Res. 00127-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00127-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

Sentencia número 127-2014-VI-TCA Sentencia número 127-2014-VI-TCA Sentencia número 127-2014-VI SECCIÓN SEXTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Dirección01 , a las trece horas cuarenta y cinco minutos del catorce de agosto del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal del proceso ordinario contencioso administrativo, con trámite de puro derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, interpuesto por la empresa HIDROELÉCTRICA CAÑO GRANDE SOCIEDAD ANÓNIMA, con cédula jurídica número CED108645, representada por su apoderado generalísimo Nombre50734 (folios 45 a 46), Licenciado en Derecho y Economía, cédula de identidad número CED58743; contra la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, representada por su apoderado general judicial, Giovanni Marchena Jara, abogado, cédula de identidad número CED18018, vecino de Santo Domingo de Heredia (según archivo del Despacho). Figura como apoderado especial judicial de la sociedad actora, el abogado Alonso Núñez Quesada, con cédula número CED29214, vecino de Heredia (folio 55). Todos los intervinientes son mayores, costarricenses y casados.

RESULTANDO:

1.- El veintiocho de noviembre del año dos mil doce, el personero de la sociedad actora formula demanda contenciosa para que, con base en los hechos y fundamento jurídico esbozado, conforme a reiteración dada durante la celebración de la Audiencia Preliminar, en sentencia se declare lo siguiente: "a. Que la conducta acusada y controvertida en la presente demanda es no conforme con el ordenamiento jurídico, ya que restringió ilegítimamente la actividad comercial y en el especial el derecho de concesión otorgado a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., conforme se impone en el Por Tanto II, Quinto de la resolución RJD-027-2012 de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, en el que se comunica el acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria No. 37-2012 del 17 de mayo del año 2012, ratificada el 24 de mayo del mismo año por la Junta Directiva. / b. Que como consecuencia de lo anterior, deviene en nulo el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012, de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, en el que se comunica el acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria No. 37-2012 del 17 de mayo del año 2012, así como el acápite VIII, donde se restringe la venta o entrega de energía únicamente para el Instituto Costarricense de Electricidad. / c. Que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), Ley No. 7593, establece únicamente en sus numerales 5, 38, 39 y 41 causales de caducidad, multas o de revocatoria respectivamente, las cuales se aplican por sus funcionarios en ejercicio de sus competencia, cuando los concesionarios o permisionarios incurran en los supuestos de hecho que describen esas normas. / d. Que la ARESEP, a instancia de sus órganos, no pueden establecer o crear causal o causales de extinción de una concesión como se dispone en el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012, de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, por ser esa conducta contraria a nuestro ordenamiento. / e. Que nuestro ordenamiento jurídico permite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley, la venta de energía eléctrica a operadores distinto del Instituto Costarricense de Electricidad, dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). / f. Que se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, eliminar la restricción descrita líneas atrás en el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012 de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del 201 y que en su lugar incorpore, expresamente, como derecho a la concesión de mi representada, la posibilidad que tiene de vender o entregar energía al ICE o a otros operadores autorizados dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). / g. Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales y personales de este procedimiento contencioso." (Demanda a folios 21 a 37 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

2.- Conferido el traslado de la demanda, en escrito presentado el veintinueve de mayo del año dos mil trece, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP) la contestó negativamente, oponiendo para ello la defensa previa de defectuosa representación y las de fondo de falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Contestación a folios 70 a 88.)

3.- Que luego conferida la audiencia de réplica, por auto de las diecisiete horas veintinueve minutos del doce de julio del dos mil trece, se citó a las partes intervinientes a la Audiencia Preliminar, confiriéndoles un plazo de veinticuatro horas a efecto de que manifestaran su anuencia a conciliar (folios 99 frente y vuelto). Ninguno de los intervinientes expresó su deseo a conciliar.

4.- La Audiencia Preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue iniciada a partir de las trece horas treinta y cinco minutos del diez de octubre del año dos mil trece, bajo la dirección del Juez Tramitador José Iván Salas Leitón, con la presencia de los representantes de las partes en este proceso, a saber, los abogados Alonso Núñez Quesada y Giovanni Marchena Jara, de la sociedad actora e institución demandada, respectivamente. Ante nueva advertencia del Juzgador, la parte actora manifestó su negativa a conciliar y mantuvo en la forma presentada en la demanda, sus pretensiones. El personero de ARESEP desistió de la defensa previa formulada, luego de la ponderación del poder aportado por la accionante; gestión que se tuvo por acogida por el Juez a cargo, a las trece horas cuarenta y ocho minutos. Se determinaron los hechos controvertidos y admitió la prueba documental (común) ofrecida por ambas representaciones, consistente en el expediente administrativo con número CE-008-2011, relativo a la tramitación y resolución de prórroga de concesión para prestar el servicio público de generación de energía eléctrica para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Al no existir prueba que evacuar en juicio, el Juez Tramitador declaró este proceso como de puro derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 98.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que los abogados de las partes rindieron sus conclusiones. (Registro de la audiencia preliminar en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

5.- Este asunto fue pasado para fallo a la Sección Sexta. En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión; de manera que, se dicta esta sentencia , previa deliberación de sus integrantes y por unanimidad.

Redacta la Jueza ponente Fernández Brenes ; y,

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene por debidamente demostrado lo siguiente:

1.) Que mediante resolución número H-271-H-92, de las once horas diez minutos del dieciséis de junio de mil novecientos noventa y dos, el Servicio Nacional de Electricidad le otorgó a la firma Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima concesión de fuerza hidroeléctrica del río Caño Grande, para generar energía eléctrica en Venecia, San Carlos, destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, por un plazo de quince años, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, Decreto Ejecutivo 20346-MIRENEM, Ley 258 y la Ley de Aguas vigente (folios 31 a 34 del expediente administrativo); 2.) Que mediante resolución número 163-H-95, de las once horas treinta y un minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, el Servicio Nacional de Electricidad le otorgó a la firma Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima concesión 881-H de fuerza hidráulica del río Caño Grande, para generar energía eléctrica en Venecia, San Carlos, destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, por un plazo de quince años, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, Decreto Ejecutivo 20346-MIRENEM, Ley 258 y la Ley de Aguas vigente (folios 21 a 26 del expediente administrativo); 3.) Que por resolución número 488, de las catorce horas dieciocho minutos del veintidós de abril de mil novecientos noventa y seis, el Servicio Nacional de Electricidad concedió la solicitud de ampliación del plazo de la concesión anterior otorgada número 909-H, para que el mismo sea de veinte años, a partir del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en que se otorgó la concesión original, y manteniendo todas la condiciones impuestas en esa resolución (folios 27 a 28 del expediente administrativo); 4.) Que el veintitrés de diciembre del dos mil once, Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima hizo formal solicitud de concesión para prestar servicio público de generación de energía hidroeléctrico ante la ARESEP, para una potencia eléctrica de 3670,9 kw. Advirtió de la renuncia de las concesiones de servicio público de generación eléctrica que le habían sido otorgadas con anterioridad, partir de la vigencia de la nueva concesión. A tal efecto, indicó que estaba en trámite la solicitud de concesión de fuerza hidráulica para generación privada ante la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (expediente 975-H), así como la vigencia de un contrato de compraventa de energía con el Instituto Costarricense de Electricidad, que vencería el dieciséis de agosto del dos mil doce, con posibilidad de prórroga, pero para ello, el Instituto Costarricense de Electricidad le exigió el otorgamiento de las concesiones respectivas. Esta gestión se tramitó en expediente CE-008-2011 ante la ARESEP (gestión a folios 1 a 3 y oficio 0690-277-2011, del dieciséis de diciembre del dos mil once, de la Gestión de Contratos del Instituto Costarricense de Electricidad; ambas referencias del expediente administrativo); 5.) Que mediante resolución R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce, la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima la concesión de aprovechamiento de agua del río Caño Grande y Quebrada Las Delicias, por un plazo de veinticinco años a partir de ese día, para el uso de generación de fuerza hidráulica, bajo las condiciones técnicas del informe AT-2261-2011, cuyo incumplimiento daba lugar a la cancelación de la concesión (folios 54 a 58 del expediente administrativo); 6.) Que dentro del trámite de la concesión de servicio público de generación de energía, la ARESEP ordenó la publicación de los edictos de ley, en que se convocó a la audiencia oral y publica respectiva, a realizarse a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, en el Dirección16439 , con el siguiente texto: "Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Convoca a AUDIENCIA PÚBLICA. Para exponer sobre la siguiente solicitud de concesión, tramitada en expediente CE-008-2011 y que se detalla de la siguiente manera: / 1. La empresa Hidroeléctrica CAño Grande S.A., solicita aprobación de parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para explotación de la respectiva concesión de servicio público para explotación de generación eléctrica, con base en el recurso hídrico, para venta al Instituto Costarricense de Electricidad, al amparo de la Ley No. 7200 que autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela de 28 de setiembre de 1990 y su reforma Ley 7508, Capítulo I. / 2. La potencia teórica para su planta de generación es hasta por 3.670.90 kw; teniendo como fuente la energía hidráulica para generar electricidad, que se destinará para venta al ICE. / 3. La empresa Hidroeléctrica Caño Grande Sa.A. cuenta con: a) Concesión de aprovechamiento de aguas del Río Caño Grande y Quebrada Las Delicias conforme a resolución No. R-0116-2012-AGUAS-MINAET y b) La aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), según acuerdo de la Comisión Interinstitucional de Evaluación y Control de Estudios de Impacto Ambiental-CONEIA (hoy SETENA) No. PC-EIA-203-95; expediente No. 975-H-MINAET). / 4. El proyecto hidroeléctrico se ubica en el Dirección16440 (Venecia), Dirección16441 (San Carlos), Provincia de Alajuela." Esta publicación se realizó en los periódicos de circulación nacional La Extra y Al Día el Dirección16442 y en el Diario Oficial La Gaceta, número 47, el seis de marzo, todas las fechas del año dos mil doce (folios 74 a 76 del expediente administrativo) 7.) Que la audiencia oral y publica prevista en el trámite de concesión de servicio público de generación de electricidad se realizó a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, en el Dirección16439 , con la participación de funcionarios de la ARESEP, varios vecinos y personeros de la empresa, quienes manifestaron que estaban pidiendo el otorgamiento de la concesión de servicio público para la generación de energía eléctrica "en los términos solicitados, es decir, puede ser para venta al ICE o para venta a terceros, no necesariamente tiene que ser para venta al ICE" (acta de la sesión, número 27-2012, a folios 91 a 96 del expediente administrativo y disco compacto de respaldo de la diligencia); 8.) Que por oficio 354-2012/89682, del diecinueve de abril del dos mil doce, la Dirección de Servicios de Energía de la ARESEP, recomendó el otorgamiento de la concesión solicitada, al amparo de lo regulado en la Ley 7200, que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, "... hasta un máximo de 20.000 kW que es la capacidad máxima que permite el Capítulo I de la Ley 7200, que se destinará para venta del ICE, por un plazo de 20 años"; teniendo en cuenta que, " ... la capacidad actual del Sistema Nacional Interconectado (SNI) con referencia a julio del 2011 es de 2 605 MW, resulta que el 15 por ciento en lo concerniente al Capítulo I de la Ley 7200 es de 390,75 MW (oficio 510-973-2011 ICE contenido en el expediente OT74-2011, folio 1); en tanto que la capacidad en operación al ICE de la generación privada al amparo del Capítulo I de la Ley 7200 es a la fecha de 186,8 MW (datos estadísticos de DEN-ARESEP), y dado que la central de (sic) Hidroeléctrica Caño Grande S.A. se encuentra en operación con una capacidad de 2.245 kW, pero pasará a 3 670,9 kW,es decir incrementa su capacidad en 1 425,9 kW más, con lo cual agregados los otorgados previamente a la empresa Aeroenergía S.A. por 9 000 kW (9MW), como los que 39 800 kW (39,8 MW), que se encuentran actualmente en trámite; se llegaría a 237,03 MW y no se superaría el valor límite de 390,75 MW; es decir que la inclusión de esta nueva capacidad de generación aún no alcanzaría el 15% de la capacidad instalada del SNI autorizada para este capítulo." Asimismo advirtió que "( E)n caso de ser favorable la concesión, indicarle a la empresa que el proyecto debe cumplir no solamente con las condiciones estipuladas en el futuro Contrato, sino con la Normativa Técnica aplicable que la Autoridad Reguladora haya aprobado o llegue a aprobar en el ejercicio de sus facultades reguladoras", así como que le serán aplicables "las condiciones de caducidad y de revocatoria de concesión, señaladas en los artículos 5, 38, 29 y 41 de la Ley 7593 y las que señale cualquier otra ley especial en esta materia" (folios 106 a 112 del expediente administrativo); 9.) Que por oficio 323-DGJR-2012, del dos de mayo del dos mil doce, la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP recomendó el otorgamiento de la concesión, por cumplir con lo establecido en las disposiciones legales vigentes (folios 101 a 103 del expediente administrativo); 10.) Que por resolución número RJD-027-2011, de las quince horas diez minutos del veinticuatro de mayo del dos mil once, por unanimidad, la Junta Directiva dispuso lo siguiente: "I. Otorgar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A. concesión para generar energía eléctrica en su central hidroeléctrica construida por las plantas Caño Grande I y Caño Grande II; al amparo del Capítulo I de la Ley 7200 y sus reformas, hasta por 3 670,9 kW. / II. Indicar que la concesión se regirá por los términos y condiciones siguientes: / Primero: El plazo de la concesión que en este acto se otorga, es de veinte años, contado a partir del 24 de mayo del 2012. / Segundo: La solicitud de renovación de la concesión debe ser presentada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al menos seis meses antes de su vencimiento. / Tercero: La concesionaria debe pagar el cano de regulación establecido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y mantenerse al día. La falta de pago de dicho canon dará lugar a las sanciones establecidas en la Ley 7593 y sus reformas. / Cuarto: La concesionaria debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 14 de la Ley 7593 y sus reformas y la normativa sobre calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio, que emita la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. / Quinto: Serán causales de extinción las siguientes: (a) Generar más energía que la autorizada; (b) Vender o entregar energía eléctrica a persona distinta al Instituto Costarricense de Electricidad; (c) Traspasar la concesión, total o parcialmente, sin previa autorización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. / Sexto: Serán causales de caducidad de la concesión las siguientes: (a) La renuncia del concesionario, sin perjuicio de las responsabilidades que le quepan; (b) Fuerza mayor o caso fortuito, que alteren las condiciones de la concesión; (c) La disposición expresa de la Asamblea Legislativa, de conformidad con lo establecido en el inciso c) del artículo 15 de la Ley 7593 y sus reformas; (ch) El incumplimiento de las disposiciones que en materia de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio y, respecto de tarifas que dicte la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; / Sétimo: Serán causales para de (sic) revocación de la concesión las establecidas en el artículo 41 de la Ley 7593 y sus reformas. III. Indicar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., que la concesión debe cumplir tanto con las condiciones estipuladas en el respectivo contrato, como con la normativa técnica aplicable que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos haya aprobado o llegue a aprobar en el ejercicio de sus facultades reguladoras. / IV. Señalar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., que debe cumplir con las condiciones relativas a la protección del ambiente establecidas en la legislación vigente y con la que se establezca a futuro." Se dispuso finalmente comunicar ese acto y advertirle a la sociedad interesada de la posibilidad de formular recurso de reposición contra esa decisión, en los tres días siguientes de su notificación efectiva, ante la Junta Directiva de la entidad. El veintinueve de mayo siguiente se notificó a sociedad gestionante (folios 117 a 127 del expediente administrativo); 11.) Que el primero de junio del dos mil doce, el personero de la sociedad Hidroeléctrica Caño Grande solicitó a la Junta Directiva "... se adicione o aclare lo estipulado en el numeral VIII. incisos 1. y 2. de la Resolución RJD-027-2011, del 24 de mayo del 2012, que dice que la energía eléctrica que genere Hidroeléctrica Caño Grande S.A., será destinada en su totalidad para la venta al ICE, y que en su lugar se indique que tal y como fue anotado en la solicitud de esta concesión, que es para la prestación del servicio público de generación de energía." Este requerimiento fue reiterado en nota presentada el diecinueve de ese mismo mes y año (folios 114 y 129 del expediente administrativo); 12.) Que por resolución RJD-098-2012, de las catorce horas treinta minutos del dieciséis de agosto del dos mil doce -sobre la base del informe dado por oficio 508-DGJR-2012, del dieciséis de julio anterior, de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria-, la Junta Directiva de la ARESEP rechazó por improcedente la gestión de adición y aclaración formulada, no sólo por no estar referida a la parte dispositiva de la decisión a la que está referida, sino por cuanto se otorgó una concesión de servicio público de generación de electricidad, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, "por lo que no se desprende que la resolución RJD-027-2011 debe ser aclarada o adicionada." Asimismo, tuvo por agotada la vía administrativa. (acuerdo de Junta Directiva a folios 135 a 138; oficio 508-DGJR-2012 a folios 131 a 134, y constancia de notificación a folio 139, todas las referencias del expediente administrativo).

