), lo era porque en ella se establecían los requisitos y condiciones para obtener las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas de ellas derivadas. Empero, al derogarse esta Ley, efectivamente surgió un vacío legal en cuanto a los requisitos y procedimientos para otorgar esas concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, el cual, vino a ser suplido por la Ley 8723. Sin embargo, al quedar por fuera el ICE de la aplicación de esa Ley por mandato expreso de su artículo 16, el vacío legal sigue existiendo, al menos en cuanto a las reglas y requisitos para obtener la concesión en el caso de aquellas empresas públicas. Pero la obligación de obtener concesión en sí, sigue existiendo, sea para empresas públicas o privadas, o para cualquier ente, órgano o institución del Estado, por mandato expreso e integración armónica de los artículos 50, 114 inciso 14 de la Constitución, 50 de la Ley 7554, 1, 17 y 18 de la Ley de Aguas. Por las razones expuestas los reproches del ICE contra la sentencia deben ser rechazados.

XXX.- Sobre la ubicación del pozo o toma principal del Proyecto, se reitera, la prueba pericial ordenada al efecto es concluyente al afirmar que “…gracias a la inspección y recorrido tanto de la obra donde se ubica el Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, como del recorrido que se hizo del plano catastrado A-16326-74, es que se demuestra que el pozo o toma principal de dicho proyecto se localiza dentro del cauce natural del Río Toro” (folio 964). En criterio de esta Sala, no existe indebida interpretación del plano no. A-16326-74, ni del peritaje en mención, puesto que para su elaboración, el topógrafo Nombre12891 visitó la zona, y con ayuda de un GPS ubicó los puntos de interés para determinar la ubicación exacta del pozo. Incluso el peritaje también fue categórico en afirmar que existían diferencias entre las medidas del plano y lo constatado en el sitio, lo cual se debía principalmente a que: “…el plano catastrado fue realizado por la técnica antigua o vieja de usar teodolito o tránsito, acompañado con una mira para hacer el levantamiento topográfico, lo que hacía la medición muy IMPRECISA” (folio 965). Esta prueba merece credibilidad, la cual no ha sido refutada por la Alianza con prueba de igual tipo o al menos con técnicas de posicionamiento y de medición más precisas. Hasta el momento lo que existen son meras afirmaciones y alegatos que no desvirtúan el informe pericial rendido. Para esta Sala, el plano en comentario no es determinante para demostrar que el pozo se localiza en la propiedad que describe, por el contrario, al ser un documento que se remota al año 1974, efectivamente podía contener imprecisiones, las cuales se evidenciaron con el peritaje cuestionado. Nótese que aún y cuando la tecnología GPS utilizada por el profesional pueda contener errores (+ - 4 o 5 metros), es un hecho demostrado que existen más de 100 metros entre la toma principal del Proyecto con respecto al punto más cercano del plano (vértice no. 1 propiedad del ICE), lo cual demuestra que el plano no es un elemento probatorio de peso para acreditar la ubicación de la toma principal. No obstante, como se indicó anteriormente, también existen otros elementos de prueba que demuestran que el pozo se ubica en el cauce del río Toro y la quebrada Latas, como el oficio ACAHN-DAP-64 de la Dirección de Áreas Protegidas del Minaet. Esa prueba complementada con el informe pericial, son elementos probatorios determinantes para confirmar lo resuelto por el Tribunal en relación al sitio exacto donde se localiza el pozo (cauce del río Toro).

XXXI.- Sobre la indebida aplicación de la definición de cauce de dominio público que se encuentra en el canon 69 de la Ley de Aguas, así como la preterición del oficio DA-1515-2011 de la Dirección de Agua del Minaet, a través del cual dicha dependencia realizó un análisis del peritaje y determinó que el pozo tiene su boca superficial “fuera del punto que cubren las aguas del río”, es importante reseñar, que el Tribunal sí consideró este medio probatorio. Sobre el particular estimó: “El oficio citado llega a esa conclusión en virtud de las condiciones actuales, cuando ya el pozo principal se encuentra prácticamente concluido, siendo que el lugar donde se ubica no se corresponde, actualmente, con la definición legal de cauce que establece el artículo 69 de la Ley No. 276, de 27 de agosto de 1942, Ley de Aguas. Evidentemente, en virtud del desvío de los cauces referidos, al día de hoy, la toma principal no se encuentra en un terreno que sea cubierto por las aguas en las mayores crecidas ordinarias. Más no se desvirtúa el hecho que al momento de su construcción, si lo fuera….” (folio 1293). Este oficio de la Dirección de Agua del Minaet, en ningún momento contradice lo que aquí se ha expuesto. Debe señalarse lo siguiente: a) Cuando este documento se realizó (4 de abril de 2011), la toma principal estaba casi finalizada. b) Para su elaboración, únicamente consideró fotografías del peritaje donde se muestra el pozo debidamente formado. c) Igualmente el informe se fundamente en una inspección realizada el 30 de julio de 2009. Para las fechas cuando esos datos fueron recabados, es evidente que el pozo no interfiere el cauce de los ríos en comentario, porque debe recordarse que para ese momento, ya el cauce había sido desviado. Para demostrar lo anterior, se debe acudir en primer lugar al oficio ACAHN-DAP-64 varias veces mencionado, que establece sin lugar a dudas lo siguiente: “En donde si se ven alteraciones es en la construcción de las obras realizadas, ya que se encuentran construidas dentro del cauce o dominio fluvial de ambos cursos de los ríos anteriormente citados…” (folio 342). Este documento de la Dirección de Aguas Protegidas, a pesar de ser de fecha 18 de agosto de 2009, sí toma en consideración elementos históricos del sitio, que demuestran que en el lugar donde se localiza el pozo, era el cauce de ambos ríos. Así lo comprobó esta Sala del análisis de las fotografías 3 y 4 de dicho oficio (folio 340) y de las existentes en el expediente administrativo, anexo 7, que corresponde a los informes de regencia ambiental (fotografías no. 1, 4, 5, 6, 7 y 8). Sea que el cauce original de la quebrada Latas que desembocaba en el río Toro, fue eliminado por la Alianza para la construcción de la toma principal. Debido a estas razones, no se puede alegar ni la violación directa del cardinal 69 de la Ley de Aguas, ni la preterición del oficio DA-1515-2011 descrito. Por otro lado, cualquier agravio en torno a lo resuelto sobre la cláusula 5.4 del contrato de fideicomiso resulta innecesario, porque en caso determinarse la viabilidad de la operación del fideicomiso, se debe excluir en su totalidad cualquier cláusula del contrato que transfiera o venda obras construidas en el demanio público, ya que estos son inalienables. Así las cosas, esta parte del reparo también debe ser desestimada, ya que esa cláusula que disponía la transferencia de los bienes a terceros es nula de pleno de derecho.

XXXII.- Manifiesta el Instituto, que los terrenos considerados espacios del Parque Nacional, aún no han ingresado al dominio estatal, ya que todavía no se han realizado los procedimientos expropiatorios como lo ordena su Ley de Creación (artículo 2 de la Ley no. 7297). Hay que señalar de igual forma, que el peritaje del topógrafo Nombre12891 tenía encomendado verificar si el trazado del túnel recorre o no el Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco. En su informe, el perito ratificó que el túnel del Proyecto sí atraviesa y recorre el subsuelo del Parque Nacional (folios 946, 966 y 968). Lo anterior también se comprobó con vista en el oficio ACAHN-DAP-64 de la Dirección de Áreas Protegidas del Minaet. La Ley de Creación de ese Parque Nacional indica en su numeral 2, que los terrenos privados y de aptitud forestal, comprendidos en la delimitación del Parque, serán susceptibles de expropiación y se considerarán parte del Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco, hasta que sean adquiridos por el Estado, por compra, mediante donaciones o por expropiaciones. Dichos terrenos, conviene aclarar, aunque no hayan sido adquiridos aún por el Estado, merecen una protección especial en cuanto a sus recursos naturales, puesto que no solo desde la publicación de la Ley 7297, son considerados parte del Parque Nacional y por ende zonas protegidas, sino desde muchos años atrás (1975) fue Reserva Forestal. Lo único que sus propietarios gozan es del ejercicio pleno de todos los atributos de dominio, pero ello no significa que ese derecho no tenga límites o que la zona no se encuentre protegida. Si no han entrado en dominio del Estado, lo es por falta de presupuesto, pero de igual forma, aunque la donación, el pago o la expropiación no se haya efectuado, las áreas quedan automáticamente sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos (artículo 37 Ley Orgánica del Ambiente). Como se indicó, la zona en comentario fue declarada Reserva Forestal (Juan Castro Blanco) con una extensión aproximada de 13.700 hectáreas en el año 1975 mediante Decreto Ejecutivo no. Placa43203 (28 de octubre de ese año). Además, debido a la importancia hidrológica y las condiciones ambientales de dicha reserva, llevó a que el Poder Ejecutivo la declarara como Zona Protectora en 1989 (Decreto Ejecutivo no. 18763-MIRENEM del 6 de febrero de 1989). De acuerdo a los estudios realizados, más del 70% de los terrenos de la reserva clasificaban, desde ese entonces, como de protección, dentro de su capacidad de uso, esto es protección de cuencas, vida silvestre, valores escénicos y científicos (lo que implicaba que la unidad ya no califica como reserva forestal). Posteriormente, ante el temor provocado por las intenciones de establecer explotaciones mineras dentro de la Zona Protectora, siendo un área de bosques primarios de gran valor ambiental, se declaró como Parque Nacional por Ley no. 7297 del 9 de junio de 1992. Esa era la intención del legislador, con lo cual ese cambio de categoría, restringió totalmente el uso agropecuario y forestal en el área, dando paso a la expropiación de tierras y a la redefinición de sus límites. Como es deber del Estado velar porque las áreas silvestres reciban una adecuada protección, según su categoría de manejo, es que al Parque Nacional en comentario, debe aplicársele el régimen de protección ambiental establecido en la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Aguas, de Biodiversidad, de Conservación de la Vida Silvestre, Forestal y de Parques Nacionales. No es un hecho futuro como alega la representación del Instituto, es la intención del legislador que se manifestó mediante ley de la República y así debe acatarse, con mucha mayor razón si los bienes aún permanecen bajo el dominio privado. De esta forma, si alguna institución requiere llevar a cabo proyectos de interés público, de conveniencia nacional, deberán contar con el permiso expreso de la Administración Ambiental del Estado. Lo anterior en todo caso está previsto en los cardinales 2 inciso c) de la Ley Orgánica del Ambiente y 50 de la Constitución Política, que dispone que el Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Debe propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras. Por tal razón quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes. Como la Alianza utilizó parte del subsuelo del Parque Nacional sin contar con permisos para ello, lo conveniente, es que la Administración Ambiental evalúe el terreno y determine si existen daños ambientales en la superficie que ameriten su reparación, mitigación e indemnización por parte de las Administraciones desarrolladoras del Proyecto. Los jueces en ningún momento establecieron que en ese espacio hubo daños, por el contrario, estimaron que la prueba al respecto no era clara y lo recomendable era que el Tribunal Ambiental Administrativo realizara un análisis técnico, el cual permitiera determinar si la construcción del túnel del Proyecto en ese espacio público, ha generado algún menoscabo en el Parque Nacional. En virtud de lo expuesto, estima esta Sala, en relación con la invasión a la propiedad del Parque Nacional, la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

XXXIII.- Dice la representación del ICE, que todas las obras contaban con el visado ambiental de Nombre3456 y que el Tribunal confunde los conceptos de daño e impacto ambiental. El anterior planteamiento surge por la inconformidad del recurrente de que el Tribunal le haya ordenado al Tribunal Ambiental Administrativo “realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberán las demandadas estarse a lo se (sic) disponga… realice un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del proyecto hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del citado espacio público, ha generado alguna incidencia en el Parque… de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cual fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlo...” (folios 1295, 1297 y 1299). En todas las actuaciones de la Alianza, quedó acreditado en el proceso, se utilizaron bienes públicos sin contar con la respectiva autorización, sea de forma expresa o manifiesta, al punto que las autoridades ambientales tuvieran certeza plena de tales hechos. Así, la toma principal del Proyecto fue construida en el cauce del río Toro y de la quebrada Latas sin una concesión o permiso para ello, el túnel ocupó un espacio del subsuelo del Parque Nacional sin autorización y finalmente se depositaron materiales extraídos del subsuelo en el cauce del río Toro para construir un vado también sin los permisos respectivos. Ahora, debe advertirse que si bien el proyecto cuenta con la autorización que contempla el canon 17 de la Ley Orgánica del Ambiente (resolución de Nombre3456 no. 650-2006-SETENA, del 3 de abril de 2006), en ningún momento se contempló de forma clara, expresa y manifiesta, la posibilidad de construir obras sobre aquellos espacios públicos (así se desprende de ese estudio visible en el Anexo 8). Nótese que ese documento presentado por el ICE establece: “Las obras del proyecto se localizarían paralelas al cauce del río Toro… La toma del río Barroso se ubicaría dentro del Parque Nacional Juan Castro Blanco, a unos 200 m del borde del mismo. Sin embargo, una vez iniciados los estudios ambientales, durante la etapa de factibilidad, se decidió abandonar esta posibilidad, debido a la viabilidad legal de dicha captación…. Inicialmente, la propuesta de trazado del túnel pasaba en parte de su longitud por el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco. Cuando se iniciaron los estudios ambientales, se identificó que esto podría tener algunas limitaciones, por lo que se decidió finalmente replantear el trazado del túnel de manera tal que este no utilice el subsuelo en la zona del parque…” (lo resaltado no es del original; páginas 20 y 27, del Tomo I). Con base en estos parámetros fue otorgado el visto bueno por parte de Nombre3456. El túnel no debía pasar por el subsuelo del Parque Nacional, ese fue el compromiso del ICE. Sin embargo, esto no fue así, con lo cual se incumplieron las condiciones previamente establecidas. El instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental, tiene la función de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en su defecto compensación, a fin de de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizará. Debido a lo anterior, es que el estudio debe ser preciso y claro, sin ambigüedades ni tergiversaciones en torno a ese espacio geográfico. Es cierto que por un lado se indica que el túnel trascurría por el Parque, pero por el otro se dice que no es así; esto genera una contradicción en los datos a supervisar y controlar, puesto que las autoridades ambientales no contemplarían en sus inspecciones de control, fiscalización y supervisión, ese espacio supuestamente no utilizado. En criterio de esta Sala, el documento de impacto ambiental debe ser claro en torno al sitio de las obras. Nombre3456 como parte de su proceso de control y seguimiento ambiental tiene que verificar que esta información se ajuste a la realidad y en los supuestos que no exista concordancia entre lo que se ejecuta y la información presentada, debe aplicar en función del principio de legalidad e inderogabilidad singular de las normas, las sanciones respectivas (artículo 9 y 15 del Decreto Ejecutivo no. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC). Tanto el estudio como la aprobación deben ser claros y exactos al respecto, puesto que solo en ese supuesto, las medidas de mitigación, prevención, restauración y recuperación serán válidas y efectivas. Al no ser así, es necesario que el Tribunal Ambiental Administrativo indague al respecto para determinar si hubo daños sobre ese espacio protegido, con lo cual la sentencia se encuentra ajustada a derecho de conformidad con el cardinal 99 de la Ley Orgánica del Ambiente. Entonces, en referencia al uso ilegal de las aguas del río Toro y la quebrada Latas, se puede estimar en términos generales, un incumplimiento de normativa ambiental de protección por parte de la Alianza, no solo ante la construcción de obras en zonas no contempladas por el estudio de impacto ambiental, sino también por carecer de los permisos correspondientes. Los desarrolladores incurrieron en conductas tanto de acción como de omisión, las cuales ameritan la intervención del Tribunal Ambiental Administrativo, a efectos de investigar si hubo consecuencias al ambiente. Para este fin, ese Tribunal deberá seguir el procedimiento establecido en el canon 108 y siguientes de Ley Orgánica del Ambiente, así como las reglas establecidas en la LGAP. Así las cosas, no se trata de una confusión conceptual de los jueces, sino, de la aplicación de la Ley ante conductas ilícitas por parte del ICE y Jasec, en las cuales es indispensable investigar si hubo efectos negativos en el ambiente, que no fueron contemplados oportunamente y de forma expresa. No se está cuestionando la validez del estudio de impacto ambiental del proyecto ni del visado de Nombre3456, lo cual tampoco era objeto del proceso; se trata del análisis de construcciones y eventos que rebasaron los permisos originales y sobre los cuales no existe un estudio concreto, ni siquiera un seguimiento oportuno de su impacto en la naturaleza, así como de sus medidas de compensación y de mitigación, máxime que se trata de bienes de dominio público (río, quebrada y áreas protegidas). Por ende, es una orden para que se indague si tales conductas ocasionaron daños ambientales, entendidos estos como aquellos impactos ambientales negativos, no previstos, controlados, ni planificados en un proceso de evaluación de impacto ambiental (ex–ante). Sean aquellos producidos directa o indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una alteración valorada como de alta significancia de impacto ambiental (ordinal 3 inciso 26) del Reglamento 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo 32734 del 09 de agosto de 2005). Se insiste, en el caso concreto, la sentencia no considera un impacto ambiental (previo) ya que, sobre estas obras específicas, no se consideraron aspectos de prevención, mitigación y compensación para disminuir el alcance de los eventuales daños al ambiente, al punto que no existía una concesión de aguas, permisos para construir un vado sobre el río Toro y para atravesar el subsuelo de un Parque Nacional. Esas actuaciones son las que debe verificar el Tribunal Ambiental Administrativo, con la participación activa del Estado a través de la Procuraduría Ambiental.

XXXIV.- En otro planteamiento referente al uso de los bienes de dominio público por parte de la Alianza para la construcción del Proyecto, los co-actores mencionan que se valoró indebidamente el Decreto no. 33412-MINAE, mediante el cual, el proyecto fue declarado de conveniencia nacional, puesto que solo se autorizó la corta de árboles con base en un procedimiento expedito al amparo de lo preceptuado por la Ley Forestal, pero nunca disponer libremente de los materiales extraídos de las excavaciones ni ocupar espacios del demanio público sin concesión alguna. El numeral 3 inciso m) de la Ley Forestal establece que son actividades de conveniencia nacional, las realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El Estado reconoce que en diversas zonas del país se requiere ejecutar proyectos de generación eléctrica, así como la construcción de tendidos eléctricos de transmisión y distribución de energía para afrontar la demanda cada día mayor en el campo eléctrico. Con ello se garantiza el suministro eficiente y oportuno de los servicios eléctricos promoviendo planificada y activamente la construcción de obras de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, con el fin de abastecer las necesidades del país. Así lo concibe esta Sala. Sin embargo, para llevar a cabo tales cometidos, es necesario en algunos casos, la corta de árboles que se encuentren dentro del área determinada para realizar la construcción de las plantas y obras conexas, incluso en algunos casos estas zonas se encuentran comprendidas por terrenos de patrimonio natural y forestal del Estado y en áreas de protección de propiedad estatal o privada. Por tal razón el Poder Ejecutivo, al tenor del artículo citado, puede declarar de interés público los proyectos de generación y transmisión y distribución de energía eléctrica (Decreto Ejecutivo no. 26728-MP-MINAE). Amparado en estas razones, es que mediante el Decreto Ejecutivo no. 33412-MINAE, se declaró de conveniencia nacional las obras del PHT3. Para esos efectos fue hecha la declaratoria de conveniencia nacional. Esta declaratoria, entonces, se erige como una norma más del ordenamiento jurídico que autorizó el Proyecto, pero no la única, por lo cual el análisis del Tribunal es el correcto cuando establece: “…no hay actuaciones constitutivas de la vía de hecho, sino que la conducta administrativa desplegada por ICE y la Nombre14912 se fundamenta en normas y actos habilitantes como normas legales, la declaratoria de conveniencia nacional del proyecto y convenio de alianza. Ergo, el servicio público estaba autorizado en cuanto a sujeto y fin, tanto para el ICE (Decreto Ley No. 449) como para la Nombre14912 (Ley No. 8345), siendo que los actos dictados y actuaciones desplegadas lo fueron para ejecutar las potestades legalmente encomendadas en aras de la satisfacción de un interés general… No obstante lo expuesto, no puede considerarse que la ausencia de ese acto autorizatorio convierta esa actuación material en constitutiva de la vía de hecho. Se insiste, había normas y actos habilitantes de la actuación y lo cierto es que el proyecto está prácticamente concluido, y en ese tanto, el interés general, se encuentra, en principio satisfecho…” (folios 1282, 1295 y 1296). No se observa una indebida aplicación del Decreto ya que los juzgadores en ningún momento le han otorgado un valor distinto al que representa. Las razones por las cuales consideraron que el desvío del cauce del río Toro, de la quebrada Latas, así como el uso del subsuelo de un Parque Nacional no son actuaciones constitutivas de vías de hecho, devienen de que para la construcción del Proyecto, las partes demandadas sí disponían de competencia legal suficiente para ese fin, empero, existieron irregularidades que presumen la existencia de daños que el Tribunal Ambiental debe indagar. Pero los desarrolladores sí disponían de competencia para construir el proyecto, con lo cual se descartaron todos los señalamientos de vías de hecho realizados por los co-actores. Lo que hubo fue un incumplimiento de normativa ambiental que obligó al Tribunal a remitir el asunto a las autoridades ambientales, para que determinen si esas violaciones causaron algún daño al ambiente, pero el Proyecto sí se encontraba autorizado por norma expresa como se analizó ampliamente en esta resolución.

XXXV.- Los demandantes también alegan, el Tribunal se mostró tolerante frente a una usurpación de bienes de dominio público, limitándose a señalarla, pero rehusando sancionarla y menos denunciarla, como se lo exige el artículo 281 del Código Procesal Penal en relación con el 227 del Código Penal, validando el quebrantamiento del principio de legalidad y el de inderogabilidad singular de la ley, ya que únicamente se limitó a formular simples recomendaciones hacia el futuro. En criterio de esta Sala, según se ha expuesto, en la construcción del PHT3 existen varias infracciones que deben ser investigadas en sede administrativa por el Tribunal Ambiental Administrativo y así fue dispuesto en la sentencia del Tribunal. Pero en lo que respecta a la posible comisión de delitos por parte de los representantes del ICE y de Jasec, no se desprende que sus actuaciones se hayan realizado con dolo, sea con conocimiento y voluntad. Existen irregularidades, pero en juicio de esta Cámara, sus consecuencias se deben limitar al orden administrativo ambiental y no penal. En todo caso, lo que hubo de por medio fue una interpretación indebida de la ley por parte de la Alianza, no la intención de usurpar bienes. Por tal motivo, se rechaza la petición, sin perjuicio de que la PGR o los propios demandantes, los denuncien ante el Ministerio Público si lo estimen conveniente.

XXXVI.- Otro tema a desarrollar en los planteamientos de índole sustantivo, es el referente al uso de los materiales extraídos del túnel. En este entendido, en el decimoquinto agravio, la representación del ICE explica, es necesario que los materiales que se extraen producto de excavaciones o movimientos de tierra sean depositados en algún sitio y que para efectos del proyecto se consideran escombros, porque no tienen una especial utilidad. Para ese efecto, aduce, el Decreto 33959-MINAE (Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental), en su apartado V establece un procedimiento técnico y ambiental para los movimientos de tierra, que el ICE lo ofreció como parámetro jurídico, al no existir norma expresa sobre el tema. Alega, ahí se estipulan definiciones de suelo y subsuelo que para efectos del proceso eran importantes, incluso porque el artículo 5 establece parámetros de uso de escombros producto de movimientos de tierra. El objeto de tal alegato, esgrime, era que se entendiera que los escombros obtenidos de movimientos de tierra del suelo o subsuelo, se consideran en regulaciones similares a ésta, como material de residuo sin valor económico (articulo 2 inciso b) del Decreto citado). No obstante, critica, el Tribunal considera que parte del material extraído son “minerales con un alto valor potencial para la construcción de obras civiles y comerciales” y que se “trata de materiales que pertenecen al Estado cuya extracción y aprovechamiento requería concesión”. Considera, el ICE no realiza una labor de explotación minera y por lo tanto no requiere de una concesión para su extracción. Ese actuar, reclama, era necesario para poder construir el túnel de conducción de agua del PHT3. La consideración de si esos materiales son escombros, protesta, obedece a un “criterio de instrumentalización”, es decir, de acuerdo a la intención de uso o aprovechamiento para el proyecto y no por su naturaleza intrínseca. Insiste, para estas obras el ICE no explota ni utiliza minerales con intención lucrativa o de obtener provecho económico, es decir, no hay de por medio ninguna explotación minera, y por tanto, tal aspecto de la resolución también resulta inconforme a derecho. Relacionado a lo anterior, agrega, los jueces emiten una orden desproporcionada que viola el principio de razonabilidad y proporcionalidad (inciso f) del punto 4), pues le establece al Instituto, la obligación de custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. Comenta, en el caso concreto de los materiales depositados en las escombreras de Nombre229769 y Nombre142900 , al tener dichos inmuebles topografías muy quebradas, el acuerdo que motivó las autorizaciones de sus propietarios, fue depositar dichos materiales de escombro como relleno para darle una topografía más regular a sus inmuebles. Expresa, esa no es una actuación prohibida y no resulta lógico disponer de funcionarios que vigilen el uso de los materiales de desecho colocados en todas las escombreras que se realicen en el país. En el escrito de ampliación del recurso, insiste, al decir el Tribunal que no todo el material recolectado era escombro y que en caso de nuevas extracciones de materiales con un potencial valor industrial o comercial, debe contar con la respectiva concesión establecida en la ley, comete un error, ya que el ICE no explota ni utiliza minerales con intención lucrativa o de obtener provecho económico. En relación con el vado, sostiene, solo así se podía transportar materiales de un lado a otro del río Toro. Al establecerse la imposibilidad de realizar un vado, reprocha, el Tribunal vulnera el principio de razonabilidad y valora indebidamente el Decreto no. 33959-MINAE.

XXXVII.- En el proceso, quedó acreditado que parte del material depositado en las escombreras, el cual fue extraído del pozo y del túnel, son minerales no metálicos, con un alto valor para construcciones de obras civiles y comerciales. En este sentido, el perito Nombre142488 manifestó durante el juicio, que el material extraído del túnel y del pozo tiene un alto valor comercial, porque puede ser utilizado como agregado triturado en construcciones, dadas sus características minerales no metálicas. En su informe pericial, el señor Nombre142488 indicó: “El túnel de conducción excavado, que se extrajo por el pozo de acceso, ubicado cerca de la casa de máquinas, del PHTIII, según información suministrada por los geólogos del ICE, interceptó tramos de lava y de conglomerados finos, los cuales se extrajeron mediante voladuras, con arreglos para que los bloques fueran pequeños, para facilitar la manipulación y el transporte dentro del túnel: Al aplicar voladuras en el conglomerado fino, va a producir algunos bloques de conglomerado, con pequeños bloques piroclásticos y mayormente material fino tipo arena, originado de la matriz del conglomerado. En mi criterio, este material tiene buenas propiedades físicas para utilizarse como lastre fino o sello para caminos. Al aplicar voladuras en lavas, con los arreglos específicos utilizados, se produce mayormente bloques tamaño menor a 40 cm., con algún material fino mesclado (sic) con bloques centímetricos. En mi criterio, este material tiene buenas propiedades físicas para utilizarse como base para rellenos grandes. Si se separan los bloques, el material fino, menor a 10 cm., puede utilizarse como lastre…” (folios 1016 y 1017 del expediente judicial). Asimismo, el señor Nombre229770 , ingeniero civil, en su testimonio indicó que: “En esa escombrera o sitio de apilamiento, lo que observé fue en el fondo un material de lastre…a simple vista se nota que es de lo que se llama canteras, no es de tajo del río, es muy usual y muy apetecido por nosotros en carreteras cuando lo encontramos en taludes… es un material sumamente cohesivo, de muy fácil manejo y… muy efectivo para el trabajo de obra civil: fundaciones, rellenos, rellenos de aproximación, lo que se llama rellenos de fundaciones en obras civiles y principalmente es capa de estructura de pavimento… Este material, en obras civiles nuestras [se refiere al Consejo Nacional de Vialidad] está entre ¢15.000,00 y ¢20.000,00 el metro cúbico colocado” (a partir de las 10 horas 21 minutos del 25 de abril de 2011). De acuerdo a estas manifestaciones, es claro que ese material, si bien no es mineral metálico, sí es de alto valor económico, porque posee aptitudes para ser utilizado en obras civiles y comerciales. En este tanto, de acuerdo al artículo 1 del Código de Minería, el Estado es el dueño absoluto, inalienable e imprescriptible de esos recursos. La Alianza no solo extrajo esos materiales para depositarlos en escombreras, también lo utilizó en varias obras del proyecto. Aunque ese uso haya sido mínimo, el ICE y Jasec, requerían si deseaban explotar esos materiales, de una concesión, la cual es una autorización que otorga el Poder Ejecutivo mediante la Dirección de Geología y Minas (DGM) por determinado período, según el caso, la cual le otorga un derecho real limitado para explotar o extraer los minerales de determinada zona, transformarlos, procesarlos y disponer de ellos con fines industriales y comerciales (cardinales 2 y 3 ibídem). Se reitera lo dicho anteriormente, no quiere decir que la actividad que el ICE y Nombre14912 realizaron sea minera, sino que por su naturaleza “sui generis” conllevan a conductas típicas de minería como la extracción y aprovechamiento de materiales con compuestos minerales no metálicos. En este tema en concreto, lo importante para el Estado no es en sí la naturaleza del Proyecto, para eso existen otras autorizaciones, sino la explotación (quién obtiene los beneficios de la extracción). En la actualidad, el problema surge por el término “mina” utilizado en el Código de Minería, cuando lo cierto es que lo más apropiado es hablar de recursos geológicos, ya que en el fondo, el tema de la calificación de mina o mineral es puramente económico. El descubrimiento de un nuevo mineral o de que un recurso geológico existente es susceptible de una importante explotación económica, hace cambiar el régimen jurídico aplicable a ese subsuelo, de tal suerte que se eleva a la categoría de mineral la roca con valor económico. En suma, es lo que tradicionalmente se ha denominado rocas y que ahora se hace extensivo (por ese criterio economicista) a cualquier recurso de menor valor que el tradicional recurso minero (como el oro y el carbón), sea la piedra, arena, arcillas, entre otros. Sin embargo, al ser bienes escasos y de gran utilidad por sus características minerales, indudablemente tienen un gran valor económico. Aquí se habla que la introducción de estos materiales rocosos dentro de esta categoría de bienes (recursos mineros), se debe principalmente al criterio de productividad económica que poseen. Al disponer las rocas extraídas del subsuelo, componentes minerales, se vuelven de gran valor económico para efectos de construcciones civiles y comerciales, por lo tanto, lo correcto es que este material sea entregado en su integridad al Estado para su aprovechamiento. Debe atenderse a las especiales circunstancias que se dan en cada explotación y según el proceso de elaboración del producto aprovechable, cantidades extraídas, su precio en el mercado, etc. Ahora bien, en relación con el Decreto no. 33959 Parte V, los jueces estimaron que: “Es criterio de este Tribunal que la aplicación de (sic) Decreto No. 33959 Considerando 5, hubiese sido conforme a derecho si todo el material extraído y depositado en las escombreras fuera escombro. Pero quedó demostrado que no fue así y que parte de esos materiales son minerales con un alto valor potencial para la construcción de obras civiles y comerciales. Se trata de materiales y minerales que pertenecen al Estado, cuya extracción y aprovechamiento requería de concesión, la cual se extraña en el caso concreto. Además, se acreditó que una vez que concluya el PHT3 se dejará de arrendar los inmuebles que funcionan como escombreras y los materiales ahí depositados se quedaran en esas fincas (declaración del testigo perito Nombre142902 ), situación que es contraria a derecho, porque se insiste, son materiales que pertenecen al Estado, independientemente de la titularidad de la propiedad donde se encuentren inmersos…” (folio 1297). Lleva razón el Tribunal en este punto, puesto que se trataba de materiales con un alto aprovechamiento comercial, que además de ser extraídos, fueron aprovechados por la Alianza y en su mayoría, abandonados en escombreras. Pero independientemente del sitio de acopio, ese producto es considerado mineral y en esas condiciones, debía ser entregado al Estado, de conformidad con los preceptos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Constitución. Se debe concluir, el material no es de los co-actores, de los dueños de las escombreras y tampoco del ICE; pertenece al Estado, y este es el único que puede disponer de él. Por tal razón, la Alianza debe custodiarlo hasta su entrega efectiva. Por este motivo, no era de aplicación el considerando 5 del Reglamento 33959. Por el contrario, el ICE y Nombre14912 incumplieron con dicho Reglamento (canon 5), ya que depositaron cantidades de estos materiales sobre el río Toro para construir un vado o paso de vehículos. En mérito de lo expuesto, el agravio debe ser rechazado.