II.- DEL OBJETO DE LA DEMANDA.- En su demanda, la sociedad actora hace varias pretensiones, que para una mejor comprensión se clasifican y explican de la siguiente manera: un primer grupo, de orden declarativo, atinente a la declaración de la disconformidad con el ordenamiento jurídico y consiguiente nulidad de la "restricción " a la actividad comercial establecida en el punto II, Quinto de la parte dispositiva de la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veinticuatro de mayo del dos mil doce de la Junta Directiva de la ARESEP, en tanto restringió la venta o entrega de energía eléctrica únicamente al Instituto Costarricense de Electricidad -pretensiones a. y b.-. El sustento de este reclamo lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones: a.) Por tratarse de una restricción ilegal de vender energía a terceros , dado que no existe ninguna norma que impida la venta o entrega de energía a operadores autorizados en nuestro sistema eléctrico nacional o a terceros, conforme lo establecen las regulaciones de la Ley 7200, que autoriza la generación autónoma o paralela de energía eléctrica, en relación con el párrafo segundo del numeral 9 de la Ley 7593. En este sentido señala que con la normativa anterior -número 258, de mil novecientos cuarenta y uno, se permitía la energía eléctrica para autoconsumo, a cargo del Servicio Nacional de Electricidad (SNE). Posterior a eso, con la promulgación del Decreto-Ley 449, se configuró un monopolio de generación, desarrollado, conceptualizado y planificado por el Instituto Costarricense de Electricidad. Pero esa situación se cambió con el dictado de la Ley 7200 en el año de mil novecientos noventa, que rompe el monopolio de generación eléctrica en nuestro país, "produciéndose la apertura de un mercado regulado en varios sentidos", que en modo alguno restringe la venta de la energía al Instituto Costarricense de Electricidad, sino que se trata de ciertas restricciones -en la cantidad a producir, en tanto está referida a centrales de pequeña capacidad instalada, con un límite máximo de de generación de 20.000 KW; la participación de este sector debe estar dentro de la banda del 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional y la sujeción al precio regulado por la ARESEP, bajo las reglas del costo evitado de la inversión y operación para la potencia y energía instalada que se suministra al Instituto Costarricense de Electricidad en forma paralela a la prestación del servicio público que brinda-, autorizando la prestación del servicio público de generación por particulares, conforme a las previsiones de sus numerales 5, 6, 7 y 8; siendo además que, conforme a dispuesto en el artículo 9 párrafo segundo de la Ley 7593, le permite aplicar de manera supletoria al caso, la normativa atinente al Servicio Nacional de Electricidad (SNE). Acusa que se hace una interpretación errónea, de la mayor gravedad, dado que se trata de materia odiosa, en tanto incide de manera directa en el ejercicio de una libertad pública -libertad comercial- y de manera negativa en la esfera jurídica de los particulares; siendo que en esta materia la regla interpretativa es la contraria, sea, restrictiva en tutela del derecho del administrado o libertad pública, esto es, para garantizar su ejercicio, no restringirlo. En la fase de conclusiones aclaró que el Instituto Costarricense de Electricidad es un actor más en el ámbito energético nacional, más no el único, en tanto están la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, las empresa municipales, las cooperativas rurales y el sector privado, insiste, al tenor de la Ley 7200. En tal sentido, en dicha ley se declaró de interés público la adquisición de esta energía (artículo 3), y en consonancia con lo anterior, que es actividad ordinaria la compra de energía que haga el Instituto Costarricense de Electricidad (artículo 13, en relación con 2 de la Ley de la Contratación Administrativa). Acusa que esta interpretación causa grave perjuicio a la prestación del servicio público, en tanto se cuestiona ¿Qué pasaría si el ICE no quiere comprar la energía que produce un particular?; a lo que responde que con ello no se cumpliría el fin último establecido en la Ley 7200. Además agregó que la interpretación dada por la institución accionada riñe de manera abierta con el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, el cual se sustentó para garantizar mayor competitividad y participación del sector privado en el ámbito energético centroamericano, ya que restringe la venta a terceros conforme a norma técnica, que define cómo y cuándo dar ese servicio. Así termina concluyendo que esta restricción es discriminatoria, no teniendo prevalencia una cláusula contractual frente a las de orden legal o convencional; b.) Se infringe el principio de reserva legal en el ejercicio de las potestades de imperio, en abierta contravención de lo dispuesto en los numerales 19, 59.1, 66 y 124 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto impuso una restricción ilegítima y antijurídica al derecho del concesionario de vender o entregar energía dentro del mercado eléctrico costarricense, al restringirlo sólo al ICE y no a otros operadores del Sistema Eléctrico Nacional. Con ello, acusa, desborda el ámbito competencial dado por ley, por falta o indebida aplicación de la Ley 7200, que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela. Señala que la actuación de la función pública debe ser ejercida dentro del ámbito de la ley de la que nace la competencia; y al tenor de las normas señaladas, es materia reservada a la ley; entendiéndose que en el ámbito del principio de legalidad, la actuación pública normalmente responde a texto expreso; siendo el tema de la competencia, un elemento esencial de todo acto, conforme a la previsión de los cánones 129 y 166 de la Ley General de cita. Así acusa, que no hay regulación en la ley que faculte a la ARESEP a crear causales de extinción de las concesiones de servicio público por venta de energía, a ente diverso del ICE. Añade que las normas punitivas de la Ley 7593 son puntuales, contenidas en los artículos 15 (caducidad) y 41 (revocatoria de concesiones y/o permisos) y el 38 (multas); de donde, hacerlo así, se traduce en la nulidad absoluta. Apunta que el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad; pero en este caso, no se da afectación al interés público, ni a la prestación del suministro de energía -en la etapa de generación-, siendo que su interés es el de poder vender a cualquier operador autorizado en el Sistema Eléctrico Nacional. Conforme a la ley (artículo 5 de la Ley 7200 y 9 de la Ley 7593), le corresponde a la ARESEP otorgar las concesiones de servicio público de generación de energía eléctrica a favor de particulares, lo que le permite prorrogarlas, modificarlas o traspasarlas; de manera que no puede tener poderes ilimitados para establecer sanciones, ni para imponer límites ilegales a una actividad que no tiene ningún perjuicio dentro de la prestación del servicio público de generación de energía; no siendo el ejercicio de la potestad sancionadora, un fin en sí mismo. Resalta la trascendencia del principio de tipicidad, que resulta una garantía para los administrados, para saber con certeza a qué atenerse, sabiendo cuáles acciones son prohibidas y las consecuencias de su incumplimiento. Al tenor de lo anterior, acusa la conducta impugnada, la que califica de antijurídica, al restringir una limitación a su derecho de concesión, de manera antojadiza, sin motivación y violatoria, también en su contenido (contra los numerales 133 y 136 de la Ley General de la Administración Pública), en tanto no analiza todas las situaciones fácticas y jurídicas de la situación y alejándola de su gestión formal expresa; y, c.) Que la restricción impuesta es irrazonable y desproporcionada, afectando con ello los numerales 4 y 5 de la Ley General de la Administración Pública, y con ello, la prestación del servicio público concesionado. En este sentido, en la fase de conclusiones agregó que conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, debe de procederse al análisis de razonabilidad técnica y jurídica de la normativa que regula la materia, atendiéndose a la integración de la energía privada en el Sistema de Energía Nacional, como lo expresa el artículo 1 de la Ley 7200. Lo contrario se traduce en una franca restricción a un derecho fundamental, no teniendo competencia la ARESEP para ello. Consecuencia de lo anterior, solicita que se declare que resulta legítimo y conforme con el ordenamiento jurídico nacional, previo cumplimiento de los requisitos de ley, la venta de energía eléctrica generada por particulares a operadores distintos del Instituto Costarricense de Electricidad, dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -pretensión e.- Corolario de las pretensiones declarativas que pide hacer, es que esboza el resto de pretensiones, todas de condena, en tanto se solicita que se determine restringido el ámbito competencial de la ARESEP para establecer causales de extinción de las concesiones que otorgue, al estar limitada a las causales de caducidad, multa y revocatoria establecidas en los artículos 5, 38, 39 y 41 de la Ley 7593 -pretensiones c. y d.-; así como que se le ordene a la ARESEP eliminar la restricción impugnada, y que se incorpore, de manera expresa, como derecho de la concesión que le ha sido otorgada, que puede vender o entregar energía eléctrica al Instituto Costarricense de Electricidad o a otros operadores autorizados dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -pretensión f.-. Finalmente pide la condena en costas a la institución demandada. (Demanda a folios 21 a 37 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

III.- DE LA POSICIÓN DE LA ARESEP.- Por su parte, el personero de ARESEP se opone la demanda, pidiendo su desestimatoria, con la consecuente condena en costas, con base en las siguientes razones: a.) Que la actuación impugnada resulta conforme a derecho, al estar sustentada en la legislación que rige la materia, en el que no hay infracción de ninguno de los elementos del acto (motivo o contenido), al dictarse en aplicación estricta de criterios técnicos, presupuestos de hecho y jurídicos que regulan la materia. Así no hubo abuso ni extralimitación en el ejercicio de sus facultades. En este sentido, llamó la atención al señalar que no entendía el verdadero objeto de este proceso, ya que la solicitud de concesión fue planteada y tramitada con fundamento en lo dispuesto en la Ley 7200, siendo claro en todo momento el escenario, tanto para la sociedad actora como la entidad que representa. Así, expresamente se hizo alusión y acreditación de los requisitos establecidos en ese cuerpo legal para el otorgamiento de concesiones de servicio público de generación de energía eléctrica, que tiene como único destino la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, a saber, la concesión para usar las fuerzas de las aguas, otorgada por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la elegibilidad de aquella institución autónoma, en este caso, con un contrato de compraventa de energía eléctrica próximo a vencer, pero con posibilidad de prórroga, todo lo anterior, insiste, con base en lo dispuesto en el Capítulo I de la citada Ley 7200. De manera que en tales términos la ARESEP le resolvió su gestión; no siendo determinante ni condicionante para el otorgamiento de la concesión solicitada, el pedimento que hiciera durante la celebración de la audiencia oral y pública dispuesta dentro del trámite de la misma; b.) Aclara que en el ordenamiento nacional existe una regulación que habilita la actividad de la generación de energía eléctrica de particulares, de manera que se puede desarrollar con las limitaciones y condicionamientos en ese orden establecidos, que a su vez, se constituyen en límites en el ejercicio de las competencias de la ARESEP. Esta participación de los particulares se declaró de interés público (artículo 3), de manera que se autorizó al Instituto Costarricense de Electricidad para que le comprara a éstos la energía eléctrica que produjeran, para así coadyuvar al eficiente funcionamiento del Sistema Nacional Interconectado (SNI) -satisfacer la demanda eléctrica nacional-, y solventar la crisis energética que se dio en la década de los noventa, utilizando energía renovable; pero ello dentro de ciertos límites cualitativos y cuantitativos -la producción generada de este sector no puede ser mayor al quince por ciento de la capacidad del Sistema Interconectado Nacional (SNI) y que las concesiones se otorguen a centrales con capacidad limitada a 20 000 kW, por un plazo máximo de veinte años-. Las regulaciones en la materia energética obedecen al fin del regulador y del legislador. La competencia para administrar y controlar estas concesiones, inicialmente se le otorgó al Servicio Nacional de Electricidad (SNE), hoy ARESEP, conforme a las previsiones de los artículos 5 de la Ley 7200 y 9 de la Ley 7593-. Así, aclara que el objeto de la Ley (7200) fue favorecer la demanda nacional de electricidad con el aporte de los generadores privados, para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, como lo razonó de manera expresa la Sala Constitucional en sentencia 6556-95 y ha sido el criterio reiterado de la Procuraduría General de la República, así por ejemplo en los dictámenes C-294-2006, C-445-2007 y C-448-2007. Consecuentemente, esa energía -generada por particulares- no puede ser vendida a terceros, existiendo plena seguridad en la actividad, dado que como condición previa para el otorgamiento de esta concesión, la misma ley exige la respectiva elegibilidad del Instituto Costarricense de Electricidad para su recepción, y posteriormente, la ARESEP refrenda el respectivo contrato de compraventa (artículo 13 de la Ley 7200). Es decir, la limitación de la venta de la energía eléctrica que generen los operadores privados nace en la misma ley de referencia. Consecuentemente, aduce, la interpretación que hace la actora es antojadiza e infundada, sin base jurídica alguna; c.) Que conforme a sus competencias legalmente otorgadas -numerales 10 y 11 de la Ley 7593-, la ARESEP estableció las condiciones de la prestación del servicio público de generación de energía eléctrica, que le conmina a establecer los derechos y obligaciones de los concesionarios; teniéndose claro que, el cambio de las circunstancias sustanciales de la concesión -como lo es la venta de energía a terceros, como pretende la sociedad actora-, da lugar a su revocatoria, como lo prevé el canon 41 inciso c) de la Ley 7593; además de las causales de caducidad y/o de revocatoria, establecidas en la ley de cita. Se trata de un régimen a aplicar, no a los funcionarios de la institución, sino a los concesionarios, prestadores de servicios públicos. En todo caso, advierte que mediante sentencia número 2011-6015 la Sala Constitucional rechazó una acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 41 inciso m) de la Ley 7593, señalando la no aplicación del principio de reserva legal en la materia disciplinaria y la posibilidad de acudir a remisiones o definiciones abiertas, o el uso de de conceptos jurídicos indeterminados para la definición de conductas antijurídicas. Por ello, no estima la infracción del principio de tipicidad aducido por la sociedad actora; d.) Que la generación de servicio público para fines diversos del autoconsumo está dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico como servicio público, por lo que se trata de una actividad que no puede ser realizada de manera libre por los particulares, sino conforme a las regulaciones de la materia, de manera que requiere un título habilitante emitido por el ente legalmente competente (en este caso la ARESEP). Así, la participación de terceros sólo puede darse en el marco de las leyes 7200 y 8345, esta última referenciada al ámbito municipal. Alega que no hay trato discriminatorio, ni violación a la libertad de comercio, en tanto es materia de orden público, siendo además, que no existe una libertad o derecho fundamental irrestricto en su ejercicio. Finalmente, en la eventualidad de acogerse la demanda, pide la exoneración en costas por haber litigado con evidente buena fe, al amparo de los criterios esbozados. (Contestación a folios 70 a 88 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

IV.- DE LA REGULACIÓN DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.- De las argumentaciones que sustentan la demanda y su oposición de parte de la institución accionada, se evidencia que la discusión se centra en si la restricción de venta de la energía eléctrica que produzcan los operadores privados a terceros, es decir, a operador distinto del Instituto Costarricense de Electricidad, al tenor de las regulaciones contenidas en la Ley 7200, que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, del veintiocho de setiembre del año de mil novecientos noventa, contenida en el punto II. Quinto de la Resolución de la Junta Directiva de la ARESEP número RJD-027-2012, es conforme o no al ordenamiento jurídico. Por este motivo, se estima necesario tener claro el ámbito de la generación eléctrica en nuestro país, esto es en la forma cómo está regulado en nuestro ordenamiento jurídico, para luego confrontarlo con la actuación formal impugnada. En este escenario, y siendo que la sociedad actora pretende que se le permita vender a terceros -sin especificar a quiénes en particular- la energía que genere del aprovechamiento de la fuerza de las aguas del dominio público del territorio nacional (río Caño Grande y Quebrada Las Delicias, ubicados en Venecia, San Carlos), conforme a concesión de aprovechamiento de agua otorgada por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en resolución R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce -hecho probado 5.), resulta obligado hacer referencia, a las condiciones en que debe de darse esa explotación, en nuestro ordenamiento, teniendo como base dos puntos esenciales, a saber:

Primero. De la explotación de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público del territorio nacional: Es p recisamente por la naturaleza del bien de que se trata, que se le tiene como un bien de la Nación, al tenor de lo cual, no pertenece al Estado ni a una entidad pública determinada, ni mucho menos a los particulares, sino a "la Nación", es decir a la colectividad en su conjunto, conforme lo expresa el propio numeral 121 inciso 14) punto a) de la Constitución Política, y clasificación enunciada en la sentencia 2001-10466, de las diez horas diecisiete minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil uno de la Sala Constitucional-; al tenor de lo cual, por esta condición, tiene una tutela reforzada en tanto, no podrá "salir definitivamente del dominio del Estado ", por la que su explotación estará a cargo de la Administración Pública, o de particulares " de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa", según prevé de manera expresa el párrafo final del citado numeral. Es decir, se trata de un "bien", en sentido técnico jurídico, que en tal virtud le hace merecedor de la tutela jurídica, en este caso reforzada. En este sentido, este tipo de bienes, integran la unidad del Estado, y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales, su objetivo principal es alcanzar el bien común; lo cual se constituye en la principal razón para justificar el impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición a los administrados de esta categoría de bienes. Por esa especial protección jurídica, es que no son susceptibles de ser apropiados por particulares, y ni siquiera por la Administración Pública para fines particulares, ni ser destinados a fines distintos de los que le determina su propia esencia y naturaleza. En todo caso, su protección -en los términos que resulten necesarios- y administración, corresponden al Estado, en nombre de la Nación (tomo III. de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Sesión número 168, pagina. Placa25579). Por este motivo el constituyente optó por el control legislativo en los casos en que es posible enajenar estos bienes, o incorporar nuevos bienes a usos públicos; sin embargo, algunos de éstos no pueden ser objeto de desafectación, siquiera por ley de la República (caso en el que nos encontramos), por cuanto por su especial naturaleza, han recibido una especial afectación constitucional, que los excepciona del comercio los hombres; y en este sentido, son inalienables, inembargables e imprescriptibles, y los sujeta en cuanto a su explotación, al poder de policía de la Administración. Como se enunció supra, sí pueden ser objeto de explotación racional por el Estado o los particulares "[...] de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo determinado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa" (inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política.)

Es así, como la jurisprudencia constitucional, en sentencia número 6240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, examinó la posibilidad de que la Asamblea Legislativa acuda a la técnica, denominada "ley marco ", para cumplir la exigencia de la norma en comentario. En esa ocasión se indicó:

"En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (artículo 140 inciso 14) Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no como, se propone en el proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo." Criterio reiterado -entre otras- en la sentencia número 2001-10466, supra citada, en que consideró, en lo que interesa:

"La Ley de Aguas (artículo 176), a partir de la reforma al transitorio V de la Ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ciertamente atribuyó competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Sin embargo, la sola asignación de competencia no puede asimilarse a una ley marco regulatoria del proceso de otorgamiento de la concesión (requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc.) y menos aún, cuando están de por medio bienes que ni siquiera por ley ordinaria pueden ser desafectados. Una interpretación libre del régimen que regula esta materia, podría conducir a una desafectación <de hecho> de los bienes de la Nación, lo que a todas luces es insostenible. La Sala estima que al derogarse la Ley 258, se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de <condiciones y estipulaciones>, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos <marcos> resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenca tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley de SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones -cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otros. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de 1992 establecieron como principio tercero <el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras>; el cuarto principio dispone <A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada>. De acuerdo con lo expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones que sugieren que la Ley de Aguas es la ley marco requerida para la explotación de la <fuerza de las aguas> por particulares, pues nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre la materia, en un momento histórico, sin que pueda dársele ahora, en ausencia de una adecuada regulación, una función que no tiene. Tampoco encuentra esta Sala que exista un verdadero interés público en apartarse de la conclusión anterior, ya que el ICE conserva la posilibidad (sic) de explotar tanto la fuerza de las aguas como otras formas de generación de energía para satisfacer la demanda nacional y en igual condición se encuentran – sin que ello implique valoración de esos contratos- aquellos concesionarios oportunamente autorizados por el SNE para realizar esa actividad <en capacidad limitada>. En todo caso, aún subsiste para el particular interesado en este tipo de actividad, la posibilidad de acudir a la Asamblea Legislativa a solicitar la concesión de su interés y corresponderá a ella establecer la oportunidad en la regulación de la materia, sin que ello pueda hacerlo válidamente el operador jurídico ni el Poder Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria." (En igual sentido, puede consultarse la número 2001-6669, de las catorce horas cincuenta y seis minutos del once de julio del dos mil uno.)

En virtud de lo anterior, ese Alto Tribunal señaló que para la explotación racional del patrimonio de la Nación, se requiere de una ley marco reguladora del proceso, a través de concesiones, sea por las instituciones del Estado (por ejemplo, del Instituto Costarricense de Electricidad en relación con la explotación del recurso hídrico), o por los administrados (como lo es la contratación de la generación eléctrica), normativa que debe contener regulaciones claras y concretas sobre los requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc. Así, al tenor del mandato constitucional enunciado, se requiere una legislación especial que regule la situación, a efecto de permitir a los particulares (administrados) la participación, en este caso, en la actividad de la generación de energía eléctrica, a través de la respectiva concesión, o en su defecto, a través de acto expreso de la Asamblea Legislativa. Consecuentemente, si no existe esa regulación de orden legal -en los términos exigidos en la norma constitucional de referencia-, resulta imposible para la Administración, el reconocimiento en tal sentido, so quiebra grave del principio de legalidad. En el caso de nuestro país, conforme a la previsión del Decreto-Ley 449, del ocho de abril de mil novecientos cuarenta y nueve, de la Junta Fundadora de la Segunda República, se le encomendó al Instituto Costarricense de Electricidad "el desarrollo racional de las fuentes de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos", según reza su numeral 1; actividad que ha venido ejerciendo de manera prevalente sobre la base de aquella regulación, en tanto la participación de los particulares, según se ha enunciado, está condicionada a los presupuestos y condicionamientos establecidos en una ley marco, como manda la norma constitucional comentada. Este ordenamiento en la actualidad está residenciado, en primer lugar en la Ley 7200, del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa, vigente a partir del dieciocho de octubre de ese mismo año, que regula un tipo particular de generación, en tanto, como su nombre lo indica, autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, que es la producida por "centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional" (artículo 1); siendo el destino de esta energía -que no es para autoconsumo- para la compra -en exclusiva- por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, en los términos previstos de manera expresa en el artículo 3, actividad que se declara de interés público, como lo indicó de manera expresa la propia Sala Constitucional en sentencia número 6556-95, de las diecisiete horas veinticuatro minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, cuando se refirió al objeto o finalidad de esta Ley, y de manera indirecta, en sentencia número 2008-14922, de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de octubre del dos mil ocho, al concluir que:

"Para que la energía generada por los empresarios privados pueda ser comercializada directamente, se requiere un cambio de la legislación nacional. Ello en el tanto en que los generadores privados deben sujetarse a las disposiciones que regulan las concesiones de servicio y de uso de dominio público de que disponen. En el ordenamiento jurídico costarricense no existe ninguna regulación legal que otorgue la concesión para producir energía y explotar las aguas públicas para una venta a terceros, distintos del ICE." En igual sentido también se ha manifestado el ámbito administrativo de nuestro país, concretamente la Procuraduría General de la República en diversos dictámenes, así por ejemplo en los dictámenes 293-2006, C-445-2007 y C-448-2007. Nótese además, en el numeral 6 de la Ley 7200 en comentario, condiciona el otorgamiento de la respectiva concesión para explotar centrales de limitada capacidad -que no sobrepasen los veinte mil kilovatios (20.000kW), según define el artículo 2-, a "una declaratoria de elegibilidad otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad"; estableciendo como condicionante a esa entidad para otorgar esa elegibilidad, que "la potencia, por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia en conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional" (artículo 7). Es así como la actividad de compra de energía a particulares se califica en la ley como de actividad ordinaria (artículo 13), lo que debe hacerse a través de contratos (de compraventa) y que debe refrendar a la ARESEP. Se entiende que la participación de otros operadores en el mercado nacional para la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica está regulada en cuerpos normativos diversos a la Ley 7200, así por ejemplo la Ley número 8345, del veintiséis de febrero del dos mil tres, que regula la Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, vigente a partir del veinticinco de marzo siguiente a su aprobación. En éste cuerpo normativo, expresamente se establece el marco regulatorio para el otorgamiento de las concesiones "a) ... para el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del Artículo 121 de la Constitución Política, a las asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por éstas y a las empresas de servicios públicos municipales; b) la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica por parte de los sujetos indicados en el inciso anterior, utilizando los recursos energéticos renovables en el territorio nacional, al amparo de la Ley No. Placa3360, de 9 de agosto de 1996." (Artículo 1).

Como se observa, esta regulación es especial, en tanto está referida a un ámbito particular -el local o rural-, diversa de la anteriormente comentada; siendo que incluso en su artículo 9, se faculta a las asociaciones cooperativas y/o empresas de servicios públicos municipales amparados a esta Ley (8345) de "disponer la venta del excedente de energía eléctrica al ICE o entre sí mismas." El órgano encargado del otorgamiento de estas concesiones es el Ministerio de Ambiente y Energía, cuando la producción no exceda de sesenta megavatios, dado que caso en que ello se de, le corresponde a la Asamblea Legislativa su otorgamiento (artículo 11). Consecuentemente, no existe regulación legal en nuestro país en relación a la generación de energía eléctrica de particulares para la venta a terceros, en los términos en que lo pide la sociedad actora en su demanda, esto es, sobre la base de la Ley 7200, dado que las fases de transmisión, distribución y comercialización la realizan el Instituto Costarricense de Electricidad y la participación de particulares está circunscrita al ámbito rural o municipal, residenciado en empresas y/o cooperativas de electrificación rural -tales como la Cooperativa de Electricidad Rural de Alfaro Ruiz, R.L.; Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R.L.; Cooperativa de Electrificación Rural de los Santos, Nombre2807.; Cooperativa de Electrificación Rural de Guanacaste, R.L.; Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica, Nombre2807.; Empresa de Servicio Público de Heredia (ESPH); Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC)-, conforme lo regula y autoriza la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, número 8345, supra citada. Téngase además en consideración que la red costarricense está a cargo del Instituto Costarricense de Electricidad, quien asume la responsabilidad última por el servicio de electricidad prestado en el país, con salvedades ya indicadas de las cooperativas rurales o empresas municipales de electrificación. Nótese además, que tratándose del aprovechamiento o explotación de aguas del dominio público para la generación de energía eléctrica, es que el otorgamiento de estas concesiones está condicionada a que el Ministerio de Ambiente y Energía previamente les haya dado la correspondiente concesión, que actualmente se regula con la Ley Marco de la Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Eléctrica, número 8723, del veintidós de abril del año dos mil nueve, vigente a partir del quince de mayo siguiente a su adopción, se insiste, lo anterior en cumplimiento del mandato constitucional establecido en el artículo 121 inciso 14) punto a) y que desarrolla la citada ley en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 1.- Objeto de esta Ley.

La presente Ley establece el marco regulatorio para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política para la generación hidroeléctrica." "ARTÍCULO 2.-Autorización para otorgar las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica.

Autorízase al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), para que otorgue o deniegue, por acto administrativo, las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, según se indica a continuación.

Para el capítulo I de la Ley Nº 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 5, es decir, hasta veinte mil kilovatios (20.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional.

Para el capítulo II de la Ley Nº 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 20, es decir, hasta cincuenta mil kilovatios (50.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional, adicional al del párrafo anterior.

Más allá de estos límites, le corresponde a la Asamblea Legislativa otorgar la concesión. Se exceptúan de estos límites, las concesiones solicitadas para el autoconsumo.

El aprovechamiento de la fuerza hidráulica para la generación hidroeléctrica deberá realizarse conforme al Plan nacional hídrico, respetando la prioridad del agua para el consumo humano." Segundo: De la conceptualización de la generación eléctrica como servicio público: Asimismo, como elemento también esencial que incide en esta actividad, debe considerarse que en nuestro ordenamiento, la generación eléctrica es un servicio público, en los términos establecidos en el artículo 5 inciso a) de la Ley 7593. Nótese que esta disposición no distingue la fuente de obtención de la energía, por lo que en estos términos, es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de las fuerzas de las aguas, de hidrocarburos, de desechos orgánicos, o la energía aeólica, etc. Esta condición hace por sí mismo que su ejercicio esté sujeto a regulaciones del Derecho Administrativo, tanto en lo atinente al sujeto encargado de la materia y el fin -por reserva legal, como expresión del principio de regulación mínima establecido en el numeral 12 de la Ley General de la Administración Pública-, como en lo que refiere a los principios que lo rigen -continuidad, eficiencia, adaptación al cambio e igualdad (artículo 4 de la citada Ley General, número 6227)-; y su desarrollo, a través de concesión tanto de entes públicos como de particulares, conforme a las previsiones establecidas en la ley marco, máxime como en este caso, cuando se trata de la explotación de un bien de la Nación. Es decir, su ejercicio no es libre, en un doble sentido, en tanto no puede ser realizada por cualquier persona, en virtud de la autonomía de su voluntad, sino que requiere de un título habilitante para que pueda participar de ella, sea, generar energía; y además, necesariamente se sujeta el desarrollo de esta actividad a las disposiciones legales que regulan la prestación de los servicios públicos en general y la generación eléctrica en particular, en las comentadas Leyes 8723, 7200 y 7593 y reglamentarias (tal como el Reglamento al Capítulo II de la Ley 7200, Decreto Ejecutivo número 24866, del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cinco). En razón de lo anterior, se configura en un régimen de sujeción especial de los concesionarios en su relación con la Administración, al tenor del cual, se reconocen facultades especiales al órgano encargado de la materia, en este caso a la ARESEP en virtud de la encomienda expresa dada en los numerales 5 de la Ley 7200 -por reforma dada con ocasión de la promulgación de la Ley 7593, en tanto transformó el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y con ello, todas las competencias que otrora habían sido delegadas a aquella entidad, a partir de esta nueva regulación se entiende las asume la nueva institución autónoma-, y 9 párrafo final de la citada Ley 7593. Así, le corresponde a la ARESEP la competencia para otorgar, modificar, traspasar, declarar caduca o revocar una concesión; todo lo anterior, con sujeción estricta al bloque de legalidad, en los términos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, sea con referencia en las fuentes escritas, comenzando con la Constitución Política (artículo 6), las fuentes no escritas (artículo 7) y por supuesto las reglas de la ciencia y de la técnica (artículos 16 y 158.3).

V.- DE LA CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL DE LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.- Es con fundamento en las anteriores consideraciones, que se entra al análisis de las pretensiones de la sociedad actora, teniendo en cuenta las alegaciones por ella formuladas para reprochar la supuesta restricción ilegítima que se le hiciera dentro de la concesión solicitada y otorgada, de vender energía eléctrica a terceros, conforme a las alegaciones formuladas en la demanda.

Primero: Aclaración en cuanto al objeto de impugnación: Lo primero que debe de decirse es que, conforme a la previsión del numeral 49 de la Carta Fundamental, que desarrolla el primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, el ámbito competencial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa está restringido "al control de la legalidad de la función administrativa", esto es, en relación a todas las manifestaciones de la conducta de la Administración Pública , comprendiendo así, la formal, relativa a la adopción de actos administrativos (tanto del acto final –en atención a la no necesidad de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa- como del definitivo) o de actos de carácter general y/o normativo (constreñido a las disposiciones reglamentarias); la material, consistente en la prestación de servicios públicos, ejecución de actos, coacción directa (actuaciones en situaciones de emergencia y urgencia declarada) y vías de hecho; y finalmente, la denominada disfunción administrativa o conducta omisiva, tanto formal (relativa a la omisión de resolución en tiempo de los recursos, y que ha generado la formulación en doctrina del instituto del acto presunto por el que se configuran el silencio positivo o negativo); como la material (no prestación de servicios públicos, ejecución de actos o atención de emergencias o prestación defectuosa o tardía de los servicios públicos). Consecuentemente, la revisión que hará esta Cámara de Juzgadores (Contenciosos Administrativos) está circunscrita en este caso a la supuesta restricción que le fuera impuesta por la Junta Directiva de la ARESEP en la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, en la que le otorgó a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima la concesión de servicio público para generar energía eléctrica en su central hidroeléctrica (plantas Caño Grande I y Caño Grande II), hasta por 3 670,9 kW, todo lo anterior, con sustento en las disposiciones de la Ley 7200 (Capítulo I). Se hace aclaración de lo anterior, por cuanto, conforme a las alegaciones realizadas por el representante de la sociedad actora en la fase de conclusiones, referidas a la necesidad de hacer el correspondiente análisis de la razonabilidad técnica y jurídica de la normativa legal que regula la materia, en particular, del contenido del artículo 3 de la Ley 7200, excede el ámbito de competencia asignado a esta Jurisdicción, porque esta tarea supone el control de la función legislativa, en contravención del señalado mandato constitucional que determina el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, según se ha explicado. Por ello, no se hace alusión alguna a esta alegación de fondo.

Segundo: De la alegada restricción a una libertad fundamental (libertad de comercio), por no permitírsele vender a terceros la energía eléctrica que produce con ocasión de la concesión otorgada: Es con fundamento en las consideraciones dadas en el acápite segundo del Considerando anterior, que este Tribunal estima abiertamente improcedente la alegación que se hace respecto de la afectación o limitación de la libertad de comercio. En efecto, por tratarse la generación eléctrica de un servicio público, no es una actividad librada a la esfera de esta libertad pública, en los términos del numeral 46 de la Constitución Política, toda vez que la participación del particular está circunscrita al ámbito de acción que la legislación de la materia le permita. Cómo se indicó supra, se trata de un régimen de sujeción especial en el que el particular está limitado en su ejercicio, en los términos y condiciones que el ordenamiento le permite, siendo lo primero, que para poder participar en este ámbito, debe contar con el título de habilitación respectivo, sea la concesión previa, otorgada por la autoridad competente -en este caso, la ARESEP-, la cual, define el ámbito de acción -con base en la normativa que rige la materia- y también ejerce control posterior, en lo relativo a la forma de ejecución y tarifas. Nótese que también está sujeto al control y fiscalización del Ministerio de Ambiente y Energía, en tanto como condición previa para el otorgamiento de la concesión de servicio público de generación de energía, cuando la fuente lo sea la fuerza de las aguas del dominio público, se requiere de la respectiva concesión para el uso y aprovechamiento de las aguas. Como se indicó anteriormente, no existe una regulación legal que faculte la venta de energía eléctrica generada por particulares a terceros consumidores, operadores -salvo la condición particular de las empresas municipales o cooperativas rurales de electrificación- o a los países centroamericanos. A nivel interno, las fases de transmisión, distribución y comercialización la realizan el Instituto Costarricense de Electricidad, con fundamento en el Decreto-ley 449 y la Ley 7200, así como las empresas y/o cooperativas de electrificación rural, conforme a las previsiones de la citada Ley 8345. En lo que concierne al mercado regional, cabe recordar que se rige conforme a la previsión de la Ley marco 7848, del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, vigente a partir del tres de diciembre siguiente, y no como lo pretende -de su argumentación en la fase de conclusiones- el personero de la sociedad actora-, de la ley 7200, cuyo ámbito es preciso. Como ya se explicó, por tratarse de un bien de la Nación, por previsión constitucional se requiere de una ley marco regulatoria, para que los operadores privados puedan participar, ya sea en el ámbito nacional o en regional, de donde se impone la sujeción total a lo dispuesto en aquellos cuerpos normativos. Ahora bien, se insiste, no podría pretenderse, como parece inferirse de la argumentación de la sociedad actora, que se faculte sin la existencia de aquella regulación legal -ley marco- la apertura de mercados y actividades al libre arbitrio de los particulares, como si la generación de energía eléctrica se tratase de un bien y actividad dispuestos al comercio de los hombres y al ámbito de la libertad empresarial, siendo que se trata de la explotación y uso de un bien de la Nación -"las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional"- como establece de manera expresa el inciso 14) punto a) del numeral de la Constitución Política y de la prestación de un servicio público, como lo prevé el numeral 5 inciso a) de la Ley 7593. En todo caso, cabe advertir que, en sentencia número 2008-014922, de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de octubre del año dos mil ocho, la Sala Constitucional declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad que fuera interpuesta contra el artículo 2 de la Ley Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo, dado por Ley número 7848, del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Lo anterior, por cuanto el sustento del supuesto quebranto constitucional, lo fue precisamente la afectación de los principios de la competencia y libertad de comercio (artículo 46 de la Carta Fundamental). En esa ocasión, por mayoría se dispuso que las regulaciones que asignaban al Instituto Costarricense de Electricidad la posición de agente en el mercado centroamericano no eran contrarias a tales principios, por cuanto lo que se hizo fue una interpretación que se adapta a la situación regulatoria en el orden interno, siendo además que el propio tratado confirió a cada país parte, el espacio para adaptar aquel tratado a las condiciones internas de cada uno de los Estados firmantes, en tanto "la determinación de cómo debe ser la situación interna nacional en el sector electricidad es una decisión político-administrativa que corresponde a las instancias internas, de acuerdo a la realidad nacional y a los objetivos y modelo de desarrollo que se adopte o se haya adoptado." Consideró además de que la participación de los particulares, se previó para que se realizase de manera gradual. En concreto, sobre este extremo señaló:

"IX.- Sobre el alegato de violación del principio de libre competencia y del párrafo quinto del artículo 46 de la Constitución Política.- Los segundos accionantes sustentan que el artículo 2 impugnado es inconstitucional, al violar el Tratado y el principio de libre competencia, porque concentra en el ICE la posibilidad de comprar y vender, lo cual excluye a los demás agentes del mercado nacional que estén en posibilidad de asumir alguna o varias de las actividades (de generación, distribución y comercialización) o bien de entrar en el mercado como gran consumidor de energía eléctrica. Además, argumentan que ello impide que los consumidores finales se beneficien de un mercado eléctrico regional con una abierta y creciente competencia y mayores grados de eficiencia en los precios, lo cual quebranta el párrafo 5 del artículo 46 constitucional al incumplir el Estado con la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios de electricidad. Por su parte la Procuraduría General de la República señala que la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense debe ser tomada en cuenta al analizar la norma impugnada, por ello la expresión “según la legislación interna” autoriza una interpretación restrictiva de los alcances del artículo 2, lo que permitiría considerar que no se violenta en la forma indicada el Tratado. En nuestro ordenamiento, las diversas etapas del servicio público de electricidad están diferenciadas, siendo que en dicho servicio participan diversos operadores, aunque el ICE ocupa una posición dominante, por lo que no puede concluirse que el único agente costarricense es el ICE. Los coadyuvantes pasivos, el Instituto Costarricense de Electricidad y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., consideran que esa norma se introdujo en el Tratado como resultado de las discusiones que se produjeron entre los representantes de todos los países y más concretamente como consecuencia de la postura de Costa Rica. Asimismo, las actas de discusión dada en la Asamblea Legislativa respaldan que el artículo 2 se estableció dentro de las potestades que define el Tratado en armonía con el ordenamiento jurídico nacional vigente. Se trata de una norma que ayuda a cumplir con los fines del Convenio, pues siendo el ICE la entidad costarricense encargada de velar por el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee es responsable de la planificación del sistema eléctrico nacional. Consecuentemente tampoco es cierto que el artículo impugnado crea un monopolio de hecho, legal o territorial a favor del ICE, pues aunque el Tratado contiene disposiciones referidas a un mercado abierto, libre y competitivo, dejó abierta la posibilidad de que existiese una sola empresa de acuerdo a la legislación interna. Finalmente indican que no existe monopolio pues existen además diferentes empresas que generan y hasta distribuyen la electricidad. Al respecto, para este Tribunal la cuestión se circunscribe a analizar si el artículo 2 del Tratado es el que establece la posición predominante del ICE o si solamente es concordante con la legislación interna. Además si se puede indicar per se que el consumidor o usuario se verá perjudicado con esta situación. Por las razones que se indican a continuación, esta Sala no observa que dicho artículo sea violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, cuando el artículo 2 impugnado menciona que “… así como las funciones propias de los agentes del mercado que correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad, por habérsele encomendado el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del sistema eléctrico nacional.” resulta claro que tales funciones están referidos estrictamente a aquellas que correspondan según la legislación interna, por lo que este artículo no está innovando o posicionando al ICE sino que simplemente le está dando el mismo tratamiento y la misma posición que ya está establecida en la legislación nacional. En segundo lugar, en vista de lo anterior, de la misma forma en que la situación actual del ICE no es violatoria del principio de libre competencia o de los derechos del consumidor (o mejor dicho del usuario de servicios públicos), el artículo 2 del Tratado –que no hace otra cosa que concordar el tratado a la situación interna nacional- tampoco es violatorio del principio de libre competencia o de los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad. En tercer lugar, recuérdese que el principio de libre competencia, al igual que el resto de derechos fundamentales, no es absoluto sino que admite adecuaciones, tal como se observa con la decisión legislativa en nuestro país de atemperar este principio en materia de electricidad otorgándole al ICE una posición predominante, debido a diversas razones que responden al interés general. En cuarto lugar, tampoco puede afirmarse sin prueba alguna que los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad se vayan a ver perjudicados por esta situación de predominancia del ICE, dado que este usuario, en armonía con los principios de solidaridad social, más bien podría resultar altamente beneficiado en cuanto a niveles de cobertura y bajo costo del servicio, por ejemplo. En este sentido, bajo el cobijo de un Estado Social de Derecho es admisible que el legislador costarricense haya optado por esta forma de prestación del servicio de electricidad. En conclusión, el artículo 2 impugnado no implica una violación al principio de libre competencia o a los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad. " Con fundamento en las razones esgrimidas, procede la desestimatoria de la demanda, en relación a este extremo.