XXXVIII.- Decimosexto. En el último tema del recurso sobre las costas, el Instituto, al amparo del canon 193 del CPCA, arguye, es indispensable pronunciamiento en relación a las costas procesales y personales por aplicación de la justicia y para que pretensiones, que cataloga de abusivas del derecho, motivadas por aspiraciones económicas desproporcionadas como las que motivaron la demanda, no queden amparadas sin ninguna consecuencia económica. La Junta, acusa, al haber exonerado en costas a las co-actoras, el Tribunal desaplicó el canon 193 del CPCA. Endilga, el único punto que vencieron las actoras, está viciado por ultrapetita y extrapetita, concretamente el tema relacionado con el daño ambiental al río Toro y al Parque Nacional.

XXXIX.- En ambos recursos, los casacionistas recriminan que a los co-actores se les haya eximido en el pago de las costas del proceso, ya que sus pretensiones eran desproporcionadas y porque la única parte de la sentencia que se consideraron victoriosos está viciada de incongruencia. El Tribunal exoneró de su pago a ambas partes porque existió un vencimiento recíproco que supone motivo suficiente para litigar. Los jueces aplicaron la eximente del canon 193 inciso b) del CPCA. Como puede apreciarse, según el ordinal analizado, la imposición está condicionada al carácter de derrotado de uno de los litigantes, aunque existe la posibilidad de eximirlos de ese pago, cuando ha litigado con evidente buena fe. En este asunto concreto, respecto de la demanda, se observa que ésta fue declarada parcialmente con lugar, en el tanto el ICE y la Nombre14912 no incurrieron en actuaciones constitutivas de la vía de hecho, empero, sí se encontraron incumplimientos en contra de normas que protegen el demanio público y el ambiente. Por estas razones se debe tener a las partes como vencedoras parciales. Aunado a lo anterior, para esta Sala no hay duda que este asunto en particular reviste suma trascendencia jurídica y económica, que hacen presumir suficiente motivo para litigar por parte de los demandantes. Entonces, lo correcto era resolver sin especial condenatoria en costas, por lo cual el reproche deberá rechazarse.

XL.- Sobre la medida de contracautela. Al haberse rechazado el recurso de los co-actores en torno a los supuestos daños y perjuicios que alegaban haber sufrido, la sentencia del Tribunal adquiere firmeza, por lo que la medida de contracautela rendida ante la jueza ejecutora por parte del ICE y Nombre14912 queda sin efecto a partir de la notificación de esta resolución. En consecuencia, deberá devolverse a las demandadas el depósito realizado de ¢1.667.830,00.

XLI.- Con base en lo expuesto, se rechazan los recursos del ICE, de Jasec, así como el formulado por Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se deja sin efecto la medida de contracautela impuesta. Se resuelven los recursos sin especial condenatoria en costas, ya que en virtud del tema discutido, es criterio de esta Sala que existían suficientes motivos para recurrir (ordinal 150 inciso 3 del CPCA).

POR TANTO

Se declara inadmisible la prueba para mejor resolver aportada por Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se rechazan los recursos interpuestos por el Instituto Costarricense de Electricidad, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago; así como los de Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se deja sin efecto la medida de contracautela impuesta. Se resuelven los recursos sin especial condenatoria en costas.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Nombre32003 Ana Isabel Vargas Vargas Nombre165468

*090001701027CA* Res. 0001309-F-S1-13 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cinco minutos del primero de octubre de dos mil trece.

Proceso de conocimiento declarado de trámite preferente establecido por Nombre80815 , productor lechero, vecino de Alajuela, en su condición personal y como apoderado generalísimo sin límite de suma de ARCESQUIVEL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, CASCADAS DEL TORO SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, Nombre38440 ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderada general judicial sin límite de suma Nombre38093 , la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL SERVICIO ELÉCTRICO MUNICIPAL DE CARTAGO, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Nombre114428 , ingeniero civil, vecino de Cartago. Participa como tercero interesado el ESTADO, representado por la procuradora Guisell Jiménez Gómez, soltera. Figuran además, como apoderados especiales judiciales, de la parte actora, Nombre37990 , Nombre65502 , Nombre38440 , divorciado; por parte del codemandado Instituto María Gabriela Sánchez Rodríguez, divorciada, vecina de Heredia, Nombre23277 , soltero; por la codemandada JASEC, Nombre24058 , no indica estado civil ni domicilio. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, los accionantes establecieron proceso de conocimiento, cuya pretensión fue ajustada y aclarada en audiencia preliminar, a fin de que en sentencia se declare: “ 1) Con lugar la demanda en todos sus extremos. 2) Que las actuaciones materiales que se desprenden de los hechos de la demanda y realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 (en adelante PHT3), son constitutivas de una vía de hecho y, como tales son ilegítimas, habida cuenta que las accionadas han incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 3) Que como consecuencia de la violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial y el desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006, las administraciones demandadas han vaciado de contenido el referido contrato, dejándolo sin ningún efecto práctico y jurídico, por lo que debe declararse extinguido de pleno derecho, con los efectos previstos en la cláusula 6.5 párrafo segundo. 4) Que como consecuencia de la extinción del Convenio de Alianza Empresarial entre el ICE y la Nombre14912 que se declare que esa Junta pierde toda facultad legal para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos, por cuanto la Nombre14912 carece de competencia para generar energía fuera de la provincia de Cartago, al margen de dicho convenio, tal y como lo dictaminó en el año 2002 y lo ratificó en el 2005 la Procuraduría General de la República. 5) Que las actuaciones o conductas administrativas del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación de un túnel para el PHT3 en las propiedades de los actores, son disconformes con el ordenamiento jurídico por no existir relación jurídico administrativa alguna entre los entes públicos demandados y los propietarios afectados y, en consecuencia, son absolutamente nulas, por violación directa al ordinal 45 de la Constitución Política, al artículo 40 del Código de Minería y a los artículos 264 y 505 del Código Civil. 6) Que también son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Que en virtud de la nulidad que se declara, se ordene a las entidades públicas demandadas restituir a los actores al pleno goce y disfrute de su derecho fundamental de protección a la propiedad, haciendo cesar de inmediato todo acto de perturbación contra esa garantía constitucional, para lo cual el Tribunal adoptará las medidas que resulten necesarias y apropiadas. 8) Que se condene en abstracto al ICE y a la Nombre14912 al pago solidario de los daños y perjuicios causados, los cuales serán liquidados en ejecución de sentencia. 9) Que se condene a las entidades públicas demandadas al pago solidario de ambas costas del proceso. Asimismo, los accionantes gestionaron una medida cautelar que, en lo medular, pretende la suspensión inmediata de las labores de construcción del PHT3, así como que se le ordenara al ICE y la Nombre14912 retirar cualquier equipo y desmantelar la infraestructura que haya instalado y mantenga en el subsuelo de la propiedad de los actores.

2.- Este proceso fue declarado de trámite preferente mediante resolución dictada por el Tribunal a las 9 horas del 26 de junio de 2009.

3.- Las partes demandadas contestaron negativamente. El Instituto Costarricense de Electricidad y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago opusieron las defensas previas de falta de competencia en razón de la materia, cosa juzgada (resueltas interlocutoriamente) y litispendencia (conocida en audiencia única. Adicionalmente, la Junta alegó la excepción de falta de legitimación pasiva. Por otra parte la representante estatal no puso excepciones.

4.- Al ser las 12 horas 19 minutos del 3 de mayo de 2010 inició la audiencia de conciliación; al no llegarse a ningún acuerdo conciliatorio, la audiencia se declaró fracasada.

5.- La audiencia única se celebró los días 13, 14, 15, 25 y 26 de abril de 2011, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de las partes. En esta se ajustó y aclaró la pretensión.

6.- El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, integrado por las juezas Cynthia Abarca Gómez, Marianella Álvarez Molina y el juez José Roberto Garita Navarro, en sentencia no. 115-2011-VI de las 15 horas 15 minutos del 13 de mayo de 2011, dispuso: “Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva gestionada por JASEC. Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente: 1) Se rechaza en su totalidad pretensión segunda por cuanto no se detectaron actuaciones materiales realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco se observa que las accionadas hayan incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 2) Se rechaza en su totalidad pretensión tercera por cuanto no se observa violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006. Tampoco se ha vaciado de contenido el referido contrato y no existe motivo por el que deba extinguirse de pleno derecho. 3) Se rechaza en su totalidad pretensión cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos. 4) Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de las normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmedados a efectos de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y responda, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. En este sentido se ordena al ICE y a la JASEC: a) Que en el futuro, previo al desarrollo o ejecución otros proyectos hidroeléctricos deberá obtener la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. b) En lo atinente al PHT3, se ordena al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberán las demandadas estarse a lo se disponga. c) (sic) Que en el futuro cuando en virtud de la ejecución de proyectos hidroeléctricos se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial deberá solicitar la autorización correspondiente del MINAET o de la administración respectiva. d) Deberá la Administración Ambiental, en concreto al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del citado espacio público, ha generado alguna incidencia en el Parque. En caso de que el resultado determine afectaciones, deberá aportarse detalle de en qué consiste y una posible cuantificación de ese daño así como de medidas correctivos que resulten de mérito. e) No puede n usar material extraído ni escombros para construir o mantener vados. En el caso concreto, como si lo hizo, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cual fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlo. f) Deberá el ICE custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. g) Deberá el Estado a través de la instancia competente un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado. 5) Se rechaza la pretensión quinta en cuanto a los incumplimientos señalados en el punto anterior no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho y en cuanto a que las actuaciones del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación del túnel del PHT3 hubieren lesionado el ejercicio del derecho de propiedad de los actores o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Se rechaza la pretensión sexta por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Se rechazan las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Se rechaza la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndose ésta hasta la firmeza de este fallo. 9) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas.

7.- Los apoderados de ambas partes solicitaron adición y aclaración. La Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo en auto no. 115-2011-VI-BIS, de las 16 horas del 8 de junio de 2011, resolvió: “Se corrigen los errores materiales cometidos en los Resultandos 1 y 10 de la sentencia, según lo explicado en el Considerando IV. Se adiciona y aclara la parte dispositiva de la sentencia No. 115 -2011-VI , dictada a las quince horas quince minutos del trece de mayo de este año, dictada por este Tribunal, para que en adelante se entienda de la siguiente manera: Se rechaza la excepción de falta de legitimación activa gestionada por JASEC. Se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente : 1) Se rechaza en su totalidad la pretensión segunda por cuanto no se detectaron actuaciones materiales realizadas por el ICE y la Nombre14912 en la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco se observa que las accionadas hayan incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el Convenio de Alianza Empresarial de 9 de marzo de 2006, en particular las derivadas de sus cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1. 2) Se rechaza en su totalidad pretensión tercera por cuanto no se observa violación sistemática del Convenio de Alianza Empresarial ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la Contraloría General de la República mediante oficio 07238 de 6 de junio de 2006 . Tampoco se ha vaciado de contenido el referido contrato y no existe motivo por el que deba extinguirse de pleno derecho . 3) Se rechaza en su totalidad pretensión cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos. 4) Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmendados a efectos de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. En este sentido se ordena al ICE y a la JASEC: a) Que en caso de que se determine la viabilidad de la operación del fideicomiso , deberá excluirse en su totalidad, la cláusula 5.4 del contrato de fideicomiso así como separar las obras construidas en el demanio público de las construidas en otras propiedades y someter dicho convenio de fideicomiso al órgano contralor para la aprobación correspondiente. b) Que e n el futuro, previo al desarrollo o ejecución otros proyectos hidroeléctricos deberán obtener la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. c) En lo atinente al PHT3, se ordena a l Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberá n las demandadas estarse a lo que el órgano administrativo competente disponga. d) Que en el futuro cuando en virtud de la ejecución de proyectos hidroeléctricos se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial deberá solicitar la autorización correspondiente del MINAET o de la administración respectiva. e) Deberá la Administración Ambiental, en concreto al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del Parque Nacional Juan Castro Blanco, ha generado algún menoscabo en el citado Parque Nacional. En caso de que el resultado determine afectaciones, el Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente indicarán al ICE y Nombre14912 el detalle en qué consiste, una posible cuantificación de ese daño así como de medidas correctivos que resulten de mérito, debiendo estas instituciones implementar las medidas que se le señalen. f) Para disponer de materiales extraídos de las excavaciones que no constituyan escombro y que cuenten con un potencial valor industrial o comercial, deberán el ICE y Nombre14912 solicitar la correspondiente concesión de conformidad con el Código de Minería, Ley Orgánica del Ambiente y Ley Forestal. g) No pueden usar material extraído ni escombros para construir o mantener vados. En el caso concreto, como si lo hizo, de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlos, a cuyo cumplimiento quedarán obligados el ICE y JASEC. h) Deberá el ICE custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. i) Deberá el Estado a través de la instancia competente realizar un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado en satisfacción de necesidades o intereses público (sic). 5) Se rechaza la pretensión quinta en cuanto a los incumplimientos señalados en el punto anterior no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho y en cuanto a que las actuaciones del ICE y la Nombre14912 a raíz de la excavación del túnel del PHT3 hubieren lesionado el ejercicio del derecho de propiedad de los actores o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Se rechaza la pretensión sexta por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos todos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) Se rechazan las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Se rechaza la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndose ésta hasta la firmeza de este fallo. 9) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas”.

8.- Los apoderados de la parte actora y la parte demandada formularon sendos recursos de casación indicando las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal.

9.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente Ana Isabel Vargas Vargas.

Redacta la magistrada León Feoli

CONSIDERANDO

I.- En la demanda objeto de este proceso, los co-actores indicaron que en virtud de las obras que desde inicios del año 2007 realizan el Instituto Costarricense de Electricidad (en lo sucesivo el ICE o el Instituto) y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago (la Junta o Nombre14912 en adelante) para construir el Proyecto Hidroeléctrico Toro III (en futuras referencias el Proyecto o PHT3), excavaron un túnel en el subsuelo de sus propiedades ubicadas en Masella de Venecia, San Carlos. Los inmuebles por los cuales transcurre el túnel, aseguraron, son todos de la provincia de Alajuela, y corresponden al no. 438932-000 propiedad de la empresa Cascadas del Toro (se prolonga por 1740 metros); 128583-000 y 283373-000 de Arcesquivel SRL y Nombre229767 respectivamente (en estas dos fincas se extiende a través de 989 metros). Todos esos bienes, aseveraron, forman parte de una sola unidad productiva por pertenecer a una familia. Los materiales extraídos del túnel, señalaron, fueron depositados en “escombreras”. El fundamento legal de esas actuaciones, afirmaron, es un “Convenio de Alianza Empresarial” (el convenio, la Alianza o el contrato en lo sucesivo) que ambas entidades suscribieron el 9 de marzo de 2006. Añadieron, Nombre14912 interpretó que con vista en el citado convenio y en la Ley de Participación de las Cooperativas Eléctricas y de las Empresas Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley no. 8345), podía ampliar su competencia territorial para construir el Proyecto en el cantón de San Carlos, incumpliendo incluso con el dictamen de la Procuraduría General de la República (en adelante la Procuraduría o la PGR) no. C-188-2005 que establece lo contrario. La Alianza, comentaron, dispuso que el PHT3 tenía que ser construido y operado por medio de un fideicomiso (cláusula 2.2) y que para formalizar su modelo de desarrollo, era necesario celebrar los siguientes convenios: 1. fideicomiso; 2. ingeniería y construcción; y, 3. arrendamiento y mantenimiento (cláusula 6.1). Mencionaron, cuando la Contraloría General de la República (a partir de ahora CGR o el Órgano Contralor) refrendó el contrato de Alianza mediante el oficio no. 07238 de 6 de junio de 2006, advirtió expresamente a las Administraciones, que los contratos conexos también debían ser refrendados previo a ser ejecutados. Acusaron, el 15 de enero de 2008, un año después de iniciadas las obras, las partes suscribieron el contrato de fideicomiso, el cual fue sometido a refrendo el 8 de febrero de ese mismo año. Sin embargo, manifestaron, a través del oficio no. 02295 de 14 de marzo de 2008, la CGR aprobó de forma condicionada el fideicomiso, puesto que solo podía operar, hasta que los derechos de uso sobre los terrenos requeridos para la construcción del Proyecto, hubiesen ingresado al patrimonio fideicometido. No obstante, sostuvieron, los interesados no estaban en capacidad de cumplir con lo ordenado respecto a 15 de las 17 propiedades requeridas para ejecutar las obras. Argumentaron, la Alianza inició la construcción en enero de 2007, sin que existiesen los contratos descritos en la cláusula 6.1 mencionada; tampoco le advirtieron al Órgano Contralor, al momento de someter el contrato de fideicomiso a refrendo, que las obras habían iniciado un año antes. El gerente general de Nombre14912, arguyeron, admitió en la etapa cautelar de este proceso, que el fideicomiso no ha entrado en operación porque no se cumplió la condición impuesta por la CGR y que la obra la construyen con fondos propios porque así lo prevé la Alianza. Sobre este punto, alegaron, aunque el convenio disponga que los gastos de ejecución debían ser cubiertos por partes iguales (cláusula 4.1), esa obligación sin embargo, nunca fue cumplida por los interesados, ya que a la fecha de la demanda, el ICE sufragó el 85% de esos gastos, frente al 13.5% cubiertos por la contraparte (Nombre14912). Agregaron, la Alianza ocupó ilegalmente el lecho del río Toro para levantar un dique y achicar su cauce; desviaron el cauce de la quebrada Latas para construir una terraza en la cual excavaron el pozo del Proyecto; colocaron lastre extraído de las obras en la terraza construida en el cauce del río Toro y en un “vado” levantado sobre ese mismo río. Empero, durante el trámite del proceso cautelar, protestaron, los encargados del Proyecto aseguraron que ese material no fue utilizado porque era de poca importancia para el PHT3. El sitio donde se construyó la “toma principal o el pozo” del Proyecto, cuestionaron, no es propiedad del ICE como estipula la Alianza, ya que según las coordenadas de la “Hoja Cartográfica Quesada”, el pozo fue construido en la desembocadura de la quebrada Latas en el río Toro. Adujeron, parte del trazado del túnel (aproximadamente 750 metros) pasa por el subsuelo del Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco (en ocasiones será referido como el Parque Nacional), sin que exista alguna autorización del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet). Con la construcción del PHT3, critican, las empresas participantes vulneraron su derecho de propiedad, ya que ocuparon y socavaron clandestinamente sus fincas inscritas en el Registro Nacional, nunca solicitaron autorización de los dueños y tampoco existen juicios de expropiación o de constitución de servidumbre. A pesar de lo anterior, reprocharon, las entidades justificaron su conducta en razón de que el subsuelo es propiedad del Estado. En total, expresaron, se dinamitaron 30.837 metros cúbicos del subsuelo de sus fincas. El material extraído, dijeron, constituye lastre de origen volcánico o de cantera, ideal para la construcción de obras civiles y comerciales, lo cual le da un valor económico muy elevado en la zona. Pero la Alianza, recriminaron, tampoco tenía concesión del Minaet para aprovechar el material extraído de la excavación, a pesar de que desde el inicio de las obras, ha utilizado una gran proporción en la construcción del Proyecto. A raíz de la edificación del túnel, aludieron, no podrán utilizar sus propiedades a una profundidad mayor a la dicho túnel, puesto que su revestimiento impediría atravesarlo con métodos convencionales de construcción de pozos o cimentos. Adujeron, el ICE y Nombre14912 constantemente extrajeron el material que había sido depositado en la “escombrera no. 1”, con la finalidad de realizar diversas trabajos relacionados con el Proyecto. Con el afán de subestimar el valor económico de los materiales extraídos, añadieron, los desarrolladores ocultaron información sobre los “registros de control de acarreo y depósito de los agregados” y sobre la ubicación de las escombreras. Sostuvieron, esas entidades, ocuparon bienes de demanio público, invadieron propiedades privadas y a través del contrato de fideicomiso (cláusula 5.4), autorizaron al fiduciario para que vendiera la planta a particulares. De esta forma, esgrimieron, las actuaciones de las demandadas se enmarcan dentro de la figura de las vías de hecho. Las excavaciones, apuntaron, fueron realizadas en las canteras de las fincas de los actores y en consecuencia, el material ahí extraído les pertenece. Los daños, mencionaron, se extienden a los causados en el inmueble con la construcción del túnel, puesto que alteró para siempre sus condiciones geofísicas, limitando las facultades de edificación, uso, goce y disfrute. Resumen, se presenta una vía de hecho, porque: a) no existe norma legal ni acto administrativo que autorice tal construcción, se trata de simples actuaciones materiales; b) en la práctica se está ejecutando un contrato de fideicomiso que es ineficaz; c) existe un desbordamiento en la ejecución del convenio; d) abundan las nulidades “grotescas, evidentes y manifiestas” que no pueden gozar de ninguna presunción de validez o legitimidad.

II.- Los co-actores solicitaron al Tribunal que en sentencia declare: 1. Con lugar la demanda; 2. Las actuaciones materiales del Instituto y de la Junta en la construcción del PHT3 (descritas en los hechos de la demanda), son constitutivas de una vía de hecho, y como tales, son ilegítimas, habida cuenta que las accionadas han incumplido y violado sistemáticamente las obligaciones contractuales asumidas en el convenio de Alianza del 9 de marzo de 2006, en particular, las derivadas de las cláusulas 1.1, 2.2, 4.1 y 6.1.; 3. Como consecuencia de la violación sistemática del convenio y el desacato a los términos del refrendo otorgado por la CGR mediante oficio no. 07238 de 6 de Junio de 2006, las administraciones demandadas ilegítimamente han vaciado de contenido el referido contrato, dejándolo sin ningún efecto práctico y jurídico, por lo cual se debe declarar extinguido de pleno derecho, con las consecuencias previstas en la cláusula 6.5, párrafo segundo (rescisión); 4. Consecuencia de la extinción del convenio, Nombre14912 pierde toda facultad legal para intervenir en la construcción y operación del Proyecto, por cuanto carece de competencia territorial para generar electricidad fuera de la provincia de Cartago al margen de dicho contrato, tal como lo dictaminó la PGR; 5. Las actuaciones o conductas administrativas del ICE y Jasec, a raíz de la excavación del túnel en sus propiedades, son disconformes con el ordenamiento Jurídico por no existir relación jurídico administrativa alguna entre los entes públicos demandados y los propietarios afectados en violación del ordenamiento jurídico; 6. También son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y las actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción en general de todas las obras del PHT3; 7. Se ordene a las entidades públicas demandadas restituir a los actores al pleno goce y disfrute de su derecho fundamental de protección a la propiedad, haciendo cesar de inmediato todo acto de perturbación contra esa garantía constitucional, para lo cual el Tribunal adoptará las medidas que resulten necesarias y apropiadas; 8. Se condene en abstracto a las co-demandadas, al pago solidario de los daños y perjuicios causados, los cuales serán liquidados en la vía de ejecución de sentencia; y, 9. La condena solidaria en ambas costas del proceso. Todas estas pretensiones ajustadas y aclaradas durante la audiencia única.

III.- El Instituto y Nombre14912 contestaron negativamente y opusieron las excepciones de litis pendencia, cosa juzgada y falta de competencia en razón de la materia. La Junta además alegó la de falta de legitimación activa y pasiva; la primera, en la etapa de conclusiones; la segunda, con la contestación de la demanda, sin embargo fue retirada durante la audiencia única. Mediante resolución de las 9 horas del 26 de junio de 2009, el Tribunal declaró el proceso de trámite preferente. Ese mismo órgano jurisdiccional, a través de la resolución no. 1752-2009 de las 8 horas 40 minutos del 27 de agosto de 2009, rechazó la excepción de incompetencia. Ante inconformidad presentada por la Junta, esta Sala, por medio del fallo no. 1297-C-S1-2009, confirmó la competencia del Tribunal. La excepción de cosa juzgada fue denegada mediante el fallo no. 3405-2010 del 9 de setiembre de 2010 y en la audiencia única denegó la de litis pendencia. El Estado fue integrado al proceso como tercero interesado. En la sentencia que se recurre, se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva a pesar de ser desistida por la Junta. Declaró parcialmente con lugar la demanda, entendiéndose denegada en lo no concedido expresamente. Mediante resolución 115-2011-VI-BIS de las 16 horas del 8 de junio de 2011, los jueces aclararon y adicionaron su resolución, entre otros aspectos, rechazaron la falta de legitimación activa gestionada por Nombre14912. Tomando en consideración las aclaraciones y adiciones realizadas, los juzgadores dispusieron: 1) Rechazar la segunda pretensión ya que no se detectaron actuaciones materiales realizadas por las demandadas en la construcción del Proyecto que resulten constitutivas de una vía de hecho ni ilegítimas. Tampoco observaron que se hayan presentado incumplimientos a las obligaciones contractuales asumidas en el convenio. 2) Denegar la tercera pretensión por cuanto no se observó violación sistemática del convenio ni desacato a los términos del refrendo otorgado por la CGR mediante oficio no. 07238 de 6 de junio de 2006. 3) Negar la pretensión cuarta puesto que Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del Proyecto. 4) Acoger parcialmente la quinta pretensión, en cuanto el examen de legalidad efectuado, permitió detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público. Aunque no los catalogó constitutivos de la vía de hecho, ordenó se enmendaran a efectos de que las accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público. De esta forma y en relación con este último extremo, ordenó lo siguiente: a) A los co-demandados, que en caso de que se determine la viabilidad de la operación del fideicomiso, se excluya en su totalidad la cláusula 5.4 del contrato que se refiere a posibles traspasos de los bienes públicos a terceros, se separen las obras construidas en el demanio público de las construidas en otras propiedades y que se someta dicho convenio al órgano contralor para su respectiva aprobación. b) En el futuro, previo al desarrollo o ejecución de otros proyectos hidroeléctricos, obtengan la respectiva concesión de aprovechamiento de aguas a que hace referencia el artículo 17 de la Ley de Aguas. c) Al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños. En caso afirmativo, deberán los demandados estarse a lo que disponga el órgano administrativo. d) En futuros proyectos, cuando se requiera atravesar el subsuelo de un bien público o que tenga una protección especial, los codemandados soliciten la autorización correspondiente del Minaet o de la Administración respectiva. e) Al Tribunal Ambiental Administrativo o a la autoridad que resulte competente, realizar un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel en el trayecto que atraviesa la propiedad del Parque Nacional, ha generado algún menoscabo en el citado Parque. En caso de que el resultado determine afectaciones, deberá la autoridad administrativa encargada, indicarle al ICE y a Jasec, el detalle “en qué consiste, una posible cuantificación de ese daño, así como medidas correctivos (sic) que resulten de mérito, debiendo estas instituciones implementar las medidas que se le señalen”. f) Para disponer de materiales extraídos de las excavaciones que no constituyan escombro y que cuenten con un potencial valor industrial o comercial, deberán las co-demandadas solicitar la correspondiente concesión de conformidad con el Código de Minería, la Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Forestal. g) No utilicen material extraído y escombros para construir o mantener “vados”. De conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, solicitó al Tribunal Ambiental Administrativo o la autoridad que resulte competente, realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al río Toro, al depositar materiales extraídos del subsuelo en el mantenimiento del vado ahí ubicado, así como las medidas para mitigarlos, a cuyo cumplimiento quedaran obligados el ICE y la Junta. h) Al Instituto, que custodie el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarlo o utilizarlo para la construcción del Proyecto u otras obras civiles. i) Al Estado a través de la instancia competente, realizar un análisis de la posibilidad de uso del material ahí depositado. 5) También rechazó la quinta pretensión, ya que los incumplimientos señalados en el punto anterior, no son actuaciones constitutivas de la vía de hecho, y en cuanto a que las actuaciones de las co-demandadas a raíz de la excavación del túnel lesionen el ejercicio del derecho de propiedad de los demandantes o generan daños en su esfera subjetiva que deban ser resarcidos. 6) Denegó la sexta petición, por cuanto no son ilegítimos ni absolutamente nulos los actos preparatorios y actuaciones formales conexas a la excavación del túnel y a la construcción general de todas las obras del PHT3. 7) El rechazo de las pretensiones sétima y octava por cuanto la actuación de las demandadas no violentó ni limitó el derecho de propiedad de los actores, no habiendo tampoco daño alguno que deba resarcirse. 8) Denegó la solicitud de modificación de la medida de contracautela impuesta, manteniéndola hasta la firmeza del fallo. 9) Resolvió sin especial condena en costas.

IV.- Disconforme con lo decidido, todas las partes, salvo el Estado, presentaron recurso de casación por vulneración de normas procesales y sustantivas. Previo a su estudio, debe señalarse que los recursos formulados presentan temas comunes, por lo cual serán analizados conjuntamente según su contenido, con la advertencia de que esta Sala procedió a reordenar y recalificar tanto los agravios procesales como los sustantivos (admitidos en su oportunidad), atendiendo a lo reclamado, a la técnica de la casación y a los motivos previstos por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA). Asimismo, se evitan todos aquellos argumentos que resultan reiterativos.