Tercero: No hay infracción de la competencia conferida al ARESEP ni del principio de tipicidad: Como ya se ha enunciado, corresponde a la ARESEP lo concerniente al otorgamiento de concesiones del servicio público de generación de energía eléctrica, y por ende, en esta tarea debe hacer la evaluación de la situación concreta de la gestión formulada, esto es, para determinar el cumplimiento de los requisitos y presupuestos establecidos en la ley que regula la materia (en este caso, la Ley 7200), a saber: que se trate de "centrales eléctricas de capacidad limitada pertenecientes a empresas privadas o cooperativas", esto es, que produzcan "hasta un máximo de veinte mil kilovatios (20 000 Kw)"; en las que "al menos el treinta y cinco por ciento (35%) de su capital social pertenezca a costarricenses"; que cuenten con " una declaratoria de elegibilidad otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad", la cual podrá ser otorgada por esa institución autónoma a un "proyecto para la explotación de una central de limitada capacidad, siempre y cuando la potencia por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional"; además deberá contar con la respectiva "certificación sobre la aprobación de un estudio de impacto ambienta l", que deberá ser aprobado por el Ministerio de Ambiente y Energía evaluación (artículos 1, 5, 3, 6, 7, 8 de la Ley 7200, en el orden de enunciación) y por supuesto, la respectiva concesión para la explotación de las fuerzas de las aguas del dominio público (artículo 121 inciso 14) punto a) de la Constitución Política, en relación con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, número 8723). En consonancia con lo anterior, le corresponde a esta entidad administrativa preparar el respectivo contrato de la concesión de este servicio público, en el que debe de consignar los elementos esenciales y constitutivos de la concesión que se otorga, esto es, definiendo el ámbito de la autorización concedida -para participar en la prestación de este servicio público-, así como las obligaciones a las que está sujeto el concesionario. De igual modo, tiene potestad para prorrogar, modificar, traspasar y declarar la extinción, la revocatoria o caducidad de la concesión. Es en este ámbito, que se acusa de ilegal -por exceder las competencias otorgadas por ley a la ARESEP- la introducción de una causal no prevista en la ley formal y material para declarar la extinción de la concesión otorgada, en tanto se alega que en la materia sancionatoria (administrativa) rige el principio de reserva legal, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 19, 59, 66 y 124 de la Ley General de la Administración Pública, dado que "administrativamente" le resulta imposible introducir nuevas causales de caducidad o revocatoria de este tipo de concesiones. No comparte este Tribunal la alegación esbozada, el cual a criterio de los Juzgadores suscribientes (de este pronunciamiento) debe ser desestimado, por las siguientes razones:

a.) En tanto la alegación formulada está sustentada en imprecisiones conceptuales importantes. En efecto, en este sentido, se advierte que el representante de la sociedad actora confunde las figuras de la "extinción" y de la " revocatoria", en tanto asimila su definición conceptual, siendo que sentido estricto responde a realidades jurídicas diferenciadas. Así, el primero ("extinción ") está dado en el ámbito de las relaciones de los contratos (en sentido genérico, tanto en el derecho privado como en el orden de los contratos administrativos), al tenor del cual, conforme a la causal establecida en el contrato, normalmente relacionada con el incumplimiento de una de las partes, se termina un vínculo obligacional, esto es, se pone fin a su eficacia jurídica. Nótese que en tanto la causal se establece en el contrato, en tal virtud tiene fuerza legal, conforme al principio general del derecho, que se infiere del numeral 1022 del Código Civil. Por su parte, el segundo ("revocatoria"), sólo tiene aplicación en el Derecho Administrativo, en razón de la posición prevalente de la Administración en cuanto al ejercicio de la función formal que despliega, al tenor de la cual, se refiere a la decisión de la Administración a dejar sin efecto jurídico un acto previo, en atención a la grave afectación del interés público, conforme a las previsiones de los numerales 152 y 153 de la Ley General de la Administración Pública; para lo cual se requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo, en el que se de plena garantía en el ejercicio del debido proceso y derecho de defensa del administrado interviniente, lo anterior conforme al mandato legal contenido en los artículos 155 en relación con el 308, de la citada Ley General, número 6227. En razón de lo anterior, es que, atendiendo que las concesiones son una relación bilateral entre la Administración concedente y el particular (concesionario), no sólo no resulta extraño el establecimiento de causales de extinción en el respectivo acto de otorgamiento, sino que se estima necesario a los efectos de dar mayor seguridad jurídica al concesionario, respecto del ámbito de acción que le está permitido, máxime tratándose de la prestación de un servicio público, y como tal, regulado por ley especial en todo lo que le concierne, así como en lo atinente a la clarificación de las obligaciones a las que se sujeta en virtud de ese acto habilitante.

b.) Por otro lado, nótese que se trata de una condición esencial de este tipo de concesión de servicio público, se insiste, regulada por ley especial (número 7200), que condiciona en todo su contenido, en tanto dicha regulación sólo permite la producción de energía a empresas o cooperativas privadas, con un destino específico, previamente definido en la ley, "para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad." De manera que si el concesionario excede o traspasa los límites de la autorización concedida, se entiende que incumple de manera grosera aquella autorización, que por definición sólo puede ser dada en los términos de la Ley que la regula (número 7200). Es en este sentido que bien puede decirse -como lo alegó la entidad accionada- que no se está regulando ex-novo una causal antojadiza de su parte. Pero adicional a ello, cabe razonar que esta condición está contenida, de manera implícita en el inciso c) del artículo 41 de la Ley 7593, que dispone en su literalidad:

"Artículo 41.- Revocatoria de concesión o permiso Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:

(...)

• c)El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.

(...)" En este sentido, es que se reitera la consideración de que no se está ante una actividad librada a la libertad de los administrativos, de donde no resulta atendible la alegada violación del régimen de regulación de los derechos fundamentales (artículo 19 y 124 de la Ley General de la Administración Pública), se insiste, por tratarse de una actividad configurada en nuestro medio jurídico nacional, como servicio público.

c.) En razón de lo anterior, en este sentido vale aclarar que esta Cámara de juzgadores estima que en el supuesto que interesa en esta demanda -referido a la determinación de causal de extinción de la concesión de servicio público otorgada a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima-, en sentido estricto, no se está en presencia del ámbito sancionatorio administrativo. Sin embargo, en tanto, esta situación está referida a una conducta que se estima "antijurídica" de parte del concesionario, por traducirse en un grave incumplimiento a los términos del contrato de concesión otorgado, que tiene su absoluta conformidad con la ley que lo autoriza y le da fundamento, tampoco puede estimarse la infracción del principio de tipicidad alegado, por no atenderse a la reserva legal que en principio rige la materia. Al respecto cabe considerarse que en el ámbito sancionatorio administrativo, el principio de tipicidad es menos rígido y exigente en lo que respecta en el orden penal, al permitir la definición de la conducta reprochable recurriéndose a conceptos jurídicos indeterminados -en tal sentido puede revisarse la sentencia 5594-94, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Constitucional-, "en tanto se trate de conceptos que permitan ser concretados" (y en igual sentido las sentencias número 1877-90, 1265-95, 0454-2001, 9389-2001, 7631-2001, 9685-2001, 12402-2004 del Tribunal Constitucional), e incluso faculta hacer remisión a otras normas; dado que en el ámbito administrativo se persigue la protección del orden social general y de la materia que regula, en este caso, la satisfacción del interés público, máxime que se está frente a la prestación de un servicio público de relevancia nacional, en tanto atiende a la explotación y aprovechamiento de un bien de la Nación, de donde las faltas se dan por la violación a tales intereses superiores, cuyas causas puedan darse por diversos motivos y conductas, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados ", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad y amplitud. Asimismo, la propia Sala Constitucional manifestó que en el ámbito administrativo tampoco resulta aplicable la reserva legal para la definición de las conductas a sancionar, permitiéndose la definición vía reglamentaria. Finalmente, aún y cuando por la explicación enunciada no se estima aplicable al subjudice lo dispuesto en el inciso m) del citado numeral 41 de la Ley 7593, en tanto le permite a la ARESEP definir "(O)tras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso" que den lugar a la revocatoria de las concesiones de servicio público que está mandada a otorgar, se insiste, por estimarse que lo determinado en el punto II, Quinto del Por tanto de la resolución RJD-027-2012, de la Junta Directiva de la ARESEP está dado en el orden de lo dispuesto en el inciso c) del citado numeral 41; es lo cierto que ya la Sala Constitucional se pronunció sobre su conformidad con el orden constitucional, en sentencia 6556-95, de las dieciséis horas veinticuatro minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, a cuyas consideraciones se remite, por mandato del numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por ello tampoco se da infracción de los cánones 59.1 y 66 de la Ley General de la Administración Pública.

Cuarto: Del respeto al bloque de legalidad: De la revisión minuciosa de las alegaciones formuladas, así como del cuadro fáctico que sustenta este asunto, no encuentra este Tribunal que la actuación desplegada por la ARESEP, y más concretamente por su Junta Directiva, sea contraria o disconforme con el ordenamiento jurídico. En efecto, en los términos supra esbozados, la solicitud planteada por la sociedad actora ante esta dependencia pública, se enmarcó y tramitó siempre desde las previsiones y facultades que las Leyes número 7200 y número 7593 le confirieron a esta institución autónoma, en tanto siempre se hizo alusión a la necesidad del otorgamiento de una concesión de servicio público, a cargo de la ARESEP, para la generación de energía eléctrica, utilizando como fuente la fuerza de las aguas del río Caño Grande y la Quebrada Las Delicias, energía que sería destinada para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. En este sentido, llama la atención que en la gestión formulada el veintitrés de diciembre del dos mil once, el personero de la aquí actora hizo expresa alusión a que estaba en trámite la correspondiente concesión para el uso de la fuerzas de las aguas, ante el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y tenía vigente pero próximo a vencer -con posibilidad de prórroga- un contrato de compraventa de la energía con el Instituto Costarricense de Electricidad -hecho probado 4.)-. Posteriormente puso en conocimiento de la ARESEP el otorgamiento de aquella concesión, por resolución número R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce, por el plazo de veinte años a partir de la fecha de su emisión -hecho probado 5.)-. En así, como se tramita esta solicitud, siendo que en los edictos de ley se consignó que esta solicitud de concesión del servicio público de generación de energía, "era para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad", lo que se publicó en los diarios de circulación nacional La Extra y Al Día, el veintinueve de febrero, y en el Diario Oficial La Gaceta número 47, del seis de marzo, todas en el año dos mil doce -hecho probado 6.)-. Es hasta que se realiza la audiencia oral y pública prevista para en trámite para el otorgamiento de este tipo de concesiones, realizada a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, que el personero manifestó que lo que estaba pidiendo era el otorgamiento de la concesión, no supeditado a la venta de la energía en exclusiva al Instituto Costarricense de Electricidad, sino eventualmente para terceros -hecho probado 7.)-. Sin embargo, al evaluarse y analizarse la gestión formulada, con fundamento en los requisitos presentados, que se recomendó el otorgamiento de la misma, pero en los términos regulados en la Ley 7200, esto es, para que el producto que generara se destinara para la venta a la indicada institución autónoma, conforme se indicó en los oficios 354-2012/89682, del diecinueve de abril del dos mil doce, de la Dirección de Servicios de Energía de la ARESEP y en el oficio 323-DGJR-2012, del dos de mayo siguiente -hechos probados 8.) y 9.)-, lo anterior por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley de referencia -7200- para tales menesteres; además de que no se comprometía la limitación cuantitativa del quince por ciento de producción del sistema eléctrico nacional (artículo 7 de la ley de referencia), sino que estaba dentro de ese límite legal. En este sentido, teniendo claro cuál es el contenido y objetivo de la Ley 7200, en tanto regula y posibilita la participación de los particulares en la actividad servicio público de generación de energía eléctrica, para la venta -en exclusiva- al Instituto Costarricense de Electricidad, y esta ley es la que sustenta, se insiste, no sólo el trámite sino la concesión otorgada por la Junta Directiva de la ARESEP en resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil diez, es que este factor se constituye en un elemento esencial y definitorio de este tipo de concesiones -en general- y en particular la otorgada a la aquí sociedad actora (Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima). En este sentido, lleva razón la representación de la entidad accionada en cuanto señala que al tenor de lo dispuesto en los numerales 10 y 11 de la Ley 7593, estableció el ámbito de competencia de la sociedad concesionaria -aquí actora-, se añade, con fundamento en la Ley que rige la materia (7200), así como sus derechos y obligaciones, se insiste, con fundamento en la Ley que rige la materia (7200). Así las cosas, establecer el destino de la generación de energía que producirá -en exclusiva para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, no es una condición extraña a la situación, porque el ordenamiento nacional que sustenta esta concesión no permite la venta a terceros. Consecuentemente, la actuación impugnada resulta en todo conforme a derecho; no encontrándose vicio en los elementos de motivo (antecedentes, presupuestos o razones jurídicas -de derecho- y fácticas -hechos- que sustentan y hacen posible el dictado del acto administrativo) y contenido (la declaración que se hace en el acto), en los términos de los numerales 133 y 132, respectivamente de la Ley General de la Administración Pública, en tanto conforme se ha analizado, en este caso, el motivo es legítimo y existe tal y como ha sido tomado en cuenta por la Junta Directiva de la ARESEP para dictar la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil diez; y el contenido de esa actuación es lícito, posible, claro, preciso y abarca todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo. Finalmente está debidamente justificada (motivada) la actuación, en los términos explicados, al sustentarse en la Ley que le da sustento (7200), como fue expresamente reseñado en dicha resolución. Consecuentemente, también en relación a este extremo, la demanda debe ser desestimada.

VI.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS.- Teniendo como basamento el análisis anterior es que se declaran abiertamente infundadas e improcedentes las pretensiones que Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima hace en esta demanda, tanto las de orden declarativo, como las de condena, según el detalle que se hizo de las mismas. En efecto, la condición establecida en el contrato, concretamente en el punto II, Quinto del Por tanto de resolución RJD-027-2012, impugnada en este proceso y que dispone en su literalidad "Quinto: Serán causales de extinción las siguientes: (a) (...) ; (b) Vender o entregar energía eléctrica a persona distinta al Instituto Costarricense de Electricidad; (c) (...)"; es conforme a derecho, propiamente con el orden constitucional -121 inciso 14.) punto a)- y legal (leyes números 7200, 8723 y 7593) que regulan las concesiones de servicio público de generación de energía en nuestro país. En este sentido, está dictado dentro del ámbito competencial del ARESEP, como órgano encargado del otorgamiento de este tipo de concesiones (artículo 5 de la Ley 7200, en relación con el 9 de la Ley 7593), y sin que infrinja la reserva de ley en lo concerniente al principio de tipicidad en el ámbito sancionatorio, dado que en principio y en estricto rigor jurídico, no se trata de una sanción administrativa, sino de la terminación de un contrato (de concesión de un servicio público) por incumplimiento de una de las condiciones esenciales de las mismas, en atención al contenido de la ley marco que la regula; situación expresamente regulada en el inciso c) del numeral 41 de la Ley 7593. Tampoco se ha encontrado que esta disposición infrinja la libertad comercial de la sociedad actora, dado que se trata del ejercicio de un servicio público, en la que no tiene cabida la esfera de la libertad del administrado, en atención a que el margen de participación del particular está circunscrito a lo que defina la ley marco regulatoria, máxime que involucra el uso y explotación de un bien de la Nación; de manera que en todo su ámbito es una actividad regulada por el ordenamiento administrativo, conforme a ley marco que regula la materia. Por ello, no procede hacer la declaración de nulidad pedida (pretensiones a. y b.), en relación a la indicada cláusula contractual, y mucho menos declarar que, con base en la normativa legal vigente, el particular puede vender energía eléctrica a terceros (pretensión e. ), como se pide. Así las cosas, tampoco procede establecerle límites a la ARESEP en cuanto al ejercicio de cómo concretar los contratos de concesión que le atañen, propiamente en lo que concierne al establecimiento de las causales de su extinción, que en modo alguno no están circunscritas a las relativas a la caducidad y/o revocatoria, por tratarse de presupuestos jurídicos diversos (pretensiones c. y d.). Finalmente, no procede -y tampoco podría hacerlo esta Autoridad por exceder el ámbito de sus competencias-, modificar aquella resolución, para permitirle a la sociedad actora vender energía eléctrica a terceros y ordenarle a la ARESEP eliminar la restricción que se acusa, se insiste, por ser materia que no está permita ni regulada en este momento conforme a la legislación que regula la materia (pretensión f.)

VIII.- DE LOS PRESUPUESTOS DE FONDO DE LA DEMANDA.- Al contestar la demanda, la representación de la ARESEP opuso las defensas de fondo de falta de legitimación pasiva y de falta de derecho. Debe recordarse que conforme a la doctrina procesal y la jurisprudencia contenciosa (en este sentido, puede consultarse la sentencia de casación 34-1961, de las diez horas veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno), se reconocen como presupuestos sustanciales para el dictado de toda sentencia, los relativos a la legitimación de las partes intervinientes , el interés en la resolución del conflicto y el derecho; los cuales son revisables aún de oficio por todo juzgador si no fueren formuladas por los demandados en un proceso jurisdiccional y en ese orden riguroso. En cuanto al primer elemento, debe atenderse que la legitimación, no entiende esta Autoridad el razonamiento en que se sustenta esta alegación, en tanto más bien está dada en orden al fondo de la cuestión. Sin embargo cabe razonarse que resulta evidente que la sociedad actora -Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima- se encuentra debidamente legitimada para accionar en esta vía, con ocasión de la conducta administrativa desplegada por la Administración que le atañe, propiamente el otorgamiento de la concesión de servicio público de energía eléctrica, mediante resolución de la Junta Directiva del ARESEP en RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, que en relación a un punto concreto, la accionante estima lesivo a sus intereses, cumpliéndose así el presupuesto establecido en el numeral 10 inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Consecuentemente, es que se estima que existe también legitimación ad causam pasiva respecto de la institución autónoma demandada -ARESEP-, por cuanto es la autora de la conducta administrativa objeto de este proceso, lo que resulta conforme con lo dispuesto en el inciso 1) del numeral 12. Cabe señalarse que, en relación con el segundo presupuesto de fondo, es incuestionable que el tema en discusión reviste interés actual para las partes intervinientes en razón de las pretensiones que se formulan en demanda, no existiendo ni arreglo conciliatorio ni tampoco gestión de desistimiento de la acción. Y por último, es con fundamento en las consideraciones dadas en esta decisión, que se determina la improcedencia de toda la demanda formulada en todos sus extremos, de manera que debe acogerse en tal sentido la defensa de falta de derecho opuesta por la entidad accionada.

VII.- DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, de manera que se condena a la sociedad actora al pago de las costas derivadas de este proceso, sea las personales y las procesales de la ARESEP, relegándose a la etapa de ejecución lo relativo a la determinación de las sumas correspondientes.

POR TANTO:

Se rechaza la defensa de falta de legitimación ad causam pasiva y se acoge la defensa de falta de derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR en todos los extremos la demanda interpuesta por Nombre137141 contra la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Se condena a la sociedad actora al pago de las costas procesales y personales derivadas de esta acción, que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia, una vez firme este pronunciamiento.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Nombre136069 Roberto Garita Navarro Proceso ordinario contencioso administrativo declarados de puro derecho (art. 98.2 del CPCA) Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima contra la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Sentencia número 127-2014-VI-TCA Sentencia número 127-2014-VI-TCA Sentencia número 127-2014-VI SECCIÓN SEXTA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Dirección01 , a las trece horas cuarenta y cinco minutos del catorce de agosto del dos mil catorce.

Conoce este Tribunal del proceso ordinario contencioso administrativo, con trámite de puro derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, interpuesto por la empresa HIDROELÉCTRICA CAÑO GRANDE SOCIEDAD ANÓNIMA, con cédula jurídica número CED108645, representada por su apoderado generalísimo Nombre50734 (folios 45 a 46), Licenciado en Derecho y Economía, cédula de identidad número CED58743; contra la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, representada por su apoderado general judicial, Giovanni Marchena Jara, abogado, cédula de identidad número CED18018, vecino de Santo Domingo de Heredia (según archivo del Despacho). Figura como apoderado especial judicial de la sociedad actora, el abogado Alonso Núñez Quesada, con cédula número CED29214, vecino de Heredia (folio 55). Todos los intervinientes son mayores, costarricenses y casados.

RESULTANDO:

1.- El veintiocho de noviembre del año dos mil doce, el personero de la sociedad actora formula demanda contenciosa para que, con base en los hechos y fundamento jurídico esbozado, conforme a reiteración dada durante la celebración de la Audiencia Preliminar, en sentencia se declare lo siguiente: "a. Que la conducta acusada y controvertida en la presente demanda es no conforme con el ordenamiento jurídico, ya que restringió ilegítimamente la actividad comercial y en el especial el derecho de concesión otorgado a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., conforme se impone en el Por Tanto II, Quinto de la resolución RJD-027-2012 de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, en el que se comunica el acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria No. 37-2012 del 17 de mayo del año 2012, ratificada el 24 de mayo del mismo año por la Junta Directiva. / b. Que como consecuencia de lo anterior, deviene en nulo el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012, de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, en el que se comunica el acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria No. 37-2012 del 17 de mayo del año 2012, así como el acápite VIII, donde se restringe la venta o entrega de energía únicamente para el Instituto Costarricense de Electricidad. / c. Que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), Ley No. 7593, establece únicamente en sus numerales 5, 38, 39 y 41 causales de caducidad, multas o de revocatoria respectivamente, las cuales se aplican por sus funcionarios en ejercicio de sus competencia, cuando los concesionarios o permisionarios incurran en los supuestos de hecho que describen esas normas. / d. Que la ARESEP, a instancia de sus órganos, no pueden establecer o crear causal o causales de extinción de una concesión como se dispone en el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012, de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del año 2012, por ser esa conducta contraria a nuestro ordenamiento. / e. Que nuestro ordenamiento jurídico permite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley, la venta de energía eléctrica a operadores distinto del Instituto Costarricense de Electricidad, dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). / f. Que se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, eliminar la restricción descrita líneas atrás en el Por Tanto II, Quinto, de la resolución RJD-027-2012 de las 15 horas 10 minutos del 24 de mayo del 201 y que en su lugar incorpore, expresamente, como derecho a la concesión de mi representada, la posibilidad que tiene de vender o entregar energía al ICE o a otros operadores autorizados dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). / g. Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales y personales de este procedimiento contencioso." (Demanda a folios 21 a 37 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

2.- Conferido el traslado de la demanda, en escrito presentado el veintinueve de mayo del año dos mil trece, la representación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP) la contestó negativamente, oponiendo para ello la defensa previa de defectuosa representación y las de fondo de falta de legitimación pasiva y falta de derecho. (Contestación a folios 70 a 88.)

3.- Que luego conferida la audiencia de réplica, por auto de las diecisiete horas veintinueve minutos del doce de julio del dos mil trece, se citó a las partes intervinientes a la Audiencia Preliminar, confiriéndoles un plazo de veinticuatro horas a efecto de que manifestaran su anuencia a conciliar (folios 99 frente y vuelto). Ninguno de los intervinientes expresó su deseo a conciliar.

4.- La Audiencia Preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue iniciada a partir de las trece horas treinta y cinco minutos del diez de octubre del año dos mil trece, bajo la dirección del Juez Tramitador José Iván Salas Leitón, con la presencia de los representantes de las partes en este proceso, a saber, los abogados Alonso Núñez Quesada y Giovanni Marchena Jara, de la sociedad actora e institución demandada, respectivamente. Ante nueva advertencia del Juzgador, la parte actora manifestó su negativa a conciliar y mantuvo en la forma presentada en la demanda, sus pretensiones. El personero de ARESEP desistió de la defensa previa formulada, luego de la ponderación del poder aportado por la accionante; gestión que se tuvo por acogida por el Juez a cargo, a las trece horas cuarenta y ocho minutos. Se determinaron los hechos controvertidos y admitió la prueba documental (común) ofrecida por ambas representaciones, consistente en el expediente administrativo con número CE-008-2011, relativo a la tramitación y resolución de prórroga de concesión para prestar el servicio público de generación de energía eléctrica para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. Al no existir prueba que evacuar en juicio, el Juez Tramitador declaró este proceso como de puro derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 98.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que los abogados de las partes rindieron sus conclusiones. (Registro de la audiencia preliminar en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

5.- Este asunto fue pasado para fallo a la Sección Sexta. En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión; de manera que, se dicta esta sentencia , previa deliberación de sus integrantes y por unanimidad.

Redacta la Jueza ponente Fernández Brenes ; y,

CONSIDERANDO:

I.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene por debidamente demostrado lo siguiente:

1.) Que mediante resolución número H-271-H-92, de las once horas diez minutos del dieciséis de junio de mil novecientos noventa y dos, el Servicio Nacional de Electricidad le otorgó a la firma Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima concesión de fuerza hidroeléctrica del río Caño Grande, para generar energía eléctrica en Venecia, San Carlos, destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, por un plazo de quince años, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, Decreto Ejecutivo 20346-MIRENEM, Ley 258 y la Ley de Aguas vigente (folios 31 a 34 del expediente administrativo); 2.) Que mediante resolución número 163-H-95, de las once horas treinta y un minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, el Servicio Nacional de Electricidad le otorgó a la firma Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima concesión 881-H de fuerza hidráulica del río Caño Grande, para generar energía eléctrica en Venecia, San Carlos, destinada a la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, por un plazo de quince años, lo anterior, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, Decreto Ejecutivo 20346-MIRENEM, Ley 258 y la Ley de Aguas vigente (folios 21 a 26 del expediente administrativo); 3.) Que por resolución número 488, de las catorce horas dieciocho minutos del veintidós de abril de mil novecientos noventa y seis, el Servicio Nacional de Electricidad concedió la solicitud de ampliación del plazo de la concesión anterior otorgada número 909-H, para que el mismo sea de veinte años, a partir del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en que se otorgó la concesión original, y manteniendo todas la condiciones impuestas en esa resolución (folios 27 a 28 del expediente administrativo); 4.) Que el veintitrés de diciembre del dos mil once, Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima hizo formal solicitud de concesión para prestar servicio público de generación de energía hidroeléctrico ante la ARESEP, para una potencia eléctrica de 3670,9 kw. Advirtió de la renuncia de las concesiones de servicio público de generación eléctrica que le habían sido otorgadas con anterioridad, partir de la vigencia de la nueva concesión. A tal efecto, indicó que estaba en trámite la solicitud de concesión de fuerza hidráulica para generación privada ante la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (expediente 975-H), así como la vigencia de un contrato de compraventa de energía con el Instituto Costarricense de Electricidad, que vencería el dieciséis de agosto del dos mil doce, con posibilidad de prórroga, pero para ello, el Instituto Costarricense de Electricidad le exigió el otorgamiento de las concesiones respectivas. Esta gestión se tramitó en expediente CE-008-2011 ante la ARESEP (gestión a folios 1 a 3 y oficio 0690-277-2011, del dieciséis de diciembre del dos mil once, de la Gestión de Contratos del Instituto Costarricense de Electricidad; ambas referencias del expediente administrativo); 5.) Que mediante resolución R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce, la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima la concesión de aprovechamiento de agua del río Caño Grande y Quebrada Las Delicias, por un plazo de veinticinco años a partir de ese día, para el uso de generación de fuerza hidráulica, bajo las condiciones técnicas del informe AT-2261-2011, cuyo incumplimiento daba lugar a la cancelación de la concesión (folios 54 a 58 del expediente administrativo); 6.) Que dentro del trámite de la concesión de servicio público de generación de energía, la ARESEP ordenó la publicación de los edictos de ley, en que se convocó a la audiencia oral y publica respectiva, a realizarse a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, en el Dirección16439 , con el siguiente texto: "Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos Convoca a AUDIENCIA PÚBLICA. Para exponer sobre la siguiente solicitud de concesión, tramitada en expediente CE-008-2011 y que se detalla de la siguiente manera: / 1. La empresa Hidroeléctrica CAño Grande S.A., solicita aprobación de parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para explotación de la respectiva concesión de servicio público para explotación de generación eléctrica, con base en el recurso hídrico, para venta al Instituto Costarricense de Electricidad, al amparo de la Ley No. 7200 que autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela de 28 de setiembre de 1990 y su reforma Ley 7508, Capítulo I. / 2. La potencia teórica para su planta de generación es hasta por 3.670.90 kw; teniendo como fuente la energía hidráulica para generar electricidad, que se destinará para venta al ICE. / 3. La empresa Hidroeléctrica Caño Grande Sa.A. cuenta con: a) Concesión de aprovechamiento de aguas del Río Caño Grande y Quebrada Las Delicias conforme a resolución No. R-0116-2012-AGUAS-MINAET y b) La aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), según acuerdo de la Comisión Interinstitucional de Evaluación y Control de Estudios de Impacto Ambiental-CONEIA (hoy SETENA) No. PC-EIA-203-95; expediente No. 975-H-MINAET). / 4. El proyecto hidroeléctrico se ubica en el Dirección16440 (Venecia), Dirección16441 (San Carlos), Provincia de Alajuela." Esta publicación se realizó en los periódicos de circulación nacional La Extra y Al Día el Dirección16442 y en el Diario Oficial La Gaceta, número 47, el seis de marzo, todas las fechas del año dos mil doce (folios 74 a 76 del expediente administrativo) 7.) Que la audiencia oral y publica prevista en el trámite de concesión de servicio público de generación de electricidad se realizó a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, en el Dirección16439 , con la participación de funcionarios de la ARESEP, varios vecinos y personeros de la empresa, quienes manifestaron que estaban pidiendo el otorgamiento de la concesión de servicio público para la generación de energía eléctrica "en los términos solicitados, es decir, puede ser para venta al ICE o para venta a terceros, no necesariamente tiene que ser para venta al ICE" (acta de la sesión, número 27-2012, a folios 91 a 96 del expediente administrativo y disco compacto de respaldo de la diligencia); 8.) Que por oficio 354-2012/89682, del diecinueve de abril del dos mil doce, la Dirección de Servicios de Energía de la ARESEP, recomendó el otorgamiento de la concesión solicitada, al amparo de lo regulado en la Ley 7200, que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, "... hasta un máximo de 20.000 kW que es la capacidad máxima que permite el Capítulo I de la Ley 7200, que se destinará para venta del ICE, por un plazo de 20 años"; teniendo en cuenta que, " ... la capacidad actual del Sistema Nacional Interconectado (SNI) con referencia a julio del 2011 es de 2 605 MW, resulta que el 15 por ciento en lo concerniente al Capítulo I de la Ley 7200 es de 390,75 MW (oficio 510-973-2011 ICE contenido en el expediente OT74-2011, folio 1); en tanto que la capacidad en operación al ICE de la generación privada al amparo del Capítulo I de la Ley 7200 es a la fecha de 186,8 MW (datos estadísticos de DEN-ARESEP), y dado que la central de (sic) Hidroeléctrica Caño Grande S.A. se encuentra en operación con una capacidad de 2.245 kW, pero pasará a 3 670,9 kW,es decir incrementa su capacidad en 1 425,9 kW más, con lo cual agregados los otorgados previamente a la empresa Aeroenergía S.A. por 9 000 kW (9MW), como los que 39 800 kW (39,8 MW), que se encuentran actualmente en trámite; se llegaría a 237,03 MW y no se superaría el valor límite de 390,75 MW; es decir que la inclusión de esta nueva capacidad de generación aún no alcanzaría el 15% de la capacidad instalada del SNI autorizada para este capítulo." Asimismo advirtió que "( E)n caso de ser favorable la concesión, indicarle a la empresa que el proyecto debe cumplir no solamente con las condiciones estipuladas en el futuro Contrato, sino con la Normativa Técnica aplicable que la Autoridad Reguladora haya aprobado o llegue a aprobar en el ejercicio de sus facultades reguladoras", así como que le serán aplicables "las condiciones de caducidad y de revocatoria de concesión, señaladas en los artículos 5, 38, 29 y 41 de la Ley 7593 y las que señale cualquier otra ley especial en esta materia" (folios 106 a 112 del expediente administrativo); 9.) Que por oficio 323-DGJR-2012, del dos de mayo del dos mil doce, la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la ARESEP recomendó el otorgamiento de la concesión, por cumplir con lo establecido en las disposiciones legales vigentes (folios 101 a 103 del expediente administrativo); 10.) Que por resolución número RJD-027-2011, de las quince horas diez minutos del veinticuatro de mayo del dos mil once, por unanimidad, la Junta Directiva dispuso lo siguiente: "I. Otorgar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A. concesión para generar energía eléctrica en su central hidroeléctrica construida por las plantas Caño Grande I y Caño Grande II; al amparo del Capítulo I de la Ley 7200 y sus reformas, hasta por 3 670,9 kW. / II. Indicar que la concesión se regirá por los términos y condiciones siguientes: / Primero: El plazo de la concesión que en este acto se otorga, es de veinte años, contado a partir del 24 de mayo del 2012. / Segundo: La solicitud de renovación de la concesión debe ser presentada a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al menos seis meses antes de su vencimiento. / Tercero: La concesionaria debe pagar el cano de regulación establecido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y mantenerse al día. La falta de pago de dicho canon dará lugar a las sanciones establecidas en la Ley 7593 y sus reformas. / Cuarto: La concesionaria debe cumplir las obligaciones establecidas en el artículo 14 de la Ley 7593 y sus reformas y la normativa sobre calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio, que emita la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. / Quinto: Serán causales de extinción las siguientes: (a) Generar más energía que la autorizada; (b) Vender o entregar energía eléctrica a persona distinta al Instituto Costarricense de Electricidad; (c) Traspasar la concesión, total o parcialmente, sin previa autorización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. / Sexto: Serán causales de caducidad de la concesión las siguientes: (a) La renuncia del concesionario, sin perjuicio de las responsabilidades que le quepan; (b) Fuerza mayor o caso fortuito, que alteren las condiciones de la concesión; (c) La disposición expresa de la Asamblea Legislativa, de conformidad con lo establecido en el inciso c) del artículo 15 de la Ley 7593 y sus reformas; (ch) El incumplimiento de las disposiciones que en materia de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio y, respecto de tarifas que dicte la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; / Sétimo: Serán causales para de (sic) revocación de la concesión las establecidas en el artículo 41 de la Ley 7593 y sus reformas. III. Indicar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., que la concesión debe cumplir tanto con las condiciones estipuladas en el respectivo contrato, como con la normativa técnica aplicable que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos haya aprobado o llegue a aprobar en el ejercicio de sus facultades reguladoras. / IV. Señalar a Hidroeléctrica Caño Grande S.A., que debe cumplir con las condiciones relativas a la protección del ambiente establecidas en la legislación vigente y con la que se establezca a futuro." Se dispuso finalmente comunicar ese acto y advertirle a la sociedad interesada de la posibilidad de formular recurso de reposición contra esa decisión, en los tres días siguientes de su notificación efectiva, ante la Junta Directiva de la entidad. El veintinueve de mayo siguiente se notificó a sociedad gestionante (folios 117 a 127 del expediente administrativo); 11.) Que el primero de junio del dos mil doce, el personero de la sociedad Hidroeléctrica Caño Grande solicitó a la Junta Directiva "... se adicione o aclare lo estipulado en el numeral VIII. incisos 1. y 2. de la Resolución RJD-027-2011, del 24 de mayo del 2012, que dice que la energía eléctrica que genere Hidroeléctrica Caño Grande S.A., será destinada en su totalidad para la venta al ICE, y que en su lugar se indique que tal y como fue anotado en la solicitud de esta concesión, que es para la prestación del servicio público de generación de energía." Este requerimiento fue reiterado en nota presentada el diecinueve de ese mismo mes y año (folios 114 y 129 del expediente administrativo); 12.) Que por resolución RJD-098-2012, de las catorce horas treinta minutos del dieciséis de agosto del dos mil doce -sobre la base del informe dado por oficio 508-DGJR-2012, del dieciséis de julio anterior, de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria-, la Junta Directiva de la ARESEP rechazó por improcedente la gestión de adición y aclaración formulada, no sólo por no estar referida a la parte dispositiva de la decisión a la que está referida, sino por cuanto se otorgó una concesión de servicio público de generación de electricidad, al tenor de lo dispuesto en la Ley 7200, "por lo que no se desprende que la resolución RJD-027-2011 debe ser aclarada o adicionada." Asimismo, tuvo por agotada la vía administrativa. (acuerdo de Junta Directiva a folios 135 a 138; oficio 508-DGJR-2012 a folios 131 a 134, y constancia de notificación a folio 139, todas las referencias del expediente administrativo).