V.- Los co-actores ofrecen en esta instancia como prueba, la publicación en el diario oficial La Gaceta del Alcance no. 101 del 26 de mayo de 2011, referente al proyecto de Ley no. 17938 que propone reformar el artículo 505 del Código Civil (CC) y 22 del CPCA; copia del oficio no. GC-380-2011 del 16 de junio de 2011 por medio del cual la Junta respondió una consulta que formularon sobre las inversiones realizadas por esa entidad en el PHT3; copia del “Plan de Implementación del Convenio de Alianza Empresarial ICE-Jasec” del 8 de agosto de 2006. La eventualidad de incorporar prueba en casación, está regulada expresamente por el CPCA en dos supuestos: 1.- Documentos que pueden aportar las partes durante el trámite del recurso “…que jure no haber conocido con anterioridad, sobre hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida” (canon 145, apartado primero). 2.- La que resulta facultativa, para la instancia de casación que corresponda, sea esta Sala o el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo (cardinal 148, inciso 1 ibídem). En este supuesto, su incorporación depende única y exclusivamente del órgano competente, por tratarse de una facultad que se le otorga con la finalidad de aclarar alguna cuestión fáctica que considere relevante o pertinente y que no se logre colegir del acervo probatorio ofrecido. Como se ha reiterado, es prueba del juez y no de las partes; es él quien decide su conveniencia y necesidad; y corresponde a una valoración discrecional, de la que puede prescindir sin necesidad de que se resuelva expresamente. Incluso, el omitir pronunciamiento no genera indefensión, ya que no existe el deber de recabarla o rechazarla, de modo tal que es absolutamente ajena al control en esta sede. Finalmente, no se puede desconocer que por esta vía, “no se trata de corregir las omisiones, negligencias o descuidos de las partes en cuanto a la carga probatoria que les incumbe o bien subsanar deficiencias en las técnicas de defensa, dado que en esta hipótesis se vería seriamente lesionada la igualdad entre los litigantes y comprometería la imparcialidad del juzgador. De ahí que al ordenarla, deba respetarse la garantía de defensa en juicio de cada uno de los involucrados en el litigio. Así, por el contrario, debe ser introducida con el único objeto de esclarecer puntos de incertidumbre o de duda que puedan surgir luego de ponderar los elementos aportados por los litigantes” (sentencia de esta Sala no. 213-F-S1-2008 de las 8 horas 20 minutos del 25 de marzo de 2008). En este caso, es claro que lo que se ofrece como prueba, no cumple con lo establecido en el inciso 1) del precepto 145 ídem, especialmente el documento de fecha 8 de agosto de 2006. Se trata de un requisito formal de carácter imperativo, en virtud del cual, quien ofrezca documentos durante el trámite del recurso de casación, debe jurar no haberlos conocido con anterioridad y que se refieren a hechos nuevos y posteriores a la sentencia recurrida. No discrimina esa norma respecto al motivo por el que el gestionante no conoció de esa documental relativa a hechos novedosos, acaecidos luego del fallo impugnado. En ese caso, ya sea que los documentos son anteriores a esa resolución o que se emitieron con posterioridad, lo cierto es que el juramento se exige y, en tal predicado, ha de observarse. En la especie, al omitirlo, hacen improcedente el ofrecimiento de la prueba reseñada. Aún en la hipótesis de que se dispensara ese mandato, estima esta Sala que existen suficientes elementos de convicción para resolver las impugnaciones planteadas por ambas partes, de modo que la prueba que para mejor proveer que gestionan los recurrentes resulta ser innecesaria, incluso el proyecto de Ley presentado, que como se verá, rebosa la competencias de esta Sala para entrar a su análisis. En todo caso, es parte de un agravio de carácter sustantivo, por lo que en su momento se ampliarán las razones para su rechazo. Las otras dos probanzas, los proponentes pudieron ofrecerla en el momento procesal oportuno, pero no lo hicieron, de ser aceptada significaría paliar su propia incuria, lo cual no resulta procedente. En consecuencia, se rechazará en su totalidad la prueba para mejor resolver ofrecida.

Violación de normas procesales VI.- En el primer agravio de esta índole, la representación de Nombre14912 aduce violación de la cosa juzgada formal y material. Expone, la parte dispositiva de la sentencia, apartado 4, incisos c), e) y g), contradice el principio de la cosa juzgada, pues el Tribunal, señaló como no demostrados los daños en el río Toro, a la quebrada Latas y en el Parque Nacional. De los hechos no probados, se constató que ninguna actividad desarrollada dentro del PHT3 ocasionó daños ambientales ni de algún otro tipo, porque no hay prueba de ello, por lo cual, argumenta, no es posible que la sentencia ordene en su parte dispositiva, que se investiguen unos daños ambientales que se tuvieron por inexistentes. Por este mismo motivo, alega falta de fundamentación. Asevera, debe revocarse el punto 4 c), e), g) de la parte dispositiva de la sentencia, puesto que no hubo daños al medio ambiente. Advierte, es nulo el hecho de permitir que en vía administrativa se analice su existencia, si ya fue demostrado que no los hubo. Reitera, esa ausencia de daños vulnera la cosa juzgada porque permite que se revise de nuevo en vía administrativa la existencia o no de los daños que el Tribunal tuvo por no demostrados. En relación con lo anterior, resalta, ese punto también les causa indefensión, porque le confiere un carácter definitivo de “cosa juzgada” e “inimpugnable” a lo que disponga el Tribunal Ambiental o cualquier autoridad administrativa. Protesta, contra aquellos actos debe concederse el derecho de defensa y del debido proceso, incluso de recurrir la resolución administrativa en sede jurisdiccional. Lo anterior, arguye, es ignorado por los jueces, puesto que el canon 103 de la Ley Orgánica del Ambiente, estipula que los fallos del Tribunal Ambiental agotan la vía administrativa, es decir, no son definitivos ni generan cosa juzgada.

VII.- En el CPCA, el instituto de la cosa juzgada es incorporado como motivo de casación procesal en el cardinal 137.1. i). Su efecto, conforme lo dispone el artículo 162 del Código Procesal Civil (CPC), aplicable por autorización del precepto 220 del CPCA, lo poseen las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados. Y para que sea procedente en otro proceso se requiere que exista igualdad de partes, objeto y causa. Así las cosas, si la intención del casacionista era colegir esa consecuencia respecto del fallo del Tribunal, debe indicarse que tal afirmación es anticipada y no es de recibo, puesto que aún no se está discutiendo en otro litigio lo resuelto en este proceso. Es más, ni siquiera lo aquí resuelto se encuentra firme por haberse interpuesto recurso de casación, tampoco existe el riesgo de que existan sentencias contradictorias. Lo que el recurrente parece alegar, más no lo hace correctamente, es una falta de determinación precisa de los hechos acreditados por el Tribunal, porque por un lado, en los no probados, determinó que no se demostraron los daños alegados en el cauce del río Toro, la quebrada Latas y al Parque Nacional, pero por el otro, en el por tanto, le ordena al Tribunal Ambiental Administrativo, que indague y valore si se produjeron daños ambientales en esos bienes de dominio público. Sin embargo, para esta Sala, tampoco existe tal contradicción, por dos razones. En primer lugar, lo que el Tribunal expuso es que no se demostraron los daños, no había prueba clara y contundente al respecto, en ningún momento consideró que del todo no existían, ya que de haber tenido por demostrado que eran inexistentes, así lo habría expresado en los “hechos probados”. En segundo lugar, los juzgadores no podían obviar que sí se demostraron varios incumplimientos legales y constitucionales por parte de los participantes del PHT3 en torno a normativa protectora de esos bienes demaniales. Lo anterior ameritaba un pronunciamiento expreso, el cual se realizó en la parte dispositiva al establecer en el punto 4 lo siguiente: “Se acoge parcialmente la quinta pretensión en cuanto a que el examen de legalidad efectuado por este Tribunal permite detectar la existencia de algunos incumplimientos respecto de la normativa constitucional y legal que regula y tutela los bienes del dominio público, que si bien no son constitutivas de la vía de hecho (en tanto existieron las potestades necesarias para su ejercicio, éstas fueron ejecutadas satisfaciendo el fin público encomendado y no hubo lesiones a la esfera subjetiva de los actores), deben ser enmendados a efecto de que las entidades accionadas ajusten su conducta al ordenamiento jurídico, no incurran en ellas en el futuro y respondan, de ser necesario, por los daños que su accionar hubiere ocasionado al demanio público...” (folio 1362). En otras palabras, reconoció que en la construcción del Proyecto se vulneró el ordenamiento jurídico en torno a las reglas de protección de los bienes demaniales y los recursos naturales, lo cual ameritaba una protección especial. En este tanto, la legislación procesal les permite adoptar y ordenar las medidas que estimaran indispensables para ese fin, sea ordenando al Estado (a través de sus órganos correspondientes), al ICE y a Jasec, realizar cualquier conducta administrativa impuesta por el ordenamiento jurídico (canon 122 incisos d) y g) del CPCA). Son dos cuestiones diferentes que no generan contradicción y mucho menos violación a la cosa juzgada como alega la Junta; tampoco impiden que el órgano administrativo correspondiente indague sobre el particular, ya que así lo permite el propio CPCA y el ordenamiento jurídico ambiental, como más adelante se analizará. Por lo demás, tampoco hay indefensión, porque por las mismas razones, tal alegato resulta anticipado, ya que todavía no existe una resolución del Tribunal Ambiental Administrativo que cuestionar. De todos modos, no hay duda de que la legislación costarricense le permite a la Alianza o a la recurrente (Jasec), cuestionar en la vía judicial correspondiente, las decisiones administrativas que aquel órgano ambiental tome sobre el particular. En ningún momento el Tribunal resolvió que lo que ahí se discuta sería definitivo, sino que las partes debían acatar lo que dispusiera el Tribunal Ambiental Administrativo, puesto que sus fallos son de acatamiento estricto y obligatorio (cardinal 103 Ley Orgánica del Ambiente). Negar la impugnación de resoluciones administrativas ambientales en la vía contenciosa administrativa, atentaría contra lo establecido en los cardinales 41 y 49 de la Carta Magna y 103, 106, 111 inciso d) de la Ley Orgánica del Ambiente. Por este motivo, la interpretación que el recurrente le da a las órdenes del Tribunal no es la correcta; ni el fallo como quedó evidenciado, es ayuno o contradictorio en su fundamentación; lo cual conllevaba al rechazo del agravio.

VIII.- En el segundo agravio, la Junta reclama, al analizar el Tribunal la existencia de daños ambientales, incurrió en los vicios de ultra y extra petita, ya que en ninguna de las pretensiones de las actoras se solicitó determinar los daños ocasionados al Parque Nacional y al cauce del río Toro, ni condenar a las partes demandadas a la reparación de esos daños. Manifiesta, las demandantes actuaron en su condición de propietarias de fincas en la zona del Proyecto hidroeléctrico y los daños y perjuicios reclamados son en esa condición, nunca mediante una acción popular en defensa del ambiente ni a través del derecho de acción que concede el canon 50 Constitucional. Ese vicio, considera, anula la sentencia en su parte dispositiva apartado 4 incisos c), e) y g). El error, explica, consiste en conceder más de lo pedido y extremos no pretendidos. Realiza un recuento de cada una de las pretensiones de los actores y afirma que en ninguna de ellas, se solicitó determinar si existía o no daño al cauce del río Toro ni al Parque Nacional. Por estas razones, expresa, no podía el Tribunal ordenar abrir procedimientos administrativos con el objeto de determinar daños ambientales.

IX.- La incongruencia, en forma reiterada ha indicado esta Sala, sin perjuicio de pronunciamientos oficiosos que la Ley autoriza, se produce cuando existe una desarmonía entre lo solicitado por las partes al momento de formular su pretensión y lo que en definitiva resuelve el órgano jurisdiccional encargado de conocer el asunto en el dispositivo del fallo. Las consideraciones realizadas para fundamentar la sentencia pasan a un segundo plano, sin que den lugar a esta patología. En esencia, se puede presentar cuando se omite pronunciamiento sobre algún extremo sometido a debate (mínima petita), se otorga más de lo rogado (ultra petita), lo resuelto no guarda correspondencia con lo peticionado (extra petita), o bien, porque contiene disposiciones contradictorias. Sin perjuicio de lo anterior, resulta de importancia mencionar que de previo a conocer el fondo del asunto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada, el Tribunal aclaró lo siguiente: “…se estima que el punto medular del presente proceso versa sobre la alegada existencia de vías de hecho por parte del ICE y la Nombre14912 en la ejecución de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Toro 3. Éstas se acusan en relación con una serie de actuaciones formales y materiales de los entes demandados. Específicamente, se recrimina… que la excavación del túnel del proyecto referido lesionó… el demanio público…” (folio 1266). Así en los hechos de la demanda, se observa que entre las actuaciones acusadas por los co-actores como vías de hecho, se encuentra la construcción del PHT3 y varias de sus obras conexas; por ende, recriminan todos los efectos que esas obras ocasionaron, a saber, la ocupación ilegal del lecho del río Toro para construir el pozo o toma principal del Proyecto, la colocación de lastre y la construcción de un vado en el mismo río, la construcción del túnel en el subsuelo del Parque Nacional (hechos 33, 34, 35, 40, 41, 43, 45, 46, 72). Asimismo, entre sus pretensiones, los co-actores solicitaron que se declarara con lugar la demanda, que las actuaciones materiales del Instituto y de la Junta en la construcción del PHT3, se declaren como constitutivas de vías de hecho, y como tales, que son ilegítimas; que son ilegítimos y absolutamente nulos todos los actos preparatorios y las actuaciones formales conexas a la excavación de dicho túnel y a la construcción en general de todas las obras del PHT3. En virtud de ese marco de acción previamente delimitado, los jueces determinaron si con cada una de esas actuaciones se generaron actuaciones de hecho, y si en los bienes de dominio público señalados, fueron construidas obras del Proyecto. En esos términos se entiende la solicitud de los actores tanto del escrito de demanda, como del ajuste de las pretensiones que realizaron durante la audiencia única. En todo momento se peticionó, que las actuaciones de las administraciones demandadas en torno a esos bienes de dominio público fueran objeto de análisis en sentencia. Incluso, por estas razones, el Estado fue llamado al litigio como tercero interesado (folio 130). En este entendido, la representación estatal se presentó al proceso en protección del dominio público, aportó prueba que al final fue determinante para demostrar los hechos demandados, pero principalmente, solicitó en la contestación de la demanda lo siguiente: “de demostrarse que el túnel pasó por el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco o se ocupó el lecho y cauce del río Toro, sin contar con los permisos correspondientes por parte del Departamento de Aguas del Minaet, se solicita al Tribunal imponer la obligación a la desarrolladora (ICE-JASEC)…. de realizar los estudios técnicos correspondientes que establezcan si dichas actuaciones produjeron un impacto ambiental en el Parque Nacional Juan Castro Blanco o en el lecho y cauce del río Toro y de haberse producido deberán establecer las medidas que tomarán para contrarrestarlo. Todo lo anterior deberá ser evaluado y fiscalizado por Nombre3456…” (folio 153). Asimismo, solicitó la ilegalidad de la cláusula del contrato de fideicomiso que establece que el fiduciario puede vender los bienes del Proyecto ubicados en terrenos públicos. Durante la audiencia única, en correspondencia con lo anterior, solicitó lo siguiente: “…prohibir al ICE como ejecutor del Proyecto…colocar el material extraído del subsuelo para el mantenimiento del vado. Asimismo, en aplicación del artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, se solicita al Tribunal, ordenar al ICE… realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cuál fue el impacto ambiental ocasionado al río Toro, al depositar los materiales extraídos del subsuelo en el vado que está ubicado en el río Toro e igualmente deberá establecer las medidas que tomará para mitigarlos… Se advierta al ICE que en el futuro, cuando requiera atravesar el subsuelo de un bien que tenga una protección especial, especialmente en materia ambiental, deberá comunicarlo a la Administración respectiva, con el fin de establecer la prioridad de los intereses en juego…” (a partir de las 15 horas 15 minutos del 26 de abril de 2011). Partiendo de la legitimación ad causam que al respecto poseen los actores y el Estado al amparo de los cardinales 49 Constitucional, 1 y 10 del CPCA, era indispensable que los juzgadores analizaran si en efecto existieron actuaciones de hecho en esas conductas y si los co-demandados, vulneraron normativa ambiental al construir obras del Proyecto en bienes de dominio público, sin contar con los permisos y autorizaciones correspondientes. Tanto los demandantes como el Estado, así lo solicitaron expresamente en sus diversas intervenciones. El proceso gravitó sobre estos extremos y así fue la defensa de los demandados. Ello dice que las órdenes giradas al Tribunal Ambiental, sí fueron solicitadas no solo por los actores, sino también por la representación estatal, afectada directa en esos supuestos. De esta forma, la sentencia se encuentra ajustada a derecho, sobre todo en los términos del canon 122 inciso g) del CPCA, que obliga al Tribunal a reconocer, restablecer o declarar cualquier situación jurídica tutelable, adoptando las medidas que considere necesarias y apropiadas para ello, máxime tratándose de la protección del medio ambiente, donde la Ley Orgánica del Ambiente dispone de medidas claras sobre el particular y en el que media un interés público superior, como más adelante se analizará en los agravios de índole sustantivo. En consecuencia, el reparo debe ser desestimado por no haberse presentado ultra ni extra petita.

X.- El tercer reproche de carácter procesal es interpuesto por los co-actores. Reclaman indefensión, porque a su entender, las demandadas incumplieron el deber procesal de aportar el expediente administrativo en los términos exigidos por el canon 51 inciso 2) del CPCA, violando las garantías establecidas en los cardinales 39 y 41 de la Carta Magna, en relación con el precepto 137.1 inciso b) del CPCA. En este sentido, argumentan, al contestar la demanda, el ICE aportó un expediente administrativo incompleto, sin orden cronológico como lo dispone el citado ordinal 51 del CPCA. Nombre14912 por su parte, remitió al expediente aportado por el Instituto. Afirman, señalaron esa omisión al Tribunal, máxime que la carpeta administrativa había sido mutilada y alterada en relación a la copia certificada de ese mismo expediente, que el 27 de mayo de 2009, ambas demandadas le habían entregado a los co- actores. Arguyen, después de tres prevenciones, el Juez de trámite y el Tribunal resolvieron, pero solo en cuanto al ICE, aplicar la sanción dispuesta en el canon 63.3 del CPCA (tener los hechos por admitidos). Aducen, reclamaron que esa determinación también debía aplicársele a la Junta, en virtud del principio establecido en el numeral 138 de la Ley General de la Administración Pública. Reprochan, en la recepción de la prueba testimonial, quedó demostrado de manera fehaciente que Nombre14912 sí participó activa y directamente en la construcción del proyecto, por lo cual, no es posible pensar que ese ente no disponga de un expediente administrativo. No obstante lo anterior, y a pesar de las múltiples gestiones que realizaron, el Tribunal las rechazó sin fundamento jurídico válido. Por otro lado, añaden, los jueces dejaron sin efecto la sanción procesal impuesta al ICE en torno a la decisión de tener por contestados afirmativamente los hechos de la demanda, ya que ni siquiera mencionaron tal disposición e incluyeron como “hechos no probados” unas actuaciones y omisiones del Instituto que habían sido demandadas. De igual forma, protestan, al admitir el Tribunal una serie de documentos aportados por las demandadas dentro del expediente administrativo que les fue rechazado, se desaplicó la sanción procesal que ya se le había impuesto al ICE. Agregan, la ausencia del expediente administrativo limitó su derecho de defensa, ya que para demostrar las vías de hecho acusadas, resultaba imprescindible que la Junta aportara el expediente regulado en el precepto 296 de la LGAP. Las inversiones de Nombre14912, recriminan, están sujetas “a procedimientos especiales orientados a garantizar la legalidad y transparencia el proceso de ejecución y evaluación presupuestaria de dicha entidad”, pero debido a la falta del expediente, se impidió a los accionantes verificar si la demandada cumplió con lo dispuesto por la CGR o si por el contrario, las vías de hecho se extendieron a este ámbito. Manifiestan, el Tribunal admitió como prueba de las accionadas documentos que solo podían constituir prueba suya para mejor resolver. Explican, primero tuvo por incompleto el expediente administrativo aportado por el ICE, sea que rechazó esa prueba documental que era común a Nombre14912, y luego en la audiencia única, admitió la mayoría de sus piezas documentales como prueba de las accionadas. Resaltan, esas probanzas no debían admitirse en la audiencia como documental, sino como eventual prueba para mejor resolver de acuerdo a los artículos 50 inciso 2) del CPCA en relación con el numeral 331 del CPC; pero en todo caso, su admisibilidad debió ser resuelta en sentencia. Aseguran, primero sancionan al ICE por incumplir con su obligación de aportar copia certificada de un expediente administrativo completo, debidamente foliado y en orden cronológico, pero luego, “premian” a la Administración incumpliente, admitiéndole como prueba documental los restos de aquél expediente que en su momento consideró ilegítimo por incompleto y desordenado.

XI.- En diversos momentos durante el proceso, el Tribunal solicitó al ICE que aportara el expediente administrativo completo y en estricto orden cronológico. Cabe aclarar, que la advertencia surgió porque el ICE otorgó a los actores, el 27 de mayo de 2009, un expediente certificado que no coincidía con el presentado en este litigio (folios 385 al 417). Por tal motivo, mediante resolución de las 11 horas del 22 de marzo de 2010 (folio 355 de la carpeta judicial), los jueces otorgaron al Instituto un plazo de 24 horas para subsanar esa omisión en los términos que dispone el canon 51 del CPCA, máxime que se trataba de un asunto de trámite preferente. Sin embargo, el Tribunal otorgó en dos ocasiones más, la oportunidad al ICE para que aportara el legajo administrativo conforme ordena el CPCA (folios 427 y 519 al 520). Lo anterior bajo pena de las sanciones que imponen los cardinales 56, 63 y 64 ibídem. El ICE no cumplió con lo ordenado, concretamente, no se certificaron en forma individual algunos de los volúmenes anexos, ciertos legajos no estaban ordenados en forma cronológica, las diferencias entre ambos expedientes eran de hasta 200 folios. Así, los juzgadores, a través de la resolución de las 8 horas del 28 de setiembre de 2010, en aplicación del precepto 64 inciso 3) del CPCA, dispusieron tener los hechos por admitidos respecto del ICE. Esta Sala no cuestiona esta última decisión del Tribunal, además es un aspecto que no ha sido reclamado; sin embargo, sí se debe advertir que las medidas aplicadas por los juzgadores obedecieron a la necesidad de contar con esa pieza documental de forma completa, como parte del acervo probatorio y que estuviera así al alcance de las partes y del Tribunal. Si bien no fue aportado como corresponde, esto no es óbice para que los jueces valoren dentro de las reglas de las sana crítica (cardinal 82 inciso 4) del CPCA) las memorias y documentos aportados hasta ese entonces por el ICE. Los hechos se tienen por ciertos sobre aquello que no exista prueba de ningún tipo, no solo en cuanto al expediente. Por ejemplo, los hechos no probados de la sentencia, se deben a que del análisis de los dictámenes periciales y los testimonios así se infería, no por el simple capricho de los juzgadores. Ellos, tienen el deber de valorar toda la prueba existente, aunque haya sido aportada de forma incompleta. Lo importante es que el Instituto finalmente aportó un expediente y este por ende, pasó a formar parte del proceso en su integridad a partir del momento cuando fue entregado (comunidad de la prueba), sin necesidad de resolución adicional que así lo dispusiera. De allí, que al haber pasado a formar parte del acervo probatorio, los jueces debían como lo hicieron, ingresar a la valoración individual y global de todos ellos. Ahora, si los co-actores consideraban que eran esenciales otros documentos, tenían la oportunidad de aportarlos al proceso durante la audiencia única, al igual que el propio ICE, ya que de impedirle esta posibilidad a las partes, iría en contra del debido proceso. En este tanto, independientemente del fallo del Tribunal sobre el tema, es importante dejar claro que los jueces tienen el deber ineludible de revisar, analizar y determinar si el derecho y las pretensiones alegadas por la parte actora tienen sustento jurídico, aunque los hechos se hayan tenido por ciertos debido a la desobediencia de la Administración en aportar el expediente analizado, aún en el caso de rebeldía. Esa sanción no enerva la potestad del órgano jurisdiccional de recabar prueba y verificar el cuadro fáctico, base de su decisión. Si existe prueba que arroje resultados contrarios a la declaratoria que dispone el ordinal 64 inciso 3) del CPCA, los juzgadores deben entrar a su análisis, y no pueden obviarla simplemente por la existencia de aquella determinación. Se trata en consecuencia, de una presunta respuesta afirmativa, que en modo alguno se convierte en una presunción de pleno derecho, pero que resulta combatible con los demás elementos probatorios que arroje el litigio. Nótese que en el proceso contencioso, los jueces tienen el deber ineludible de ordenar y practicar todas las diligencias de prueba necesarias, con el fin de determinar la verdad real de los hechos relevantes, por lo que esa probanza será apreciada, de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículos 82 incisos 1) y 4), 85 inciso 2) y 93 inciso 3) del CPCA). Esa fue la labor del Tribunal en el proceso respecto de los hechos base de la demanda y en relación a la existencia no solo del expediente administrativo, sino también del resto de elementos probatorios. Por consiguiente la aplicación del cardinal 64 inciso 3) ibídem, no es por sí sola, razón suficiente para la acreditación definitiva de los hechos. Solo alcanza este valor si otras pruebas de igual linaje, no contradicen lo dicho por el actor en su demanda. Por ese motivo, esa declaratoria debe ser valorada con el resto de elementos probatorios obrantes en el proceso, van de la mano y no se pueden desligar. Este deber procesal siempre estará presente aún en los casos de rebeldía y los jueces así deben revisarlo en el expediente. Así las cosas, a pesar de tener por ciertos los hechos respecto del Instituto, el Tribunal siempre debe proceder a analizar los hechos y las pretensiones de la demanda, a efectos de determinar si tienen o no asidero jurídico, ese es al fin de cuentas uno de los objetivos planteados por el canon 49 de la Carta Magna y 1 del CPCA.

XII.- El otro extremo del agravio, está referido a que la sanción procesal de tener por ciertos los hechos por la no presentación del expediente administrativo, en criterio de los co-actores, debía aplicársele también a Nombre14912, ya que dicha entidad había manifestado que el expediente del ICE también era común a sus intereses. En este caso concreto, no se podían tener por ciertos los hechos respecto de la Junta por dos razones. Primero, las prevenciones del Tribunal al respecto, nunca fueron dirigidas en su contra, es más, tampoco los demandantes solicitaron a los jueces oportunamente, que la advertencia se ampliara a Nombre14912. Fue hasta en la audiencia única que reclamaron esta sanción, pero no en los múltiples traslados y resoluciones que realizó el Tribunal sobre el tema. De esta forma, en caso de habérsele aplicado, se le habría causado indefensión, ya que no hubiese tenido oportunidad de referirse a la prevención. Segundo, quedó suficientemente acreditado en el proceso, que la parte que formó, custodió, y que podía aportar el expediente administrativo era el ICE y no Nombre14912. Desde este punto de vista y tomando en cuenta que las partes estaban actuando bajo la figura de una alianza empresarial, era dable que la documentación del Proyecto fuera conservada por uno solo de los intervinientes. Por este motivo lleva razón el Tribunal cuando en la audiencia única se refirió al asunto aquí planteado, al resolver lo siguiente: “las actuaciones que se reclaman en principio involucran una actuación material del ICE directa y en este tanto como custodio del expediente administrativo. Si bien hay una alianza de por medio… queda claro que quien ha llevado la construcción del túnel, y así se ha aportado, es el ICE, siendo que él es el que también custodia el expediente. Por eso cuando Nombre14912 contesta en su demanda que remite al expediente administrativo aportado por el ICE y a las pruebas, este Tribunal lo entiende así, como una remisión al expediente que en realidad y en la materialidad existe, que es el que custodia el ICE…” (a partir de las 10 horas 29 minutos del primer día de la audiencia única). Por lo demás, el resto de los alegatos deben rechazarse por las tres razones apuntadas en los dos últimos considerandos. En consecuencia, al ser inexistente la indefensión alegada, el agravio debe ser rechazado.

Violación de normas sustantivas XIII.- Previo al conocimiento de los motivos de casación por el fondo, es necesario precisar, que al igual que en el apartado anterior y para evitar reiteraciones innecesarias, los alegatos de las partes serán analizados conjuntamente, puesto que en realidad, los reclamos giran en torno a ejes comunes. De esta forma, lo que procede es analizar los agravios en temas generales, tal y como se ha venido desarrollando a lo largo de las diversas actuaciones en el proceso (en la demanda, la sentencia y los recursos).

XIV.- Los primeros contenidos que deben ser tratados, son los referentes a la competencia de la Junta para realizar el Proyecto y aquellos relativos al convenio de Alianza Empresarial. Así, en la primera censura los co-actores aseveran, a través del contrato “Alianza Empresarial”, se producen daños y perjuicios a su patrimonio y al régimen jurídico en general de manera tan grave como ilegítima. Mencionan y explican los antecedentes de ese convenio, la naturaleza jurídica de este tipo de alianzas comerciales, las cuales asimilan a un contrato de “Joint Venture”. Apuntan, este contrato en particular, tiene la peculiaridad de que las partes decidieron someterse a un cúmulo de contratos conexos (a- fideicomiso, b- ingeniería y construcción, c- arrendamiento y mantenimiento). Seguidamente analizan el concepto y características del contrato administrativo. Esgrimen, en el presente caso, se convirtió una contratación válida en una “perversión del derecho”, constitutiva de las vías de hecho. La doctrina, sostienen, define las vías de hecho como un acto o actuación que no es susceptible de ser atribuida a un acto válido y eficaz. En el presente asunto, comentan, para determinar si este acto es válido o eficaz, deberá contrastarse con lo establecido por las partes en el contrato. Dicen, si se logra demostrar que las condiciones del contrato no fueron cumplidas en el momento oportuno, todas las acciones posteriores a tal omisión, constituirán vías de hecho. Consideran, la unión firmada por ICE y Jasec, es una mera unión de hecho y no de derecho, y como tal, fuente de meras actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. Exponen, el contrato fue refrendado por la CGR mediante oficio DCA-1586 de 6 de junio de 2006, con la advertencia que los instrumentos de la cláusula 6 debían ser remitidos en su oportunidad, para el refrendo respectivo; es decir, el refrendo fue parcial, porque al contrato le faltaban esos pactos accesorios. Por su parte el contrato de fideicomiso, endilgan, fue condicionado en varios aspectos por el órgano contralor, sin embargo, ninguna de esas condiciones se cumplió y tampoco los fines para el que fue pactado, a pesar de que el Proyecto se ha cumplido en más de un 75%. Por esta razón, alegan, resulta ilícito que el PHT3 se construyera por una vía diferente a las contempladas en la Alianza. Aseveran, quedó demostrado que el contrato de Alianza no entró en ejecución nunca, por incumplimientos atribuibles a los entes suscriptores; primero, porque la orden de inicio del contrato de fideicomiso no se dio nunca; segundo, porque los contratos de construcción e ingeniería así como el de mantenimiento y arrendamiento, no se firmaron. En consecuencia, no pudieron ser refrendados; y, tercero, porque no fueron cumplidas las condiciones impuestas por el órgano contralor. Las co-demandadas, resumen, incumplieron el contrato, único camino jurídicamente válido para poder construir el PHT3, lo que implica que la relación entre ambas se convirtió, en una simple unión de hecho y, por consiguiente, en la fuente de simples actuaciones materiales ilegítimas, es decir, en verdaderas vías de hecho. En virtud de la propia voluntad de las partes, enfatizan, se incluyó la cláusula 6 del convenio, sea la calificación de tres contratos necesarios para poder realizar el Proyecto (contratos conexos). Así, articulan, el convenio, aunque válido en su momento, no llegó a tener eficacia, puesto que los interesados incumplieron no solo los deberes y obligaciones que la Alianza les impuso (firma de los tres acuerdos), sino también las condiciones del refrendo contralor. En consecuencia, advierten, el contrato no nació a la vida jurídica, según la doctrina que emana del artículo 1007 del Código Civil, entendido éste precepto como principio general del derecho y fuente del derecho administrativo en virtud de lo que disponen los artículos 6, 7 y 9 de la LGAP. El convenio, critican, no logró alcanzar el estado de eficacia exigido en los numerales 140 y siguientes de la LGAP, porque las partes interesadas no cumplieron con el deber impuesto en la cláusula 6.1; con la perfección del fideicomiso; ni con las condiciones que le impuso el órgano contralor al refrendarlo. El Tribunal, reclaman, no valora que el fideicomiso aún al dictado de la sentencia no había iniciado funciones, tampoco analizó ninguna de las instituciones jurídicas contempladas en la cláusula 6.1 del contrato. Debido a lo anterior, argumentan, los jueces ignoran el tema de la contratación administrativa, su naturaleza, efectos, protecciones, consecuencias, relaciones entre la partes, normas atinentes al tema, entre otros aspectos. Reprochan que el Tribunal estime que el fideicomiso no es esencial para el Proyecto, ya que las partes podían acudir a otros medios de financiamiento, y que también podían prescindir de las estipulaciones de la cláusula 6.1 u otras similares sin consecuencias jurídicas. Al resolver de esta forma, argumentan, ignora que la constitución del fideicomiso es una estipulación obligatoria del contrato de Alianza legalmente refrendado por la CGR; desaplica y vacía de contenido la realidad de que el compromiso se firmó con el Banco de Costa Rica (BCR) como fiduciario y que este fue refrendado por el Órgano Contralor. Así, acusan lesionados los numerales 20 de la Ley 7799, 7 de la Ley 8345 que le dan el carácter de contrato administrativo a la Alianza, 15 y 20 de la Ley de Contratación Administrativa; 1007, 1022 y 1023 del CC; y, por indebida interpretación la cláusula 2.2 del acuerdo. Segundo. En relación con este tema, censuran, el Tribunal le otorga a la Junta competencia territorial de manera “gratuita” para que pueda actuar en todo el país mediante la suscripción de alianzas empresariales. Ese convenio, exponen, es un ajuste de voluntades en orden a un objeto de interés jurídico expresado libremente de conformidad con la ley, formalizado, refrendado por el máximo órgano del control constitucional de la Hacienda Pública. La Alianza, manifiestan, debía cumplirse de conformidad con el principio de legalidad y el de “pacta sunt servanda”. Cada parte, afirman, quedó obligada a cumplirlo en el tiempo y modo estipulado, sin que ninguna pudiera excusarse de verificar la prestación que le incumbe. Alegan, los jueces no observan que de las prestaciones nacidas expresamente del pacto, deben considerase incluidas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación según su naturaleza (precepto 1023 del CC). En su criterio, todo lo que se haga en nombre del contrato, que no se cumpla, son meras vías de hecho. Enfatizan en el principio de que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, el cual opera tanto en la contratación privada (canon 1022 del CC) como en la administrativa (norma 15 de la Ley de Contratación Administrativa). Las instituciones públicas, expresan, no pueden incumplir sus compromisos, tampoco engañar ni mentir, sin afrontar consecuencias. Los juzgadores, endilgan, desconocieron la naturaleza jurídica del contrato firmado entre el ICE y Jasec, ignorando su existencia y justificando, ilegítimamente, las conductas de las dos entidades demandadas en virtud de que el “fin público se ha satisfecho”. Ese incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales que las demandadas asumieron en la Alianza, protestan, implica también una violación del canon 182 constitucional y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el manejo de la Hacienda Pública y los procedimientos de contratación administrativa para construir obras públicas en Costa Rica. Citan vulnerados los principios de la contratación administrativa definidos por ese órgano jurisdiccional en la sentencia no. 998-98 del 16 de febrero de 1998, a saber, el de publicidad, legalidad o transparencia de los procedimientos y el de seguridad jurídica. El de publicidad, explican, al negar Nombre14912 el expediente administrativo; el de legalidad, al sustituir el fideicomiso e improvisar los mecanismos de financiamiento como los procedimientos de contratación; y, el de seguridad jurídica, porque las demandadas decidieron actuar fuera del convenio de Alianza y de los tres contratos conexos que debían respetar. Incluso, estiman lesionado el de buena fe, porque al momento de solicitarle a la CGR el refrendo del fideicomiso, le ocultaron que las obras ya habían iniciado. Refuerzan su posición con las citas de los cardinales 3 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa. Recriminan, el PHT3 se construyó en más de un 75% sin cumplir con las solemnidades y estipulaciones que las partes pactaron, convirtiéndose en una obligación imposible de cumplir que se extinguió por el solo transcurso del tiempo. Dicen, se ejecutaron actos administrativos absolutamente nulos en violación directa de las normas 146 incisos 3 y 4, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP. Tercero. Aducen indebida aplicación de la Ley 8660. Relatan, el considerando V de la sentencia, señala que la Ley 8660 publicada en La Gaceta no. 156 del 13 de agosto del 2008 y que entró en vigencia en esa misma fecha, complementa el Decreto Ley no. 449 que crea el ICE y le otorga competencia, al igual que a Jasec, para celebrar alianzas. Comentan, el convenio se firmó el 9 de marzo de 2006 y en su motivación, indica que los fundamentos jurídicos de la negociación son el Decreto Ley 449 para el Instituto, la Ley 7799 para la Junta, y la Ley 8345 como norma base que autoriza a los entes públicos para crear alianzas. La construcción del Proyecto, agregan, se inició el 14 de enero de 2007. Por esta razón catalogan de improcedente que el Tribunal fundamente el fallo en una norma que no integra la fundamentación jurídica del contrato y que no existía en el momento cuando la relación contractual nació a la vida jurídica; es decir, no puede aplicarse una ley del año 2008 para decidir si Nombre14912 tenía o no competencia para firmar la Alianza el 9 de marzo de 2006. Arguyen, se dejaron de aplicar los artículos 11 (principio de legalidad), 34 (irretroactividad de la ley) y 129 de la Constitución Política (valor de la norma en el tiempo), también el 7 de la Ley 8345, 20 de la 7799, 1022 del CC en relación con los numerales 15 y 20 de la Ley de Contratación Administrativa; así como los preceptos 6, 9, 11, 129, 364 y 365 de la LGAP. Cuarto. Aseveran, la resolución expone que la competencia de Nombre14912 para celebrar alianzas deviene de las leyes 8345 y 8660. Advierten, en el año 2002, la Junta formuló una consulta a la PGR para que se establecieran los alcances de la Ley 7799, la cual fue contestada mediante el dictamen no. 175-2002, en el que se le indicó al ente consultante que su competencia estaba limitada geográficamente, salvo en lo que atañe a la prestación de servicios municipales en otros cantones de la provincia de Cartago. Mediante respuesta a una reconsideración planteada por Nombre14912, la Procuraduría confirmó lo resuelto a través del dictamen no. 188-2005, agregándose además, que sobre el tema de las alianzas no se pronunciaba porque para ello debía formularse una consulta separada, la cual nunca fue presentada. No obstante, critican, de la aplicación de esos textos normativos, el Tribunal concluye que la Junta está habilitada por el ordenamiento para suscribir convenios de alianza empresarial “sin limitaciones territoriales de ninguna índole” y que cualquier dictamen de la Procuraduría que rechace esta posibilidad, no es de aplicación al caso concreto, por ser anterior y de inferior rango a la Ley 8660. Articulan, ni el canon 7 de la Ley 8345 ni el 20 de la Ley 7799 hablan de habilitar a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales, para que puedan funcionar en todo el territorio de la República, por medio de la suscripción de convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y con las empresas de servicios públicos municipales, adquiriendo así, una competencia extraterritorial por la vía de un convenio. El tema de la competencia, apuntan, está sujeto a reserva absoluta de ley. Critican, los jueces entienden que como Nombre14912 firmó un contrato de alianza el 9 de marzo de 2006, asume automáticamente la competencia por acto contractual, para poder actuar en todo el país. Al proceder de esa forma, citan quebrantados lo artículos 11, 59, 60, 61, 66, 70, 129, 364 y 365 de la LGAP y desaplican el principio de reserva de ley contenido en el precepto 28 de la Carta Magna, así como la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional al respecto. Sostienen también fueron lesionados por desaplicación, los dictámenes de la PGR anteriormente citados. En otro apartado del recurso, siempre en relación con la eventual incompetencia de Nombre14912 para construir el Proyecto en el cantón de San Carlos, reprochan, los jueces se equivocan cuando dicen que el dictamen de Procuraduría no. C-188-2005 de mayo de 2005, fue dictado con anterioridad a la reforma que se realizó a través del artículo 7 de la Ley 8345, ya que esta última es de marzo de 2003. Los juzgadores consideran que fue el canon 7 de esa norma legal, el que autorizó a Nombre14912 a suscribir alianzas empresariales con el ICE, le otorgó competencia territorial para que construyera y operara el Proyecto en San Carlos. Con ello, cuestionan, desaplicó los cánones 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, los cuales establecen que los dictámenes de ese órgano son vinculantes para la administración consultante. Aseguran, además omitieron aplicar el numeral 59 de la LGAP que indica que la competencia se regula por ley, así como los cardinales 60.1 y 66.1 ibídem. Explican, Nombre14912 tiene definida en la Ley 3300 y mediante la reforma de su Ley Orgánica en 1998, cual es su ámbito territorial, en el cual desplegará su competencia funcional o material. Definen la naturaleza jurídica de Nombre14912, como una empresa perteneciente a la Municipalidad de Cartago y como un ente con competencia regional únicamente en esa provincia. Arguyen, el Tribunal interpretó que la competencia territorial de una Administración puede ser objeto de una negociación contractual y, por ende, puede ser renunciada, cedida y prorrogada a gusto y capricho de las partes contratantes, lo cual vulnera el numeral 66.1 de la LGAP, ya que la competencia es irrenunciable e intransmisible. Recriminan que un contrato administrativo permita prorrogar la competencia de una empresa de carácter municipal a todo el territorio nacional, omitiendo con ello, lo establecido en los cardinales 168 y 169 de la Constitución Política. En su criterio, está debidamente documentado en autos, mediante un informe de la Procuraduría a la Sala Constitucional del 24 de abril de 2008, que la Ley 8345 no tiene ninguna injerencia en la competencia territorial de Jasec, porque esa Ley nunca tuvo por objeto modificar o ampliar el ámbito competencial de los entes que regula; y que los dictámenes C-175-2002 y C-188-2005 mantienen plena vigencia. Realizan un análisis de ambos pronunciamientos. Resumen, por los antecedentes de su creación mediante Ley 3300 del 16 de julio de 1964 y por el trámite dado en la Asamblea Legislativa a la posterior reforma aprobada por Ley 7799 del 28 de abril de 1996, no existe duda de que la Junta tiene su competencia delimitada geográficamente; en consecuencia, no está autorizada por el ordenamiento para explotar el servicio público de generación de electricidad fuera de la provincia de Cartago. Sin embargo, censuran, el Tribunal consideró que la competencia de Nombre14912 fue ampliada por el canon 7 de la Ley 8345 y que por tal razón, en la construcción del PHT3 en San Carlos, no existen las vías de hecho acusadas. Insisten, Nombre14912 es una empresa propiedad de la Municipalidad de Cartago al tenor de lo dispuesto en los numerales 1, 16 y 25 inciso j) de Ley Orgánica, 3 y 5 de la Ley 7799. De esta forma alegan lesionados por aplicación indebida los preceptos 8 de la Ley 8660, 20 de la Ley 7799 y 7 de la Ley 8345, así como los artículos 2, 6 y 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, 11, 34, 129, 168, 169 de la Carta Magna, 6, 7, 9, 11, 59, 60 punto 1, 66 punto 1, 146 incisos 3 y 4, 129, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP; 693, 1007, 1009, 1022 y 1023 del CC. El quinto alegato, es planteado por Nombre14912. Invoca la nulidad de la sentencia por violación de normas sustantivas, por reducirse la competencia extraterritorial de la Junta a las hipótesis de suscripción de convenios de alianza empresarial (punto 3 del fallo). Esgrime, el Tribunal consideró que Nombre14912 dispone de competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del Proyecto. Afirma, solicitó se aclarara el significado de “competencia legal suficiente” dada la imprecisión del concepto. Considera, era indispensable una aclaración en torno al término utilizado porque no solo debe referirse al supuesto de firmarse una alianza empresarial con otro ente, sino también a la competencia legal otorgada por la Ley Orgánica de Nombre14912. Reprocha, los jueces limitaron la competencia territorial de la Junta para generar energía fuera del territorio de la provincia de Cartago, únicamente en los casos de firmarse un convenio de alianza empresarial con otras empresas municipales o públicas. Recrimina, se dejó de aplicar el canon 2 de su Ley Orgánica que le permite generar energía fuera de su territorio, aún cuando la venda solamente en el área geográfica concedida. Sexto. También reclama Nombre14912, falta de legitimación activa con respecto a dicho contrato, porque los actores no son parte de ese vínculo empresarial. Durante la etapa de conclusiones, argumenta, interpuso esa excepción, sin embargo, el Tribunal consideró que esa defensa era extemporánea, por lo cual rechazaron adicionar y aclarar la sentencia. Acusa, se desaplicó el cardinal 138.1 del CPCA, ya que esa falta de legitimación debe valorarse de oficio y porque aún en la audiencia preliminar las pretensiones fueron modificadas por los demandantes. Por ese motivo, dice, presentaron la excepción hasta ese momento. Conforme al canon 298 del CPC, aduce, esa defensa no es previa y por ese motivo no podía alegarse con la réplica de la demanda. Según el precepto 67.3 del CPCA, manifiesta, podía interponer esa excepción de fondo hasta antes de terminar el proceso. Añade, el ordinal 90.1 del Código exige al juez pronunciarse acerca de las nulidades alegadas o no, al rechazar la falta de legitimación activa, se incurrió en indebida interpretación y aplicación de normas, vicio que causa la nulidad de la sentencia conforme al 131.1 en relación al 138 inciso a) ibídem. Asegura, la sentencia padece de incongruencia porque por un lado concluyó que las actoras no tenían legitimación para atacar el convenio por no ser partes, al menos en lo que se refiere a la cláusula de rescisión del convenio (no. 6.5); pero por el otro, consideró que gozan de legitimación activa para cuestionar otros temas del acuerdo, como si las partes de la Alianza podían ejecutar el fideicomiso, si podían financiarlo con fondos propios, firmar los contratos de construcción y someter al refrendo de la CGR la modificación del fideicomiso. Sostiene, también resolvió que la cláusula 5.4 del convenio es nula de pleno derecho. Insiste, el Tribunal les otorgó a las actoras, total legitimación procesal pese a no ser parte del convenio.

XV.- Los casacionistas aseguran que la Alianza es una unión de hecho y no de derecho, en consecuencia, fuente de meras actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. También alegan que Nombre14912 no tenía competencia legal para construir el Proyecto fuera de la Provincia de Cartago. El Tribunal consideró lo siguiente: “…de lo expuesto se desprende que la competencia del ICE y sus empresas no sólo se extiende sobre todo el territorio nacional, sino también, fuera de él conforme a los términos de la Ley No. 8660, aunado a que dichas competencias las ejercerá de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados. En lo que atañe a la JASEC… aunque la venta de energía que… genere en ejercicio de sus competencias estará limitada a los usuarios de sus redes de distribución, conforme a su área geográfica de cobertura en el territorio nacional [lo resaltado es del original], esto es la Provincia de Cartago -con excepción de las ventas del excedente de energía eléctrica que podrá hacer al ICE y a otras asociaciones cooperativas o las empresas de servicios públicos amparadas a la ley 8345-; también lo es, que la ley le habilita a suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas; las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la Ley No. 8345, el ICE y la CNFL, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica, sin que exista una limitación geográfica conforme a los términos de los artículos 7 de la Ley No. 8345 del 25 de marzo del 2003 y 8 de la Ley No. 8660 del 13 de agosto del 2008, para la suscripción de dichos convenios de alianza empresarial para la generación de energía…” (folios 1274 y 1275). Resulta primordial analizar en primer término, si las entidades participantes de la Alianza (especialmente la Junta) disponían de competencia suficiente no solo para firmar el convenio, sino también para construir y operar proyectos hidroeléctricos en la zona de San Carlos. El Instituto, según su Ley de Creación (Decreto Ley no. 449), tiene la tarea de desarrollar racionalmente las fuentes productoras de energía física que disponga el país, especialmente los recursos hidráulicos. En consecuencia, su responsabilidad fundamental ante los ciudadanos, pregona la norma, es encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar de Costa Rica (artículo 1). Entre sus finalidades se encuentran dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica en la República, procurando que haya en todo momento energía disponible para satisfacer la demanda normal y para impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico. Para ello, el ICE podrá disponer de todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios. Su programa básico de trabajo será el de construcción de nuevas plantas de energía hidroeléctrica y de redes de distribución (ordinal 2 inciso a) ibídem). Desde este ángulo, el ICE dispone de suficiente competencia y potestades para construir proyectos hidroeléctricos en toda la República. Por su parte, la Ley no. 8660, que complementa la Ley 449, en sus cardinales 2 inciso b) y 4, vino a establecer que el ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados (precepto 6 inciso a). Esta última norma, lo que vino a contemplar, es la posibilidad de que el ICE, sus empresas y órganos adscritos, puedan fortalecerse, modernizarse y dotarse de la legislación que les permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia, para lo cual les posibilita acudir, entre otros instrumentos, a los contratos de alianza y de fideicomisos (relación de los preceptos 2 inciso a), 6 inciso a) y 11). Pero se insiste, el ICE en su Ley de creación, tenía el poder deber de construir plantas hidroeléctricas y para ello, siempre dentro del marco de legalidad, podía disponer de todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios, entre ellos, el contrato de alianza. Por su parte Jasec, de conformidad con su Ley de Creación (Ley 3300 modificada por las normas 7799 y 8660), es una entidad de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes, domiciliada en la ciudad de Cartago. A su cargo está, en forma exclusiva, la administración de la empresa eléctrica de la Municipalidad del Cantón Central de esa provincia (ordinal 1). Según el artículo 2 ibídem, se encuentra facultada para prestar entre otros, los servicios públicos que define el cardinal 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Ley 7593). Esta norma, en el inciso a), describe el servicio de suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización. Ahora bien, con el objetivo de que Nombre14912 pudiera desarrollar esas competencias, la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley 8345), del 26 de febrero de 2003 (anterior a la firma del contrato que es del 9 de marzo de 2006), en su artículo 7, le otorgó la posibilidad de suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a esa Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, al amparo de dicha Ley, también pueden suscribir entre ellas ese tipo de convenios; así como fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esa autorización se hizo extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL en adelante). En este sentido, el cardinal 7 citado establece lo siguiente: “Convenios con entidades públicas nacionales. Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL). / Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales para que suscriban convenios de cooperación, inversión y operación conjunta con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, a fin de que presten servicios complementarios de sus actividades, de conformidad con los procedimientos dispuestos en la legislación vigente”. Ahora bien, las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, pueden utilizar para la generación de electricidad los recursos de energía del país, tanto los renovables como los no renovables. Eso sí, deben destinar la energía que generen para el consumo de los usuarios de sus redes de distribución, de conformidad con sus áreas geográficas de cobertura en el territorio nacional. Se les permite la venta del excedente de energía eléctrica al ICE o entre ellas (numeral 9). Según las normas analizadas, es clara la intención del legislador de que una entidad como Jasec, pueda suscribir convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas, las empresas de servicios públicos municipales amparadas a esa norma (Ley 8345), el ICE y la CNFL, con el objetivo de desarrollar y explotar conjuntamente obras y servicios de generación eléctrica. Para ese fin, considera esta Sala, la competencia de Nombre14912 no se limita a la provincia de Cartago, sino que se hace extensiva a todo el país. El único límite existente, como bien lo establece el Tribunal, resulta de la aplicación del canon 9 ibídem, que establece que la Junta debe destinar la energía que genere únicamente para el consumo de los usuarios de sus redes de distribución, sea para la provincia de Cartago (salvo el caso de los excedentes de energía eléctrica que podrán ser vendidos al ICE o entre las mismas empresas generadoras). Se trata de un convenio para la creación y prestación de un servicio público, no para la creación de una potestad de imperio; por ello no se vulneran los artículos 59 y 66 de la LGAP. La integración de todas estas normas, deben solventar cualquier discusión sobre la competencia que al respecto dispone Nombre14912, no solo para firmar el convenio de Alianza, sino también para construir y operar el PHT3 con la finalidad de generar electricidad. La Ley 8345 en su artículo 7 es clara al respecto, por lo cual su interpretación por parte del Tribunal es la correcta.

XVI.- Si bien los dictámenes de la PGR no. C-175-2002, del 4 de julio de 2002 y C-188-2005, de 16 de mayo de 2005 concluyen de forma genérica que la Junta tiene su competencia delimitada geográficamente (a excepción de los servicios municipales) y por ende, no está autorizada por el ordenamiento jurídico para explotar el servicio público de generación de electricidad fuera de la provincia de Cartago; tales pronunciamientos sin embargo, al momento de la suscripción del convenio, ya no eran de acatamiento obligatorio para las partes contratantes, en los términos de los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, especialmente para Nombre14912. Lo anterior por cuanto fueron modificados implícitamente con la entrada en vigencia de una norma de superior rango, a saber, la Ley 8345 publicada el 25 de marzo de 2003 (artículo 6 de la LGAP). Todo lo anterior sucedió antes de la firma del contrato. Sobre este aspecto, los jueces fueron suficientemente claros al establecer que “tales pronunciamientos no son aplicables al caso concreto, toda vez que fueron dictados con anterioridad a la reforma que se realizara al artículo 7 de la Ley No. 8345 ya citada… el ordenamiento jurídico habilita a Nombre14912 a suscribir convenios de alianza empresarial tendentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica, en este caso con el ICE, sin que exista una limitación geográfica al respecto; razón por la cual al ser los dictámenes señalados anteriores y además jerárquicamente inferiores a la norma legal que atribuye tal competencia, resultan inaplicables al caso concreto…” (folios 1275 y 1276). Pese a ser de fecha posterior al surgimiento de la Ley 8345, el pronunciamiento de la PGR no. C-188-2005 de fecha 16 de mayo de 2005 (que es reconsideración del C-175-2002) no tomó en consideración dicha norma, sino que desarrolló únicamente los preceptos de la Ley 7799, la cual, no hay duda de que amplía las posibilidades de Nombre14912 de prestar mayor cantidad de servicios, pero mantenía la limitación geográfica de su competencia. Este segundo pronunciamiento debió desarrollar y analizar el artículo 7 de la Ley 8345. Pero no por esto, la actuación de Nombre14912 resulta ilegal, puesto que efectivamente había norma legal habilitante para la suscripción del convenio de Alianza con el ICE. Sobre este mismo punto, nótese que la Sala Constitucional en la sentencia no. 5220-2010 de las 16 horas 29 minutos del 16 de marzo de 2010, estimó que la competencia territorial de Nombre14912 es ampliada por lo dispuesto en el ordinal 7 impugnado, en particular por la reforma introducida a su Ley de Creación por la “Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, Ley no. 8660 de 8 de agosto de 2008. En criterio de esa Sala, el texto de la norma impugnada habilita a las cooperativas y a las empresas municipales del Sistema Eléctrico Nacional para celebrar convenios con el fin de desarrollar, de manera conjunta, proyectos de generación eléctrica, sin que se observaran las violaciones alegadas en ese momento por el apoderado especial judicial de los co-actores, señor Nombre38440 . Además, para esta Cámara, queda claro que en el informe a dicha acción de inconstitucionalidad, suscrito por la Procuradora General, de una u otra forma varía su criterio, debido a que el precepto 7 de la Ley 8345 ahora sí fue objeto de análisis y concluyó que la autorización legal del artículo 7 se dirige a las empresas eléctricas nacionales y municipales y que independientemente de la competencia territorial del ente de que se trate, estas empresas pueden legalmente suscribir entre sí o bien, con las cooperativas, convenios que permitan desarrollar y explotar obras y servicios de generación eléctrica. Incluso aseguró que el término “ente público no estatal” que dispone la Junta por su Ley de creación, no puede ser utilizado para restringir su esfera de actuación, sobretodo en ámbitos donde el legislador pretendió ampliarla. En resumen, asegura la PGR que el artículo 7 permite que a través de una relación contractual con una empresa nacional o bien, con una cooperativa, las empresas municipales pueden ampliar su esfera de acción territorial. En fin, que la competencia territorial de Nombre14912 es ampliada por lo dispuesto en el numeral 7 impugnado y en particular ante la reforma introducida a su Ley por la norma no. 8660 de 8 de agosto de 2008. Así las cosas, la competencia legal de ambas entidades para suscribir el contrato de Alianza, queda suficientemente sustentada desde el punto de vista legal. El canon 7 ibídem, permite a la Junta actuar fuera de su provincia para generar energía eléctrica, ya que de por medio existe un convenio con una empresa nacional para emprender un proyecto de esa índole. Desde este punto de vista, la sentencia impugnada también se encuentra ajustada a derecho.

XVII.- Aclarado lo anterior, es necesario precisar si el convenio de Alianza constituía una mera actuación material por parte de ICE y Nombre14912 que convertía todas sus conductas posteriores en actuaciones materiales constitutivas de las vías de hecho. En este sentido, debe recordarse que existe vía de hecho cuando se está en presencia de actuaciones materiales de la Administración, antijurídicas. En tales supuestos, la Administración Pública queda privada de los privilegios que acompañan el ejercicio de sus poderes, de tal forma que sus actuaciones se someten al control directo de los Tribunales competentes. Habrá vías de hecho si la Administración utilizó un poder del que legalmente carece o lo hizo sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, de suerte tal que se puede hablar de: a) inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura; b) irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución en sí considerada. El primer supuesto, se presenta ante la ausencia total de toda decisión o acto previo. Se trata del acto dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por Ley. El segundo supuesto, se presenta cuando aún existiendo acto previo y siendo este perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cuantitativamente o cualitativamente. En ambos casos, es necesario que la Administración haya pasado a la ejecución material o al menos que haya manifestado de modo indubitado su intención de hacerlo, ya que lo que contribuye a definir la vía de hecho es el empleo efectivo de una coacción ilegítima sea actual o futura. Ligado a lo anterior, la Sala Constitucional ha dispuesto sobre las vías de hecho lo siguiente: “Dentro de las hipótesis de la coacción administrativa ilegítima o de las simples actuaciones materiales se encuentran las siguientes: a) cuando no existe un acto ejecutorio de base válido y eficaz, dictado en el ejercicio de la autotutela declarativa de la Administración, que le da cobertura a las actuaciones materiales o técnicas; b) cuando se produce un exceso en la ejecución del acto administrativo y se va más allá de la habilitación que brinda éste; c) cuando no existe un servicio público autorizado por el ordenamiento jurídico que justifique el despliegue de las actuaciones materiales; d) cuando no existe una situación de hecho que justifique el ejercicio de la coacción directa para la autodefensa administrativa, prevenir los delitos o mantener el orden público; e) cuando no median circunstancias anormales o excepcionales que justifiquen la sustitución o desaplicación provisional del ordenamiento jurídico vigente por uno adecuado a aquellas (estado de necesidad o de urgencia administrativos). Por consiguiente, habrá vía de hecho cuando la Administración Pública ejerce coacción sin un acto administrativo o un servicio público que le otorgue cobertura o fundamento, o bien, si no median las circunstancias propias que motivan el ejercicio de la coacción directa o anómala. Cuando se trata de las Administraciones Públicas, el principio general es que sólo resultan legítimas las actuaciones opuestas a los derechos o intereses del administrado cuando son ejecución fiel y directa de un acto administrativo previo, el cual tiene que estar fundado en una potestad abstracta, concedida a la Administración por una norma expresa, sea una ley formal o un reglamento ejecutivo en virtud de los principios de legalidad y de reserva de ley. Adicionalmente, entre el acto de ejercicio de la potestad y su ejecución debe mediar, para legitimar a la última, otra potestad que autorice la ejecución…” (resolución no. 2005-011036 de las 14 horas 26 minutos del 19 de agosto de 2005). En el caso concreto, según lo expuesto en los considerandos anteriores, se puede afirmar que el Instituto y la Junta, sí se encontraban legitimados para suscribir el contrato de Alianza Empresarial, máxime que a través del mencionado convenio, los participantes pretendían llevar a cabo las actividades y gestiones necesarias para diseñar, financiar, construir, operar y mantener un proyecto de interés público para la generación eléctrica, denominado Toro 3 (cláusula 1.1 del Convenio). De hecho, para la construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de esa infraestructura, los desarrolladores contaban con un marco normativo habilitante para ello, concretamente, el Decreto Ley No. 449; las Leyes 3300, 7799, 8345 y 8660. Especialmente el cardinal 7 de la Ley 8345 previamente analizado, el cual fue fortalecido con el ordinal 8 de la Ley 8660. El precepto 7 de la Ley 8345, se repite, dispone en lo que interesa lo siguiente: “Autorízase a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL)…”. Este precepto, indudablemente constituye el marco legal que legitima para que las partes suscribieran el contrato de Alianza para la construcción y operación del PHT3. Por estas razones, coincide esta Sala con el Tribunal cuando dispuso: “al existir, al momento de la suscripción del Convenio de Alianza suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y la Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago relativo al Proyecto Hidroeléctrico Toro III, normas legales habilitantes que otorgaban competencia a los accionados, no se está en presencia de actuaciones materiales constitutivas de la vía de hecho y así debe declararse…” (folio 1276). Aunado a lo anterior, salvo lo que más adelante se dirá, la mayor parte de la obra cuenta con los permisos ambientales respectivos (resolución no. 650-2006-SETENA, de las 10 horas 15 minutos del 4 de abril de 2006), además con el refrendo del Órgano Contralor y mediante el Decreto Ejecutivo 33412-MINAE (publicado en La Gaceta del 12 de febrero de 2007) se declaró de conveniencia nacional el Proyecto al menos en cuanto a temas forestales (anexo 23 de la prueba documental aportada por el ICE). En todo caso, se reitera, se pactó la puesta en marcha y prestación de un servicio público, no directamente una potestad de imperio. Estas razones son suficientes para descartar cualquier actuación constitutiva de vías de hecho.

XVIII.- Sin embargo, los co-actores aducen que las condiciones del contrato no fueron cumplidas en el momento oportuno, ya que fue refrendado por la CGR mediante oficio DCA-1586 de 6 de junio de 2006, con la advertencia de que los convenios estipulados en la cláusula 6 (contratos conexos) debían ser remitidos en su oportunidad para el refrendo respectivo; empero, la Alianza nunca los ejecutó. Por su parte el contrato de fideicomiso, endilgan, fue condicionado en varios aspectos por el órgano contralor, pero tampoco esas condiciones se cumplieron a pesar de que el Proyecto se ha realizado en más de un 75%. También cuestionan que el PHT3 se haya ejecutado con fondos propios de los participantes. Por esta razón, alegan, resulta ilícito que el PHT3 se construyera por una vía diferente a las contempladas en la Alianza. En relación con el contrato de fideicomiso, el Tribunal consideró: “…es el instrumento que las partes convinieron, en aquel momento, para ejecutar los objetivos de la alianza, más ello no implica que el proyecto deba ejecutarse únicamente a través de aquel. Nótese incluso que el fideicomiso es uno de los mecanismos de financiamiento que el artículo 7 de la citada Ley No. 8345 faculta para ser utilizado por las entidades públicas en la ejecución de proyectos eléctricos, pero no puede entenderse que éste sea el único medio, siendo que los entes involucrados pueden llevar a cabo el proyecto en alianza con fondos propios…” (folio 1279). Ahora bien, fue acreditado en el proceso, que el Proyecto se construyó con fondos propios de los participantes. Esta Cámara estima que aunque la cláusula 2.2 prevé la constitución de un fideicomiso para llevar acabo el PHT3, esto no es óbice para que la Alianza acuda a otros medios de financiamiento con ese fin. Lo que debe imperar en un contrato público de esta naturaleza, es el cumplimiento del fin para el cual fue creado, el cual se establece en la cláusula 1.1 de la siguiente forma: "(...) llevar a cabo las actividades y gestiones necesarias para diseñar, financiar, construir, operar y mantener el Proyecto Hidroeléctrico Toro 3 (PHT3), dentro de las mejoras prácticas de la ingeniería en cuanto a tiempo calidad y costo (...)". El medio utilizado para obtener los recursos puede ser de diversa índole, siempre y cuando sea permitido por el ordenamiento jurídico. En el caso concreto, consta en autos que los participantes decidieron acudir al financiamiento mediante recursos propios, para no paralizar las obras, debido a los inconvenientes surgidos a raíz de los procesos expropiatorios, los cuales impedían el cumplimiento de la condición impuesta por la CGR para implementar el fideicomiso, a saber, que los derechos de uso de las fincas requeridas para realizar el Proyecto (así como las servidumbres correspondientes) hubiesen ingresado al fideicomiso. El contrato de fideicomiso, recuérdese, fue sometido a refrendo contralor, y fue otorgado de forma condicionada mediante oficio DCA-0792 del 14 de marzo de 2008, al establecer la Contraloría que “El refrendo que aquí se brinda queda condicionado entonces, a que la orden de inicio del fideicomiso está sujeta a que hayan ingresado al fideicomiso todos los derechos de uso de las fincas necesarias –y las servidumbres correspondientes- conforme el criterio técnico aplicable…” (folio 89 del expediente de medida cautelar). Los procedimientos de expropiación y sus impugnaciones judiciales impidieron que esta condición se cumpliera, por lo tanto, las partes contratantes utilizaron parte de sus fondos debidamente presupuestados para construir el PHT3. Esta actuación no constituye vía de hecho, ya que la ley habilitaba la construcción del Proyecto. No existe prohibición para que los participantes utilizaran fondos públicos con esa finalidad; tampoco se observa desviación en las competencias de ambas instituciones, puesto que como se indicó, el fin para el cual fue constituida la Alianza al amparo de la Ley se presentó. Al no cumplirse la condición, era evidente que el fideicomiso no podía operar, pero eso no significa que las entidades estaban impedidas a utilizar otros mecanismos de financiación o que puedan recuperar sus inversiones mediante otro contrato de fideicomiso, ya que una vez que las condiciones sean cumplidas, el fideicomiso bien puede entrar en operación, aunque debe ser adaptado a la realidad existente.