II.- DEL OBJETO DE LA DEMANDA.- En su demanda, la sociedad actora hace varias pretensiones, que para una mejor comprensión se clasifican y explican de la siguiente manera: un primer grupo, de orden declarativo, atinente a la declaración de la disconformidad con el ordenamiento jurídico y consiguiente nulidad de la "restricción " a la actividad comercial establecida en el punto II, Quinto de la parte dispositiva de la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veinticuatro de mayo del dos mil doce de la Junta Directiva de la ARESEP, en tanto restringió la venta o entrega de energía eléctrica únicamente al Instituto Costarricense de Electricidad -pretensiones a. y b.-. El sustento de este reclamo lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones: a.) Por tratarse de una restricción ilegal de vender energía a terceros , dado que no existe ninguna norma que impida la venta o entrega de energía a operadores autorizados en nuestro sistema eléctrico nacional o a terceros, conforme lo establecen las regulaciones de la Ley 7200, que autoriza la generación autónoma o paralela de energía eléctrica, en relación con el párrafo segundo del numeral 9 de la Ley 7593. En este sentido señala que con la normativa anterior -número 258, de mil novecientos cuarenta y uno, se permitía la energía eléctrica para autoconsumo, a cargo del Servicio Nacional de Electricidad (SNE). Posterior a eso, con la promulgación del Decreto-Ley 449, se configuró un monopolio de generación, desarrollado, conceptualizado y planificado por el Instituto Costarricense de Electricidad. Pero esa situación se cambió con el dictado de la Ley 7200 en el año de mil novecientos noventa, que rompe el monopolio de generación eléctrica en nuestro país, "produciéndose la apertura de un mercado regulado en varios sentidos", que en modo alguno restringe la venta de la energía al Instituto Costarricense de Electricidad, sino que se trata de ciertas restricciones -en la cantidad a producir, en tanto está referida a centrales de pequeña capacidad instalada, con un límite máximo de de generación de 20.000 KW; la participación de este sector debe estar dentro de la banda del 15% de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional y la sujeción al precio regulado por la ARESEP, bajo las reglas del costo evitado de la inversión y operación para la potencia y energía instalada que se suministra al Instituto Costarricense de Electricidad en forma paralela a la prestación del servicio público que brinda-, autorizando la prestación del servicio público de generación por particulares, conforme a las previsiones de sus numerales 5, 6, 7 y 8; siendo además que, conforme a dispuesto en el artículo 9 párrafo segundo de la Ley 7593, le permite aplicar de manera supletoria al caso, la normativa atinente al Servicio Nacional de Electricidad (SNE). Acusa que se hace una interpretación errónea, de la mayor gravedad, dado que se trata de materia odiosa, en tanto incide de manera directa en el ejercicio de una libertad pública -libertad comercial- y de manera negativa en la esfera jurídica de los particulares; siendo que en esta materia la regla interpretativa es la contraria, sea, restrictiva en tutela del derecho del administrado o libertad pública, esto es, para garantizar su ejercicio, no restringirlo. En la fase de conclusiones aclaró que el Instituto Costarricense de Electricidad es un actor más en el ámbito energético nacional, más no el único, en tanto están la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, las empresa municipales, las cooperativas rurales y el sector privado, insiste, al tenor de la Ley 7200. En tal sentido, en dicha ley se declaró de interés público la adquisición de esta energía (artículo 3), y en consonancia con lo anterior, que es actividad ordinaria la compra de energía que haga el Instituto Costarricense de Electricidad (artículo 13, en relación con 2 de la Ley de la Contratación Administrativa). Acusa que esta interpretación causa grave perjuicio a la prestación del servicio público, en tanto se cuestiona ¿Qué pasaría si el ICE no quiere comprar la energía que produce un particular?; a lo que responde que con ello no se cumpliría el fin último establecido en la Ley 7200. Además agregó que la interpretación dada por la institución accionada riñe de manera abierta con el tratado marco del mercado eléctrico centroamericano, el cual se sustentó para garantizar mayor competitividad y participación del sector privado en el ámbito energético centroamericano, ya que restringe la venta a terceros conforme a norma técnica, que define cómo y cuándo dar ese servicio. Así termina concluyendo que esta restricción es discriminatoria, no teniendo prevalencia una cláusula contractual frente a las de orden legal o convencional; b.) Se infringe el principio de reserva legal en el ejercicio de las potestades de imperio, en abierta contravención de lo dispuesto en los numerales 19, 59.1, 66 y 124 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto impuso una restricción ilegítima y antijurídica al derecho del concesionario de vender o entregar energía dentro del mercado eléctrico costarricense, al restringirlo sólo al ICE y no a otros operadores del Sistema Eléctrico Nacional. Con ello, acusa, desborda el ámbito competencial dado por ley, por falta o indebida aplicación de la Ley 7200, que autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela. Señala que la actuación de la función pública debe ser ejercida dentro del ámbito de la ley de la que nace la competencia; y al tenor de las normas señaladas, es materia reservada a la ley; entendiéndose que en el ámbito del principio de legalidad, la actuación pública normalmente responde a texto expreso; siendo el tema de la competencia, un elemento esencial de todo acto, conforme a la previsión de los cánones 129 y 166 de la Ley General de cita. Así acusa, que no hay regulación en la ley que faculte a la ARESEP a crear causales de extinción de las concesiones de servicio público por venta de energía, a ente diverso del ICE. Añade que las normas punitivas de la Ley 7593 son puntuales, contenidas en los artículos 15 (caducidad) y 41 (revocatoria de concesiones y/o permisos) y el 38 (multas); de donde, hacerlo así, se traduce en la nulidad absoluta. Apunta que el ejercicio de la potestad punitiva de la Administración se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad; pero en este caso, no se da afectación al interés público, ni a la prestación del suministro de energía -en la etapa de generación-, siendo que su interés es el de poder vender a cualquier operador autorizado en el Sistema Eléctrico Nacional. Conforme a la ley (artículo 5 de la Ley 7200 y 9 de la Ley 7593), le corresponde a la ARESEP otorgar las concesiones de servicio público de generación de energía eléctrica a favor de particulares, lo que le permite prorrogarlas, modificarlas o traspasarlas; de manera que no puede tener poderes ilimitados para establecer sanciones, ni para imponer límites ilegales a una actividad que no tiene ningún perjuicio dentro de la prestación del servicio público de generación de energía; no siendo el ejercicio de la potestad sancionadora, un fin en sí mismo. Resalta la trascendencia del principio de tipicidad, que resulta una garantía para los administrados, para saber con certeza a qué atenerse, sabiendo cuáles acciones son prohibidas y las consecuencias de su incumplimiento. Al tenor de lo anterior, acusa la conducta impugnada, la que califica de antijurídica, al restringir una limitación a su derecho de concesión, de manera antojadiza, sin motivación y violatoria, también en su contenido (contra los numerales 133 y 136 de la Ley General de la Administración Pública), en tanto no analiza todas las situaciones fácticas y jurídicas de la situación y alejándola de su gestión formal expresa; y, c.) Que la restricción impuesta es irrazonable y desproporcionada, afectando con ello los numerales 4 y 5 de la Ley General de la Administración Pública, y con ello, la prestación del servicio público concesionado. En este sentido, en la fase de conclusiones agregó que conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, debe de procederse al análisis de razonabilidad técnica y jurídica de la normativa que regula la materia, atendiéndose a la integración de la energía privada en el Sistema de Energía Nacional, como lo expresa el artículo 1 de la Ley 7200. Lo contrario se traduce en una franca restricción a un derecho fundamental, no teniendo competencia la ARESEP para ello. Consecuencia de lo anterior, solicita que se declare que resulta legítimo y conforme con el ordenamiento jurídico nacional, previo cumplimiento de los requisitos de ley, la venta de energía eléctrica generada por particulares a operadores distintos del Instituto Costarricense de Electricidad, dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -pretensión e.- Corolario de las pretensiones declarativas que pide hacer, es que esboza el resto de pretensiones, todas de condena, en tanto se solicita que se determine restringido el ámbito competencial de la ARESEP para establecer causales de extinción de las concesiones que otorgue, al estar limitada a las causales de caducidad, multa y revocatoria establecidas en los artículos 5, 38, 39 y 41 de la Ley 7593 -pretensiones c. y d.-; así como que se le ordene a la ARESEP eliminar la restricción impugnada, y que se incorpore, de manera expresa, como derecho de la concesión que le ha sido otorgada, que puede vender o entregar energía eléctrica al Instituto Costarricense de Electricidad o a otros operadores autorizados dentro del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -pretensión f.-. Finalmente pide la condena en costas a la institución demandada. (Demanda a folios 21 a 37 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

III.- DE LA POSICIÓN DE LA ARESEP.- Por su parte, el personero de ARESEP se opone la demanda, pidiendo su desestimatoria, con la consecuente condena en costas, con base en las siguientes razones: a.) Que la actuación impugnada resulta conforme a derecho, al estar sustentada en la legislación que rige la materia, en el que no hay infracción de ninguno de los elementos del acto (motivo o contenido), al dictarse en aplicación estricta de criterios técnicos, presupuestos de hecho y jurídicos que regulan la materia. Así no hubo abuso ni extralimitación en el ejercicio de sus facultades. En este sentido, llamó la atención al señalar que no entendía el verdadero objeto de este proceso, ya que la solicitud de concesión fue planteada y tramitada con fundamento en lo dispuesto en la Ley 7200, siendo claro en todo momento el escenario, tanto para la sociedad actora como la entidad que representa. Así, expresamente se hizo alusión y acreditación de los requisitos establecidos en ese cuerpo legal para el otorgamiento de concesiones de servicio público de generación de energía eléctrica, que tiene como único destino la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, a saber, la concesión para usar las fuerzas de las aguas, otorgada por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y la elegibilidad de aquella institución autónoma, en este caso, con un contrato de compraventa de energía eléctrica próximo a vencer, pero con posibilidad de prórroga, todo lo anterior, insiste, con base en lo dispuesto en el Capítulo I de la citada Ley 7200. De manera que en tales términos la ARESEP le resolvió su gestión; no siendo determinante ni condicionante para el otorgamiento de la concesión solicitada, el pedimento que hiciera durante la celebración de la audiencia oral y pública dispuesta dentro del trámite de la misma; b.) Aclara que en el ordenamiento nacional existe una regulación que habilita la actividad de la generación de energía eléctrica de particulares, de manera que se puede desarrollar con las limitaciones y condicionamientos en ese orden establecidos, que a su vez, se constituyen en límites en el ejercicio de las competencias de la ARESEP. Esta participación de los particulares se declaró de interés público (artículo 3), de manera que se autorizó al Instituto Costarricense de Electricidad para que le comprara a éstos la energía eléctrica que produjeran, para así coadyuvar al eficiente funcionamiento del Sistema Nacional Interconectado (SNI) -satisfacer la demanda eléctrica nacional-, y solventar la crisis energética que se dio en la década de los noventa, utilizando energía renovable; pero ello dentro de ciertos límites cualitativos y cuantitativos -la producción generada de este sector no puede ser mayor al quince por ciento de la capacidad del Sistema Interconectado Nacional (SNI) y que las concesiones se otorguen a centrales con capacidad limitada a 20 000 kW, por un plazo máximo de veinte años-. Las regulaciones en la materia energética obedecen al fin del regulador y del legislador. La competencia para administrar y controlar estas concesiones, inicialmente se le otorgó al Servicio Nacional de Electricidad (SNE), hoy ARESEP, conforme a las previsiones de los artículos 5 de la Ley 7200 y 9 de la Ley 7593-. Así, aclara que el objeto de la Ley (7200) fue favorecer la demanda nacional de electricidad con el aporte de los generadores privados, para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, como lo razonó de manera expresa la Sala Constitucional en sentencia 6556-95 y ha sido el criterio reiterado de la Procuraduría General de la República, así por ejemplo en los dictámenes C-294-2006, C-445-2007 y C-448-2007. Consecuentemente, esa energía -generada por particulares- no puede ser vendida a terceros, existiendo plena seguridad en la actividad, dado que como condición previa para el otorgamiento de esta concesión, la misma ley exige la respectiva elegibilidad del Instituto Costarricense de Electricidad para su recepción, y posteriormente, la ARESEP refrenda el respectivo contrato de compraventa (artículo 13 de la Ley 7200). Es decir, la limitación de la venta de la energía eléctrica que generen los operadores privados nace en la misma ley de referencia. Consecuentemente, aduce, la interpretación que hace la actora es antojadiza e infundada, sin base jurídica alguna; c.) Que conforme a sus competencias legalmente otorgadas -numerales 10 y 11 de la Ley 7593-, la ARESEP estableció las condiciones de la prestación del servicio público de generación de energía eléctrica, que le conmina a establecer los derechos y obligaciones de los concesionarios; teniéndose claro que, el cambio de las circunstancias sustanciales de la concesión -como lo es la venta de energía a terceros, como pretende la sociedad actora-, da lugar a su revocatoria, como lo prevé el canon 41 inciso c) de la Ley 7593; además de las causales de caducidad y/o de revocatoria, establecidas en la ley de cita. Se trata de un régimen a aplicar, no a los funcionarios de la institución, sino a los concesionarios, prestadores de servicios públicos. En todo caso, advierte que mediante sentencia número 2011-6015 la Sala Constitucional rechazó una acción de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 41 inciso m) de la Ley 7593, señalando la no aplicación del principio de reserva legal en la materia disciplinaria y la posibilidad de acudir a remisiones o definiciones abiertas, o el uso de de conceptos jurídicos indeterminados para la definición de conductas antijurídicas. Por ello, no estima la infracción del principio de tipicidad aducido por la sociedad actora; d.) Que la generación de servicio público para fines diversos del autoconsumo está dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico como servicio público, por lo que se trata de una actividad que no puede ser realizada de manera libre por los particulares, sino conforme a las regulaciones de la materia, de manera que requiere un título habilitante emitido por el ente legalmente competente (en este caso la ARESEP). Así, la participación de terceros sólo puede darse en el marco de las leyes 7200 y 8345, esta última referenciada al ámbito municipal. Alega que no hay trato discriminatorio, ni violación a la libertad de comercio, en tanto es materia de orden público, siendo además, que no existe una libertad o derecho fundamental irrestricto en su ejercicio. Finalmente, en la eventualidad de acogerse la demanda, pide la exoneración en costas por haber litigado con evidente buena fe, al amparo de los criterios esbozados. (Contestación a folios 70 a 88 y manifestaciones en la Audiencia Preliminar, según respaldo en disco compacto adjunto y minuta a folios 102 a 104.)

IV.- DE LA REGULACIÓN DE LA GENERACIÓN ELÉCTRICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.- De las argumentaciones que sustentan la demanda y su oposición de parte de la institución accionada, se evidencia que la discusión se centra en si la restricción de venta de la energía eléctrica que produzcan los operadores privados a terceros, es decir, a operador distinto del Instituto Costarricense de Electricidad, al tenor de las regulaciones contenidas en la Ley 7200, que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, del veintiocho de setiembre del año de mil novecientos noventa, contenida en el punto II. Quinto de la Resolución de la Junta Directiva de la ARESEP número RJD-027-2012, es conforme o no al ordenamiento jurídico. Por este motivo, se estima necesario tener claro el ámbito de la generación eléctrica en nuestro país, esto es en la forma cómo está regulado en nuestro ordenamiento jurídico, para luego confrontarlo con la actuación formal impugnada. En este escenario, y siendo que la sociedad actora pretende que se le permita vender a terceros -sin especificar a quiénes en particular- la energía que genere del aprovechamiento de la fuerza de las aguas del dominio público del territorio nacional (río Caño Grande y Quebrada Las Delicias, ubicados en Venecia, San Carlos), conforme a concesión de aprovechamiento de agua otorgada por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en resolución R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce -hecho probado 5.), resulta obligado hacer referencia, a las condiciones en que debe de darse esa explotación, en nuestro ordenamiento, teniendo como base dos puntos esenciales, a saber:

Primero. De la explotación de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público del territorio nacional: Es p recisamente por la naturaleza del bien de que se trata, que se le tiene como un bien de la Nación, al tenor de lo cual, no pertenece al Estado ni a una entidad pública determinada, ni mucho menos a los particulares, sino a "la Nación", es decir a la colectividad en su conjunto, conforme lo expresa el propio numeral 121 inciso 14) punto a) de la Constitución Política, y clasificación enunciada en la sentencia 2001-10466, de las diez horas diecisiete minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil uno de la Sala Constitucional-; al tenor de lo cual, por esta condición, tiene una tutela reforzada en tanto, no podrá "salir definitivamente del dominio del Estado ", por la que su explotación estará a cargo de la Administración Pública, o de particulares " de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa", según prevé de manera expresa el párrafo final del citado numeral. Es decir, se trata de un "bien", en sentido técnico jurídico, que en tal virtud le hace merecedor de la tutela jurídica, en este caso reforzada. En este sentido, este tipo de bienes, integran la unidad del Estado, y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales, su objetivo principal es alcanzar el bien común; lo cual se constituye en la principal razón para justificar el impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición a los administrados de esta categoría de bienes. Por esa especial protección jurídica, es que no son susceptibles de ser apropiados por particulares, y ni siquiera por la Administración Pública para fines particulares, ni ser destinados a fines distintos de los que le determina su propia esencia y naturaleza. En todo caso, su protección -en los términos que resulten necesarios- y administración, corresponden al Estado, en nombre de la Nación (tomo III. de las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Sesión número 168, pagina. Placa25579). Por este motivo el constituyente optó por el control legislativo en los casos en que es posible enajenar estos bienes, o incorporar nuevos bienes a usos públicos; sin embargo, algunos de éstos no pueden ser objeto de desafectación, siquiera por ley de la República (caso en el que nos encontramos), por cuanto por su especial naturaleza, han recibido una especial afectación constitucional, que los excepciona del comercio los hombres; y en este sentido, son inalienables, inembargables e imprescriptibles, y los sujeta en cuanto a su explotación, al poder de policía de la Administración. Como se enunció supra, sí pueden ser objeto de explotación racional por el Estado o los particulares "[...] de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo determinado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa" (inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política.)

Es así, como la jurisprudencia constitucional, en sentencia número 6240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, examinó la posibilidad de que la Asamblea Legislativa acuda a la técnica, denominada "ley marco ", para cumplir la exigencia de la norma en comentario. En esa ocasión se indicó:

"En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (artículo 140 inciso 14) Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no como, se propone en el proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo." Criterio reiterado -entre otras- en la sentencia número 2001-10466, supra citada, en que consideró, en lo que interesa:

"La Ley de Aguas (artículo 176), a partir de la reforma al transitorio V de la Ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ciertamente atribuyó competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Sin embargo, la sola asignación de competencia no puede asimilarse a una ley marco regulatoria del proceso de otorgamiento de la concesión (requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc.) y menos aún, cuando están de por medio bienes que ni siquiera por ley ordinaria pueden ser desafectados. Una interpretación libre del régimen que regula esta materia, podría conducir a una desafectación <de hecho> de los bienes de la Nación, lo que a todas luces es insostenible. La Sala estima que al derogarse la Ley 258, se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de <condiciones y estipulaciones>, que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado. Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos <marcos> resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. No basta con establecer que una determinada cuenca tiene potencial hidroeléctrico, como lo exigía la derogada Ley de SNE, es necesario planificar la instalación de este tipo de proyectos de manera que, entre otros aspectos a considerar, se tome en cuenta que no se impida a las futuras generaciones -cuyos derechos se encuentran tutelados por el Derecho de la Constitución- disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales, como por ejemplo, para la preservación de la fauna, los ecosistemas, el clima, garantizar la navegación y el disfrute escénico y artístico entre otros. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del 14 de junio de 1992 establecieron como principio tercero <el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades del desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras>; el cuarto principio dispone <A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada>. De acuerdo con lo expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones que sugieren que la Ley de Aguas es la ley marco requerida para la explotación de la <fuerza de las aguas> por particulares, pues nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre la materia, en un momento histórico, sin que pueda dársele ahora, en ausencia de una adecuada regulación, una función que no tiene. Tampoco encuentra esta Sala que exista un verdadero interés público en apartarse de la conclusión anterior, ya que el ICE conserva la posilibidad (sic) de explotar tanto la fuerza de las aguas como otras formas de generación de energía para satisfacer la demanda nacional y en igual condición se encuentran – sin que ello implique valoración de esos contratos- aquellos concesionarios oportunamente autorizados por el SNE para realizar esa actividad <en capacidad limitada>. En todo caso, aún subsiste para el particular interesado en este tipo de actividad, la posibilidad de acudir a la Asamblea Legislativa a solicitar la concesión de su interés y corresponderá a ella establecer la oportunidad en la regulación de la materia, sin que ello pueda hacerlo válidamente el operador jurídico ni el Poder Ejecutivo a través de su potestad reglamentaria." (En igual sentido, puede consultarse la número 2001-6669, de las catorce horas cincuenta y seis minutos del once de julio del dos mil uno.)

En virtud de lo anterior, ese Alto Tribunal señaló que para la explotación racional del patrimonio de la Nación, se requiere de una ley marco reguladora del proceso, a través de concesiones, sea por las instituciones del Estado (por ejemplo, del Instituto Costarricense de Electricidad en relación con la explotación del recurso hídrico), o por los administrados (como lo es la contratación de la generación eléctrica), normativa que debe contener regulaciones claras y concretas sobre los requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc. Así, al tenor del mandato constitucional enunciado, se requiere una legislación especial que regule la situación, a efecto de permitir a los particulares (administrados) la participación, en este caso, en la actividad de la generación de energía eléctrica, a través de la respectiva concesión, o en su defecto, a través de acto expreso de la Asamblea Legislativa. Consecuentemente, si no existe esa regulación de orden legal -en los términos exigidos en la norma constitucional de referencia-, resulta imposible para la Administración, el reconocimiento en tal sentido, so quiebra grave del principio de legalidad. En el caso de nuestro país, conforme a la previsión del Decreto-Ley 449, del ocho de abril de mil novecientos cuarenta y nueve, de la Junta Fundadora de la Segunda República, se le encomendó al Instituto Costarricense de Electricidad "el desarrollo racional de las fuentes de energía física que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos", según reza su numeral 1; actividad que ha venido ejerciendo de manera prevalente sobre la base de aquella regulación, en tanto la participación de los particulares, según se ha enunciado, está condicionada a los presupuestos y condicionamientos establecidos en una ley marco, como manda la norma constitucional comentada. Este ordenamiento en la actualidad está residenciado, en primer lugar en la Ley 7200, del veintiocho de setiembre de mil novecientos noventa, vigente a partir del dieciocho de octubre de ese mismo año, que regula un tipo particular de generación, en tanto, como su nombre lo indica, autoriza la generación eléctrica autónoma o paralela, que es la producida por "centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional" (artículo 1); siendo el destino de esta energía -que no es para autoconsumo- para la compra -en exclusiva- por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, en los términos previstos de manera expresa en el artículo 3, actividad que se declara de interés público, como lo indicó de manera expresa la propia Sala Constitucional en sentencia número 6556-95, de las diecisiete horas veinticuatro minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, cuando se refirió al objeto o finalidad de esta Ley, y de manera indirecta, en sentencia número 2008-14922, de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de octubre del dos mil ocho, al concluir que:

"Para que la energía generada por los empresarios privados pueda ser comercializada directamente, se requiere un cambio de la legislación nacional. Ello en el tanto en que los generadores privados deben sujetarse a las disposiciones que regulan las concesiones de servicio y de uso de dominio público de que disponen. En el ordenamiento jurídico costarricense no existe ninguna regulación legal que otorgue la concesión para producir energía y explotar las aguas públicas para una venta a terceros, distintos del ICE." En igual sentido también se ha manifestado el ámbito administrativo de nuestro país, concretamente la Procuraduría General de la República en diversos dictámenes, así por ejemplo en los dictámenes 293-2006, C-445-2007 y C-448-2007. Nótese además, en el numeral 6 de la Ley 7200 en comentario, condiciona el otorgamiento de la respectiva concesión para explotar centrales de limitada capacidad -que no sobrepasen los veinte mil kilovatios (20.000kW), según define el artículo 2-, a "una declaratoria de elegibilidad otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad"; estableciendo como condicionante a esa entidad para otorgar esa elegibilidad, que "la potencia, por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia en conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional" (artículo 7). Es así como la actividad de compra de energía a particulares se califica en la ley como de actividad ordinaria (artículo 13), lo que debe hacerse a través de contratos (de compraventa) y que debe refrendar a la ARESEP. Se entiende que la participación de otros operadores en el mercado nacional para la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica está regulada en cuerpos normativos diversos a la Ley 7200, así por ejemplo la Ley número 8345, del veintiséis de febrero del dos mil tres, que regula la Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, vigente a partir del veinticinco de marzo siguiente a su aprobación. En éste cuerpo normativo, expresamente se establece el marco regulatorio para el otorgamiento de las concesiones "a) ... para el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del Artículo 121 de la Constitución Política, a las asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por éstas y a las empresas de servicios públicos municipales; b) la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica por parte de los sujetos indicados en el inciso anterior, utilizando los recursos energéticos renovables en el territorio nacional, al amparo de la Ley No. Placa3360, de 9 de agosto de 1996." (Artículo 1).

Como se observa, esta regulación es especial, en tanto está referida a un ámbito particular -el local o rural-, diversa de la anteriormente comentada; siendo que incluso en su artículo 9, se faculta a las asociaciones cooperativas y/o empresas de servicios públicos municipales amparados a esta Ley (8345) de "disponer la venta del excedente de energía eléctrica al ICE o entre sí mismas." El órgano encargado del otorgamiento de estas concesiones es el Ministerio de Ambiente y Energía, cuando la producción no exceda de sesenta megavatios, dado que caso en que ello se de, le corresponde a la Asamblea Legislativa su otorgamiento (artículo 11). Consecuentemente, no existe regulación legal en nuestro país en relación a la generación de energía eléctrica de particulares para la venta a terceros, en los términos en que lo pide la sociedad actora en su demanda, esto es, sobre la base de la Ley 7200, dado que las fases de transmisión, distribución y comercialización la realizan el Instituto Costarricense de Electricidad y la participación de particulares está circunscrita al ámbito rural o municipal, residenciado en empresas y/o cooperativas de electrificación rural -tales como la Cooperativa de Electricidad Rural de Alfaro Ruiz, R.L.; Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos, R.L.; Cooperativa de Electrificación Rural de los Santos, Nombre2807.; Cooperativa de Electrificación Rural de Guanacaste, R.L.; Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica, Nombre2807.; Empresa de Servicio Público de Heredia (ESPH); Junta Administradora del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC)-, conforme lo regula y autoriza la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, número 8345, supra citada. Téngase además en consideración que la red costarricense está a cargo del Instituto Costarricense de Electricidad, quien asume la responsabilidad última por el servicio de electricidad prestado en el país, con salvedades ya indicadas de las cooperativas rurales o empresas municipales de electrificación. Nótese además, que tratándose del aprovechamiento o explotación de aguas del dominio público para la generación de energía eléctrica, es que el otorgamiento de estas concesiones está condicionada a que el Ministerio de Ambiente y Energía previamente les haya dado la correspondiente concesión, que actualmente se regula con la Ley Marco de la Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Eléctrica, número 8723, del veintidós de abril del año dos mil nueve, vigente a partir del quince de mayo siguiente a su adopción, se insiste, lo anterior en cumplimiento del mandato constitucional establecido en el artículo 121 inciso 14) punto a) y que desarrolla la citada ley en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 1.- Objeto de esta Ley.

La presente Ley establece el marco regulatorio para otorgar concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política para la generación hidroeléctrica." "ARTÍCULO 2.-Autorización para otorgar las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica.

Autorízase al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), para que otorgue o deniegue, por acto administrativo, las concesiones para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación hidroeléctrica, según se indica a continuación.

Para el capítulo I de la Ley Nº 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 5, es decir, hasta veinte mil kilovatios (20.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional.

Para el capítulo II de la Ley Nº 7200, las concesiones de fuerza hidráulica se otorgarán dentro del límite que indica su artículo 20, es decir, hasta cincuenta mil kilovatios (50.000 Kw) y hasta por un quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional, adicional al del párrafo anterior.

Más allá de estos límites, le corresponde a la Asamblea Legislativa otorgar la concesión. Se exceptúan de estos límites, las concesiones solicitadas para el autoconsumo.

El aprovechamiento de la fuerza hidráulica para la generación hidroeléctrica deberá realizarse conforme al Plan nacional hídrico, respetando la prioridad del agua para el consumo humano." Segundo: De la conceptualización de la generación eléctrica como servicio público: Asimismo, como elemento también esencial que incide en esta actividad, debe considerarse que en nuestro ordenamiento, la generación eléctrica es un servicio público, en los términos establecidos en el artículo 5 inciso a) de la Ley 7593. Nótese que esta disposición no distingue la fuente de obtención de la energía, por lo que en estos términos, es servicio público la generación de energía eléctrica, independientemente de que se obtenga de las fuerzas de las aguas, de hidrocarburos, de desechos orgánicos, o la energía aeólica, etc. Esta condición hace por sí mismo que su ejercicio esté sujeto a regulaciones del Derecho Administrativo, tanto en lo atinente al sujeto encargado de la materia y el fin -por reserva legal, como expresión del principio de regulación mínima establecido en el numeral 12 de la Ley General de la Administración Pública-, como en lo que refiere a los principios que lo rigen -continuidad, eficiencia, adaptación al cambio e igualdad (artículo 4 de la citada Ley General, número 6227)-; y su desarrollo, a través de concesión tanto de entes públicos como de particulares, conforme a las previsiones establecidas en la ley marco, máxime como en este caso, cuando se trata de la explotación de un bien de la Nación. Es decir, su ejercicio no es libre, en un doble sentido, en tanto no puede ser realizada por cualquier persona, en virtud de la autonomía de su voluntad, sino que requiere de un título habilitante para que pueda participar de ella, sea, generar energía; y además, necesariamente se sujeta el desarrollo de esta actividad a las disposiciones legales que regulan la prestación de los servicios públicos en general y la generación eléctrica en particular, en las comentadas Leyes 8723, 7200 y 7593 y reglamentarias (tal como el Reglamento al Capítulo II de la Ley 7200, Decreto Ejecutivo número 24866, del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cinco). En razón de lo anterior, se configura en un régimen de sujeción especial de los concesionarios en su relación con la Administración, al tenor del cual, se reconocen facultades especiales al órgano encargado de la materia, en este caso a la ARESEP en virtud de la encomienda expresa dada en los numerales 5 de la Ley 7200 -por reforma dada con ocasión de la promulgación de la Ley 7593, en tanto transformó el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) en la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y con ello, todas las competencias que otrora habían sido delegadas a aquella entidad, a partir de esta nueva regulación se entiende las asume la nueva institución autónoma-, y 9 párrafo final de la citada Ley 7593. Así, le corresponde a la ARESEP la competencia para otorgar, modificar, traspasar, declarar caduca o revocar una concesión; todo lo anterior, con sujeción estricta al bloque de legalidad, en los términos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, sea con referencia en las fuentes escritas, comenzando con la Constitución Política (artículo 6), las fuentes no escritas (artículo 7) y por supuesto las reglas de la ciencia y de la técnica (artículos 16 y 158.3).

V.- DE LA CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL DE LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.- Es con fundamento en las anteriores consideraciones, que se entra al análisis de las pretensiones de la sociedad actora, teniendo en cuenta las alegaciones por ella formuladas para reprochar la supuesta restricción ilegítima que se le hiciera dentro de la concesión solicitada y otorgada, de vender energía eléctrica a terceros, conforme a las alegaciones formuladas en la demanda.

Primero: Aclaración en cuanto al objeto de impugnación: Lo primero que debe de decirse es que, conforme a la previsión del numeral 49 de la Carta Fundamental, que desarrolla el primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, el ámbito competencial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa está restringido "al control de la legalidad de la función administrativa", esto es, en relación a todas las manifestaciones de la conducta de la Administración Pública , comprendiendo así, la formal, relativa a la adopción de actos administrativos (tanto del acto final –en atención a la no necesidad de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa- como del definitivo) o de actos de carácter general y/o normativo (constreñido a las disposiciones reglamentarias); la material, consistente en la prestación de servicios públicos, ejecución de actos, coacción directa (actuaciones en situaciones de emergencia y urgencia declarada) y vías de hecho; y finalmente, la denominada disfunción administrativa o conducta omisiva, tanto formal (relativa a la omisión de resolución en tiempo de los recursos, y que ha generado la formulación en doctrina del instituto del acto presunto por el que se configuran el silencio positivo o negativo); como la material (no prestación de servicios públicos, ejecución de actos o atención de emergencias o prestación defectuosa o tardía de los servicios públicos). Consecuentemente, la revisión que hará esta Cámara de Juzgadores (Contenciosos Administrativos) está circunscrita en este caso a la supuesta restricción que le fuera impuesta por la Junta Directiva de la ARESEP en la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, en la que le otorgó a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima la concesión de servicio público para generar energía eléctrica en su central hidroeléctrica (plantas Caño Grande I y Caño Grande II), hasta por 3 670,9 kW, todo lo anterior, con sustento en las disposiciones de la Ley 7200 (Capítulo I). Se hace aclaración de lo anterior, por cuanto, conforme a las alegaciones realizadas por el representante de la sociedad actora en la fase de conclusiones, referidas a la necesidad de hacer el correspondiente análisis de la razonabilidad técnica y jurídica de la normativa legal que regula la materia, en particular, del contenido del artículo 3 de la Ley 7200, excede el ámbito de competencia asignado a esta Jurisdicción, porque esta tarea supone el control de la función legislativa, en contravención del señalado mandato constitucional que determina el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, según se ha explicado. Por ello, no se hace alusión alguna a esta alegación de fondo.

Segundo: De la alegada restricción a una libertad fundamental (libertad de comercio), por no permitírsele vender a terceros la energía eléctrica que produce con ocasión de la concesión otorgada: Es con fundamento en las consideraciones dadas en el acápite segundo del Considerando anterior, que este Tribunal estima abiertamente improcedente la alegación que se hace respecto de la afectación o limitación de la libertad de comercio. En efecto, por tratarse la generación eléctrica de un servicio público, no es una actividad librada a la esfera de esta libertad pública, en los términos del numeral 46 de la Constitución Política, toda vez que la participación del particular está circunscrita al ámbito de acción que la legislación de la materia le permita. Cómo se indicó supra, se trata de un régimen de sujeción especial en el que el particular está limitado en su ejercicio, en los términos y condiciones que el ordenamiento le permite, siendo lo primero, que para poder participar en este ámbito, debe contar con el título de habilitación respectivo, sea la concesión previa, otorgada por la autoridad competente -en este caso, la ARESEP-, la cual, define el ámbito de acción -con base en la normativa que rige la materia- y también ejerce control posterior, en lo relativo a la forma de ejecución y tarifas. Nótese que también está sujeto al control y fiscalización del Ministerio de Ambiente y Energía, en tanto como condición previa para el otorgamiento de la concesión de servicio público de generación de energía, cuando la fuente lo sea la fuerza de las aguas del dominio público, se requiere de la respectiva concesión para el uso y aprovechamiento de las aguas. Como se indicó anteriormente, no existe una regulación legal que faculte la venta de energía eléctrica generada por particulares a terceros consumidores, operadores -salvo la condición particular de las empresas municipales o cooperativas rurales de electrificación- o a los países centroamericanos. A nivel interno, las fases de transmisión, distribución y comercialización la realizan el Instituto Costarricense de Electricidad, con fundamento en el Decreto-ley 449 y la Ley 7200, así como las empresas y/o cooperativas de electrificación rural, conforme a las previsiones de la citada Ley 8345. En lo que concierne al mercado regional, cabe recordar que se rige conforme a la previsión de la Ley marco 7848, del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, vigente a partir del tres de diciembre siguiente, y no como lo pretende -de su argumentación en la fase de conclusiones- el personero de la sociedad actora-, de la ley 7200, cuyo ámbito es preciso. Como ya se explicó, por tratarse de un bien de la Nación, por previsión constitucional se requiere de una ley marco regulatoria, para que los operadores privados puedan participar, ya sea en el ámbito nacional o en regional, de donde se impone la sujeción total a lo dispuesto en aquellos cuerpos normativos. Ahora bien, se insiste, no podría pretenderse, como parece inferirse de la argumentación de la sociedad actora, que se faculte sin la existencia de aquella regulación legal -ley marco- la apertura de mercados y actividades al libre arbitrio de los particulares, como si la generación de energía eléctrica se tratase de un bien y actividad dispuestos al comercio de los hombres y al ámbito de la libertad empresarial, siendo que se trata de la explotación y uso de un bien de la Nación -"las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional"- como establece de manera expresa el inciso 14) punto a) del numeral de la Constitución Política y de la prestación de un servicio público, como lo prevé el numeral 5 inciso a) de la Ley 7593. En todo caso, cabe advertir que, en sentencia número 2008-014922, de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del ocho de octubre del año dos mil ocho, la Sala Constitucional declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad que fuera interpuesta contra el artículo 2 de la Ley Marco del Mercado Eléctrico de América Central y su Protocolo, dado por Ley número 7848, del veinte de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Lo anterior, por cuanto el sustento del supuesto quebranto constitucional, lo fue precisamente la afectación de los principios de la competencia y libertad de comercio (artículo 46 de la Carta Fundamental). En esa ocasión, por mayoría se dispuso que las regulaciones que asignaban al Instituto Costarricense de Electricidad la posición de agente en el mercado centroamericano no eran contrarias a tales principios, por cuanto lo que se hizo fue una interpretación que se adapta a la situación regulatoria en el orden interno, siendo además que el propio tratado confirió a cada país parte, el espacio para adaptar aquel tratado a las condiciones internas de cada uno de los Estados firmantes, en tanto "la determinación de cómo debe ser la situación interna nacional en el sector electricidad es una decisión político-administrativa que corresponde a las instancias internas, de acuerdo a la realidad nacional y a los objetivos y modelo de desarrollo que se adopte o se haya adoptado." Consideró además de que la participación de los particulares, se previó para que se realizase de manera gradual. En concreto, sobre este extremo señaló:

"IX.- Sobre el alegato de violación del principio de libre competencia y del párrafo quinto del artículo 46 de la Constitución Política.- Los segundos accionantes sustentan que el artículo 2 impugnado es inconstitucional, al violar el Tratado y el principio de libre competencia, porque concentra en el ICE la posibilidad de comprar y vender, lo cual excluye a los demás agentes del mercado nacional que estén en posibilidad de asumir alguna o varias de las actividades (de generación, distribución y comercialización) o bien de entrar en el mercado como gran consumidor de energía eléctrica. Además, argumentan que ello impide que los consumidores finales se beneficien de un mercado eléctrico regional con una abierta y creciente competencia y mayores grados de eficiencia en los precios, lo cual quebranta el párrafo 5 del artículo 46 constitucional al incumplir el Estado con la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios de electricidad. Por su parte la Procuraduría General de la República señala que la posición del ICE dentro del ordenamiento costarricense debe ser tomada en cuenta al analizar la norma impugnada, por ello la expresión “según la legislación interna” autoriza una interpretación restrictiva de los alcances del artículo 2, lo que permitiría considerar que no se violenta en la forma indicada el Tratado. En nuestro ordenamiento, las diversas etapas del servicio público de electricidad están diferenciadas, siendo que en dicho servicio participan diversos operadores, aunque el ICE ocupa una posición dominante, por lo que no puede concluirse que el único agente costarricense es el ICE. Los coadyuvantes pasivos, el Instituto Costarricense de Electricidad y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., consideran que esa norma se introdujo en el Tratado como resultado de las discusiones que se produjeron entre los representantes de todos los países y más concretamente como consecuencia de la postura de Costa Rica. Asimismo, las actas de discusión dada en la Asamblea Legislativa respaldan que el artículo 2 se estableció dentro de las potestades que define el Tratado en armonía con el ordenamiento jurídico nacional vigente. Se trata de una norma que ayuda a cumplir con los fines del Convenio, pues siendo el ICE la entidad costarricense encargada de velar por el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee es responsable de la planificación del sistema eléctrico nacional. Consecuentemente tampoco es cierto que el artículo impugnado crea un monopolio de hecho, legal o territorial a favor del ICE, pues aunque el Tratado contiene disposiciones referidas a un mercado abierto, libre y competitivo, dejó abierta la posibilidad de que existiese una sola empresa de acuerdo a la legislación interna. Finalmente indican que no existe monopolio pues existen además diferentes empresas que generan y hasta distribuyen la electricidad. Al respecto, para este Tribunal la cuestión se circunscribe a analizar si el artículo 2 del Tratado es el que establece la posición predominante del ICE o si solamente es concordante con la legislación interna. Además si se puede indicar per se que el consumidor o usuario se verá perjudicado con esta situación. Por las razones que se indican a continuación, esta Sala no observa que dicho artículo sea violatorio del Derecho de nuestra Constitución Política. En primer lugar, cuando el artículo 2 impugnado menciona que “… así como las funciones propias de los agentes del mercado que correspondan según la legislación interna, se asignan al Instituto Costarricense de Electricidad, por habérsele encomendado el desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física que la Nación posee y la planificación del sistema eléctrico nacional.” resulta claro que tales funciones están referidos estrictamente a aquellas que correspondan según la legislación interna, por lo que este artículo no está innovando o posicionando al ICE sino que simplemente le está dando el mismo tratamiento y la misma posición que ya está establecida en la legislación nacional. En segundo lugar, en vista de lo anterior, de la misma forma en que la situación actual del ICE no es violatoria del principio de libre competencia o de los derechos del consumidor (o mejor dicho del usuario de servicios públicos), el artículo 2 del Tratado –que no hace otra cosa que concordar el tratado a la situación interna nacional- tampoco es violatorio del principio de libre competencia o de los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad. En tercer lugar, recuérdese que el principio de libre competencia, al igual que el resto de derechos fundamentales, no es absoluto sino que admite adecuaciones, tal como se observa con la decisión legislativa en nuestro país de atemperar este principio en materia de electricidad otorgándole al ICE una posición predominante, debido a diversas razones que responden al interés general. En cuarto lugar, tampoco puede afirmarse sin prueba alguna que los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad se vayan a ver perjudicados por esta situación de predominancia del ICE, dado que este usuario, en armonía con los principios de solidaridad social, más bien podría resultar altamente beneficiado en cuanto a niveles de cobertura y bajo costo del servicio, por ejemplo. En este sentido, bajo el cobijo de un Estado Social de Derecho es admisible que el legislador costarricense haya optado por esta forma de prestación del servicio de electricidad. En conclusión, el artículo 2 impugnado no implica una violación al principio de libre competencia o a los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad. " Con fundamento en las razones esgrimidas, procede la desestimatoria de la demanda, en relación a este extremo.