XIX.- Igual criterio se puede sostener en torno a los contratos conexos, ya que estos no eran una obligación esencial dentro del plan de acción de los participantes, sino simples medios para la construcción del PHT3. En este entendido, hay que recordar que la cláusula 6.1 del convenio estimó necesario para formalizar el modelo de desarrollo conjunto del Proyecto, los siguientes contratos: a) fideicomiso, b) ingeniería y construcción, c) arrendamiento y mantenimiento. Para los jueces: “…la competencia de los accionados para desarrollar conjuntamente el PHT3 deviene de diversas normas que ya han sido citadas y del propio convenio de alianza que se suscribió. Los diferentes contratos se constituyen en mecanismos posibles para la ejecución de la obra sin que pueda entenderse que la no suscripción de éstos impida el ejercicio de la competencia legalmente asignada. En todo caso, a criterio de estos juzgadores el refrendo contralor dado al convenio de alianza no fue condicionado a ninguna circunstancia específica…” (folio 1281). Tal y como lo valoraron los juzgadores, el contrato de Alianza no fue condicionado por la CGR, en ningún momento se exigió para su eficacia la firma de esos convenios. Por el contrario, del estudio del oficio 7238 del 6 de junio de 2006 (DCA-1586), se infiere que el convenio fue aprobado y refrendado expresamente, sin límites ni condiciones de algún tipo. Lo que sí hubo, fue únicamente una advertencia, al señalarle a los participantes que: “…tal y como dispone la cláusula sexta del documento negocial, los contratos de fideicomiso, ingeniería y construcción así como el de arrendamiento y mantenimiento deberán remitirse en su oportunidad a este Órgano Contralor para efectos del refrendo respectivo…” (folio 66). Esa observación, no debe asimilarse a una condición, por cuanto la CGR lo único que hizo fue realizar una prevención sobre el camino que debían seguir esos “convenios conexos” en caso de formalizarse. Ello dice que la valoración que los jueces realizaron sobre el particular se encuentra ajustada a la realidad y en consecuencia, no se observan las violaciones apuntadas. Por lo demás, cualquier agravio relacionado con la forma y los medios mediante los cuales se construyó el Proyecto, no puede ser causa de rescisión del convenio y fuente de actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho. Como se apuntó, la competencia para construir el PHT3 mediante una Alianza fue dada por ley y solo las partes desarrolladoras pueden achacarse mutuamente incumplimiento a lo pactado en los términos que alegan los recurrentes. En efecto, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y por lo tanto solo ellas pueden aducir el incumplimiento de sus estipulaciones. Este tampoco es el caso de una contratación de la Administración con terceros, sino entre dos Administraciones, por lo cual, no deben ser aplicadas las reglas de contratación administrativa mencionadas, máxime que los co-actores tampoco han demostrado ser parte del convenio o disponer de algún interés directo en la relación contractual. A lo sumo, su interés es indirecto y radica en determinar si a través de esas actuaciones hubo conductas constitutivas de vías de hecho. Sin embargo, por las razones apuntadas, las vías de hecho deben ser desechadas del caso concreto, ya que ninguno de los contratos conexos mencionados era indispensable para que la Alianza cumpliera su fin, prueba de ello, es que éste se cumplió mediante otros mecanismos. En razón de lo anterior, no se observan conculcados los cardinales 693, 1007, 1009, 1022, 1023 del CC y 15, 20 de la Ley de Contratación Administrativa; 1, 16 y 25 inciso j) de Ley 3300; 3, 5 y 20 de la Ley 7799; 8 de la Ley 8660; 7 de la Ley 8345; 2, 6 y 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría; 6, 7, 9, 11, 59, 60 punto 1, 66 punto 1, 146 incisos 3 y 4, 129, 166, 169, 170, 364, 365 de la LGAP; 11, 34, 129, 168, 169 de la Carta Magna. Así las cosas, los agravios de los demandantes en torno a la competencia de Nombre14912 y sobre el contenido y ejecución del contrato de Alianza, deben ser desestimados.

XX.- Para la representación de Nombre14912, la competencia extraterritorial de la Junta para generar energía fuera del territorio de la provincia de Cartago, no se puede reducir a las hipótesis de suscripción de convenios de alianza empresarial con otras empresas municipales, las cooperativas, el ICE y la CNFL. En su criterio, también la competencia legal otorgada por el artículo 2 de su Ley Orgánica, le permite generar energía fuera del área geográfica de Cartago conforme a ese numeral, y no únicamente cuando firma convenios de alianza. Parte del objeto del proceso consistía en determinar si Nombre14912 disponía de competencia suficiente para construir en alianza con el ICE el PHT3. En ese punto debía limitarse el fallo del Tribunal. Por tal motivo, en el apartado tercero del por tanto, los jueces resolvieron: “Se rechaza en su totalidad pretensión (sic) cuarta por cuanto Nombre14912 cuenta con competencia legal suficiente para intervenir en la construcción y operación del PHT3 que se construye en Venecia de San Carlos…” (folio 1302). En la solicitud de aclaración y adición, la Junta pretendía que el Tribunal aclarara el concepto de competencia legal, si se refería a la competencia otorgada por la Ley Orgánica de Nombre14912 o a otras normas. Los jueces resolvieron que ese punto había sido desarrollado suficientemente en el considerando V de la sentencia. No se observa la violación apuntada por Nombre14912, puesto que en efecto, la sentencia fue clara en este extremo y sobre lo que era uno de los objetos del proceso, a saber si la Junta disponía de competencia legal para intervenir en la construcción y operación del PHT3. Sobre esa cuestión debía pronunciarse la sentencia y no sobre las competencias generales de Nombre14912 al tenor de su Ley de Creación, puesto que ese aspecto escapa del conocimiento de este proceso. El fallo fue preciso y así se reafirma en esta resolución, de que al menos para la construcción del Proyecto, Nombre14912 dispone de suficiente competencia legal, en virtud de haber actuado al amparo de un convenio de alianza. Lo anterior, según los términos del cardinal 7 de la Ley 8345 que posibilita que entidades, empresas públicas nacionales y municipales, suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas, las empresas de servicios públicos municipales, el ICE, la CNFL, con el objetivo de desarrollar y explotar conjuntamente obras y servicios de generación eléctrica. Así fue analizado por el Tribunal. En todo caso, el reparo carece de utilidad, ya que la Junta no se considera parte perdidosa en este extremo en particular o al menos no explica de forma clara y precisa por qué existe la violación al cardinal 2 de su Ley de creación.

XXI.- Finalmente, Nombre14912 alega una falta de legitimación activa por parte de los co-actores, especialmente en lo que se refiere al contenido del contrato de Alianza. Esta figura jurídica, según ha manifestado reiteradamente este órgano decisor: “… descansa… en la necesaria correspondencia que ha de existir entre el actor demandante y el titular del derecho o interés legítimo pretendido. Constituye como se sabe, un presupuesto esencial de la relación jurídico procesal, imprescindible para una sentencia estimatoria. La ostenta, por lo general, aquella persona (física, jurídica, pública o privada), que sufre una lesión a consecuencia de una conducta administrativa (activa u omisiva), contra la que protesta ante el Juez, en requerimiento de la protección de su situación jurídica o de aquella que pertenece al colectivo que integra. Deriva, como se puede ver, del vínculo o relación que se mantiene con la pretensión procesal formulada…” (sentencia 000011-F-S1-2012 de las 9 horas 25 minutos del 12 de enero de 2012). Se trata de una excepción de fondo que debe ser interpuesta en la contestación de la demanda o contrademanda (artículo 66 del CPCA). Podrá oponerse antes de finalizado el juicio oral y público, siempre y cuando los hechos que la motivan hayan ocurrido con posterioridad a la contestación (ordinal 67 inciso 3) ibídem). En este asunto, pese a que el Tribunal omitió conocer la defensa en sentencia por un error involuntario, en el fallo de adición y aclaración la rechazó, porque a su entender, fue interpuesta extemporáneamente (durante la etapa de conclusiones). La excepción opuesta por Nombre14912 gira en torno a las pretensiones de los co-actores referidas al incumplimiento del convenio, ya que en su juicio, son terceros, quienes no son titulares de las obligaciones ahí contempladas y por ende no pueden pedir la resolución contractual de obligaciones sinalagmáticas (audiencia de conclusiones a partir de las 14 horas 23 minutos y a las 14 horas 59 minutos). En criterio de esta Cámara, la defensa en comentario es un presupuesto fundamental de una sentencia estimatoria, por lo que puede ser alegada en cualquier momento, incluso podría ser analizada aún de oficio por los juzgadores de resultar necesario. De esta forma, aunque la defensa es extemporánea, nada impedía al Tribunal entrar a su análisis. Empero, el agravio carece igualmente de utilidad, debido a que los jueces, por un lado, sí analizaron en el fallo final la legitimación de las co-actoras, y por el otro, así se lo hicieron ver a la Junta en la sentencia de adición y aclaración, al indicarle lo siguiente: “En todo caso, cabe mencionar, eso sí, que el argumento del demandado si fue abordado y acogido por este Tribunal en el Considerando VII de la sentencia, cuando se indicó que era improcedente pretender la aplicación del párrafo segundo de la cláusula 6.5 del convenio de alianza empresarial, porque ésta refiere a la rescisión de convenio, potestad que se reserva a las partes (y no a terceros) si hubiera variaciones unilaterales de los términos convenidos, lo que no ocurría en este caso, tal y como se dispuso en el punto 2 del Por Tanto. Así, se acoge la adición de la parte dispositiva de la sentencia únicamente para rechazar la excepción de falta de legitimación activa…” (folio 1365). Debido a lo expuesto, es claro que los juzgadores, aún rechazando por extemporánea la excepción de falta de legitimación activa, sí procedieron a su análisis en la sentencia. Por lo demás, salvo las advertencias realizadas en el considerando XIX sobre las cláusulas del convenio, este Sala estima que en el caso concreto, los demandantes merecían tutela en esta sede, al tenor de lo establecido en los cardinales 9, 11, 33, 41, 49 de la Carta Magna y 1, 10 inciso a) y 42 del CPCA, puesto que en todo momento sostuvieron que la construcción del Proyecto vulneraba sus derechos de propiedad y en tal escenario, era factible que impugnaran la validez del convenio con la finalidad de sustentar su derecho, máxime que sus alegatos sobre el particular gravitaban en torno a demostrar las vías de hecho por parte de la Alianza. Ello dice, de la adecuada legitimación que para el caso poseen los demandantes. En mérito de lo expuesto, el agravio debe rechazarse.

XXII.- Otro tema que es objeto de impugnación, corresponde al derecho de propiedad y el uso del subsuelo. Los demandantes sostienen, en el sétimo agravio de índole sustantivo, que la sentencia analiza el régimen jurídico del subsuelo desde la perspectiva de la legislación minera (Código de Minería y sus reglamentos), con “una singular superficialidad y simpleza”, que se limita a la letra del artículo 1 de la Ley 6797 (Código de Minería), concluyendo que todo recurso mineral con independencia de su ubicación, ha de considerarse titularidad pública. En Costa Rica, resaltan, tanto la explotación de las minas como el aprovechamiento de las canteras, está regulada por el Código de Minería, pero dentro de un régimen totalmente diferenciado según la naturaleza patrimonial de cada una de ellas. Explican, jurídicamente las minas se consideran una riqueza separada del inmueble donde se encuentran y por disposición de ley constituyen un patrimonio del Estado cuya explotación puede ser concesionada; las canteras en cambio, aunque también requieren de concesión estatal para su aprovechamiento, pertenecen al propietario del inmueble donde se localizan. Lo anterior, mencionan, según lo dispuesto por las normas 13 y 40 del Código en comentario. El Tribunal, esgrimen, no se preocupó por estos conceptos y tampoco consultó las definiciones que contiene el artículo 4 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 29300-MINAE que distingue entre metales y rocas. De esta forma, aseveran, con la excavación el túnel del PHT3 en las fincas de las actoras, las co-demandadas se apropiaron de una cantera, no de una mina. La explotación de las primeras, apuntan, se encuentra regulada con mayor detalle en el Reglamento 29300-MINAE y recientemente por la Ley 8668; las segundas por el Código de Minería. Para explotar una cantera, afirman, las Administraciones interesadas deben contar con autorización expresa del dueño del terreno donde se ubica el tajo, según lo dispuesto en los ordinales 40, 41 del Código de Minería, 2 de la Ley 8668, 112.9, 129.c, 114.i, 152, 153.f y 160.k del citado Decreto. Advierten, áridos, rocas, piedras son sinónimos y los yacimientos que las contienen se llaman canteras. La normativa minera citada, arguyen, establece que las canteras, sea los depósitos naturales de rocas y piedras que suelen conformar el subsuelo de toda propiedad, pertenecen al dueño del terreno, por consiguiente, su régimen legal es el determinado por los artículos 264 y 505 del CC. No obstante, critican, para el Tribunal, al no haberse demostrado un interés razonable, el subsuelo de las fincas de las actoras utilizado para construir el túnel, no debe considerarse parte de su patrimonio y sobre este espacio no poseen derechos. Según esta posición, protestan, para los jueces todo el subsuelo le pertenece al Estado y se requiere de un “título privativo de explotación” o “título habilitante” para poseerlo y aprovecharlo, porque lo que el ordenamiento jurídico reconoce al propietario, es apenas un “dominio superficial”. Tal criterio, expresan, responde a la idea de los jueces de que todo recurso mineral con independencia de su ubicación ha de considerarse de titularidad pública. Reiteran, los juzgadores se confundieron y entendieron que se es propietario de una cantera porque se ha obtenido la concesión para explotarla y no, como en verdad lo dispone la ley, que se obtendrá la concesión para explotar una cantera sólo cuando se es dueño de ella o bien cuando se haya obtenido el consentimiento de su propietario de modo expreso y por escrito. Comentan, existe una lesión directa del artículo 40 del Código citado, ya que los jueces desconocen que las canteras, sea los depósitos de rocas y piedras existentes en el subsuelo de cualquier propiedad, constituyen parte del inmueble donde se encuentren. Incluso en la parte dispositiva de la resolución, estiman, no valoran que el Código de Minería exige el permiso de los propietarios para poder aprovechar el material extraído de los túneles que en el futuro se construyan (insisten en que la actividad realizada es similar a la explotación de una cantera). Consideran, la sentencia obligó a las demandadas a solicitar permiso para excavar túneles si atraviesan el subsuelo de una propiedad pública, pero fue omisa (incluso al resolver la adición y aclaración) sobre cuál ha de ser el proceder cuando se excaven túneles en el subsuelo de propiedades privadas. Ese hecho, señalan, configura una confusión grave de parte de los juzgadores, quienes confundieron la pretensión de que “se declare judicialmente si existieron o no las vías de hecho acusadas, entre las cuales se incluye la excavación ilegal del túnel del PHT 3 en el subsuelo de las propiedades de las actoras y la apropiación ilegítima de los materiales de ahí extraídos”. Ese pronunciamiento, agregan, debió darse en la sentencia. Sin embargo, reclaman, los jueces evitaron pronunciarse de modo claro y concluyente, sobre si el subsuelo es o no propiedad privada, porque ese tema no hacía referencia expresa a ninguna de las pretensiones de los demandantes, eso a pesar de que en el considerando IX señalaron que ese tema era punto medular de la causa. El fallo, endilgan, carece de un análisis claro de este punto y justifica su postura en varias normas que no tienen vinculación directa ni indirecta con el objeto del proceso, que en su mayoría tampoco aluden a regulaciones sobre el subsuelo y las pocas que sí lo hacen como la disposición 4 párrafo segundo del Código de Minería, fueron interpretadas erróneamente. Acusan indebida aplicación de los artículos 1 del Código de Minería; 4 inciso 51) de su Reglamento; 6 de la Ley 6172; 25 de la Ley de Jasec, 151 del Decreto Ejecutivo 30387 (derogado desde abril del año 2010). Aducen, se dejaron de aplicar los cardinales 2, 13, 29, 40, 41 y 77 del Código de Minería; 9.d), 12.a). 17, 112.9), 129.c), 141.1), 152, 153.f) y 160.k) del Decreto Ejecutivo 29300-MINAE, que se refieren al régimen de explotación de canteras en propiedades privadas; así como el 264 y 505 del CC para definir la propiedad del subsuelo. Octavo. Expresan, la sentencia rechaza los daños causados a las actoras en sus propiedades por la construcción del túnel en el subsuelo, puesto que declaró que todo el subsuelo en el territorio del país, es mineral y pertenece al Estado según el artículo 1 del Código de Minería. Cuestionan el concepto de “propiedad” y de “función social de la propiedad” utilizado por el Tribunal. Definen lo que en su criterio debe entenderse al respecto y según el análisis que realizan del canon 45 de la Constitución Política. Critican que se utilice un fallo de la Sala Constitucional (no. 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996) que los hace “mutilar el concepto”, ya que en su juicio, el punto medular consiste en diferenciar entre el contenido del derecho constitucional y su ejercicio. Mencionan, el interés social no solo no es el único elemento que define la procedencia de las limitaciones, sino que es uno entre varios elementos indispensables -todos de igual rango- que deben coexistir para que procedan. Las limitaciones a la propiedad, explican, al ser de alcance generalizado, no conllevan un efecto indemnizatorio, el cual sí debe estar presente en los casos de expropiación; dado que el sacrificio de uno solo, a favor de los demás, debe ser pagado previamente y en numerario. En consecuencia, esgrimen, en Costa Rica, al ejercicio del derecho de propiedad se le pueden imponer limitaciones atendiendo el interés social, no porque la propiedad cumpla por sí misma una función social, ya que de ser así, dicha función convertiría la propiedad privada en un instrumento con fines sociales específicos. De este modo, afirman, es innegable que el texto, el contenido y el espíritu del artículo 45 constitucional, apunta a la inviolabilidad del derecho de la propiedad, concepto que se complementa con la posibilidad de limitar el ejercicio de alguno de sus atributos, cuando exista un interés social, una necesidad jurídicamente demostrada y una norma legal aprobada por las dos terceras partes de los diputados de la Asamblea Legislativa. Consideran, las limitaciones son las que cumplen una función social; más no la propiedad, la que se preserva como un derecho plenamente individualizado e individualizable, garantizado a través del artículo 45 Constitucional. Reprochan que se equiparen las limitaciones de interés social con los criterios de utilidad pública, de manera que el numeral de cita se viola en forma directa por indebida interpretación. Refutan la posición de los jueces, de que en el sistema patrio el régimen jurídico del subsuelo es un tema poco explorado y de especial complejidad, ya que sí existen normas aplicables como el canon 505 del CC que define los límites y la extensión de la propiedad, así como el 105 y 121 inciso 1) de la Constitución Política. Protestan, el Tribunal se equivoca al integrar el precepto 45 con el 50 ibídem, para poder armonizar los derechos del individuo frente a los de la colectividad e imponerle al propietario una obligación extraordinaria de tener que cumplir con la función social. Insisten en la indebida interpretación del canon 505 del CC por parte del Tribunal ya que lo desechan por “antiguo, porque no está a la altura de los tiempos”. Mediante el uso de tesis extranjeras como la del “criterio del interés del propietario de la superficie para utilizar el subsuelo”, se contradicen, ya que estiman, que es el propietario de la superficie quien puede tomar la decisión de cómo utilizar el subsuelo y que en última instancia lo único que debe determinar es la profundidad de su derecho de propiedad. Reclaman, el fallo realiza diferencias sin ningún sustento jurídico, a saber, entre ocupación del subsuelo por una construcción urbanística y el subsuelo de una zona rural que, no habiendo sido construido o que no se ha transformado, no pertenece al propietario de la superficie; asimismo, distingue entre propiedad urbana de la rural con vocación agrícola. Argumentan, en clara violación al principio de igualdad (33 de la Carta Magna), expresa que el uso del subsuelo depende de que un plan de desarrollo urbano municipal permita su ocupación, debiendo determinarse en la normativa municipal cuál es la profundidad máxima que se puede autorizar; pero en la propiedad agrícola y rural, la profundidad que puede ocupar el dueño del terreno superficial será mucho menor. Estiman, la sentencia tiene varias contradicciones en torno a la propiedad del subsuelo, ya que por un lado, los jueces la catalogan como demanial, y por el otro argumentan que es privada si se logra demostrar su utilidad, pero que aún así soporta limitaciones o servidumbres forzosas. Acusan, el fallo coloca a las demandantes en una situación de difícil cumplimiento en la vida real, puesto que por un lado se dice que el subsuelo es del Estado porque así lo manda el artículo 1 del Código de Minería, por el otro, afirma que si el propietario que ocupa la superficie ha construido en el subsuelo, de conformidad con las normas municipales de construcción y urbanismo, esa parte es suya, perdiendo el Estado la parte de un bien demanial imprescriptible a favor del propietario que ha construido en ese espacio. Aducen, los sanciona porque estando localizadas sus fincas en zona rural, no aportan prueba que demuestre la concurrencia de un interés de aprovechamiento del subsuelo y tampoco han aportado prueba de la posibilidad real de uso del subsuelo. Estas exigencias del Tribunal, reprochan, no existen en ninguna norma jurídica escrita y vigente, incluso como surgen con la sentencia, se les estaría dando un efecto retroactivo contrario a lo establecido en el cardinal 34 de la Constitución Política. Exponen, el subsuelo, considerado como una categoría de los bienes, no pertenece al Estado desde la dimensión del artículo 261 del CC, puesto que no está destinado de modo permanente a ningún servicio de utilidad general y tampoco pueden todos los habitantes del país aprovecharse de él por estar entregado al uso público. El artículo 505, insisten, sí alude al subsuelo, al definir que el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra sino que se extiende, por accesión, a lo que está en la superficie y a lo que está debajo, señalando que el propietario puede hacer debajo todas las construcciones que estime y sacar de esas excavaciones todos los productos que pueda darle. Aclaran, quedan a salvo, por disposición expresa del precepto constitucional, los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional, como lo señala el inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política. El Tribunal, recriminan, adopta la tesis de las demandadas, de que la solución del caso se encuentra en el artículo 1 del Código de Minería, en el sentido de que el subsuelo le pertenece al Estado. Lo que define esa norma, advierten, es el dominio absoluto del Estado de los recursos minerales metálicos y no metálicos; y la actividad que regula es la explotación de esos recursos únicamente. Sostienen, esta no puede ser la normativa que se vincula con el caso concreto, puesto que el objeto del proceso es sobre el aprovechamiento de aguas públicas para construir proyectos hidroeléctricos, materia que está regulada por la Ley de Aguas que es norma especial. Reiteran, lo que existía era una cantera y no actividad minera ya que lo que se estaba obteniendo, es definido por el Reglamento del Código de Minería como lastre (canon 4), nunca como minerales metálicos y no metálicos. Enfatizan, la cantera pertenece al terreno donde se encuentra ubicada y no puede ser explotada por terceros, ni aún por concesión, si el propietario del fundo superficial decide explotarla directamente, con el carácter de derecho preferencial, lo que indica que ese bien forma parte de la integridad de su patrimonio. Afirman, demostraron que las obras públicas construidas, cuando pasaron por propiedades privadas, superficialmente o de forma subterránea, requirieron que se tramitaran servidumbres forzosas. Reiteran, se vulneraron las disposiciones de la Ley de Aguas sobre el particular, especialmente los cardinales 20, 27, 46, 99, 107 y 109. Empero, los jueces estimaron que el Código de Minería es el que regula el subsuelo para los efectos de la construcción del PHT3. Con el proyecto de Ley 17.938 actualmente en trámite de Comisión en la Asamblea Legislativa (aportado como prueba para mejor resolver), alegan, el diputado Nombre148978 intenta revolver los problemas que en este proceso judicial han enfrentado las co-demandadas a raíz de la invasión al subsuelo de las propiedades de las co-actoras, y lo hace proponiendo justamente una reforma al artículo 505 del CC. Dicen, si el proyecto prospera, el nuevo artículo 505 en comentario, dirá lo que en esencia ya interpretó el Tribunal, de que “el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y se extiende verticalmente hasta donde alcance el interés o utilización real, actual y razonable del propietario, conforme a los límites que establezca la técnica, la legislación municipal, urbanística, minera y cualquier otra a la cual deba ajustarse…”. De aprobarse esa ley, critican, el derecho de propiedad pasaría a ser materia municipal, puesto que en lo sucesivo, tendría que ajustarse a la legislación municipal y a la reglamentación urbanística que también es competencia de los gobiernos locales, lo cual sería algo así como una ”ley ajustada a sentencia”. Incluso el proyecto, aseveran, plantea una reforma a la Ley de Expropiaciones no. 7495, en el cual “el Estado, sus instituciones descentralizadas y las municipalidades podrán construir o instalar obras en el subsuelo, sin necesidad de ningún procedimiento expropiatorio cuando para la prestación de servicios no se requiera utilizar porción alguna del derecho de superficie, salvadas las normativas de planificación y urbanísticas que le fueren aplicables”; es decir, lo actuado por el ICE y Nombre14912 en el PHT3 pasaría a ser legal en el futuro y así nadie más podría acusarlas de incurrir en vías de hecho por usurpar subterráneamente propiedades privadas. Cuestionan, el Tribunal en dos ocasiones, afirma que el artículo 505 del CC no es aplicable al caso, porque ni siquiera integra el capítulo que tiene que ver con el derecho de propiedad, sino que se inserta en el de la accesión. Así, exponen lo que en su criterio debe entenderse por accesión. Esa figura, expresan, no supone un medio para adquirir la propiedad, sino que lo accesorio penetra en el mismo derecho extendiéndolo a todo lo que por accesión tiene el bien. La sentencia, comentan, se esfuerza en explicar que la norma de cita, difiere sustancialmente del canon 350 del Código Civil Español. Arguyen, el Tribunal intentó utilizar para explicar sus conclusiones doctrina española, sin embargo, su estudio fue parcial y no total, por lo que resultan equivocadas. Noveno. Alegan quebranto de los ordinales 99 y 107 de la Ley de Aguas. Revisados integralmente los considerandos X, Xl, XII y XIII, reprochan, se confirma que el Tribunal en ningún momento analizó los artículos 99 y 107 de la Ley de Aguas, a pesar de formar parte de la pretensión quinta de la demanda. Si bien se analizan ciertas disposiciones de ese texto normativo, omiten referirse al tema de las servidumbres para construir túneles de proyectos hidroeléctricos, por ello puntualizan, debieron analizarse las regulaciones específicas que sobre la materia contienen las normas aludidas. Protestan, los juzgadores desaplicaron deliberadamente las dos normas que regulan de manera directa y puntual la construcción de proyectos hidroeléctricos y concretamente, la construcción de túneles para acueducto, sean éstos para suministrar el servicio público de agua potable o bien para el servicio público de generación hidroeléctrica. Arguyen, desde la óptica de la sentencia, la servidumbre forzosa de túnel o de la denominada “acequia cubierta” que dispone el artículo 107 inciso ii) ibídem, solo procederá imponerla cuando el propietario del inmueble atravesado por el túnel tuviese “título privativo de explotación de ese espacio del subsuelo“ por donde el acueducto discurre. Señalan, la Ley de Aguas regula los túneles tratándose de acueductos por acequia. Dada la profundidad de las obras que es entre 13.9 y 80 metros, comentan, no hay duda de que la demandadas construyeron un “acueducto de acequia cubierta de grandes dimensiones”. Para demostrar que es necesario contar con los acuerdos o servidumbres correspondientes, aluden el ejemplo de la “Planta Hidroeléctrica Nuestro Amo” de la CNFL ubicada en Ciruelas de Alajuela, ya que los túneles que ahí operan fueron construidos de conformidad con la Ley 37 de 1945 que exige el acuerdo para crear las servidumbres o en su defecto la expropiación conforme lo previene la Ley de Aguas. Igualmente citan el “Proyecto Hidroeléctrico Ventanas” donde fue necesario expropiar un lote para constituir una “servidumbre forzosa y perpetua de túnel”. De esta forma, aseveran, en Costa Rica, la Ley de Aguas es la que establece el marco legal para la construcción de túneles de proyectos hidroeléctricos, y no la Ley Indígena, la del Ambiente, la de Construcciones, y ni siquiera el Código de Minería, como lo entendió en forma errónea el Tribunal. En este caso, enfatizan, son los artículos 99 y 107 de la Ley de Aguas, las normas que obligaban al ICE y a Nombre14912 a negociar con las actoras la licencia correspondiente para la construcción (dentro de sus fincas) de las obras necesarias para el PHT3, y en caso de no obtenerla, solicitar en la vía judicial la imposición de la servidumbre respectiva para la excavación del túnel. Advierten, no se dio ni la negociación administrativa, ni la expropiación en sede judicial. Como el túnel ya fue construido, a su entender, debe tenerse por acreditada la vía de hecho. Manifiestan, el Tribunal se contradice porque por un lado aplica los cardinales 17 y 18 ibídem, pero por el otro, niega que los numerales 99 y 107 de ese cuerpo normativo, deban ser aplicados al caso concreto. La desaplicación de esos preceptos, aseguran, conlleva una lesión al principio de inderogabilidad singular de la norma (canon 13 de la LGAP) y al de seguridad jurídica (preceptos 9 y 129 constitucionales). En síntesis, sostienen, el Tribunal estima que las actoras no tienen más que un derecho a la superficie y que no son propietarias del subsuelo, lo que deriva del ejercicio que ha hecho, por lo cual, desaplican los artículos 505 del Código Civil, 99 y 107 de la Ley de Aguas.

XXIII.- Sobre la naturaleza física y jurídica del PHT3. En este apartado, solo los co-actores interpusieron agravios. En cada uno de ellos, si bien se logran extraer las principales censuras contra la sentencia, ha de advertirse que fueron planteadas de forma repetida y muchas veces trataron sobre el mismo punto. Por tal razón serán examinadas conjuntamente y según la importancia de cada alegato, así fueron reordenados. En primer término debe analizarse la naturaleza del PHT3, ya que los co-actores sostienen que es una explotación de cantera y como tal, eran necesarios los permisos de los propietarios de las superficies para socavar el subsuelo. En este sentido, hay que dejar claro que el PHT3 no es propiamente una actividad minera y tampoco de cantera, puesto que se trata de una explotación subterránea para realizar una obra hidroeléctrica con fines públicos. Sin embargo, en esa actividad hubo una gran extracción de materiales, que aunque sean denominados rocas o áridos, muchos de ellos disponían de minerales (no metálicos), al punto que tenían un alto valor comercial para construcciones civiles y comerciales. Así quedó demostrado con los testimonios del geólogo Nombre142488 y del ingeniero en minas Nombre229768 . Ahora bien, del análisis de la audiencia única se infiere que esa actividad no podía asimilarse a una explotación de cantera, ya que los trabajos en el túnel que la Alianza realizó, no se hicieron a cielo abierto y en ningún momento fue utilizada la superficie de los terrenos de los co-actores con ese fin. Se repite, era una explotación subterránea. Por estas dos razones, no era necesario el permiso de los propietarios para construir el túnel y tampoco se debía aplicar el derecho de prioridad que dispone el cardinal 41 del Código de Minería. Al respecto el testigo perito, señor Nombre229768 , ingeniero en minas, indicó durante la audiencia única: “Una cantera es una explotación a cielo abierto que se realiza de áridos. Áridos son los materiales para construcción… mineral es un elemento que tiene propiedades físicas y químicas… la roca tiene un conjunto de esos minerales…” (al ser las 10 horas 46 minutos del 25 de abril de 2011). Asimismo, el señor Nombre229768 fue claro en señalar que la actividad que realiza el ICE no es de cantera ni de minas, sino una explotación subterránea. Explicó que el Código de la materia, al fin de cuentas, diferencia de minerales metálicos y no metálicos para efectos de su explotación, sea a través de minas o de canteras respectivamente, pero que una roca, aunque sea utilizada para la construcción, bien puede contener minerales no metálicos, por lo que la definición de árido que realiza el numeral 4 del Reglamento al Código de Minería no es tan precisa, ya que únicamente hace una diferencia para efecto de la solicitud de una concesión. Señaló que la definición de árido del Reglamento, no toma en consideración los atributos minerales de esos materiales, únicamente es para diferenciar con los metales. Por estos motivos, se puede concluir que la extracción de áridos y minerales del subsuelo por parte de la Alianza no es propiamente actividad minera. Es cierto que en los trabajos de remoción de escombros en el subsuelo, se extrajeron varios áridos y rocas que tenían un alto valor económico, y con propiedades minerales, pero ello no significa que dicha actividad sea minera o de cantera. De este modo, no llevan razón los casacionistas al asegurar que esa actividad es explotación de cantera y que los materiales extraídos del subsuelo son simples áridos o rocas según la definición que de ellos da el Reglamento del Código de Minería. Esos materiales disponen de características especiales con un alto valor económico y que además pueden ser considerados como minerales no metálicos, pero fueron extraídos del subsuelo en virtud de una explotación, con la finalidad de construir un proyecto hidroeléctrico. Desde esta óptica, no se lesionó el derecho de propiedad de los co-actores, ya que no era necesario que la Alianza contara con los permisos de los propietarios para realizar la excavación, máxime que su inicio (por sus dos frentes) no se hizo desde la superficie de los inmuebles de los demandantes.

XXIV.- Sobre el derecho de propiedad a la luz de la Constitución. De previo a conocer el resto de agravios, otro de los temas que ha de analizarse, es el de la propiedad privada, sus limitaciones y la función social que cumple. La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional consagrada en el canon 45 de la Carta Magna, el cual literalmente establece: “La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. / Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.” La disposición reconoce el derecho a la propiedad a título individual, lo que supone no solo un deber del Estado de crear los mecanismos que permitan a los propietarios su uso y disfrute pleno; sino que, además, le obliga a abstenerse de realizar toda acción que se dirija a anular su contenido esencial si no ha efectuado la indemnización correspondiente. En este sentido, el derecho de propiedad literalmente concebido, es aquél que faculta a la persona, a poseer exclusivamente una cosa y gozar de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley y el propietario, abarcando facultades de uso, goce y disfrute del bien, por lo que toda limitación que traspase aquél límite del contenido normal significaría su despojo. Ahora bien, su interpretación se dirige a la formulación del “contenido esencial” de la propiedad tendiendo en cuenta su “función social”. En este tanto, contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es un derecho de naturaleza estática, sino que cambia conforme las exigencias actuales, es decir, atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente, facultades, deberes y limitaciones que se enmarcan en la llamada función social de la propiedad. Pero no debe entenderse que la Constitución se ha apartado del concepto de propiedad tradicionalmente conocido, sino que ha acentuado la relevancia de su función social. Y es que no solo merece protección el propietario, sino también los intereses colectivos y sociales que coexisten con los del primero. De ahí nacen las limitaciones a la propiedad que por excepción dispondrá el propio legislador en casos generales (limitaciones de interés social) o la Administración mediante expropiación o servidumbres en casos particulares e individualizados (previo interés público comprobado). Al respecto, ha estimado este órgano decisor lo siguiente: “Conviene resaltar que en esta etapa de nuestra evolución jurídico política, puede considerarse superado el concepto absoluto de propiedad privada, que hace de aquél un derecho irrestricto, exclusivo y perpetuo. La concepción filosófica que de ella brinda la Constitución, trasciende desde luego el concepto liberal acuñado de manera constante por la evolución constitucional patria, influenciada al respecto por las ideas de la posrevolución francesa (que para aquella época se plasmaron incluso de manera expresa en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789), para dar paso a un concepto heterogéneo en el que confluyen diferentes corrientes ideológicas que hacen de la propiedad un “derecho función”… Es así como el numeral 45 de la Norma Suprema nacional, califica la propiedad de inviolable y pasa luego a conjuntarla, de manera en todo armónica, con la expropiación fundada en intereses públicos superiores, así como en las limitaciones arraigadas en la satisfacción de necesidades colectivas, que garanticen un medio de vida sano y equilibrado para los actuales y futuros habitantes del territorio. De esta forma, la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional al medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50… Surgen de esta forma, las limitaciones a la propiedad autorizadas en la propia Constitución, que por generales y expresas requieren de la aprobación legislativa calificada, y están siempre condicionadas por el uso natural del bien y su valor económico de mercado, pues de no ser así, en vez de limitación hay expropiación. Su vocación para la satisfacción de intereses colectivos o generales, ha justificado la negativa indemnizatoria en la restricción producida, pues al fin y al cabo ha sido aprobada por todos (o por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa) para la satisfacción de todos. En ese sentido, se convierten en un elemento imprescindible para la convivencia en sociedad…” (fallo no. 507-F-04 de las 11 horas 55 minutos del 17 de junio de 2004). En otros términos, esta función social ha impuesto importantes modificaciones en su contenido que permiten fundamentar que la extensión de la propiedad privada, sea esta superficial o vertical, encuentra límites en su concepción tradicional, y esos límites se permiten frente a la protección de intereses públicos. Un Estado social preserva la propiedad privada, pero la somete al interés general mediante la afirmación de esa función social. En el fallo, no. 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996, la Sala Constitucional estimó: “El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible (…) queda claro que la obligación de indemnizar por parte del Estado, está constitucionalmente prevista única y exclusivamente cuando se trata de expropiar y no rige para las limitaciones de interés social que se establezcan mediante ley aprobada por votación calificada…”. De todo lo dicho, se puede concluir a la luz del texto constitucional, que existe un derecho de propiedad privada que es inviolable, salvo por las limitaciones que la propia ley establezca o mediante el resarcimiento que disponga la propia Administración (expropiación o imposición de servidumbre). Las primeras participan de ciertas características como que: son excepcionales, en el sentido de que tienen que ser establecidas por ley calificada (únicamente las impuestas por la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros); están dirigidas a la generalidad; fueron impuestas en beneficio del interés social o mejor dicho, en protección del colectivo para su beneficio; no son indemnizables; jamás pueden afectar o vaciar el contenido esencial del derecho de fundamental de propiedad; caso contrario sería una expropiación. Pero de todo esto, lo que se debe dejar claro hasta ahora, es que de conformidad con el cardinal 45 de la Carta Magna y así lo ha advertido la Sala Constitucional reiteradamente, es que el derecho de propiedad no es irrestricto, ya que es posible que sea sometido a concretas limitaciones, sin que estas resulten inconstitucionales, pero han de ser proporcionales y razonables, pues no deben vaciar el contenido esencial del derecho; y, deben ser impuestas con los requisitos que el constituyente estableció en la norma constitucional. Es cierto, a simple vista, que desde la perspectiva constitucional, no puede deducirse un criterio claro para definir cual sea el régimen jurídico del subsuelo, ya que desde ese ángulo, de lo que se trata, no es tanto del objeto de la propiedad como del derecho de propiedad. No obstante, este órgano decisor tiene claro, que el problema de la propiedad privada, incluida la del subsuelo, debe ser examinado de conformidad con la Carta Magna, pues el viejo concepto de propiedad planteado en la legislación civil (concretamente en el ordinal 505 del CC) cedería ante los preceptos y postulados constitucionales transcritos, los cuales son de mayor jerarquía y producto de una evolución posterior. Ello dice, que los principios constitucionales difieren proporcional y razonablemente de los conceptos del cardinal 505 ibídem. Recuérdese que esa última norma está motivada en el canon 552 del Código Civil Francés y está inspirada en el conocido aforismo medieval “usque ad sidera, usque ad inferos” acuñado para consagrar el derecho del propietario del suelo sobre los productos de su tierra por encima de los derechos atribuidos a otros, especialmente de los señores feudales o de los monarcas. Es evidente que el precepto utiliza el término de propiedad absoluta, no para afirmar el carácter ilimitado de la situación del titular, sino en su significado etimológico, para remachar que la propiedad quedaba desligada respecto de todo tipo de dominio inminente. Estas características del artículo en comentario, pueden inducir a error, ya que se enrumban exclusivamente a la idea tradicional y antigua de la propiedad como un derecho sobre una cosa (incluye a los “bienes inmuebles” y a las “tierras”). Pero el derecho de propiedad, se repite, no podía permanecer estático, por esta razón es que surgieron los postulados constitucionales ampliamente analizados, los cuales vinieron a establecer un límite consustancial al derecho y en donde se desprenden criterios razonables y proporcionales respecto del derecho de propiedad. Las anteriores definiciones, resultan de vital importancia a efectos de entender lo que se seguido se expondrá.

XXV.- En síntesis, los casacionistas alegan una indebida interpretación del cardinal 505 del CC, ya que a su entender, el subsuelo le pertenece al propietario de la superficie. En relación con esta norma, el Tribunal consideró lo siguiente: “Una interpretación ligera (y eventualmente gramatical de ese precepto)- que no se comparte-, puede llevar al equívoco de considerar que tal mandato resuelve el dilema de la titularidad del subsuelo, asignándolo al propietario de la superficie… La realidad social imperante evidencia tecnologías de aprovechamiento del subsuelo mediante desarrollos edilicios en las áreas de vocación urbana, así como de desarrollos de obras públicas de interés público, como es el caso de las redes subterráneas de electrificación, o bien, áreas de prestación de servicios públicos de transporte o de proyectos de generación hidroeléctrica, todos ellos conflictos difícilmente previsibles por una norma que data de 1888, lo que exige el abandono de la literalidad para ajustar la interpretación al contexto actual de los tiempos y las necesidades y tendencias modernas. En efecto, cada días (sic) es más frecuente la disposición del subsuelo para el desarrollo de obras privadas o públicas, presentando por ende controversias y extremos hipotéticos que no encuentran solución plena en las ordenanzas normales de la propiedad superficial que contiene el canon 505 del Código Civil… si en el subsuelo no se ha utilizado para construcción de obras o en general no existe cosa adherida en ese espacio por falta de aprovechamiento, la presunción de propiedad no opera… cuando el subsuelo no tiene una vocación de aprovechamiento razonable, sea por su profundidad o por sus condiciones genéricas, no puede presumirse tal titularidad… En esa dimensión, la doctrina se ha inclinado por el criterio de interés del propietario de la superficie para utilizar el subsuelo, a fin de ponderar el nivel de profundidad de su derecho de propiedad. Bajo este contexto, en menesteres de suelo privado, sería el interés real y legal del titular el que delimita la fracción del subsuelo utilizable. En el caso de bienes públicos, sería el interés público el criterio delimitante de verticalidad…” (folios 1285 al 1286). Esta Sala debe advertir en primer término, que en Costa Rica no existe norma expresa que le otorgue la propiedad del subsuelo al Estado ni al propietario de la superficie. Sin embargo, es cierto que algunas normas tienden a otorgar el dominio de este espacio al Estado, ejemplo de ello lo constituyen los cardinales 121 inciso 14) de la Constitución Política y 1 del Código de Minería, de ahí la razón por la cual el Tribunal cita diversa normativa en el fallo cuestionado. Pero mientras no exista norma clara al respecto, indudablemente debe acudirse a los métodos de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, para dar solución al caso concreto (teoría de los artículos 9 al 14 del CC y 7 de la Ley General de la Administración Pública). De conformidad con lo anterior, para esta Cámara, la teoría del interés del propietario de la superficie citada en la sentencia, resulta aplicable al caso concreto, incluso debe ser analizada conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 505 del CC y 45 Constitucional. El cardinal 505 del CC establece: “El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle…”. El propietario es dueño de la superficie de su propiedad, de esto no hay duda alguna. Empero, para alegar derecho alguno hacia el subsuelo, necesariamente debe demostrar que en ese sitio de la naturaleza existen obras construidas que por accesión forman parte de lo que está construido en la superficie. Según la norma transcrita, salvo aquellos límites que por ley existan sobre la propiedad (que pueden ser de índole urbanísticos o mineros, por ejemplo) no se niega al propietario de la superficie, la posibilidad de utilizar el subsuelo de ella para la construcción de diversas obras de índole civil y comercial o ya sea para su explotación. Pero debe advertirse aquí, que no solo en la ley y la convención se observan excepciones a este derecho, puesto que también se desprenden de las normas y principios constitucionales descritos en el considerando anterior. En este postulado, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, indican que el derecho de propiedad no se extiende para arriba o abajo a niveles que normalmente no pueden ser utilizados por el propietario. Se trata de un límite natural o sustancial del derecho de propiedad. En otros términos, puede el dueño del suelo, explotar el subsuelo, siempre y cuando se atenga a los límites que establecen las normas legales (minas, aguas, planificación urbana, etc.) y la propia constitución (razonabilidad y proporcionalidad). Aquí es donde converge la teoría del interés real de uso que debe ser acreditado por el propietario de la superficie, ya que no es suficiente alegar que el subsuelo le pertenece, debe demostrar que hacia abajo es propietario por accesión de otras construcciones o al menos, que tiene un interés real de uso de ese espacio (por ejemplo, que dispone alguna concesión minera o de cantera). Explicado de otra forma, la extensión del dominio sobre el subsuelo que tiene el propietario de la superficie, está delimitada por el interés que tenga sobre ese espacio físico, sea la posibilidad real y actual de su utilización; de lo contrario, y en caso de ser requerido ese espacio por la Administración para el desarrollo de obras de interés público, indudablemente tendrá preferencia sobre el dueño de la superficie, sin necesidad de precio alguno ni de servidumbre. Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando las obras públicas en este caso, exceden el nivel de profundidad tradicionalmente utilizado para construcciones civiles y de otra índole. Incluso, la teoría del interés real del propietario, ha sido objeto de cita en precedentes jurisprudenciales de esta Sala. Así en el fallo no. 183-F-91 de las 14 horas 15 minutos del 18 de octubre de 1991 (reiterado en las resoluciones no. 751-F-2000 de las 10 horas 20 minutos del 6 de octubre y 431-F-2000 de las 15 horas 55 minutos del 7 de junio, ambas del 2000) se estableció lo siguiente: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505), lo cual generó entre los romanistas la máxima, hoy juzgada excesiva, de considerar la propiedad usque ad sidera et inferus, reducida modernamente a entender los límites máximos del propietario en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad…” (lo resaltado no es del original). De esta forma, si el Estado decide utilizar alguna parte de ese subsuelo que no tenga ninguna utilidad para el propietario, se debe entender que tal uso no le causa ningún prejuicio y tampoco impide que pueda disponer y explotar su heredad. Como establecen los juzgadores, el simple subsuelo, sin interés o posibilidad real de uso, no se ampara en la presunción del canon 505 ibídem, por lo cual, no ha de considerarse parte de ese derecho privado. Si el titular de la finca dispone de una posibilidad real de uso de ese espacio subterráneo, así debe demostrarlo, y solo así se entraría en los ámbitos de la servidumbre y la expropiación, puesto que por accesión aquellas obras y usos pasarían a ser parte de su propiedad. Ahora bien, como se mencionó, es cierto que no existe norma que establezca expresamente que el subsuelo es del Estado. No obstante, el artículo 1 del Código de Minería es el artículo que por esencia dispone que todos los recursos minerales ubicados en el subsuelo son de dominio absoluto, inalienable e imprescriptible del Estado. La norma incluso pregona, que para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de esos recursos minerales, el Estado podrá otorgar concesiones, pero ellas no afectarán el dominio que el Estado dispone sobre esos bienes. Desde este punto de vista, también el cardinal 121 inciso 14) Constitucional es determinante al establecer que son bienes demaniales los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de materiales radioactivos existente en el país. Respecto de la normativa citada, siempre desde el punto de vista de la teoría del interés, es necesario añadir que aún en las zonas del subsuelo que no contengan recursos minerales, yacimientos de carbón, depósitos de petróleo u otras sustancias hidrocarburantes, tampoco sería posible reconocer una titularidad privada a favor del dueño de la superficie. Así, en inmuebles que no posean este tipo de riquezas y en donde sea necesario realizar obras públicas como túneles hidroeléctricos, viales u otro tipo de conductos subterráneos (acueductos, oleoductos, etc.), las partes del subsuelo que el propietario no esté en grado de utilizar normalmente, tampoco se considerarían como parte de su derecho privado. Se insiste, aún y cuando no se presenten los supuestos contemplados en los artículos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Carta Magna. De todo ello se desprende, que ese terreno no ocupado por el propietario y sobre el que muchas veces sería difícil su aprovechamiento por accesión, el Estado posee un dominio pleno, máxime si de construir obras de interés público se trata, como proyectos hidroeléctricos, de telecomunicaciones, de transporte; siempre y cuando los desarrolladores respeten los límites establecidos en la propia Constitución o el ordenamiento urbanístico, minero, de aguas, salud, entre otros (límites legales). En el sub exámine, no han demostrado los demandantes ese interés real de uso y disfrute del subsuelo, no existen ni siquiera indicios de su aprovechamiento futuro, por lo cual, desde este punto de vista, no se puede determinar que había lugar para la imposición de servidumbre, para el justiprecio, ni para otra exigencia de responsabilidad. Máxime que tampoco demostraron que esas construcciones produjeran perturbaciones en la superficie de sus propiedades. Debido a estos motivos, lleva razón el Tribunal cuando establece en la sentencia: “Con independencia de la profundidad de excavación, que no es uniforme en todos los espacios, lo cierto del caso es que los actores no muestran como esas obras invaden el espacio en que pudieron haber aprovechado su propiedad o se encuentren aprovechándolo. Por otra parte, tampoco se ofrece prueba alguna sobre probables daños en el ámbito superficial del suelo. Se han expresado simples conjeturas no acuerpadas en acreditaciones de orden fáctico o técnico…” (lo resaltado no es del original, folio 1291). En caso de existir daños futuros en la superficie, que solo pueden ser apreciados con el transcurso del tiempo, estos podrán ser de conocimiento de otro proceso, pero a la fecha, no han sido acreditados. Relacionado con lo que se acaba de comentar, resulta de importancia advertir, que esta Sala no desconoce el hecho de que en una finca donde se constituyen este tipo de construcciones subterráneas, el valor real y económico del terreno decrecería en cierta proporción, empero, este aspecto no ha sido objeto del proceso, no existe pretensión al respecto, por lo que su análisis y pronunciamiento rebasaría las competencias de esta Cámara en esta instancia procesal. En todo caso, tampoco los co-actores han presentado prueba idónea que acredite esta otra situación. Ahora, debe resaltarse, al igual que lo hizo el Tribunal, que en obras subterráneas como las que desarrolla la Alianza, es necesario que las Administraciones involucradas cuenten en el futuro, con las respectivas concesiones mineras, debido a que de uno u otro modo, de por medio existe una extracción intensa de materiales que pueden ser considerados minerales, aunque sean no metálicos. Recuérdese que el Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de esos materiales, especialmente si son extraídos, depositados, explotados o abandonados en la superficie. Es necesaria esa valoración y permiso por parte de las autoridades mineras y ambientales competentes. En lo que respecta a las diferencias realizadas por el Tribunal entre el subsuelo de áreas urbanas y rurales, no se observa violación al principio de igualdad, ya que es evidente que entre ambas zonas, la teoría del interés del propietario de la superficie debe ser tratada de modo diverso. En zonas urbanas, residenciales o industriales, la posibilidad de construcción, de uso o de interés del subsuelo es mayor que en un territorio plenamente agrícola. De hecho, las normas sobre urbanismo así deben contemplarlo, ya que el límite de construcción o de utilización vertical de las primeras puede ser de mayor longitud que en las segundas. Empero, en ningún momento los juzgadores indican que ese límite en zonas rurales debe ser a una distancia específica, lo que hacen es un análisis de la teoría del interés en ambos supuestos, en donde la lógica indica que la amplitud de construcción en uno u otro sector siempre será diferente. Pero se insiste, en ambas zonas, el propietario de la superficie tiene el derecho de hacer hacia abajo todo aquello que le permita el ordenamiento jurídico, pero debe demostrar ese interés real de uso del subsuelo. Finalmente en este apartado, los recurrentes reclaman que existe actualmente en la Asamblea Legislativa, un Proyecto de Ley que viene a implementar muchas de las mediadas adoptadas por el Tribunal en la sentencia. Este planteamiento no será analizado porque excede las competencias de este órgano, e interfiere en las del Poder Legislativo. Si los recurrentes consideran que el proyecto de Ley no se ajusta a la realidad jurídica y constitucional del país o tiene defectos, deben de ejercer esas discrepancias en las vías correspondientes, pero no ante esta Sala, máxime que ese texto, en ningún momento fue objeto de discusión en el proceso, puesto que ni siquiera había sido publicado al momento de emitirse la sentencia. Así las cosas, debe concluirse al respecto, que el artículo 505 del CC debe interpretarse de manera evolutiva y sistemática (conforme al ordinal 10 ibídem), en el sentido de que el derecho de propiedad privada puede extenderse, tanto en el espacio aéreo cuanto en el subsuelo, hasta donde pueda darse una utilización razonable del bien por parte del particular, acorde con los preceptos y principios constitucionales que se analizaron en el considerando XXIV y hasta los límites impuestos por las distintas normas especiales, así como por la propia naturaleza del bien. No puede existir un derecho de propiedad absoluto e ilimitado en relación con la parte del subsuelo que para el particular no es aprovechable, conforme a las actividades normales o razonables que se pueden ejercer en la modernidad. Se trata de una interpretación evolutiva y acorde con las normas fundamentales y el resto del ordenamiento jurídico.

XXVI.- En el último agravio referido al tema del subsuelo, los co-actores alegan, se vulneraron los artículos 99 y 107 del la Ley de Aguas, porque en su criterio, la Alianza tenía que constituir una servidumbre forzosa por tratarse el túnel de una acequia cubierta. La construcción del túnel como se indicó, es una explotación subterránea que forma parte de un proyecto hidroeléctrico. En ningún momento se le puede comparar con una acequia cubierta, ya que esta necesariamente debe ser construida desde la superficie; y desde ella, debe ser cubierta debido a su profundidad o peligro. De hecho, el Diccionario de la Real Academia Española define acequia como: “Zanja o canal por donde se conducen las aguas para regar y para otros fines”. Este no es el caso del túnel, puesto que fue construido desde dos frentes distintos a las propiedades de los actores. Las obras del ICE distan mucho de ser consideradas acequias, no son un canal de conducción de aguas hecho a través de la superficie. Discurre a través del subsuelo a profundidades de hasta 80 metros. De este modo, no era necesaria una servidumbre, porque los propietarios en ningún momento demostraron que ese espacio por donde transcurría el túnel lo estaban ocupando o utilizando. Solo en esos supuestos se puede hablar de servidumbre o en el mejor de los casos de una simple autorización, no en un espacio en donde los actores no demostraron interés en construir o utilizar obra alguna. Desde esta óptica, se repite, la extensión de la propiedad hacia abajo, llegará hasta donde el interés actual del propietario demanda en relación a los usos naturales y tradicionales del fundo. En todo caso, si bien es cierto, el Tribunal no profundizó sobre la aplicación de esas normas de forma directa, a pesar de ser alegada en las pretensiones (ajustadas durante la audiencia única), de forma tácita sí justificó las razones por las cuales no era necesaria la servidumbre alegada mediante dichas normas. En este sentido, los juzgadores rechazaron la pretensión quinta en el tanto que los actores no demostraron las lesiones alegadas y por ende la necesidad de imponer la servidumbre comentada (folio 1303). Asimismo, en las consideraciones de la sentencia establecieron: “En el caso específico, las fincas de los promoventes se localizan en sector de naturaleza rural, y no se ha aportado a los autos probanza o alegación alguna que permita establecer la concurrencia de un interés de aprovechamiento en el espacio de subsuelo dentro del cual se construyó el túnel. No han aportado los accionantes elementos de convicción que permita (sic) establecer la posibilidad real de uso de ese espacio, sin que sea posible en ese aspecto alegar una suerte de presunción iuris tantum que genere un derecho a su favor. Ello implica que para el desarrollo de la obra cuestionada no era necesario (sic) la existencia de servidumbres de paso subterráneo o figuras similares para que los propietarios de la superficie dieran visto bueno para las excavaciones citadas. Los promoventes no cuentan con título privativo de explotación de ese espacio de subsuelo ni en general, de título habilitante que les conceda de manera total o provisional un derecho oponible a terceros, incluidas las administraciones demandadas, de manera tal que para poder explotar el subsuelo, requirieran de esa anuencia de los titulares del dominio superficial…” (folio 1291). Debido a lo anterior, el cargo resultaría inútil a efectos de casar la sentencia, ya que en aplicación de la teoría del interés, la aplicación de los artículos mencionados pasaría a segundo plano, además de que no tienen relación directa con el tipo de obra construida por la Alianza. Por otro lado, si los jueces realizaron un análisis de la Ley de Aguas, lo fue para determinar que la Alianza no puede desviar ni aprovechar las aguas públicas sin contar con la debida autorización del Minaet, no para efectos de servidumbres de acueductos ni para determinar aspectos de uso del subsuelo, ya que para ello, el fundamento legal utilizado es distinto, como se analizó en los considerandos precedentes. Por este motivo no se observan las contradicciones apuntadas por los recurrentes. En mérito de lo expuesto, el planteamiento relacionado con la indebida aplicación del canon 45 de la Carta Magna, 99 y 107 de la Ley de Aguas también debe ser desestimado.

XXVII.- Las siguientes censuras que deben ser analizadas son todas aquellas referentes al aprovechamiento de bienes de dominio público. En el décimo agravio surge la disconformidad del ICE en relación con el uso de las aguas del río Toro y de la quebrada Latas. Aduce, en la sentencia, el Tribunal asegura que en el desarrollo del PHT3 se ocupó parte del lecho del río Toro para desviar las aguas del desfogue de la Planta del Proyecto Hidroeléctrico Toro 2 y de la quebrada Latas, para construir una terraza sobre la cual se excavó el pozo o toma de agua principal del Proyecto. Asegura, presentaron oportunamente el Estudio de Impacto Ambiental del PHT3 aprobado por la Nombre3456 y constan en el expediente judicial los oficios AR-514-2011 y IMN-DA-2431-2009 de la Dirección de Aguas del Minaet en los cuales, dicha instancia administrativa reconoce que el objetivo del plan era direccionar las aguas del desfogue del PHT2 para que fueran captadas y aprovechadas en cascada para la generación de energía del PHT3. Sin embargo, a pesar de haberse acreditado en el proceso el permiso de Nombre3456, así como el hecho de que la Ley de Creación del ICE, no. 449, le otorgó a la institución una concesión de pleno derecho para encauzar los recursos hídricos de la nación para el aprovechamiento de sus aguas en la generación de electricidad, refiere, el Tribunal estimó que para la construcción de proyectos hidroeléctricos, el ICE debe en lo sucesivo, solicitar una concesión de aguas de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Aguas, no. 276. Cataloga lo anterior como un contrasentido jurídico. En criterio de los jueces, expone, el Instituto deberá “en lo sucesivo” y para poder construir proyectos de generación de energía con recursos hídricos, solicitar concesión de aguas conforme a la Ley de Aguas. No obstante, indica, esta ley remite a través del artículo 176, a la aplicación de otra norma, concretamente a la Ley 258. Pero ese texto normativo, sostiene, se encuentra derogado desde el año 1996 con la entrada en vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, no. 7593. De este modo, arguye, el Tribunal remite al ICE a solicitar una concesión mediante una norma que no existe y desconociendo el alcance de su Ley de Creación, así como votos de la Sala Constitucional, los cuales ratifican que el Instituto cuenta con una concesión de pleno derecho desde su Ley de origen. Manifiesta, desde el punto de vista constitucional, las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas son parte del dominio público. Dice, la Constitución Política, en su numeral 6 establece que el Estado ejerce un dominio pleno y exclusivo sobre las aguas de su territorio; y en su numeral 121, inciso 14) establece que las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional no podrán salir del dominio del Estado y solo podrán ser explotados por la Administración Pública o por particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial. Dentro de esa Administración Pública, explica, se encuentra el Instituto. Conforme al numeral 121 constitucional, articula, el constituyente encontró la necesidad que dentro de esa “administración pública” se otorgara la competencia específica de aprovechamientos de las fuerzas de las aguas, para que a través de ella se produjera el papel del Estado en la satisfacción de una necesidad colectiva, es decir, mediante la prestación de un “servicio público”. Tales competencias, apunta, deben ser ejercitadas a través de dos supuestos: conforme a una ley o mediante concesión especial. El primer supuesto, asevera, se refiere a las concesiones o permisos administrativos, otorgados por una ley especial, como lo constituye por ejemplo el caso de la concesión de pleno derecho al ICE para el uso de los recursos hídricos en la generación de energía eléctrica, que se le otorgó en la Ley no. 449; otro ejemplo lo constituye la Ley no. 258 del SNE (derogada), mediante la cual se permitió una gestión de ese servicio público a los privados. En el segundo supuesto, señala, se encuentran las concesiones otorgadas por el Poder Legislativo para casos concretos y en condiciones específicas. Al derogarse la Ley 258, alega, la propia Sala Constitucional reconoció que quedó un vació legal en torno a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto que se ocupa el inciso 14 del cardinal 121 de la Carta Magna. Fue precisamente con la promulgación de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, Ley no. 8723, comenta, que se llenó tal vacío. El precepto 16 de dicha norma, expresa, exceptúa de su aplicación al ICE y sus empresas. El legislador dispensó la aplicación de dicha ley al Instituto, afirma, debido a la existencia de una concesión de pleno derecho en su favor, otorgada mediante la Ley 449, lo cual se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el numeral 121 inciso 14) de la Constitución Política, al ser el ICE parte de la Administración Pública y por ser otorgado este permiso por una norma de rango legal. Desde esta óptica, resalta, se puede concluir que dentro del concepto Estado, se ubica a la Administración Pública como aquella encargada de satisfacer los intereses colectivos impostergables que requieren el uso de bienes de dominio público como el “agua”, a través de la ejecución de obras que permiten el desarrollo social y económico de la nación, ejecución o ejercicio que sólo puede realizarse al amparo de la ley. Desde el punto de vista legal, insiste, la Ley de Creación del ICE le otorga concesión de pleno derecho para la consecución de sus fines. A su entender, de la simple lectura de los cardinales 2 y 3 de la norma de referencia, se infiere que sería un absurdo legislativo, que por un lado, se le asigne a la institución la competencia original de construcción de plantas hidroeléctricas a nivel nacional, a la vez como su programa básico de trabajo y en pleno reflejo del ejercicio de una potestad estatal, y que por el otro, no se le haya otorgado la autorización o concesión para el uso de los recursos hídricos, como erróneamente interpretó el Tribunal. La propia ley, protesta, tampoco sujetó los programas de trabajo de dichas obras a la autorización de otra entidad estatal. Cuestiona que luego de 60 años de ejercicio legal de sus atribuciones, el ICE deba tramitar una concesión de agua para la realización de su cometido legal. Al respecto, realiza un recorrido histórico por las obras construidas por el ICE sin necesidad de tal aprobación. Manifiesta, el Tribunal interpreta erróneamente el canon 16 de la Ley 449, ya que dicha norma no hace referencia a una necesidad de solicitud por parte del ICE de una concesión, sino que lo que otorga es un derecho de prioridad ante la concurrencia de otro interesado en explotar el recurso. Explica, existen dos escenarios que es preciso analizar. En primer lugar, enfatiza, no es que el Instituto para aprovechamientos hidráulicos mayores de 500 caballos de fuerza, requiriera solicitar una concesión, sino que en virtud de que la Ley 258 previa a la Ley 449, se establecía que como requisito, para tales aprovechamientos se requería la aprobación legislativa. No obstante, por Ley 449, el legislador optó que frente a un tercero interesado en desarrollar dicha explotación, el ICE tendría un derecho de prioridad en desarrollarlo y para ello sólo debía informar y comprobar que lo haría en los siguientes cinco años, con lo cual evidentemente se desplazaba la eventual transferencia de concesión demanial por un acto administrativo sujeto a aprobación legislativa, al ICE, a quien se le reconoce una competencia suprema en dicha materia. En segundo lugar, alude, queda aún más claro luego de la reforma operada por la Ley 7200, de cuya aplicación está excluida el ICE, que al facultarse al SNE para otorgar concesiones destinadas a la explotación de centrales eléctricas de limitada capacidad de hasta un máximo de 20.000 KW y hasta por un plazo no mayor de 15 años, el sujeto al que se le hace la transferencia de una potestad -pública a priori-, en dicha norma, está referido a sujetos privados, conocidos hoy día como “cogeneradores privados”. También invoca indebida interpretación del canon 17 de la Ley de Aguas, puesto que tal norma, cuando hace referencia a “empresas de interés público” no se refiere al ICE, ya que tal concepto encierra un régimen de organización distinto a una institución autónoma del Estado, descentralizada como el ICE. A través de un esquema o trazado, expone, la generación de energía a partir del agua en el marco de la Ley 7200, requiere que los particulares obtengan una concesión al amparo de la norma 8723 (en sustitución de la Ley 258 derogada); tratándose de empresas públicas municipales, asociaciones, cooperativas de electrificación rural, o consorcios formados por estas, la concesión para tal tipo de generación la obtienen mediante la Ley 8345, la cual no se aplica al ICE en virtud de la concesión de pleno derecho que otorga la Ley 449; finalmente, el ICE es expresión del Estado y por su posición hegemónica obtiene su concesión de su propia ley de creación. Añade, la razón que justifica por qué el Instituto no está amparado a requisitos como los establecidos en la Ley 8345 y 8723, deviene del hecho de que a estas empresas se les limita la concesión otorgada por Minaet a una capacidad de operación de sus plantas de 60 MW, a diferencia de la concesión de pleno derecho otorgada al ICE que no tiene ninguna limitación de capacidad o potencia, tampoco está obligado a pagar los cánones por brindar el servicio, y su concesión no está sujeta a plazo de caducidad alguno. Menciona, al constituir el aprovechamiento de las fuerzas que se obtienen del agua, una necesidad de orden público, su explotación está en concesión en nombre del Estado, precisamente, por ser bienes que pertenecen al patrimonio nacional y que están destinados al uso público. Refuerza su planteamiento con sentencias de la Sala Constitucional sobre el tema y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República. Por este motivo, considera, los juzgadores han dejado de aplicar la Ley 449 mediante la cual se tiene por entendido el otorgamiento de una concesión de pleno derecho al Instituto tal y como lo dispone el cardinal 121 inciso 14) de la Constitución Política, así como el canon 16 párrafo segundo de la Ley 8723. Undécimo. Aduce, la sentencia indica que la Alianza había realizado la obra de captación de aguas (pozo o toma principal) dentro del cauce activo del río Toro. En este sentido, asegura, el ICE presentó como prueba para refutar esa consideración, el plano catastrado A-16326-74 que corresponde a la finca de su propiedad inscrita al folio real 2-007077-000. Cuestiona el peritaje que realizó el topógrafo Nombre12891 para determinar la ubicación exacta del pozo. Reprocha, al señalar el Tribunal que la prueba técnica recabada no demuestra que la toma principal del PHT3 se ubique en la propiedad del Instituto, realiza una incorrecta apreciación de la prueba presentada, ya que señala que el plano catastrado no es elemento suficiente para llegar a esa conclusión. Acusa, los jueces reconocen que el perito ubica la toma principal en el cauce del río, a pesar de que la pericia fue omisa en indicar cuáles son los linderos más cercanos de la finca. Argumenta, no es lógico que el plano catastrado de la finca, que fue inscrito en el año 1974, refleje un pozo, puesto que en ese entonces ni siquiera se había adquirido la propiedad por parte del ICE. Añade, el plano catastrado al ser información oficial debe tenerse como plena prueba. De esta forma asevera, no se le otorgó credibilidad tanto al plano aportado como a los informes de los peritos topógrafos ofrecidos por la demandada que refutaban el criterio del perito judicial. Tampoco los juzgadores, endilga, han tomado en consideración la definición de cauce de dominio público que menciona el canon 69 de la Ley de Aguas, así como el oficio DA-1515-2011 de la Dirección de Agua del Minaet a través del cual dicha dependencia realizó un análisis del peritaje y determinó que el pozo tiene su fosa superficial “fuera del punto que cubren las aguas del río”. El fallo considera que el pozo no se encuentra dentro del río, pero tampoco está suficientemente motivado para determinar que se ubica fuera de sus linderos. De todos modos, manifiesta, la discusión de que si la obra se encuentra dentro de la propiedad del ICE o fuera de ella, resulta irrelevante si se analiza la Ley 449, la cual en su artículo 1 le encomienda al Instituto, encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica, que relacionado con el precepto 2 ibídem, lo legitima para que su gestión principal persiga el objetivo de proveer electricidad a partir de energías renovables como el agua mediante la utilización de todos los medios técnicos necesarios. La construcción del pozo, sostiene, cumple con los estudios técnicos y de impacto ambiental requeridos. Ese estudio aprobado por Nombre3456, expone, identifica las obras necesarias y define las medidas de prevención, mitigación o compensación que se deben implementar. Por este motivo, apunta, la construcción del pozo no ha provocado un daño al río Toro y en todo caso, se han considerado aspectos de prevención. Reitera, el ICE cuenta con una concesión de pleno derecho para encausar los recursos hidráulicos de la nación hacia la obtención de energía hidroeléctrica conforme a su Ley de creación. Esa misma norma, enfatiza, lo faculta para utilizar racionalmente y bajo su responsabilidad los cauces y las cuencas de los ríos cuyos estudios técnicos los justifiquen. Consecuencia de una indebida interpretación de lo anterior y de la supuesta ubicación del pozo en el cauce del río, menciona, el Tribunal se refirió a la legalidad de la cláusula 5.4 del Fideicomiso (punto 4 apartado a) del por tanto). Sin embargo ese pronunciamiento, alude, tiene imprecisiones sobre la ubicación del pozo y somete dicho fideicomiso a una aprobación de la Contraloría, a la cual ya no están sujetos estos tipos de instrumentos financieros según los cardinales 11 y 23 de la Ley 8660. Duodécimo. Dentro de este tema general, existe un subtema que también es reclamado por el ICE, referido al trayecto del túnel en el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco. Afirma, es cierto que parte del túnel se construyó dentro del subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco, pero en el proceso acreditaron que su construcción no causó ni causa un daño a ese espacio. En este sentido, aduce, demostraron que los terrenos bajo los cuales se proyecta verticalmente el subsuelo por el que transcurre el túnel, no han sido a la fecha objeto de compra, donación ni expropiación por parte del Estado como lo dispone la Ley 7297 (la cual creó el Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco), específicamente en su numeral 2; y por lo tanto, no constituyen formalmente parte del Parque Nacional. Asimismo, el oficio no. ACAHNP-AP-045 de la Dirección de Áreas Protegidas, Área de Conservación Arenal Huetar Norte, a cuya jurisdicción corresponde ese Parque Nacional, establece que los terrenos por los cuales atraviesa el túnel no constituyen aún dominio público. Por esta razón, alega, no comparte que se haga una interpretación a partir de hechos futuros y que en virtud de tal presunción, se imponga al Instituto una obligación que al día de hoy no encuentra asidero jurídico. Al ser dichos terrenos privados, protesta, debería aplicarse el mismo criterio vertido en relación al subsuelo que transcurre bajo la propiedad de los actores, es decir, la aplicación de la “teoría del interés”, en torno al régimen del subsuelo, a partir de la cual el límite vertical del derecho de uso del suelo se encuentra indisolublemente asociado o sujeto al interés del propietario de su utilización. Decimotercero. En relación con este reparo, acusa el Instituto, indebida valoración del oficio SG-DEA-1088-2011 de Nombre3456 aportado por el Estado, el cual, refiriéndose al trazado del túnel en el subsuelo señaló que no trajo implicaciones ambientales. Al ordenar al Tribunal Ambiental Administrativo, realizar un análisis técnico que permita determinar el eventual daño que el túnel pudo provocar en el subsuelo del Parque, señala, los jueces desconocen la diferencia y la dimensión que debe realizarse en torno a lo que se conoce como daño e impacto ambiental. Dice, debe recordarse que el numeral 3 de la Ley 449 le faculta al ICE para que sus proyectos y obras obedezcan únicamente a los estudios técnicos especializados de sus departamentos, y en ejercicio de tal facultad se ha considerado la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental. El Instituto argumenta, no pretende evitar que el Tribunal Ambiental Administrativo proceda a realizar los estudios ordenados por los jueces, sino simplemente dejar de manifiesto que los extremos citados en el por tanto del fallo, ya fueron contemplados en el “Estudio de Impacto Ambiental del PHT3”. En su criterio, los juzgadores incurrieron en una confusión conceptual sobre los términos impacto ambiental y daño ambiental. Para aclarar lo anterior cita la definición de impacto ambiental contemplada en el Decreto Ejecutivo no. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo del 2004, prevista en el precepto 3 incisos 43) y 44). Agrega, para poder obtener el calificativo técnico-jurídico de “impacto ambiental potencial”, una acción antrópica “potencialmente impactante”, debe someterse antes de llevarse a cabo, a un proceso de evaluación de impacto ambiental, tutelado por Nombre3456, a efecto de que dicha autoridad técnica mediante un proceso al que se conoce como “cribado ambiental”, determine los pasos a seguir. Define el concepto de “daño ambiental” con base en literatura sobre el tema, con apoyo del canon 2 inciso e) de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley 7554 y de la relación del cardinal 1 del Decreto Ejecutivo no. 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC (Modificación al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental - EIA) con el inciso 26) del artículo 3 del Decreto no. 31849 previamente citado. Advierte, los argumentos expuestos se consignan con el objetivo de evidenciar que el concepto técnico-jurídico de daño ambiental no se puede limitar a definirlo resumidamente como un impacto ambiental negativo, no previsto y no autorizado, sino que lleva implícito un necesario ejercicio de determinación o delimitación que demanda poder identificar objetivamente el elemento ambiental o la porción del ambiente que se presume ha sido dañada. En el PHT3, resalta, hubo un plan de acción que se tradujo en el conjunto de documentos que recogen los compromisos y obligaciones asumidos al obtener las respectivas licencias ambientales para llevar a cabo las actividades potencialmente impactantes, para las que después del respectivo “cribado ambiental”, la Nombre3456 estableció la necesidad de aportar un “Plan de Gestión Ambiental”. Al cumplirse cada uno de esos compromisos, arguye, se obtuvo de parte de las autoridades, las licencias ambientales que autorizaron al ICE llevar a cabo las acciones potencialmente impactantes. Dicho aval, asegura, llevaba implícito el permiso para que se suscitasen los efectos negativos “aun así mitigables o compensables en caso de manifestarse, que resultasen demostrada y razonablemente inevitables”. Esos efectos, sostiene, deben ser entendidos y tratados como “impactos ambientales negativos, pero aún así controlables”, autorizados por las autoridades ambientales, en tanto el ICE cumpla los compromisos adquiridos para mantenerlos bajo control, tal y como han demostrado a través de los informes de seguimiento ambiental aportados a la fecha y de manera periódica. Lo anterior, afirma, demuestra la existencia de una clara incomprensión y aplicación equivocada por parte del Tribunal, de los conceptos técnicos, ámbito de aplicación y alcances de lo que podría entenderse como “impacto ambiental negativo derivado de una acción lícita potencialmente impactante”, en franco contraste con lo correspondiente a “un daño ambiental derivado de una acción lícita o en el peor de los casos de una acción ilícita”. Decimocuarto. Siempre en relación con estos temas, los co-actores recriminan que los jueces tengan por demostrados al menos cinco graves incumplimientos al orden jurídico por parte de las co-demandadas, pero que no los consideren constitutivos de vías de hecho, limitándose a indicar que tales conductas no deben repetirse en el futuro. En este sentido manifiestan, omiten resolver si con el desvió del cauce de la quebrada Latas y la ocupación ilegal del cauce natural del río Toro, se dieron o no las vías de hecho acusadas por la parte actora. Alegan, el Tribunal se mostró tolerante frente a una usurpación de bienes de dominio público, limitándose a señalarla, pero rehusando sancionarla y menos denunciarla, como se lo exige el artículo 281 del Código Procesal Penal en relación con el 227 del Código Penal; validó el quebrantamiento del principio de legalidad y el de inderogabilidad singular de la ley, ya que únicamente se limitó a formular simples recomendaciones hacia el futuro. Estos errores, agregan, también se evidencian en otros puntos de la sentencia como por ejemplo, en la utilización del Parque Nacional Juan Castro Blanco para construir el túnel del Proyecto sin contar con alguna autorización para utilizar su subsuelo. Asimismo, tampoco con el aprovechamiento de los escombros de forma irregular y su lanzamiento al cauce de los ríos, en violación directa del canon 5 del Decreto no. 33959, consideraron los juzgadores que se haya dado una vía de hecho. Insisten en el incumplimiento de la cláusula 2.2 del contrato de alianza, referente al fideicomiso, y que el Tribunal aminoró debido a que la obra se encuentra prácticamente concluida; el fin público se ha satisfecho; ambas entidades cuentan con competencia para ello; y, porque el Proyecto fue declarado de conveniencia nacional. Dicen, a pesar de que fue admitido como prueba el Decreto que declaró la utilidad (no. 33412-MINAE), los juzgadores valoraron indebidamente esa norma administrativa, puesto que únicamente se autorizó la corta de árboles bajo un procedimiento expedito al amparo de lo preceptuado por la Ley Forestal, pero ninguna otra situación a favor de las administraciones demandadas, por ejemplo excavar túneles bajo propiedades privadas, disponer libremente de los materiales extraídos de dichas excavaciones u ocupar espacios del demanio público sin concesión alguna. Mediante simples recomendaciones, articulan, se vulneraron por falta de aplicación, los citados artículos 17 y 18 de la Ley 276, 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, 40 y 41 del la Ley 6797, así como el artículo 112.9 del Decreto 29300-MINAE y el 5 del Decreto 33959-MINAE.

XXVIII.- Sobre los bienes demaniales. Dentro de este análisis, se debe dejar claro también qué se entiende por bien demanial. En este tanto, resulta fundamental referirse al concepto de dominio público, y en particular, a los alcances del artículo 261 del Código Civil, el cual diferencia entre bienes públicos y privados, así como los criterios con base en los cuales se puede distinguir entre ambos. Al respecto establece: “Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. / Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque, pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.” Como se extrae, la definición de los bienes privados se hace en forma residual, es decir, pertenecen a esta categoría todos aquellos que no presenten ninguna de las características señaladas para los demaniales. Respecto de la naturaleza de los bienes demaniales, esta Cámara citando jurisprudencia constitucional, ha dicho: “… La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha definido el demanio público como “…el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona puede hacer de ellos.” (sentencia no. 3145 de las 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996). Asimismo, en sentencia no. 2408 de las 16 horas 13 minutos del 21 de febrero de 2007, ese Tribunal Constitucional, señaló: “...La doctrina y jurisprudencia constitucional son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino o vocación, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, ya que, precisamente se afectan para darles un destino público especial en el que se encuentre comprometido el interés público, en la forma como lo define el artículo 261 del Código Civil: " Son cosas públicas, las que por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas a uso público. " … Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno: " El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables (sic), lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado. Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía, en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional…” (fallos no. 182 de las 16 horas 27 minutos del 19 de febrero de 2009 y no. 000062-F-S1-2011 de las 9 horas 25 minutos del 27 de enero de 2011). De lo anterior, queda claro que los bienes de dominio público son aquéllos afectados por una ley específica o por su propia naturaleza, para el uso público o general, y sometidos a un régimen especial. Se les denomina “demaniales” y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables y se encuentran fuera del comercio de los hombres.

XXIX.- Ahora bien, dice el precepto 50 de la Ley Orgánica del Ambiente: “El agua, es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social.” En este sentido, los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros, son considerados aguas de dominio público (canon 1 de la Ley de Aguas). Debido a su naturaleza pública como se ha expuesto, su titularidad o poder de policía lo ostenta el Estado y lo ejerce a través del Minaet, según se desprende del cardinal 17 de la Ley de Aguas que dispone: “Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941….”. En este asunto, el Tribunal tuvo por demostrado que la Alianza desvió y redireccionó las aguas de la quebrada Latas al desfogue del PHT2 y de seguido a la toma principal del PHT3. Para esta Sala, es evidente que antes de la construcción del Proyecto, el cauce de la quebrada Latas era diferente al que se presenta actualmente, ya que desembocaba sin desvíos de ningún tipo en el río Toro (al respecto se consultaron los oficios AT-514-2011, de 4 de abril de 20011, emitido por la Dirección de Aguas del Minaet; ACAHN-DAP-64, de 18 de agosto de 2009, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, IMN-DA-2431-2009, de 4 de agosto de 2009, igualmente del Departamento de Aguas; video del reconocimiento judicial y varias fotografías del lugar). Además de eso, fue acreditado en el litigio, mediante la pericia del topógrafo Nombre12891 y los informes de regencia ambiental, que el “pozo” o la “toma principal del Proyecto”, se encuentra localizada en el cauce del río Toro. Por este motivo, el Tribunal consideró que “…con base en las probanzas citadas y el Principio Pro Natura, se concluye que el lugar donde se construyó la toma principal es dominio público…” (folio 1293). En otros términos, la confluencia entre ambos afluentes era natural, sin embargo, debido a la construcción de una terraza para crear un pozo, el diseño natural del lugar fue modificado. Ante estas circunstancias, independientemente de su naturaleza jurídica, el ICE (institución autónoma), debió sujetarse al ordenamiento jurídico y solicitar al órgano competente la concesión respectiva si deseaba aprovechar, desviar o modificar el cauce de un río o cualquiera de las aguas de dominio público que define el cardinal 1 ibídem. El procedimiento se justifica, debido a que se trata de un bien escaso, de vital importancia, necesario para la humanidad y para su óptimo desarrollo. Su administración y dominio está en manos del Estado y solo este puede otorgar permisos y concesiones para su aprovechamiento, independientemente de la entidad o institución que lo requiera. En última instancia, el procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas que dispone la Ley, pretende proteger ese recurso y el ambiente en general (al respecto se puede consultar la sentencia número 2005-16513 de las 20 horas 4 minutos del 29 de noviembre del 2005 de la Sala Constitucional). Incluso la Ley Orgánica del Ambiente es clara en establecer que se debe procurar la conservación y el uso sostenible del agua, recuperando y protegiendo los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico; los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico, manteniendo el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. Los anteriores criterios, deben ser aplicados entre otros casos, en el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico y para la desviación, el transvase o la modificación de cauces (normas 51 y 52). De igual modo, el artículo 50 de la Constitución Política pregona que el Estado está obligado a garantizar, defender y preservar los recursos naturales de la nación, -entre ellos los ríos- con la finalidad de hacer efectivo el derecho que tienen todos los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De manera que si las accionadas desean aprovechar los ríos para la generación de electricidad, deberán solicitar al Minaet la concesión respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la ley. En este entendido, el numeral 176 de la Ley 276 (reformado por el artículo 19 de la Ley 8723), establece que el Minaet ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, tanto para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas como para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de esa misma ley. Ahora bien, el casacionista argumenta que con base en lo dispuesto en la Ley 449, el ICE ostenta una concesión para el aprovechamiento de las aguas públicas que opera de pleno derecho (“concesión legal”). Los juzgadores establecieron sobre este punto concreto: “A diferencia de lo que sostienen los demandados y el Estado, una interpretación literal de la norma indicada no permite concluir que se esté otorgando un derecho de aprovechamiento de las aguas públicas a favor. La norma lo que crea son potestades (poderes-deberes) en favor del ICE: encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica con el fin de fortalecer la economía nacional y promover el mayor bienestar de los habitantes del país; situación que no conlleva persé un derecho de aprovechamiento de las aguas...” (folio 1293). Lleva razón el Tribunal en este aspecto, ya que no se concibe en dicha normativa, una concesión de ese tipo, por el contrario, el Decreto Ley mencionado, le encomendó al ICE el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la nación posee, en especial los recursos hidráulicos. En esta labor, el Instituto debe procurar dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica del país, satisfacer su demanda, impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico. Debe además, procurar el uso racional de los recursos naturales y terminar con su explotación destructiva y desperdiciada. Pero principalmente –de interés para este asunto-, debe conservar y defender los recursos hidráulicos del país, protegiendo las cuencas, las fuentes y los cauces de los ríos y corrientes de agua (cardinal 2 de la Ley 449). Estos son los poderes, deberes y límites que la propia Ley de Creación le impuso al ICE, dentro de los cuales, en ningún lugar se observa que exista una concesión de tipo legal para aprovechar las fuerzas de las aguas en su favor, sea sin pedir autorización alguna al propio Estado del cual forma parte. Sobre la indebida interpretación del canon 16 ibídem, es dable indicar que en ningún momento se discute la prioridad que dispone el ICE para explotar proyectos hidroeléctricos. Esa preferencia existe, lo que sucede es que no se puede obviar el requisito de la concesión tratándose de bienes de dominio público. La norma 16 ejúsdem que se alega indebidamente aplicada, establece en lo que interesa lo siguiente: “…en el caso de solicitudes de concesión para aprovechamientos hidráulicos mayores de quinientos caballos de fuerza, el Instituto podrá ejercer un derecho de prioridad, previa demostración al Servicio Nacional de Electricidad, en el término de un año, de que procederá a desarrollar el sitio de que se trate dentro de los cinco años siguientes a la presentación de la demostración aludida”. El precepto reconoce esa prioridad para el Instituto sobre cualquier otro interesado, pero en ningún lugar establece que puede operar de pleno derecho, por el contrario, de su interpretación se deduce que incluso al propio ICE se le imponen requisitos, como demostrar la explotación (de la concesión) en el plazo de cinco años. Al derogarse la Ley 258, la Sala Constitucional interpretó que “ se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de "condiciones y estipulaciones", que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado” (Sentencia No. 10466-00 de las 10 horas 17 minutos del 24 de noviembre de 2000). No obstante, ese mismo Órgano Jurisdiccional consideró que ese vacío fue colmado al dictarse la Ley No. 8723 de 22 de abril de 2009 denominada “Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica” (publicada en La Gaceta no. 87 de 7 de mayo de 2009) (Sentencia no. 2010-12299 de las 14 horas 45 minutos del 21 de julio de 2010). La Ley 8723, establece el marco regulatorio para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política para la generación hidroeléctrica. La Ley mencionada en el cardinal 16 excluye de su aplicación al ICE y a sus empresas, incluida la CNFL y las empresas mencionadas en la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional (Ley 8345). Sin embargo, esta Cámara debe advertir, que tampoco la Ley 8723 otorga al ICE un derecho de aprovechamiento de las aguas bajo la figura de la concesión legal. Si bien exime de su aplicación al Instituto, a sus empresas y a las mencionadas en la Ley 8345, eso no significa que le está otorgando una concesión legal ni al Instituto ni a las segundas, para aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas. Tampoco la ausencia de norma expresa al respecto, puede llevar al nivel de interpretar que esta concesión opera de pleno derecho según las estipulaciones de la Ley 449, ya que de por medio existe un recurso hídrico que el Estado debe preservar al tenor de normativa ambiental y constitucional que sí es clara y concisa. Si bien no impone su aplicación al ICE, tampoco establece que el ICE está exento de obtener una concesión de uso de las aguas que menciona el canon 17 de la Ley de Aguas. Si este último artículo remitía a las disposiciones de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad SNE, no. 258 (derogada), lo era porque en ella se establecían los requisitos y condiciones para obtener las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas de ellas derivadas. Empero, al derogarse esta Ley, efectivamente surgió un vacío legal en cuanto a los requisitos y procedimientos para otorgar esas concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, el cual, vino a ser suplido por la Ley 8723. Sin embargo, al quedar por fuera el ICE de la aplicación de esa Ley por mandato expreso de su artículo 16, el vacío legal sigue existiendo, al menos en cuanto a las reglas y requisitos para obtener la concesión en el caso de aquellas empresas públicas. Pero la obligación de obtener concesión en sí, sigue existiendo, sea para empresas públicas o privadas, o para cualquier ente, órgano o institución del Estado, por mandato expreso e integración armónica de los artículos 50, 114 inciso 14 de la Constitución, 50 de la Ley 7554, 1, 17 y 18 de la Ley de Aguas. Por las razones expuestas los reproches del ICE contra la sentencia deben ser rechazados.

XXX.- Sobre la ubicación del pozo o toma principal del Proyecto, se reitera, la prueba pericial ordenada al efecto es concluyente al afirmar que “…gracias a la inspección y recorrido tanto de la obra donde se ubica el Proyecto Hidroeléctrico Toro 3, como del recorrido que se hizo del plano catastrado A-16326-74, es que se demuestra que el pozo o toma principal de dicho proyecto se localiza dentro del cauce natural del Río Toro” (folio 964). En criterio de esta Sala, no existe indebida interpretación del plano no. A-16326-74, ni del peritaje en mención, puesto que para su elaboración, el topógrafo Nombre12891 visitó la zona, y con ayuda de un GPS ubicó los puntos de interés para determinar la ubicación exacta del pozo. Incluso el peritaje también fue categórico en afirmar que existían diferencias entre las medidas del plano y lo constatado en el sitio, lo cual se debía principalmente a que: “…el plano catastrado fue realizado por la técnica antigua o vieja de usar teodolito o tránsito, acompañado con una mira para hacer el levantamiento topográfico, lo que hacía la medición muy IMPRECISA” (folio 965). Esta prueba merece credibilidad, la cual no ha sido refutada por la Alianza con prueba de igual tipo o al menos con técnicas de posicionamiento y de medición más precisas. Hasta el momento lo que existen son meras afirmaciones y alegatos que no desvirtúan el informe pericial rendido. Para esta Sala, el plano en comentario no es determinante para demostrar que el pozo se localiza en la propiedad que describe, por el contrario, al ser un documento que se remota al año 1974, efectivamente podía contener imprecisiones, las cuales se evidenciaron con el peritaje cuestionado. Nótese que aún y cuando la tecnología GPS utilizada por el profesional pueda contener errores (+ - 4 o 5 metros), es un hecho demostrado que existen más de 100 metros entre la toma principal del Proyecto con respecto al punto más cercano del plano (vértice no. 1 propiedad del ICE), lo cual demuestra que el plano no es un elemento probatorio de peso para acreditar la ubicación de la toma principal. No obstante, como se indicó anteriormente, también existen otros elementos de prueba que demuestran que el pozo se ubica en el cauce del río Toro y la quebrada Latas, como el oficio ACAHN-DAP-64 de la Dirección de Áreas Protegidas del Minaet. Esa prueba complementada con el informe pericial, son elementos probatorios determinantes para confirmar lo resuelto por el Tribunal en relación al sitio exacto donde se localiza el pozo (cauce del río Toro).

XXXI.- Sobre la indebida aplicación de la definición de cauce de dominio público que se encuentra en el canon 69 de la Ley de Aguas, así como la preterición del oficio DA-1515-2011 de la Dirección de Agua del Minaet, a través del cual dicha dependencia realizó un análisis del peritaje y determinó que el pozo tiene su boca superficial “fuera del punto que cubren las aguas del río”, es importante reseñar, que el Tribunal sí consideró este medio probatorio. Sobre el particular estimó: “El oficio citado llega a esa conclusión en virtud de las condiciones actuales, cuando ya el pozo principal se encuentra prácticamente concluido, siendo que el lugar donde se ubica no se corresponde, actualmente, con la definición legal de cauce que establece el artículo 69 de la Ley No. 276, de 27 de agosto de 1942, Ley de Aguas. Evidentemente, en virtud del desvío de los cauces referidos, al día de hoy, la toma principal no se encuentra en un terreno que sea cubierto por las aguas en las mayores crecidas ordinarias. Más no se desvirtúa el hecho que al momento de su construcción, si lo fuera….” (folio 1293). Este oficio de la Dirección de Agua del Minaet, en ningún momento contradice lo que aquí se ha expuesto. Debe señalarse lo siguiente: a) Cuando este documento se realizó (4 de abril de 2011), la toma principal estaba casi finalizada. b) Para su elaboración, únicamente consideró fotografías del peritaje donde se muestra el pozo debidamente formado. c) Igualmente el informe se fundamente en una inspección realizada el 30 de julio de 2009. Para las fechas cuando esos datos fueron recabados, es evidente que el pozo no interfiere el cauce de los ríos en comentario, porque debe recordarse que para ese momento, ya el cauce había sido desviado. Para demostrar lo anterior, se debe acudir en primer lugar al oficio ACAHN-DAP-64 varias veces mencionado, que establece sin lugar a dudas lo siguiente: “En donde si se ven alteraciones es en la construcción de las obras realizadas, ya que se encuentran construidas dentro del cauce o dominio fluvial de ambos cursos de los ríos anteriormente citados…” (folio 342). Este documento de la Dirección de Aguas Protegidas, a pesar de ser de fecha 18 de agosto de 2009, sí toma en consideración elementos históricos del sitio, que demuestran que en el lugar donde se localiza el pozo, era el cauce de ambos ríos. Así lo comprobó esta Sala del análisis de las fotografías 3 y 4 de dicho oficio (folio 340) y de las existentes en el expediente administrativo, anexo 7, que corresponde a los informes de regencia ambiental (fotografías no. 1, 4, 5, 6, 7 y 8). Sea que el cauce original de la quebrada Latas que desembocaba en el río Toro, fue eliminado por la Alianza para la construcción de la toma principal. Debido a estas razones, no se puede alegar ni la violación directa del cardinal 69 de la Ley de Aguas, ni la preterición del oficio DA-1515-2011 descrito. Por otro lado, cualquier agravio en torno a lo resuelto sobre la cláusula 5.4 del contrato de fideicomiso resulta innecesario, porque en caso determinarse la viabilidad de la operación del fideicomiso, se debe excluir en su totalidad cualquier cláusula del contrato que transfiera o venda obras construidas en el demanio público, ya que estos son inalienables. Así las cosas, esta parte del reparo también debe ser desestimada, ya que esa cláusula que disponía la transferencia de los bienes a terceros es nula de pleno de derecho.

XXXII.- Manifiesta el Instituto, que los terrenos considerados espacios del Parque Nacional, aún no han ingresado al dominio estatal, ya que todavía no se han realizado los procedimientos expropiatorios como lo ordena su Ley de Creación (artículo 2 de la Ley no. 7297). Hay que señalar de igual forma, que el peritaje del topógrafo Nombre12891 tenía encomendado verificar si el trazado del túnel recorre o no el Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco. En su informe, el perito ratificó que el túnel del Proyecto sí atraviesa y recorre el subsuelo del Parque Nacional (folios 946, 966 y 968). Lo anterior también se comprobó con vista en el oficio ACAHN-DAP-64 de la Dirección de Áreas Protegidas del Minaet. La Ley de Creación de ese Parque Nacional indica en su numeral 2, que los terrenos privados y de aptitud forestal, comprendidos en la delimitación del Parque, serán susceptibles de expropiación y se considerarán parte del Parque Nacional del Agua Juan Castro Blanco, hasta que sean adquiridos por el Estado, por compra, mediante donaciones o por expropiaciones. Dichos terrenos, conviene aclarar, aunque no hayan sido adquiridos aún por el Estado, merecen una protección especial en cuanto a sus recursos naturales, puesto que no solo desde la publicación de la Ley 7297, son considerados parte del Parque Nacional y por ende zonas protegidas, sino desde muchos años atrás (1975) fue Reserva Forestal. Lo único que sus propietarios gozan es del ejercicio pleno de todos los atributos de dominio, pero ello no significa que ese derecho no tenga límites o que la zona no se encuentre protegida. Si no han entrado en dominio del Estado, lo es por falta de presupuesto, pero de igual forma, aunque la donación, el pago o la expropiación no se haya efectuado, las áreas quedan automáticamente sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos (artículo 37 Ley Orgánica del Ambiente). Como se indicó, la zona en comentario fue declarada Reserva Forestal (Juan Castro Blanco) con una extensión aproximada de 13.700 hectáreas en el año 1975 mediante Decreto Ejecutivo no. Placa43203 (28 de octubre de ese año). Además, debido a la importancia hidrológica y las condiciones ambientales de dicha reserva, llevó a que el Poder Ejecutivo la declarara como Zona Protectora en 1989 (Decreto Ejecutivo no. 18763-MIRENEM del 6 de febrero de 1989). De acuerdo a los estudios realizados, más del 70% de los terrenos de la reserva clasificaban, desde ese entonces, como de protección, dentro de su capacidad de uso, esto es protección de cuencas, vida silvestre, valores escénicos y científicos (lo que implicaba que la unidad ya no califica como reserva forestal). Posteriormente, ante el temor provocado por las intenciones de establecer explotaciones mineras dentro de la Zona Protectora, siendo un área de bosques primarios de gran valor ambiental, se declaró como Parque Nacional por Ley no. 7297 del 9 de junio de 1992. Esa era la intención del legislador, con lo cual ese cambio de categoría, restringió totalmente el uso agropecuario y forestal en el área, dando paso a la expropiación de tierras y a la redefinición de sus límites. Como es deber del Estado velar porque las áreas silvestres reciban una adecuada protección, según su categoría de manejo, es que al Parque Nacional en comentario, debe aplicársele el régimen de protección ambiental establecido en la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Aguas, de Biodiversidad, de Conservación de la Vida Silvestre, Forestal y de Parques Nacionales. No es un hecho futuro como alega la representación del Instituto, es la intención del legislador que se manifestó mediante ley de la República y así debe acatarse, con mucha mayor razón si los bienes aún permanecen bajo el dominio privado. De esta forma, si alguna institución requiere llevar a cabo proyectos de interés público, de conveniencia nacional, deberán contar con el permiso expreso de la Administración Ambiental del Estado. Lo anterior en todo caso está previsto en los cardinales 2 inciso c) de la Ley Orgánica del Ambiente y 50 de la Constitución Política, que dispone que el Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Debe propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras. Por tal razón quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes. Como la Alianza utilizó parte del subsuelo del Parque Nacional sin contar con permisos para ello, lo conveniente, es que la Administración Ambiental evalúe el terreno y determine si existen daños ambientales en la superficie que ameriten su reparación, mitigación e indemnización por parte de las Administraciones desarrolladoras del Proyecto. Los jueces en ningún momento establecieron que en ese espacio hubo daños, por el contrario, estimaron que la prueba al respecto no era clara y lo recomendable era que el Tribunal Ambiental Administrativo realizara un análisis técnico, el cual permitiera determinar si la construcción del túnel del Proyecto en ese espacio público, ha generado algún menoscabo en el Parque Nacional. En virtud de lo expuesto, estima esta Sala, en relación con la invasión a la propiedad del Parque Nacional, la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

XXXIII.- Dice la representación del ICE, que todas las obras contaban con el visado ambiental de Nombre3456 y que el Tribunal confunde los conceptos de daño e impacto ambiental. El anterior planteamiento surge por la inconformidad del recurrente de que el Tribunal le haya ordenado al Tribunal Ambiental Administrativo “realizar una inspección y estudio para determinar si el aprovechamiento en cuestión ocasionó daños, siendo que en caso afirmativo deberán las demandadas estarse a lo se (sic) disponga… realice un análisis técnico que permita determinar si la construcción del túnel del proyecto hidroeléctrico Toro 3, en el trayecto que atraviesa la propiedad del citado espacio público, ha generado alguna incidencia en el Parque… de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente deberá el Tribunal Ambiental Administrativo realizar los estudios técnicos ambientales que determinen cual fue el impacto ambiental ocasionado al Río Toro al depositar materiales extraídos del subsuelo en el vado ubicado en ese río y establecer las medidas para mitigarlo...” (folios 1295, 1297 y 1299). En todas las actuaciones de la Alianza, quedó acreditado en el proceso, se utilizaron bienes públicos sin contar con la respectiva autorización, sea de forma expresa o manifiesta, al punto que las autoridades ambientales tuvieran certeza plena de tales hechos. Así, la toma principal del Proyecto fue construida en el cauce del río Toro y de la quebrada Latas sin una concesión o permiso para ello, el túnel ocupó un espacio del subsuelo del Parque Nacional sin autorización y finalmente se depositaron materiales extraídos del subsuelo en el cauce del río Toro para construir un vado también sin los permisos respectivos. Ahora, debe advertirse que si bien el proyecto cuenta con la autorización que contempla el canon 17 de la Ley Orgánica del Ambiente (resolución de Nombre3456 no. 650-2006-SETENA, del 3 de abril de 2006), en ningún momento se contempló de forma clara, expresa y manifiesta, la posibilidad de construir obras sobre aquellos espacios públicos (así se desprende de ese estudio visible en el Anexo 8). Nótese que ese documento presentado por el ICE establece: “Las obras del proyecto se localizarían paralelas al cauce del río Toro… La toma del río Barroso se ubicaría dentro del Parque Nacional Juan Castro Blanco, a unos 200 m del borde del mismo. Sin embargo, una vez iniciados los estudios ambientales, durante la etapa de factibilidad, se decidió abandonar esta posibilidad, debido a la viabilidad legal de dicha captación…. Inicialmente, la propuesta de trazado del túnel pasaba en parte de su longitud por el subsuelo del Parque Nacional Juan Castro Blanco. Cuando se iniciaron los estudios ambientales, se identificó que esto podría tener algunas limitaciones, por lo que se decidió finalmente replantear el trazado del túnel de manera tal que este no utilice el subsuelo en la zona del parque…” (lo resaltado no es del original; páginas 20 y 27, del Tomo I). Con base en estos parámetros fue otorgado el visto bueno por parte de Nombre3456. El túnel no debía pasar por el subsuelo del Parque Nacional, ese fue el compromiso del ICE. Sin embargo, esto no fue así, con lo cual se incumplieron las condiciones previamente establecidas. El instrumento técnico de la evaluación de impacto ambiental, tiene la función de analizar la actividad, obra o proyecto propuesto, respecto a la condición ambiental del espacio geográfico en que se propone y, sobre esta base, predecir, identificar y valorar los impactos ambientales significativos que determinadas acciones puedan causar sobre ese ambiente y a definir el conjunto de medidas ambientales que permitan su prevención, corrección, mitigación, o en su defecto compensación, a fin de de lograr la inserción más armoniosa y equilibrada posible entre la actividad, obra o proyecto propuesto y el ambiente en que se localizará. Debido a lo anterior, es que el estudio debe ser preciso y claro, sin ambigüedades ni tergiversaciones en torno a ese espacio geográfico. Es cierto que por un lado se indica que el túnel trascurría por el Parque, pero por el otro se dice que no es así; esto genera una contradicción en los datos a supervisar y controlar, puesto que las autoridades ambientales no contemplarían en sus inspecciones de control, fiscalización y supervisión, ese espacio supuestamente no utilizado. En criterio de esta Sala, el documento de impacto ambiental debe ser claro en torno al sitio de las obras. Nombre3456 como parte de su proceso de control y seguimiento ambiental tiene que verificar que esta información se ajuste a la realidad y en los supuestos que no exista concordancia entre lo que se ejecuta y la información presentada, debe aplicar en función del principio de legalidad e inderogabilidad singular de las normas, las sanciones respectivas (artículo 9 y 15 del Decreto Ejecutivo no. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC). Tanto el estudio como la aprobación deben ser claros y exactos al respecto, puesto que solo en ese supuesto, las medidas de mitigación, prevención, restauración y recuperación serán válidas y efectivas. Al no ser así, es necesario que el Tribunal Ambiental Administrativo indague al respecto para determinar si hubo daños sobre ese espacio protegido, con lo cual la sentencia se encuentra ajustada a derecho de conformidad con el cardinal 99 de la Ley Orgánica del Ambiente. Entonces, en referencia al uso ilegal de las aguas del río Toro y la quebrada Latas, se puede estimar en términos generales, un incumplimiento de normativa ambiental de protección por parte de la Alianza, no solo ante la construcción de obras en zonas no contempladas por el estudio de impacto ambiental, sino también por carecer de los permisos correspondientes. Los desarrolladores incurrieron en conductas tanto de acción como de omisión, las cuales ameritan la intervención del Tribunal Ambiental Administrativo, a efectos de investigar si hubo consecuencias al ambiente. Para este fin, ese Tribunal deberá seguir el procedimiento establecido en el canon 108 y siguientes de Ley Orgánica del Ambiente, así como las reglas establecidas en la LGAP. Así las cosas, no se trata de una confusión conceptual de los jueces, sino, de la aplicación de la Ley ante conductas ilícitas por parte del ICE y Jasec, en las cuales es indispensable investigar si hubo efectos negativos en el ambiente, que no fueron contemplados oportunamente y de forma expresa. No se está cuestionando la validez del estudio de impacto ambiental del proyecto ni del visado de Nombre3456, lo cual tampoco era objeto del proceso; se trata del análisis de construcciones y eventos que rebasaron los permisos originales y sobre los cuales no existe un estudio concreto, ni siquiera un seguimiento oportuno de su impacto en la naturaleza, así como de sus medidas de compensación y de mitigación, máxime que se trata de bienes de dominio público (río, quebrada y áreas protegidas). Por ende, es una orden para que se indague si tales conductas ocasionaron daños ambientales, entendidos estos como aquellos impactos ambientales negativos, no previstos, controlados, ni planificados en un proceso de evaluación de impacto ambiental (ex–ante). Sean aquellos producidos directa o indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una alteración valorada como de alta significancia de impacto ambiental (ordinal 3 inciso 26) del Reglamento 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo 32734 del 09 de agosto de 2005). Se insiste, en el caso concreto, la sentencia no considera un impacto ambiental (previo) ya que, sobre estas obras específicas, no se consideraron aspectos de prevención, mitigación y compensación para disminuir el alcance de los eventuales daños al ambiente, al punto que no existía una concesión de aguas, permisos para construir un vado sobre el río Toro y para atravesar el subsuelo de un Parque Nacional. Esas actuaciones son las que debe verificar el Tribunal Ambiental Administrativo, con la participación activa del Estado a través de la Procuraduría Ambiental.

XXXIV.- En otro planteamiento referente al uso de los bienes de dominio público por parte de la Alianza para la construcción del Proyecto, los co-actores mencionan que se valoró indebidamente el Decreto no. 33412-MINAE, mediante el cual, el proyecto fue declarado de conveniencia nacional, puesto que solo se autorizó la corta de árboles con base en un procedimiento expedito al amparo de lo preceptuado por la Ley Forestal, pero nunca disponer libremente de los materiales extraídos de las excavaciones ni ocupar espacios del demanio público sin concesión alguna. El numeral 3 inciso m) de la Ley Forestal establece que son actividades de conveniencia nacional, las realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El Estado reconoce que en diversas zonas del país se requiere ejecutar proyectos de generación eléctrica, así como la construcción de tendidos eléctricos de transmisión y distribución de energía para afrontar la demanda cada día mayor en el campo eléctrico. Con ello se garantiza el suministro eficiente y oportuno de los servicios eléctricos promoviendo planificada y activamente la construcción de obras de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, con el fin de abastecer las necesidades del país. Así lo concibe esta Sala. Sin embargo, para llevar a cabo tales cometidos, es necesario en algunos casos, la corta de árboles que se encuentren dentro del área determinada para realizar la construcción de las plantas y obras conexas, incluso en algunos casos estas zonas se encuentran comprendidas por terrenos de patrimonio natural y forestal del Estado y en áreas de protección de propiedad estatal o privada. Por tal razón el Poder Ejecutivo, al tenor del artículo citado, puede declarar de interés público los proyectos de generación y transmisión y distribución de energía eléctrica (Decreto Ejecutivo no. 26728-MP-MINAE). Amparado en estas razones, es que mediante el Decreto Ejecutivo no. 33412-MINAE, se declaró de conveniencia nacional las obras del PHT3. Para esos efectos fue hecha la declaratoria de conveniencia nacional. Esta declaratoria, entonces, se erige como una norma más del ordenamiento jurídico que autorizó el Proyecto, pero no la única, por lo cual el análisis del Tribunal es el correcto cuando establece: “…no hay actuaciones constitutivas de la vía de hecho, sino que la conducta administrativa desplegada por ICE y la Nombre14912 se fundamenta en normas y actos habilitantes como normas legales, la declaratoria de conveniencia nacional del proyecto y convenio de alianza. Ergo, el servicio público estaba autorizado en cuanto a sujeto y fin, tanto para el ICE (Decreto Ley No. 449) como para la Nombre14912 (Ley No. 8345), siendo que los actos dictados y actuaciones desplegadas lo fueron para ejecutar las potestades legalmente encomendadas en aras de la satisfacción de un interés general… No obstante lo expuesto, no puede considerarse que la ausencia de ese acto autorizatorio convierta esa actuación material en constitutiva de la vía de hecho. Se insiste, había normas y actos habilitantes de la actuación y lo cierto es que el proyecto está prácticamente concluido, y en ese tanto, el interés general, se encuentra, en principio satisfecho…” (folios 1282, 1295 y 1296). No se observa una indebida aplicación del Decreto ya que los juzgadores en ningún momento le han otorgado un valor distinto al que representa. Las razones por las cuales consideraron que el desvío del cauce del río Toro, de la quebrada Latas, así como el uso del subsuelo de un Parque Nacional no son actuaciones constitutivas de vías de hecho, devienen de que para la construcción del Proyecto, las partes demandadas sí disponían de competencia legal suficiente para ese fin, empero, existieron irregularidades que presumen la existencia de daños que el Tribunal Ambiental debe indagar. Pero los desarrolladores sí disponían de competencia para construir el proyecto, con lo cual se descartaron todos los señalamientos de vías de hecho realizados por los co-actores. Lo que hubo fue un incumplimiento de normativa ambiental que obligó al Tribunal a remitir el asunto a las autoridades ambientales, para que determinen si esas violaciones causaron algún daño al ambiente, pero el Proyecto sí se encontraba autorizado por norma expresa como se analizó ampliamente en esta resolución.

XXXV.- Los demandantes también alegan, el Tribunal se mostró tolerante frente a una usurpación de bienes de dominio público, limitándose a señalarla, pero rehusando sancionarla y menos denunciarla, como se lo exige el artículo 281 del Código Procesal Penal en relación con el 227 del Código Penal, validando el quebrantamiento del principio de legalidad y el de inderogabilidad singular de la ley, ya que únicamente se limitó a formular simples recomendaciones hacia el futuro. En criterio de esta Sala, según se ha expuesto, en la construcción del PHT3 existen varias infracciones que deben ser investigadas en sede administrativa por el Tribunal Ambiental Administrativo y así fue dispuesto en la sentencia del Tribunal. Pero en lo que respecta a la posible comisión de delitos por parte de los representantes del ICE y de Jasec, no se desprende que sus actuaciones se hayan realizado con dolo, sea con conocimiento y voluntad. Existen irregularidades, pero en juicio de esta Cámara, sus consecuencias se deben limitar al orden administrativo ambiental y no penal. En todo caso, lo que hubo de por medio fue una interpretación indebida de la ley por parte de la Alianza, no la intención de usurpar bienes. Por tal motivo, se rechaza la petición, sin perjuicio de que la PGR o los propios demandantes, los denuncien ante el Ministerio Público si lo estimen conveniente.

XXXVI.- Otro tema a desarrollar en los planteamientos de índole sustantivo, es el referente al uso de los materiales extraídos del túnel. En este entendido, en el decimoquinto agravio, la representación del ICE explica, es necesario que los materiales que se extraen producto de excavaciones o movimientos de tierra sean depositados en algún sitio y que para efectos del proyecto se consideran escombros, porque no tienen una especial utilidad. Para ese efecto, aduce, el Decreto 33959-MINAE (Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental), en su apartado V establece un procedimiento técnico y ambiental para los movimientos de tierra, que el ICE lo ofreció como parámetro jurídico, al no existir norma expresa sobre el tema. Alega, ahí se estipulan definiciones de suelo y subsuelo que para efectos del proceso eran importantes, incluso porque el artículo 5 establece parámetros de uso de escombros producto de movimientos de tierra. El objeto de tal alegato, esgrime, era que se entendiera que los escombros obtenidos de movimientos de tierra del suelo o subsuelo, se consideran en regulaciones similares a ésta, como material de residuo sin valor económico (articulo 2 inciso b) del Decreto citado). No obstante, critica, el Tribunal considera que parte del material extraído son “minerales con un alto valor potencial para la construcción de obras civiles y comerciales” y que se “trata de materiales que pertenecen al Estado cuya extracción y aprovechamiento requería concesión”. Considera, el ICE no realiza una labor de explotación minera y por lo tanto no requiere de una concesión para su extracción. Ese actuar, reclama, era necesario para poder construir el túnel de conducción de agua del PHT3. La consideración de si esos materiales son escombros, protesta, obedece a un “criterio de instrumentalización”, es decir, de acuerdo a la intención de uso o aprovechamiento para el proyecto y no por su naturaleza intrínseca. Insiste, para estas obras el ICE no explota ni utiliza minerales con intención lucrativa o de obtener provecho económico, es decir, no hay de por medio ninguna explotación minera, y por tanto, tal aspecto de la resolución también resulta inconforme a derecho. Relacionado a lo anterior, agrega, los jueces emiten una orden desproporcionada que viola el principio de razonabilidad y proporcionalidad (inciso f) del punto 4), pues le establece al Instituto, la obligación de custodiar el material depositado en las escombreras sin que pueda retirarse o utilizarse para la construcción del PHT3 u otras obras civiles. Comenta, en el caso concreto de los materiales depositados en las escombreras de Nombre229769 y Nombre142900 , al tener dichos inmuebles topografías muy quebradas, el acuerdo que motivó las autorizaciones de sus propietarios, fue depositar dichos materiales de escombro como relleno para darle una topografía más regular a sus inmuebles. Expresa, esa no es una actuación prohibida y no resulta lógico disponer de funcionarios que vigilen el uso de los materiales de desecho colocados en todas las escombreras que se realicen en el país. En el escrito de ampliación del recurso, insiste, al decir el Tribunal que no todo el material recolectado era escombro y que en caso de nuevas extracciones de materiales con un potencial valor industrial o comercial, debe contar con la respectiva concesión establecida en la ley, comete un error, ya que el ICE no explota ni utiliza minerales con intención lucrativa o de obtener provecho económico. En relación con el vado, sostiene, solo así se podía transportar materiales de un lado a otro del río Toro. Al establecerse la imposibilidad de realizar un vado, reprocha, el Tribunal vulnera el principio de razonabilidad y valora indebidamente el Decreto no. 33959-MINAE.

XXXVII.- En el proceso, quedó acreditado que parte del material depositado en las escombreras, el cual fue extraído del pozo y del túnel, son minerales no metálicos, con un alto valor para construcciones de obras civiles y comerciales. En este sentido, el perito Nombre142488 manifestó durante el juicio, que el material extraído del túnel y del pozo tiene un alto valor comercial, porque puede ser utilizado como agregado triturado en construcciones, dadas sus características minerales no metálicas. En su informe pericial, el señor Nombre142488 indicó: “El túnel de conducción excavado, que se extrajo por el pozo de acceso, ubicado cerca de la casa de máquinas, del PHTIII, según información suministrada por los geólogos del ICE, interceptó tramos de lava y de conglomerados finos, los cuales se extrajeron mediante voladuras, con arreglos para que los bloques fueran pequeños, para facilitar la manipulación y el transporte dentro del túnel: Al aplicar voladuras en el conglomerado fino, va a producir algunos bloques de conglomerado, con pequeños bloques piroclásticos y mayormente material fino tipo arena, originado de la matriz del conglomerado. En mi criterio, este material tiene buenas propiedades físicas para utilizarse como lastre fino o sello para caminos. Al aplicar voladuras en lavas, con los arreglos específicos utilizados, se produce mayormente bloques tamaño menor a 40 cm., con algún material fino mesclado (sic) con bloques centímetricos. En mi criterio, este material tiene buenas propiedades físicas para utilizarse como base para rellenos grandes. Si se separan los bloques, el material fino, menor a 10 cm., puede utilizarse como lastre…” (folios 1016 y 1017 del expediente judicial). Asimismo, el señor Nombre229770 , ingeniero civil, en su testimonio indicó que: “En esa escombrera o sitio de apilamiento, lo que observé fue en el fondo un material de lastre…a simple vista se nota que es de lo que se llama canteras, no es de tajo del río, es muy usual y muy apetecido por nosotros en carreteras cuando lo encontramos en taludes… es un material sumamente cohesivo, de muy fácil manejo y… muy efectivo para el trabajo de obra civil: fundaciones, rellenos, rellenos de aproximación, lo que se llama rellenos de fundaciones en obras civiles y principalmente es capa de estructura de pavimento… Este material, en obras civiles nuestras [se refiere al Consejo Nacional de Vialidad] está entre ¢15.000,00 y ¢20.000,00 el metro cúbico colocado” (a partir de las 10 horas 21 minutos del 25 de abril de 2011). De acuerdo a estas manifestaciones, es claro que ese material, si bien no es mineral metálico, sí es de alto valor económico, porque posee aptitudes para ser utilizado en obras civiles y comerciales. En este tanto, de acuerdo al artículo 1 del Código de Minería, el Estado es el dueño absoluto, inalienable e imprescriptible de esos recursos. La Alianza no solo extrajo esos materiales para depositarlos en escombreras, también lo utilizó en varias obras del proyecto. Aunque ese uso haya sido mínimo, el ICE y Jasec, requerían si deseaban explotar esos materiales, de una concesión, la cual es una autorización que otorga el Poder Ejecutivo mediante la Dirección de Geología y Minas (DGM) por determinado período, según el caso, la cual le otorga un derecho real limitado para explotar o extraer los minerales de determinada zona, transformarlos, procesarlos y disponer de ellos con fines industriales y comerciales (cardinales 2 y 3 ibídem). Se reitera lo dicho anteriormente, no quiere decir que la actividad que el ICE y Nombre14912 realizaron sea minera, sino que por su naturaleza “sui generis” conllevan a conductas típicas de minería como la extracción y aprovechamiento de materiales con compuestos minerales no metálicos. En este tema en concreto, lo importante para el Estado no es en sí la naturaleza del Proyecto, para eso existen otras autorizaciones, sino la explotación (quién obtiene los beneficios de la extracción). En la actualidad, el problema surge por el término “mina” utilizado en el Código de Minería, cuando lo cierto es que lo más apropiado es hablar de recursos geológicos, ya que en el fondo, el tema de la calificación de mina o mineral es puramente económico. El descubrimiento de un nuevo mineral o de que un recurso geológico existente es susceptible de una importante explotación económica, hace cambiar el régimen jurídico aplicable a ese subsuelo, de tal suerte que se eleva a la categoría de mineral la roca con valor económico. En suma, es lo que tradicionalmente se ha denominado rocas y que ahora se hace extensivo (por ese criterio economicista) a cualquier recurso de menor valor que el tradicional recurso minero (como el oro y el carbón), sea la piedra, arena, arcillas, entre otros. Sin embargo, al ser bienes escasos y de gran utilidad por sus características minerales, indudablemente tienen un gran valor económico. Aquí se habla que la introducción de estos materiales rocosos dentro de esta categoría de bienes (recursos mineros), se debe principalmente al criterio de productividad económica que poseen. Al disponer las rocas extraídas del subsuelo, componentes minerales, se vuelven de gran valor económico para efectos de construcciones civiles y comerciales, por lo tanto, lo correcto es que este material sea entregado en su integridad al Estado para su aprovechamiento. Debe atenderse a las especiales circunstancias que se dan en cada explotación y según el proceso de elaboración del producto aprovechable, cantidades extraídas, su precio en el mercado, etc. Ahora bien, en relación con el Decreto no. 33959 Parte V, los jueces estimaron que: “Es criterio de este Tribunal que la aplicación de (sic) Decreto No. 33959 Considerando 5, hubiese sido conforme a derecho si todo el material extraído y depositado en las escombreras fuera escombro. Pero quedó demostrado que no fue así y que parte de esos materiales son minerales con un alto valor potencial para la construcción de obras civiles y comerciales. Se trata de materiales y minerales que pertenecen al Estado, cuya extracción y aprovechamiento requería de concesión, la cual se extraña en el caso concreto. Además, se acreditó que una vez que concluya el PHT3 se dejará de arrendar los inmuebles que funcionan como escombreras y los materiales ahí depositados se quedaran en esas fincas (declaración del testigo perito Nombre142902 ), situación que es contraria a derecho, porque se insiste, son materiales que pertenecen al Estado, independientemente de la titularidad de la propiedad donde se encuentren inmersos…” (folio 1297). Lleva razón el Tribunal en este punto, puesto que se trataba de materiales con un alto aprovechamiento comercial, que además de ser extraídos, fueron aprovechados por la Alianza y en su mayoría, abandonados en escombreras. Pero independientemente del sitio de acopio, ese producto es considerado mineral y en esas condiciones, debía ser entregado al Estado, de conformidad con los preceptos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Constitución. Se debe concluir, el material no es de los co-actores, de los dueños de las escombreras y tampoco del ICE; pertenece al Estado, y este es el único que puede disponer de él. Por tal razón, la Alianza debe custodiarlo hasta su entrega efectiva. Por este motivo, no era de aplicación el considerando 5 del Reglamento 33959. Por el contrario, el ICE y Nombre14912 incumplieron con dicho Reglamento (canon 5), ya que depositaron cantidades de estos materiales sobre el río Toro para construir un vado o paso de vehículos. En mérito de lo expuesto, el agravio debe ser rechazado.

XXXVIII.- Decimosexto. En el último tema del recurso sobre las costas, el Instituto, al amparo del canon 193 del CPCA, arguye, es indispensable pronunciamiento en relación a las costas procesales y personales por aplicación de la justicia y para que pretensiones, que cataloga de abusivas del derecho, motivadas por aspiraciones económicas desproporcionadas como las que motivaron la demanda, no queden amparadas sin ninguna consecuencia económica. La Junta, acusa, al haber exonerado en costas a las co-actoras, el Tribunal desaplicó el canon 193 del CPCA. Endilga, el único punto que vencieron las actoras, está viciado por ultrapetita y extrapetita, concretamente el tema relacionado con el daño ambiental al río Toro y al Parque Nacional.

XXXIX.- En ambos recursos, los casacionistas recriminan que a los co-actores se les haya eximido en el pago de las costas del proceso, ya que sus pretensiones eran desproporcionadas y porque la única parte de la sentencia que se consideraron victoriosos está viciada de incongruencia. El Tribunal exoneró de su pago a ambas partes porque existió un vencimiento recíproco que supone motivo suficiente para litigar. Los jueces aplicaron la eximente del canon 193 inciso b) del CPCA. Como puede apreciarse, según el ordinal analizado, la imposición está condicionada al carácter de derrotado de uno de los litigantes, aunque existe la posibilidad de eximirlos de ese pago, cuando ha litigado con evidente buena fe. En este asunto concreto, respecto de la demanda, se observa que ésta fue declarada parcialmente con lugar, en el tanto el ICE y la Nombre14912 no incurrieron en actuaciones constitutivas de la vía de hecho, empero, sí se encontraron incumplimientos en contra de normas que protegen el demanio público y el ambiente. Por estas razones se debe tener a las partes como vencedoras parciales. Aunado a lo anterior, para esta Sala no hay duda que este asunto en particular reviste suma trascendencia jurídica y económica, que hacen presumir suficiente motivo para litigar por parte de los demandantes. Entonces, lo correcto era resolver sin especial condenatoria en costas, por lo cual el reproche deberá rechazarse.

XL.- Sobre la medida de contracautela. Al haberse rechazado el recurso de los co-actores en torno a los supuestos daños y perjuicios que alegaban haber sufrido, la sentencia del Tribunal adquiere firmeza, por lo que la medida de contracautela rendida ante la jueza ejecutora por parte del ICE y Nombre14912 queda sin efecto a partir de la notificación de esta resolución. En consecuencia, deberá devolverse a las demandadas el depósito realizado de ¢1.667.830,00.

XLI.- Con base en lo expuesto, se rechazan los recursos del ICE, de Jasec, así como el formulado por Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se deja sin efecto la medida de contracautela impuesta. Se resuelven los recursos sin especial condenatoria en costas, ya que en virtud del tema discutido, es criterio de esta Sala que existían suficientes motivos para recurrir (ordinal 150 inciso 3 del CPCA).

POR TANTO

Se declara inadmisible la prueba para mejor resolver aportada por Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se rechazan los recursos interpuestos por el Instituto Costarricense de Electricidad, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago; así como los de Arcesquivel SRL, Cascadas del Toro S.A. y Nombre80815 . Se deja sin efecto la medida de contracautela impuesta. Se resuelven los recursos sin especial condenatoria en costas.

Anabelle León Feoli Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Nombre32003 Ana Isabel Vargas Vargas Nombre165468