Tercero: No hay infracción de la competencia conferida al ARESEP ni del principio de tipicidad: Como ya se ha enunciado, corresponde a la ARESEP lo concerniente al otorgamiento de concesiones del servicio público de generación de energía eléctrica, y por ende, en esta tarea debe hacer la evaluación de la situación concreta de la gestión formulada, esto es, para determinar el cumplimiento de los requisitos y presupuestos establecidos en la ley que regula la materia (en este caso, la Ley 7200), a saber: que se trate de "centrales eléctricas de capacidad limitada pertenecientes a empresas privadas o cooperativas", esto es, que produzcan "hasta un máximo de veinte mil kilovatios (20 000 Kw)"; en las que "al menos el treinta y cinco por ciento (35%) de su capital social pertenezca a costarricenses"; que cuenten con " una declaratoria de elegibilidad otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad", la cual podrá ser otorgada por esa institución autónoma a un "proyecto para la explotación de una central de limitada capacidad, siempre y cuando la potencia por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional"; además deberá contar con la respectiva "certificación sobre la aprobación de un estudio de impacto ambienta l", que deberá ser aprobado por el Ministerio de Ambiente y Energía evaluación (artículos 1, 5, 3, 6, 7, 8 de la Ley 7200, en el orden de enunciación) y por supuesto, la respectiva concesión para la explotación de las fuerzas de las aguas del dominio público (artículo 121 inciso 14) punto a) de la Constitución Política, en relación con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, número 8723). En consonancia con lo anterior, le corresponde a esta entidad administrativa preparar el respectivo contrato de la concesión de este servicio público, en el que debe de consignar los elementos esenciales y constitutivos de la concesión que se otorga, esto es, definiendo el ámbito de la autorización concedida -para participar en la prestación de este servicio público-, así como las obligaciones a las que está sujeto el concesionario. De igual modo, tiene potestad para prorrogar, modificar, traspasar y declarar la extinción, la revocatoria o caducidad de la concesión. Es en este ámbito, que se acusa de ilegal -por exceder las competencias otorgadas por ley a la ARESEP- la introducción de una causal no prevista en la ley formal y material para declarar la extinción de la concesión otorgada, en tanto se alega que en la materia sancionatoria (administrativa) rige el principio de reserva legal, en aplicación de lo dispuesto en los numerales 19, 59, 66 y 124 de la Ley General de la Administración Pública, dado que "administrativamente" le resulta imposible introducir nuevas causales de caducidad o revocatoria de este tipo de concesiones. No comparte este Tribunal la alegación esbozada, el cual a criterio de los Juzgadores suscribientes (de este pronunciamiento) debe ser desestimado, por las siguientes razones:

a.) En tanto la alegación formulada está sustentada en imprecisiones conceptuales importantes. En efecto, en este sentido, se advierte que el representante de la sociedad actora confunde las figuras de la "extinción" y de la " revocatoria", en tanto asimila su definición conceptual, siendo que sentido estricto responde a realidades jurídicas diferenciadas. Así, el primero ("extinción ") está dado en el ámbito de las relaciones de los contratos (en sentido genérico, tanto en el derecho privado como en el orden de los contratos administrativos), al tenor del cual, conforme a la causal establecida en el contrato, normalmente relacionada con el incumplimiento de una de las partes, se termina un vínculo obligacional, esto es, se pone fin a su eficacia jurídica. Nótese que en tanto la causal se establece en el contrato, en tal virtud tiene fuerza legal, conforme al principio general del derecho, que se infiere del numeral 1022 del Código Civil. Por su parte, el segundo ("revocatoria"), sólo tiene aplicación en el Derecho Administrativo, en razón de la posición prevalente de la Administración en cuanto al ejercicio de la función formal que despliega, al tenor de la cual, se refiere a la decisión de la Administración a dejar sin efecto jurídico un acto previo, en atención a la grave afectación del interés público, conforme a las previsiones de los numerales 152 y 153 de la Ley General de la Administración Pública; para lo cual se requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo, en el que se de plena garantía en el ejercicio del debido proceso y derecho de defensa del administrado interviniente, lo anterior conforme al mandato legal contenido en los artículos 155 en relación con el 308, de la citada Ley General, número 6227. En razón de lo anterior, es que, atendiendo que las concesiones son una relación bilateral entre la Administración concedente y el particular (concesionario), no sólo no resulta extraño el establecimiento de causales de extinción en el respectivo acto de otorgamiento, sino que se estima necesario a los efectos de dar mayor seguridad jurídica al concesionario, respecto del ámbito de acción que le está permitido, máxime tratándose de la prestación de un servicio público, y como tal, regulado por ley especial en todo lo que le concierne, así como en lo atinente a la clarificación de las obligaciones a las que se sujeta en virtud de ese acto habilitante.

b.) Por otro lado, nótese que se trata de una condición esencial de este tipo de concesión de servicio público, se insiste, regulada por ley especial (número 7200), que condiciona en todo su contenido, en tanto dicha regulación sólo permite la producción de energía a empresas o cooperativas privadas, con un destino específico, previamente definido en la ley, "para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad." De manera que si el concesionario excede o traspasa los límites de la autorización concedida, se entiende que incumple de manera grosera aquella autorización, que por definición sólo puede ser dada en los términos de la Ley que la regula (número 7200). Es en este sentido que bien puede decirse -como lo alegó la entidad accionada- que no se está regulando ex-novo una causal antojadiza de su parte. Pero adicional a ello, cabe razonar que esta condición está contenida, de manera implícita en el inciso c) del artículo 41 de la Ley 7593, que dispone en su literalidad:

"Artículo 41.- Revocatoria de concesión o permiso Sin perjuicio de las sanciones y responsabilidades que corresponda aplicar de acuerdo con la ley, serán causales de revocatoria de la concesión o el permiso, declarable mediante el proceso administrativo, por la Autoridad Reguladora, las siguientes:

(...)

• c)El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.

(...)" En este sentido, es que se reitera la consideración de que no se está ante una actividad librada a la libertad de los administrativos, de donde no resulta atendible la alegada violación del régimen de regulación de los derechos fundamentales (artículo 19 y 124 de la Ley General de la Administración Pública), se insiste, por tratarse de una actividad configurada en nuestro medio jurídico nacional, como servicio público.

c.) En razón de lo anterior, en este sentido vale aclarar que esta Cámara de juzgadores estima que en el supuesto que interesa en esta demanda -referido a la determinación de causal de extinción de la concesión de servicio público otorgada a Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima-, en sentido estricto, no se está en presencia del ámbito sancionatorio administrativo. Sin embargo, en tanto, esta situación está referida a una conducta que se estima "antijurídica" de parte del concesionario, por traducirse en un grave incumplimiento a los términos del contrato de concesión otorgado, que tiene su absoluta conformidad con la ley que lo autoriza y le da fundamento, tampoco puede estimarse la infracción del principio de tipicidad alegado, por no atenderse a la reserva legal que en principio rige la materia. Al respecto cabe considerarse que en el ámbito sancionatorio administrativo, el principio de tipicidad es menos rígido y exigente en lo que respecta en el orden penal, al permitir la definición de la conducta reprochable recurriéndose a conceptos jurídicos indeterminados -en tal sentido puede revisarse la sentencia 5594-94, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro de la Sala Constitucional-, "en tanto se trate de conceptos que permitan ser concretados" (y en igual sentido las sentencias número 1877-90, 1265-95, 0454-2001, 9389-2001, 7631-2001, 9685-2001, 12402-2004 del Tribunal Constitucional), e incluso faculta hacer remisión a otras normas; dado que en el ámbito administrativo se persigue la protección del orden social general y de la materia que regula, en este caso, la satisfacción del interés público, máxime que se está frente a la prestación de un servicio público de relevancia nacional, en tanto atiende a la explotación y aprovechamiento de un bien de la Nación, de donde las faltas se dan por la violación a tales intereses superiores, cuyas causas puedan darse por diversos motivos y conductas, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados ", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad y amplitud. Asimismo, la propia Sala Constitucional manifestó que en el ámbito administrativo tampoco resulta aplicable la reserva legal para la definición de las conductas a sancionar, permitiéndose la definición vía reglamentaria. Finalmente, aún y cuando por la explicación enunciada no se estima aplicable al subjudice lo dispuesto en el inciso m) del citado numeral 41 de la Ley 7593, en tanto le permite a la ARESEP definir "(O)tras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso" que den lugar a la revocatoria de las concesiones de servicio público que está mandada a otorgar, se insiste, por estimarse que lo determinado en el punto II, Quinto del Por tanto de la resolución RJD-027-2012, de la Junta Directiva de la ARESEP está dado en el orden de lo dispuesto en el inciso c) del citado numeral 41; es lo cierto que ya la Sala Constitucional se pronunció sobre su conformidad con el orden constitucional, en sentencia 6556-95, de las dieciséis horas veinticuatro minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, a cuyas consideraciones se remite, por mandato del numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por ello tampoco se da infracción de los cánones 59.1 y 66 de la Ley General de la Administración Pública.

Cuarto: Del respeto al bloque de legalidad: De la revisión minuciosa de las alegaciones formuladas, así como del cuadro fáctico que sustenta este asunto, no encuentra este Tribunal que la actuación desplegada por la ARESEP, y más concretamente por su Junta Directiva, sea contraria o disconforme con el ordenamiento jurídico. En efecto, en los términos supra esbozados, la solicitud planteada por la sociedad actora ante esta dependencia pública, se enmarcó y tramitó siempre desde las previsiones y facultades que las Leyes número 7200 y número 7593 le confirieron a esta institución autónoma, en tanto siempre se hizo alusión a la necesidad del otorgamiento de una concesión de servicio público, a cargo de la ARESEP, para la generación de energía eléctrica, utilizando como fuente la fuerza de las aguas del río Caño Grande y la Quebrada Las Delicias, energía que sería destinada para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad. En este sentido, llama la atención que en la gestión formulada el veintitrés de diciembre del dos mil once, el personero de la aquí actora hizo expresa alusión a que estaba en trámite la correspondiente concesión para el uso de la fuerzas de las aguas, ante el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y tenía vigente pero próximo a vencer -con posibilidad de prórroga- un contrato de compraventa de la energía con el Instituto Costarricense de Electricidad -hecho probado 4.)-. Posteriormente puso en conocimiento de la ARESEP el otorgamiento de aquella concesión, por resolución número R-0116-2012-AGUAS-MINAET, de las once horas veinticinco minutos del dos de febrero del dos mil doce, por el plazo de veinte años a partir de la fecha de su emisión -hecho probado 5.)-. En así, como se tramita esta solicitud, siendo que en los edictos de ley se consignó que esta solicitud de concesión del servicio público de generación de energía, "era para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad", lo que se publicó en los diarios de circulación nacional La Extra y Al Día, el veintinueve de febrero, y en el Diario Oficial La Gaceta número 47, del seis de marzo, todas en el año dos mil doce -hecho probado 6.)-. Es hasta que se realiza la audiencia oral y pública prevista para en trámite para el otorgamiento de este tipo de concesiones, realizada a partir de las diecisiete horas del veintiocho de marzo del dos mil doce, que el personero manifestó que lo que estaba pidiendo era el otorgamiento de la concesión, no supeditado a la venta de la energía en exclusiva al Instituto Costarricense de Electricidad, sino eventualmente para terceros -hecho probado 7.)-. Sin embargo, al evaluarse y analizarse la gestión formulada, con fundamento en los requisitos presentados, que se recomendó el otorgamiento de la misma, pero en los términos regulados en la Ley 7200, esto es, para que el producto que generara se destinara para la venta a la indicada institución autónoma, conforme se indicó en los oficios 354-2012/89682, del diecinueve de abril del dos mil doce, de la Dirección de Servicios de Energía de la ARESEP y en el oficio 323-DGJR-2012, del dos de mayo siguiente -hechos probados 8.) y 9.)-, lo anterior por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley de referencia -7200- para tales menesteres; además de que no se comprometía la limitación cuantitativa del quince por ciento de producción del sistema eléctrico nacional (artículo 7 de la ley de referencia), sino que estaba dentro de ese límite legal. En este sentido, teniendo claro cuál es el contenido y objetivo de la Ley 7200, en tanto regula y posibilita la participación de los particulares en la actividad servicio público de generación de energía eléctrica, para la venta -en exclusiva- al Instituto Costarricense de Electricidad, y esta ley es la que sustenta, se insiste, no sólo el trámite sino la concesión otorgada por la Junta Directiva de la ARESEP en resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil diez, es que este factor se constituye en un elemento esencial y definitorio de este tipo de concesiones -en general- y en particular la otorgada a la aquí sociedad actora (Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima). En este sentido, lleva razón la representación de la entidad accionada en cuanto señala que al tenor de lo dispuesto en los numerales 10 y 11 de la Ley 7593, estableció el ámbito de competencia de la sociedad concesionaria -aquí actora-, se añade, con fundamento en la Ley que rige la materia (7200), así como sus derechos y obligaciones, se insiste, con fundamento en la Ley que rige la materia (7200). Así las cosas, establecer el destino de la generación de energía que producirá -en exclusiva para la venta al Instituto Costarricense de Electricidad, no es una condición extraña a la situación, porque el ordenamiento nacional que sustenta esta concesión no permite la venta a terceros. Consecuentemente, la actuación impugnada resulta en todo conforme a derecho; no encontrándose vicio en los elementos de motivo (antecedentes, presupuestos o razones jurídicas -de derecho- y fácticas -hechos- que sustentan y hacen posible el dictado del acto administrativo) y contenido (la declaración que se hace en el acto), en los términos de los numerales 133 y 132, respectivamente de la Ley General de la Administración Pública, en tanto conforme se ha analizado, en este caso, el motivo es legítimo y existe tal y como ha sido tomado en cuenta por la Junta Directiva de la ARESEP para dictar la resolución RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil diez; y el contenido de esa actuación es lícito, posible, claro, preciso y abarca todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo. Finalmente está debidamente justificada (motivada) la actuación, en los términos explicados, al sustentarse en la Ley que le da sustento (7200), como fue expresamente reseñado en dicha resolución. Consecuentemente, también en relación a este extremo, la demanda debe ser desestimada.

VI.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS.- Teniendo como basamento el análisis anterior es que se declaran abiertamente infundadas e improcedentes las pretensiones que Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima hace en esta demanda, tanto las de orden declarativo, como las de condena, según el detalle que se hizo de las mismas. En efecto, la condición establecida en el contrato, concretamente en el punto II, Quinto del Por tanto de resolución RJD-027-2012, impugnada en este proceso y que dispone en su literalidad "Quinto: Serán causales de extinción las siguientes: (a) (...) ; (b) Vender o entregar energía eléctrica a persona distinta al Instituto Costarricense de Electricidad; (c) (...)"; es conforme a derecho, propiamente con el orden constitucional -121 inciso 14.) punto a)- y legal (leyes números 7200, 8723 y 7593) que regulan las concesiones de servicio público de generación de energía en nuestro país. En este sentido, está dictado dentro del ámbito competencial del ARESEP, como órgano encargado del otorgamiento de este tipo de concesiones (artículo 5 de la Ley 7200, en relación con el 9 de la Ley 7593), y sin que infrinja la reserva de ley en lo concerniente al principio de tipicidad en el ámbito sancionatorio, dado que en principio y en estricto rigor jurídico, no se trata de una sanción administrativa, sino de la terminación de un contrato (de concesión de un servicio público) por incumplimiento de una de las condiciones esenciales de las mismas, en atención al contenido de la ley marco que la regula; situación expresamente regulada en el inciso c) del numeral 41 de la Ley 7593. Tampoco se ha encontrado que esta disposición infrinja la libertad comercial de la sociedad actora, dado que se trata del ejercicio de un servicio público, en la que no tiene cabida la esfera de la libertad del administrado, en atención a que el margen de participación del particular está circunscrito a lo que defina la ley marco regulatoria, máxime que involucra el uso y explotación de un bien de la Nación; de manera que en todo su ámbito es una actividad regulada por el ordenamiento administrativo, conforme a ley marco que regula la materia. Por ello, no procede hacer la declaración de nulidad pedida (pretensiones a. y b.), en relación a la indicada cláusula contractual, y mucho menos declarar que, con base en la normativa legal vigente, el particular puede vender energía eléctrica a terceros (pretensión e. ), como se pide. Así las cosas, tampoco procede establecerle límites a la ARESEP en cuanto al ejercicio de cómo concretar los contratos de concesión que le atañen, propiamente en lo que concierne al establecimiento de las causales de su extinción, que en modo alguno no están circunscritas a las relativas a la caducidad y/o revocatoria, por tratarse de presupuestos jurídicos diversos (pretensiones c. y d.). Finalmente, no procede -y tampoco podría hacerlo esta Autoridad por exceder el ámbito de sus competencias-, modificar aquella resolución, para permitirle a la sociedad actora vender energía eléctrica a terceros y ordenarle a la ARESEP eliminar la restricción que se acusa, se insiste, por ser materia que no está permita ni regulada en este momento conforme a la legislación que regula la materia (pretensión f.)

VIII.- DE LOS PRESUPUESTOS DE FONDO DE LA DEMANDA.- Al contestar la demanda, la representación de la ARESEP opuso las defensas de fondo de falta de legitimación pasiva y de falta de derecho. Debe recordarse que conforme a la doctrina procesal y la jurisprudencia contenciosa (en este sentido, puede consultarse la sentencia de casación 34-1961, de las diez horas veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno), se reconocen como presupuestos sustanciales para el dictado de toda sentencia, los relativos a la legitimación de las partes intervinientes , el interés en la resolución del conflicto y el derecho; los cuales son revisables aún de oficio por todo juzgador si no fueren formuladas por los demandados en un proceso jurisdiccional y en ese orden riguroso. En cuanto al primer elemento, debe atenderse que la legitimación, no entiende esta Autoridad el razonamiento en que se sustenta esta alegación, en tanto más bien está dada en orden al fondo de la cuestión. Sin embargo cabe razonarse que resulta evidente que la sociedad actora -Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima- se encuentra debidamente legitimada para accionar en esta vía, con ocasión de la conducta administrativa desplegada por la Administración que le atañe, propiamente el otorgamiento de la concesión de servicio público de energía eléctrica, mediante resolución de la Junta Directiva del ARESEP en RJD-027-2012, de las quince horas diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil doce, que en relación a un punto concreto, la accionante estima lesivo a sus intereses, cumpliéndose así el presupuesto establecido en el numeral 10 inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Consecuentemente, es que se estima que existe también legitimación ad causam pasiva respecto de la institución autónoma demandada -ARESEP-, por cuanto es la autora de la conducta administrativa objeto de este proceso, lo que resulta conforme con lo dispuesto en el inciso 1) del numeral 12. Cabe señalarse que, en relación con el segundo presupuesto de fondo, es incuestionable que el tema en discusión reviste interés actual para las partes intervinientes en razón de las pretensiones que se formulan en demanda, no existiendo ni arreglo conciliatorio ni tampoco gestión de desistimiento de la acción. Y por último, es con fundamento en las consideraciones dadas en esta decisión, que se determina la improcedencia de toda la demanda formulada en todos sus extremos, de manera que debe acogerse en tal sentido la defensa de falta de derecho opuesta por la entidad accionada.

VII.- DE LAS COSTAS.- De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido, de manera que se condena a la sociedad actora al pago de las costas derivadas de este proceso, sea las personales y las procesales de la ARESEP, relegándose a la etapa de ejecución lo relativo a la determinación de las sumas correspondientes.

POR TANTO:

Se rechaza la defensa de falta de legitimación ad causam pasiva y se acoge la defensa de falta de derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR en todos los extremos la demanda interpuesta por Nombre137141 contra la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Se condena a la sociedad actora al pago de las costas procesales y personales derivadas de esta acción, que se liquidarán en la fase de ejecución de sentencia, una vez firme este pronunciamiento.

Silvia Consuelo Fernández Brenes Nombre136069 Roberto Garita Navarro Proceso ordinario contencioso administrativo declarados de puro derecho (art. 98.2 del CPCA) Hidroeléctrica Caño Grande Sociedad Anónima contra la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos