Res. 00041-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IVRes. 00041-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

2 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección05 ( ) PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Brueton Ligne, S.A.

DEMANDADO: Instituto Costarricense de Turismo y el Estado No. 41-2014-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las once horas del dieciséis de mayo de dos mil catorce.

Proceso de Conocimiento interpuesto por la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., representada por sus apoderadas especiales judiciales, VIVIAN CONEJO TORRES y BELKIS ROSA GALLARDO, quienes son mayores, casadas, abogadas, vecinas de San José, cédulas de identidad número CED55281 y CED88719, respectivamente, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO (en adelante ICT), representado por sus apoderados especiales judiciales: JIMY ÁLVAREZ GARCÍA, cédula de identidad número: CED13755, Nombre111490 , cédula de identidad número: CED31732, Nombre111491 , cédula de identidad número: CED31152, Nombre112136 , cédula de identidad número: CED88720 y Nombre112137 , cédula de identidad número: CED88721, todos mayores, abogados, de más calidades ignoradas, y en contra del ESTADO, representado por el Procurador Adjunto JORGE ANDRÉS OVIEDO ÁLVAREZ, quien es mayor, soltero, abogado, vecino de Heredia, cédula de identidad número: CED1121.-

RESULTANDO:

1.- Que la sociedad actora, BRUETON LIGNE, S.A., interpone este proceso el 10 de abril del año 2014, pretendiendo lo siguiente, según se estableció en la audiencia preliminar del día 5 de junio de 2013: "que se declare la nulidad de los acuerdos SJD-530-2011 y SJD-633-2011, se condene al pago del Daño Moral Objetivo en la suma de ciento sesenta y siete mil trescientos setenta y cinco dólares, más sus respectivos intereses, así como el pago de ambas costas de esta demanda, así como la anulación de los artículos 18 y 19 del Reglamento de la Ley que regula la Ejecución del Proyecto turístico de Papagayo." (Acta de Minuta a folios 303 a 304 y su continuación a folios 315 a 317 y su respaldo en disco compacto).- 2.- Que conferido el traslado de rigor mediante auto de las quince horas y veinte minutos del 13 de noviembre de 2013, la representación del ICT, contestó en forma negativa la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos la demanda, condenando en ambas costas a la actora, oponiendo la excepción de falta de derecho (folio s 222 a 260 del expediente judicial).- 3.- Que mediante escrito presentado el 16 de enero de 2013, la sociedad actora, por intermedio de su apoderada especial judicial, desiste expresamente de la demanda en contra del ESTADO, y deduciéndola únicamente en contra del ICT (folio 273 del expediente judicial).- 4.- Que el representante estatal, mediante escrito recibido el 21 de enero de 2013, rechazó los hechos en que se apoya la demanda, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, solicitando se excluya al ESTADO como demandado en este proceso (folios 278 a 280).- 5.- Que mediante auto número 111-2013 de las once horas del 22 de enero de 2013 de la jueza tramitadora de este proceso, tuvo por desistida la demanda parcialmente respecto del ESTADO, ordenando su continuación únicamente en contra del ICT (folio 274).- 6.- Que el 5 de junio de 2013, se realizó la audiencia preliminar en el presente proceso con la asistencia de los representantes de las partes. Se ajustan las pretensiones y en virtud que se pretende la anulación de los artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley que regula la ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, procede la jueza tramitadora a enderezar los procedimientos, anulando de oficio la resolución número 111-2013 de las once horas del 22 de enero de 2013, revocando el desistimiento respecto del ESTADO, procediendo a poner en conocimiento del ente estatal de lo resuelto y dado que consta a folio 278 la contestación de la demanda, tenerla por contestada respecto de esa parte y por interpuestas las excepciones opuestas (minuta a folios 303 y 304 del expediente judicial y su respaldo en disco compacto).- 7.- Que el 19 de setiembre de 2013, con la asistencia de los representantes de las partes, se realizó una segunda audiencia preliminar en el presente proceso, en virtud de lo resuelto en la anterior audiencia, en la cual se señalan los hechos controvertidos , se indica que no hay defensas previas y se admite la prueba documental y la prueba testimonial de las partes (folios 315 a 317 del expediente judicial).- 8.- Que el día 23 de abril de 2014, se realizó la audiencia de juicio oral y pública en el presente proceso, con la presencia de las representantes de la parte actora, los apoderados especiales judiciales del ICT, y el representante estatal, y ante el mismo Tribunal que dicta la sentencia.

9.- Que en los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad.- Redacta el Juez Muñoz Chacón;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De esta naturaleza, y de importancia para la resolución del asunto, durante el proceso han quedado demostrados los siguientes: 1) Que entre la sociedad denominada OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., y la sociedad actora, se suscribió un contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, el 11 de junio de 2007, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados (hecho primero de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 31 a 36 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 2) Que la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria número 5499, artículo 5, inciso I, celebrada el 13 de noviembre de 2007, aprobó la solicitud de la concesionaria Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., para ceder un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., con el fin de realizar un proyecto, de conformidad con el Plan Maestro aprobado, consistente en la construcción de 29 unidades de condominio (hecho segundo de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 49 y 50 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 3) Que en la escritura número 61 autorizada por el notario Enrique Leiva Escalante, se protocolizó el contrato de cesión parcial entre Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., de un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., y el otorgamiento de la concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados en favor de la actora por parte del ICT (hecho segundo de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 54 a 66 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 4) Que en la cláusula sexta del contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, se dispuso: "Etapas y plazos de ejecución- La Concesionaria deberá, dentro de un plazo de seis meses iniciar los trámites para la obtención de los permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa, la cual comprende la realización (sic) veintinueve unidades de condominio con dos habitaciones cada una y su infraestructura. Este plazo correrá a partir de la firma de la presente escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Las obras de construcción deberán iniciarse dentro del plazo máximo de seis meses contados a partir de la fecha de la obtención de todos los permisos requeridos para tal efecto y se concluirán aproximadamente en el mes de junio del año dos mil nueve. Con la previa aprobación del ICT, la Concesionaria podrá variar los términos y plazos de la obra propuesta. El ICT podrá darle seguimiento y control a la ejecución y cumplimiento de las obras y compromisos asumidos, y los plazos establecidos para ello. La Concesionaria realizará la ejecución de este proyecto dentro de los plazos aprobados, y transcurridos tales plazos sin que haya acreditado o existiera causa justificada que haya impedido su ejecución, las zonas no desarrolladas revertirán al ICT, debiendo éste previamente seguir el procedimiento estipulado en la cláusula décima de este contrato. La realización del proyecto en los plazos convenidos estará sujeta al cumplimiento por parte del ICT, de las obligaciones a su cargo, previstas en este contrato y a la obtención oportuna por parte de la Concesionaria de los permisos, autorizaciones y licencias que fueran necesarios, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos y leyes existentes. Es entendido que para los fines de interpretar los términos previstos en la presente cláusula, no se considerarán como incumplimiento las demoras en que puede incurrir la Concesionaria con motivo del trámite de tales permisos, autorizaciones y licencias para la ejecución del proyecto aquí previsto, no otorgados oportunamente por las diferentes autoridades administrativas, por causas no imputables a la Concesionaria. Serán causas de atraso imputables a la concesionaria la no presentación de las solicitudes y correcciones en forma debida." (folios 61 a 62 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 5) Que la actora depositó a título de garantía de cumplimiento la suma de ciento sesenta y siete mil trescientos setenta y cinco dólares ($167.375,00) que corresponde al 5% del valor del monto de la inversión en obras de la primera etapa que corresponden a la construcción de aproximadamente veintinueve unidades de condominios e infraestructura, cuya estimación total es de tres millones trescientos cuarenta y siete mil quinientos dólares ($3.347.500,00). Garantía que será devuelta a la Concesionaria una vez concluidas las obras a entera satisfacción del ICT y contra el otorgamiento por parte de la Concesionaria de la garantía correspondiente a la segunda etapa, si la hubiere y así sucesivamente por las siguientes etapas (hecho tercero de la demanda, no controvertido en la contestación del ICT y cláusula sétima del contrato de cesión y otorgamiento de la concesión a folio 61 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 6) Que el otorgamiento de la concesión bajo matrícula Placa20039 de un terreno de uso residencial en Dirección13472 , a favor de la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., quedó debidamente inscrita en el Registro Nacional el 5 de junio de 2008 (ver certificación literal RNPDIGITAL-2118705-2014 del Registro Nacional, admitida como prueba para mejor resolver en la audiencia de juicio); 7) Que mediante oficio número OP-RCH-2008-030 del 11 de junio de 2008, de la Región Chorotega-Oficina de Papagayo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se informa que respecto a la provisión de servicios para la propiedad que se describe en el plano catastrado Placa20040, no hay disponibilidad de agua potable, ni hay disponibilidad de alcantarillado sanitario (folio 26 del expediente judicial); 8) Que la actora solicitó a la empresa consultora INFOREST, INGENIEROS FORESTALES, S.A., una cotización de servicios profesionales para la elaboración de un documento de Evaluación Ambiental D1 y estudio ambiental para el Proyecto Condominio Brueton Ligne, ubicado en Papagayo, Guanacaste para optar por la viabilidad (licencia) Ambiental ante la Secretaría Técnica Ambiental, además de la oferta para asumir la responsabilidad de la Regencia Ambiental durante la fase del proyecto hasta que la Nombre3456 lo considere pertinente, cotizando un monto de servicios profesionales por $15.500,00 (quince mil quinientos dólares) y un monto de $1.000,00 (mil dólares) por concepto de la regencia ambiental durante la etapa de construcción y operación por visita mensual (folios 37 a 44 del expediente judicial); 9) Que entre los requisitos para iniciar los trámites para obtener la viabilidad ambiental, la empresa consultora INFOREST, INGENIEROS FORESTALES, S.A., especificó la necesidad de contar con nota de disponibilidad de agua de la institución prestadora del servicio en la zona (hecho quinto de la demanda y folio 45 del expediente judicial); 10) Que la actora contactó al Ingeniero Civil Nombre112138 , alrededor del año 2010, en su condición de consultor ambiental, inscrito en Setena, para tramitar la viabilidad ambiental del proyecto en Papagayo, quien no pudo prestar sus servicios profesionales ante la falta de disponibilidad de recurso hídrico en la zona, lo que hace inviable la gestión ante Nombre3456 (declaración de Nombre112138 ); 11) Que es factible gestionar algunos trámites ante Nombre3456, sin contar con disponibilidad de recurso hídrico, pero que generan un riesgo económico, si finalmente no se obtiene la disponibilidad ambiental (declaración de Nombre112138 ); 12) Que un anteproyecto puede ser presentado ante el Colegio de Arquitectos e Ingenieros para tramitar y obtener aprobaciones y permisos ante distintas dependencias administrativas, sin contar aún con la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456 (declaración de Nombre112138 ); 13) Que mediante oficio PGP-1014-2010 del 17 de noviembre de 2010 de la Dirección Ejecutiva dirigido al Consejo Director, ambos del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, informa que la empresa Brueton Ligne, S.A., suscribió la escritura de la cesión de la concesión el 10 de enero de 2008, y que debió haber iniciado los trámites para obtener permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa dentro de un plazo de seis meses a partir de la firma de la escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Posteriormente, indica, las obras debieron iniciarse dentro de un plazo de seis meses a partir de la obtención de todos los permisos y se concluirían aproximadamente en el mes de junio del 2009. Indica que a esa fecha, la concesionaria no ha realizado ninguna obra en la propiedad. Tampoco existe evidencia en el expediente de que haya realizado algún trámite para obtener los permisos en el plazo estipulado en el contrato de cesión, por lo que ante ese eventual incumplimiento recomienda se aplique alguna de las sanciones establecidas enel artículo 19 del Reglamento a la Ley Reguladora del Polo Turístico Golfo de Papagayo, previa verificación de los hechos (folios 1 y 2 del expediente del procedimiento administrativo); 14) Que el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria número 05-2010, Artículo U, inciso II, del 2 de marzo de 2011, acordó acoger el informe emitido por la Oficina Ejecutora mediante oficio número PGP-1014-2010 sobre el incumplimiento del contrato de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., y recomendar a la Junta Directiva del ICT, valorar la posibilidad de la apertura de un procedimiento administrativo a fin de determinar la veracidad de lo imputado (folio 3 del expediente del procedimiento administrativo); 15) Que la Junta Directiva del ICT, en virtud de lo recomendado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 5680, artículo 5, inciso V, del 8 de marzo de 2011, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., designando al órgano director del procedimiento a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha concesionaria (folio 4 del expediente del procedimiento administrativo); 16) Que mediante oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, le requiere a la concesionaria Brueton Ligne, S.A., que demuestre al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (folio 8 del expediente del procedimiento administrativo); 17) Que la concesionaria Brueton Ligne, S.A., omitió dar respuesta al oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, por el cual se le requirió que demostrara al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (folio 10 del expediente de procedimiento administrativo); 18) Que mediante certificación 2011-054 del 19 de mayo de 2011 de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y dirigida a la actora, se informe que respecto a la solicitud de disponibilidad de agua potable y alcantarillado sanitario presentado ante esa Unidad el 5 de mayo de 2011 relativo al trámite de construcción de apartamentos, correspondiente al área de concesión, no existe disponibilidad de agua potable ni alcantarillado frente a la propiedad (folio 29 y 30 del expediente de procedimiento administrativo); 19) Que mediante resolución POA-SA-03-2011 de las nueve horas diez minutos del 7 de junio de 2011, dictada por el Órgano Director se da apertura al procedimiento administrativo ordinario en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE,S.A por un eventual incumplimiento contractual y normativos, pues "A LA FECHA LA CONCESIONARIA NO HA REALIZADO NINGUNA OBRA EN LA PROPIEDAD, TAMPOCO EXISTE EVIDENCIA EN EL EXPEDIENTE DE QUE HAYA REALIZADO ALGÚN TRÁMITE PARA OBTENER LOS PERMISOS EN EL PLAZO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE CESIÓN, NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE SE HAYA HECHO SOLICITUD DE DISPONIBILIDAD DE AGUA. POR TANTO, NO EXISTE DOCUMENTACIÓN EN EL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRE AL MENOS EL INICIO DE LOS TRÁMITES DE PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DENTRO DEL PLAZO DE 6 MESES SIGUIENTES A LA FIRMA DE LA ESCRITURA, EL CUAL VENCIÓ EN JULIO 2008 Y POR CONSIGUIENTE, NO SE HAN CONSTRUIDO OBRAS EN LA PROPIEDAD, IMPLICANDO UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO A LOS PLAZOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN" [mayúscula del original] (folios 18 a 26 del expediente de procedimiento administrativo); 20) Que mediante oficio SA-141-2011 del 1 de noviembre de 2011 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax el día 3 de ese mismo mes y año, el acuerdo número SJD-530-2011 tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5718, artículo U, inciso II, celebrada el 25 de octubre de 2011, en el cual dispuso: "A) Acoger en todos sus extremos el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria BRUETON LIGNE S.A; contenido en el oficio N° POA-SA-03-(04)-2011./B) Rechazar la nulidad interpuesta por la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. contra la notificación del oficio PGP-281-2011 por considerar que no existen vicios en el contenido, forma o comunicación del acto impugnado que lo hagan inválido e ineficaz, por lo que de ninguna manera se dejó en un estado de indefensión./ C) De conformidad con el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Papagayo y 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sancionar a la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. por el incumplimiento debidamente comprobado a las obligaciones contractuales pactadas con el ICT, con la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada a favor de este Instituto, correspondiendo ésta (sic) ejecución al VEINTICINCO por ciento de la misma, considerándose éste como un porcentaje razonable a ejecutar de conformidad con el incumplimiento demostrado a la empresa. En este mismo acto se le comunica a la concesionaria que deberá proceder a la restitución del porcentaje ejecutado, en un plazo de diez días hábiles contados a partir de que la Administración le comunique que se ha efectuado la citada ejecución./D) Dejar constancia expresa de la presente sanción en el Expediente Administrativo de la concesionaria para lo que corresponda./E) Recordar a la concesionaria que, aún y cuando en el transcurso del proceso se demostró que en la actualidad existe carencia de recurso hídrico suficiente para la ejecución total de las obras pactadas, las obligaciones contractuales y normativas que no dependan de la disponibilidad de agua deben ser cumplidas a cabalidad por los concesionarios dentro del Polo Turístico./F) Instruir a la Dirección Ejecutiva de Papagayo que continúe con la implementación de medidas que permitan otorgar a las concesionarias la disponibilidad de recurso hídrico necesario para la ejecución de sus proyectos en el menor tiempo posible./G) En tanto el recurso hídrico no esté disponible, se otorga a la concesionaria un plazo de tres meses, a partir de la comunicación del presente acuerdo, para que realice todos aquellos trámites necesarios para la ejecución de su proyecto que no requieran de la carta de disponibilidad de recurso hídrico emitida por el A YA (sic) . Corresponde a la Dirección Ejecutiva mantener un control estricto y exigir el cumplimiento efectivo de todos aquellos trámites de premisos (sic) que deba gestionar la concesionaria. Tómese en cuenta que el Instituto de Acueductos y Alcantarillados emite un documento denominado "Certificación de Capacidad Hídrica", el cual puede ser utilizado para tramitar una serie de permisos, incluyendo la viabilidad ambiental en SETENA./H) Una vez que la Administración comunique formalmente la existencia de disponibilidad de agua para el proyecto aprobado, se otorga a la concesionaria un plazo perentorio de un mes calendario para que presente ante la Dirección Ejecutiva un cronograma de obras y plan de inversión actualizados. No serán permitidas propuestas para realizar modificaciones sustanciales al Proyecto previamente aprobado, ni solicitudes para realizar cambios del uso de suelo autorizado./I) Una vez aprobado el cronograma de obras y el plan de inversión, la empresa deberá dar cabal cumplimiento al mismo, siendo la Dirección Ejecutiva la responsable de dar seguimiento estricto y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas." (folios 133 a 152 del expediente de procedimiento administrativo); 21) Que mediante oficio SJD-633-2011 del 12 de enero de 2012 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax ese mismo día, el acuerdo tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5728, artículo 5, inciso II, celebrada el 20 de diciembre de 2011, en el cual dispuso rechazar el recurso de apelación interpuesto por BRUETON LIGNE, S.A., en contra del acuerdo referido en el hecho precedente, dando por agotada la vía administrativa (folios 192 a 208 del expediente del procedimiento administrativo); 22) Que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (declaración Ronald Peña Flores y los autos).- II.-HECHOS NO PROBADOS: Ninguno de relevancia para la resolución de este proceso.- III.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES: Con motivo del presente proceso, las partes han expresado los siguientes alegatos de relevancia a fin de ser tomados en consideración para su debida resolución en sentencia: P arte actora: En lo medular, indica que según consta en contrato suscrito el 11 de julio de 2007, la sociedad denominada como OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., le cedió parcialmente una concesión, que originalmente le había otorgado el ICT. La concesión tiene un área de 29.932,72 metros cuadrados y se encuentra ubicada en el Dirección13473 . La cesión fue aprobada por la Junta Directiva del ICT el 13 de noviembre de 2007, en la sesión ordinaria número 5499. La cesión parcial, dice, se firmó el 10 de enero de 2008. Indica que la escritura de cesión suscrita entre ella y el ICT incluyó una cláusula en la cual la concesionaria se comprometió a dar inicio a los trámites para obtener los permisos necesarios para la construcción dentro los seis meses siguientes a la suscripción del contrato e iniciar la construcción de las obras a más tardar seis meses después de la obtención de todos los permisos necesarios. Menciona que además se indicó que de no cumplirse con los plazos acordados, sin que existiera causa justificada que impidiera el cumplimiento, la concesionaria sería sancionada. Apunta que a solicitud del ICT, depositó a título de garantía de cumplimiento la suma de $167.375.00, que no le es devuelta al concesionario hasta que demuestre el cumplimiento total del contrato. Manifiesta que una vez, firmada la escritura de cesión, contrató a los profesionales necesarios para desarrollar el proyecto presentado ante el ICT, contratando una empresa para realizar el estudio de impacto ambiental y los trámites ante la Secretaría Técnica Ambiental. Además le solicitó a la cedente de la concesión, la carta de disponibilidad del recurso hídrico para desarrollar las obras propuestas. Qué según la empresa contratada para realizar el estudio previo de impacto ambiental, se requiere entre los requisitos necesarios la nota de disponibilidad de agua potable por la institución que brinda el servicio. Afirma que para esas fechas, la cedente le informó que en la zona no existía ni existe al día de interposición de este proceso, disponibilidad de agua, por lo que le era imposible obtener los permisos necesarios para comenzar la construcción. Recalca que el ICT, en todo momento, incluso al firmarse la cesión parcial de la concesión en enero de 2008, conocía de la "existencia" -suponemos que en realidad se quiere decir de la inexistencia- de recurso hídrico en la zona, y que por mandato de ley y de conformidad con el artículo 8 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo, es obligación de ese Instituto brindar la infraestructura necesaria para la ejecución de los proyectos, infraestructura que incluye el suministro de agua potable. Afirma, que pese a lo anterior, el ICT le abrió un procedimiento administrativo en su contra y que mediante acuerdo de Junta Directiva número SJD-530-2011, se ordenó la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada por un monto correspondiente al 25%. Una vez recurrido, fue confirmado mediante el acuerdo SJD-633-2011, dando por agotada la vía administrativa. Los motivos de inconformidad con los acuerdos impugnados, de manera lacónica, que serán desarrollados posteriormente son: 1- Nulidad de los acuerdos impugnados por falta de motivo y de motivación, 2- Ilegalidad del acuerdo que impuso la sanción por incumplimiento previo del ICT e inexistencia el incumplimiento por parte de la concesionaria, de conformidad con la cláusula sexta del Contrato de concesión, 3- Nulidad e inconstitucionalidad por violación de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa, 4- Ilegalidad de los acuerdos impugnados por infracción del principio de razonabilidad. Parte demandada: La representación del ICT, respecto al primer reproche formulado se limita a señalar que la actora no ha demostrado la falta de motivo y de motivación, citando a continuación, extractos de la resolución impugnada. Respecto del segundo motivo alegado, señala que la empresa actora no hizo nada, ni siquiera los trámites que fueron pertinentes sin necesidad de la certificación de disponibilidad de recurso hídrico. Sobre el tercer motivo, en que se alega la nulidad e inconstitucionalidad por violación de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa, indica que al momento de imponer la sanción, los artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley que regula la ejecución del proyecto de Papagayo, se encontraban vigentes y por consiguiente de aplicación obligatoria por parte de la Administración. Señala que si se considera que con ello se viola el principio de tipicidad, los artículos 11, 28, 35, 37, 39, 40 y 41 de la Constitución Política y 6, 11, 19, 124, 128 y 158 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que se han comprobado los incumplimientos de la empresa, lo pertinente, dice, es aplicar lo regulado en el artículo 13 de la Ley que Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo y decretar la cancelación de la concesión otorgada a la empresa accionante. No obstante indica, a la actora sostiene que a la actora razonablemente se le impuso una sanción menor, generándole un beneficio normativo que no es inconstitucional, al establecer sanciones menores a la contemplada legalmente. Respecto del cuarto motivo, que acusa violación al principio de razonabilidad, considera la institución demandada que resulta razonable la sanción porque la empresa no hizo nada y nada significa ningún trámite, ni siquiera aquellos que no exigen la certificación del recurso hídrico. El ESTADO, por su parte, rechazó los hechos en que se apoya la demanda y fundamentó la falta de legitimación pasiva para ser parte en este proceso, sin manifestarse sobre el fondo del asunto o pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de los artículos reglamentarios, ya que en ese momento no se había todavía fijado esa pretensión específica, que fue deducida en audiencia preliminar. No obstante en la audiencia de juicio oral y público, cuestionado por esta Cámara, sobre esa situación, el señor Procurador manifestó encontrarse en posición de velar por los intereses del ESTADO, y poder desarrollar su defensa.- IV.- DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Conforme con el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente. En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta. Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado. Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Nombre60485 ; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público. Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP:

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” V.- LA NATURALEZA DE LA CONCESIÓN DE USO DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: Mediante la Ley número 6758 del 4 de junio de 1982, se regula el desarrollo y ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, en Bahía Culebra, provincia de Guanacaste (artículo 1°). Las áreas destinadas al desarrollo de ese proyecto turístico, que no estén debidamente inscritas en el Registro Público de la Propiedad, por ser derechos de posesión, se deben inscribir a nombre del ICT, sin más trámites que la presentación de los planos catastrados y del documento o documentos de compra venta del derecho o derechos, sin perjuicios de terceros (artículo 3°). Para ejecutar y desarrollar el proyecto, el ICT creará una oficina ejecutora que tendrá, en forma exclusiva, las facultades de dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo a que esa ley se refiere. Esa oficina estará adscrita al ICT , dependiendo directamente de su Junta Directiva (artículo 9). La Junta Directiva del ICT podrá otorgar concesiones sobre el uso de las tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y las condiciones que el Instituto establezca al efecto, y de conformidad con las disposiciones del artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República -hoy en día derogado- (artículo 12). El artículo 13 de esa ley, dispone que la Junta Directiva del ICT cancelará una concesión otorgada cuando se de cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto, b) cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias, c) cuando se incumplan cláusulas contractuales, ch) (sic) cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones, d) cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos, e) cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto. En todos los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causados al proyecto. Cancelada, extinguida o rescatada una concesión, o vencido el término, todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con esa ley, volverán al ICT (artículo 16). Por su parte, el Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, Decreto Ejecutivo Nc 25439-MP-TUR, en su artículo 2°, define al concesionario, como toda persona física o jurídica titular del derecho real administrativo derivado de la concesión otorgada por el ICT. Define a su vez Bien Demanial como: "Cada uno de los bienes inmuebles y sus atributos, declarados de utilidad pública, que componen el área de desarrollo del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, afectos por las Leyes Nos. 6370 y 6758 al uso turístico y sobre cuyo destino legal el ICT ejerce un poder de administración, vigilancia y control, siendo el fin turístico el criterio de afectación de tales inmuebles, los cuales pueden ser dados en concesión a particulares por el ICT. Igualmente se incluye dentro de este concepto el área de la zona pública de la zona marítimo terrestre y el área adyacente cubierta permanentemente por el mar destinada a la edificación, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, ubicada dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 7744 Ley de Concesión y Funcionamiento de Marinas Turísticas, de 19 de diciembre de 1997 y su Reglamento." El inciso J) contiene una definición de Concesión en el siguiente sentido: "Acto administrativo de naturaleza contractual acordado por la Junta Directiva del ICT a favor de una persona física o jurídica, que le confiere el derecho real administrativo, para un uso privativo, exclusivo y excluyente, de tipo patrimonial sobre un bien demanial dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo. Ese derecho real administrativo le permite al Concesionario ejercer todos los atributos del dominio excepto el de enajenación de la tierra. A los efectos del fin público turístico del Proyecto implica, entre otros, la facultad del Concesionario de usar, disfrutar, transformar, edificar o coedificar, defender, dar en garantía, gravar, arrendar, el bien demanial concesionado, para el cumplimiento de su proyecto de desarrollo turístico, siempre bajo la vigilancia y control del ICT, " . Finalmente diversas definiciones que contempla ese reglamento, interesa rescatar el sentido dado al concepto: contrato de concesión, que utiliza el inciso K), según el cual es el "Documento suscrito entre el ICT por medio de su representante y el Concesionario en el cual se estipulan los alcances del derecho real administrativo a que se refiere la concesión otorgada sobre el bien demanial según la normativa vigente, así como los derechos y obligaciones de carácter particular referidos a la relación concreta surgida entre el ICT y el Concesionario para la realización del proyecto específico de desarrollo turístico." De la relación y contenido de estos artículos, se extrae sin mayor esfuerzo, que nos encontramos ante un acto administrativo por el que se confiere a un particular el derecho real de uso privativo de un bien de dominio público. Esta concesión demanial hace surgir un derecho al uso y aprovechamiento sobre los bienes públicos, y esto lo hace en la forma de derecho real administrativo, es decir, el derecho del particular originado por la concesión es oponible a terceros y puede ser inscrito en el Registro Nacional. El uso privativo es un derecho que se adquiere por el otorgamiento de la concesión demanial. Ese derecho a un uso privativo no preexiste en nadie, es la concesión quien lo otorga, al mismo tiempo que determina las diversas condiciones para su ejercicio. Al respecto la Constitución Política en el artículo 121, inciso 14, señala: "(...) Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación (...)". Esta disposición constitucional encuentra su desarrollo en el Código Civil, en los artículos 261 a 263; el artículo 261 indica:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

Por su parte el artículo 262 dispone: "Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas". Entendiendo el dominio público como el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos. Conforme la normativa citada, el Estado posee tanto bienes de dominio público, como privado; los bienes públicos son aquéllos a los cuales una ley les da un destino para uso público o general, se les denomina "demaniales" y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sobre este concepto la Sala Constitucional expresó en su Sentencia No. 2306-91 de las 14:45 horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno lo siguiente:

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio... En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres...”.- La doctrina y jurisprudencia -tanto administrativa como constitucional- son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Por otra parte, los bienes privados del Estado, se regulan por el derecho privado con elementos propios del derecho público. Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Y siguiendo esta linea jurisprudencial constitucional, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia No. 04-2005 de las catorce horas treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil cinco, ha señalado:

"(...) Debe tenerse en cuenta al respecto que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad , sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, según lo ha reconocido la doctrina en la materia, así, Nombre33033, Miguel S., en su obra Tratado de Derecho Administrativo . Tomo V. Nombre38645. Buenos Aires. 1992., pag. 25, consideró: "Para que un bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al «uso público», directo o indirecto, debiendo tratarse, en este «último» supuesto, de cosas afectadas directamente -como «bienes finales» o «bienes de uso»- a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad de los bienes el Estado que revistan carácter simplemente instrumental."

VI.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el presente proceso, se impugna el acto administrativo mediante el cual la Junta Directiva del ICT, impuso a la actora, aduciendo incumplimiento de sus obligaciones contractuales, una sanción que consiste en la ejecución del 25% del monto rendido a título de garantía de cumplimiento. Fundamentalmente la posición de la accionante gira en sostener que cuenta con una eximente de responsabilidad, en virtud que se vio imposibilitada de iniciar los trámites y permisos necesarios por la falta de disponibilidad de recurso hídrico, que constituye el requisito y condición sin el cual, no puede emprender el proyecto. Ha quedado debidamente acreditado en autos, que entre la sociedad denominada OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., y la sociedad actora, se suscribió un contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, el 11 de junio de 2007, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados (hecho probado uno). Ante lo cual, la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria número 5499, artículo 5, inciso I, celebrada el 13 de noviembre de 2007, aprobó la solicitud de la concesionaria Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., para ceder un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., con el fin de realizar un proyecto, de conformidad con el Plan Maestro aprobado, consistente en la construcción de 29 unidades de condominio (hecho probado dos). De esa manera, en la escritura número 61 otorgada el 10 de enero de 2008, autorizada por el notario Enrique Leiva Escalante, se protocolizó el contrato de cesión parcial entre OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., de un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., y el otorgamiento de la concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados en favor de la actora por parte del ICT (hecho probado tercero). En ese contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, se dispuso en la cláusula sexta: "Etapas y plazos de ejecución- La Concesionaria deberá, dentro de un plazo de seis meses iniciar los trámites para la obtención de los permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa, la cual comprende la realización (sic) veintinueve unidades de condominio con dos habitaciones cada una y su infraestructura. Este plazo correrá a partir de la firma de la presente escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Las obras de construcción deberán iniciarse dentro del plazo máximo de seis meses contados a partir de la fecha de la obtención de todos los permisos requeridos para tal efecto y se concluirán aproximadamente en el mes de junio del año dos mil nueve. Con la previa aprobación del ICT, la Concesionaria podrá variar los términos y plazos de la obra propuesta. El ICT podrá darle seguimiento y control a la ejecución y cumplimiento de las obras y compromisos asumidos, y los plazos establecidos para ello. La Concesionaria realizará la ejecución de este proyecto dentro de los plazos aprobados, y transcurridos tales plazos sin que haya acreditado o existiera causa justificada que haya impedido su ejecución, las zonas no desarrolladas revertirán al ICT, debiendo éste previamente seguir el procedimiento estipulado en la cláusula décima de este contrato. La realización del proyecto en los plazos convenidos estará sujeta al cumplimiento por parte del ICT, de las obligaciones a su cargo, previstas en este contrato y a la obtención oportuna por parte de la Concesionaria de los permisos, autorizaciones y licencias que fueran necesarios, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos y leyes existentes. Es entendido que para los fines de interpretar los términos previstos en la presente cláusula, no se considerarán como incumplimiento las demoras en que puede incurrir la Concesionaria con motivo del trámite de tales permisos, autorizaciones y licencias para la ejecución del proyecto aquí previsto, no otorgados oportunamente por las diferentes autoridades administrativas, por causas no imputables a la Concesionaria. Serán causas de atraso imputables a la concesionaria la no presentación de las solicitudes y correcciones en forma debida." Posteriormente, mediante oficio PGP-1014-2010 del 17 de noviembre de 2010 de la Dirección Ejecutiva dirigido al Consejo Director, ambos del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, informa que la empresa BRUETON LIGNE, S.A., suscribió la escritura de la cesión de la concesión el 10 de enero de 2008, y que debió haber iniciado los trámites para obtener permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa dentro de un plazo de seis meses a partir de la firma de la escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Indica además, que las obras debieron iniciarse dentro de un plazo de seis meses a partir de la obtención de todos los permisos y se concluirían aproximadamente en el mes de junio del 2009. Indica que a esa fecha, la concesionaria no ha realizado ninguna obra en la propiedad. Tampoco existe evidencia en el expediente de que haya realizado algún trámite para obtener los permisos en el plazo estipulado en el contrato de cesión, por lo que ante ese eventual incumplimiento recomienda se aplique alguna de las sanciones establecidas en el artículo 19 del Reglamento a la Ley Reguladora del Polo Turístico Golfo de Papagayo, previa verificación de los hechos (hecho probado trece). En virtud de ello, el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria número 05-2010, Artículo U, inciso II, del 2 de marzo de 2011, acordó acoger el informe emitido por la Oficina Ejecutora mediante oficio número PGP-1014-2010 sobre el incumplimiento del contrato de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., y recomendar a la Junta Directiva del ICT, valorar la posibilidad de la apertura de un procedimiento administrativo a fin de determinar la veracidad de lo imputado (hecho probado catorce). De esta manera, la Junta Directiva del ICT, en virtud de lo recomendado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 5680, artículo 5, inciso V, del 8 de marzo de 2011, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., designando al órgano director del procedimiento a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha concesionaria (hecho probado quince). No obstante, mediante oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, le requiere a la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., que demuestre al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (hecho probado dieciséis). Apercibida la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., omitió dar respuesta al oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT (hecho probado diecisiete). Mientras tanto, mediante certificación 2011-054 del 19 de mayo de 2011 de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y dirigida a la actora, se informa que respecto a la solicitud de disponibilidad de agua potable y alcantarillado sanitario presentado ante esa Unidad el 5 de mayo de 2011 relativo al trámite de construcción de apartamentos, correspondiente al área de concesión, no existe disponibilidad de agua potable ni alcantarillado frente a la propiedad (hecho probado dieciocho). Así, mediante resolución POA-SA-03-2011 de las nueve horas diez minutos del 7 de junio de 2011, dictada por el Órgano Director se da apertura al procedimiento administrativo ordinario en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE,S.A., por un eventual incumplimiento contractual y normativos, pues "A LA FECHA LA CONCESIONARIA NO HA REALIZADO NINGUNA OBRA EN LA PROPIEDAD, TAMPOCO EXISTE EVIDENCIA EN EL EXPEDIENTE DE QUE HAYA REALIZADO ALGÚN TRÁMITE PARA OBTENER LOS PERMISOS EN EL PLAZO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE CESIÓN, NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE SE HAYA HECHO SOLICITUD DE DISPONIBILIDAD DE AGUA. POR TANTO, NO EXISTE DOCUMENTACIÓN EN EL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRE AL MENOS EL INICIO DE LOS TRÁMITES DE PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DENTRO DEL PLAZO DE 6 MESES SIGUIENTES A LA FIRMA DE LA ESCRITURA, EL CUAL VENCIÓ EN JULIO 2008 Y POR CONSIGUIENTE, NO SE HAN CONSTRUIDO OBRAS EN LA PROPIEDAD, IMPLICANDO UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO A LOS PLAZOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN" [mayúscula del original] (hecho probado diecinueve). Finalmente, mediante oficio SA-141-2011 del 1 de noviembre de 2011 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax el día 3 de ese mismo mes y año, el acuerdo número SJD-530-2011 tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5718, artículo U, inciso II, celebrada el 25 de octubre de 2011, en el cual dispuso: "A) Acoger en todos sus extremos el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria BRUETON LIGNE S.A; contenido en el oficio N° POA-SA-03-(04)-2011./B) Rechazar la nulidad interpuesta por la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. contra la notificación del oficio PGP-281-2011 por considerar que no existen vicios en el contenido, forma o comunicación del acto impugnado que lo hagan inválido e ineficaz, por lo que de ninguna manera se dejó en un estado de indefensión./ C) De conformidad con el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Papagayo y 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sancionar a la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. por el incumplimiento debidamente comprobado a las obligaciones contractuales pactadas con el ICT, con la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada a favor de este Instituto, correspondiendo ésta (sic) ejecución al VEINTICINCO por ciento de la misma, considerándose éste como un porcentaje razonable a ejecutar de conformidad con el incumplimiento demostrado a la empresa. En este mismo acto se le comunica a la concesionaria que deberá proceder a la restitución del porcentaje ejecutado, en un plazo de diez días hábiles contados a partir de que la Administración le comunique que se ha efectuado la citada ejecución./D) Dejar constancia expresa de la presente sanción en el Expediente Administrativo de la concesionaria para lo que corresponda./E) Recordar a la concesionaria que, aún y cuando en el transcurso del proceso se demostró que en la actualidad existe carencia de recurso hídrico suficiente para la ejecución total de las obras pactadas, las obligaciones contractuales y normativas que no dependan de la disponibilidad de agua deben ser cumplidas a cabalidad por los concesionarios dentro del Polo Turístico./F) Instruir a la Dirección Ejecutiva de Papagayo que continúe con la implementación de medidas que permitan otorgar a las concesionarias la disponibilidad de recurso hídrico necesario para la ejecución de sus proyectos en el menor tiempo posible./G) En tanto el recurso hídrico no esté disponible, se otorga a la concesionaria un plazo de tres meses, a partir de la comunicación del presente acuerdo, para que realice todos aquellos trámites necesarios para la ejecución de su proyecto que no requieran de la carta de disponibilidad de recurso hídrico emitida por el A YA (sic) . Corresponde a la Dirección Ejecutiva mantener un control estricto y exigir el cumplimiento efectivo de todos aquellos trámites de premisos (sic) que deba gestionar la concesionaria. Tómese en cuenta que el Instituto de Acueductos y Alcantarillados emite un documento denominado "Certificación de Capacidad Hídrica", el cual puede ser utilizado para tramitar una serie de permisos, incluyendo la viabilidad ambiental en SETENA./H) Una vez que la Administración comunique formalmente la existencia de disponibilidad de agua para el proyecto aprobado, se otorga a la concesionaria un plazo perentorio de un mes calendario para que presente ante la Dirección Ejecutiva un cronograma de obras y plan de inversión actualizados. No serán permitidas propuestas para realizar modificaciones sustanciales al Proyecto previamente aprobado, ni solicitudes para realizar cambios del uso de suelo autorizado./I) Una vez aprobado el cronograma de obras y el plan de inversión, la empresa deberá dar cabal cumplimiento al mismo, siendo la Dirección Ejecutiva la responsable de dar seguimiento estricto y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas." (hecho probado veinte). Se demostró además, que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (hecho probado veintidós). Se tiene entonces, que la accionante pretende eximirse de responsabilidad ante el incumplimiento de las obligaciones que derivan de la cláusula sexta del contrato de concesión, ante la falta de recurso hídrico en el área de la concesión, lo que en su criterio, constituía una condición indispensable para iniciar cualquier trámite, diligencia, permiso o autorización ante las diversas instancias administrativas, que de acuerdo con sus competencias, tuvieran que otorgarlos, aprobarlos, extenderlos o dar su visto bueno. Toca entonces determinar si estamos en presencia de una situación insalvable, a tal grado que constituya una imposibilidad de cumplimiento, al presentarse razones subjetivas o bien causas objetivas, por las cuales el obligado no puede cumplir la prestación debida ante un obstáculo definitivo para llevarla a cabo y además que no le sea imputable. Ciertamente, conforme a las probanzas allegadas al proceso, en específico del testimonios rendido por el señor Nombre112139 , como de la cotización presentada por la empresa consultora INFOREST INGENIEROS FORESTALES, S.A., se concluye que no es posible obtener la viabilidad ambiental, sino se acredita de previo, contar con disponibilidad hídrica para desarrollar el proyecto. Manifestó además el testigo, cuya declaración espontánea, directa, sincera y clara, le merece credibilidad a esta Cámara, que es viable presentar algunos otros trámites ante SETENA, incluso sin contar con disponibilidad hídrica, pero que no es recomendable hacerlo por los gastos muy altos que demandan, dado el riesgo que corren de perderse sí, finalmente, no se otorga la disponibilidad ambiental. Pero también, se indicó que un anteproyecto puede ser presentado ante el Colegio de Arquitectos e Ingenieros para tramitar y obtener aprobaciones y permisos ante distintas dependencias administrativas, sin contar aún con la viabilidad ambiental otorgada por SETENA. Se extrajo además, que durante un período de tiempo al menos entre la suscripción de la escritura de cesión y otorgamiento de la concesión y el inicio del procedimiento administrativo, no existía en la zona del proyecto disponibilidad de recurso hídrico. No obstante ello, también quedó probado que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (declaración Ronald Peña Flores). El panorama en consecuencia que plantea la actora es, que no inició ni presentó tramite alguno, en virtud de la falta de recurso hídrico, por lo que no le resultaba conveniente invertir grandes cantidades de dinero en otros trámites, si no contaba con la seguridad de obtener la disponibilidad ambiental para desarrollar el proyecto. Posición que desde un prisma comercial o del giro del negocio se comprende, pero no se comparte, pues no toma en consideración que su condición de titular de una concesión de uso y disfrute de un bien de dominio público, con un claro propósito de desarrollo e inversión de infraestructura en una zona determinada, conforme a los fines de la Ley 6758, le confieren una serie de obligaciones y deberes, no solo contractuales o administrativos, sino también legales, que debían en consecuencia cumplirse puntualmente, o al menos justificar adecuadamente y a satisfacción los motivos que se lo impedían. La actora simple y sencillamente, desatendió cumplir con su obligación de dar inicio a los trámites para obtener los permisos necesarios para la construcción dentro de los seis meses siguientes a la suscripción del contrato, conforme lo estipulaba la cláusula sexta, sin siquiera comunicar a la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, la circunstancia que le impedía dar inicio al trámite de los permisos, solicitando de esa manera una prórroga. Nótese, a mayor abundamiento, que dicha cláusula, introducía un parámetro de valoración del incumplimiento en el sentido que no se consideraba tal, cuando la no obtención de los permisos se debería al atraso en su otorgamiento por los entes y órganos competentes para emitirlos, no imputables a la concesionaria. Sin embargo, ni siquiera nos encontramos ante esa situación, por cuanto, como se comprobó, la actora omitió todo trámite en tal sentido.- VII.- DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD CON EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE IMPUGNA: La actora alega la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le impuso una sanción por el incumplimiento en iniciar los trámites para obtener los permisos para desarrollar el proyecto en el área concesionada, sustentada en cuatro motivos: 1- Nulidad de los acuerdos impugnados por falta de motivo y de motivación: Menciona que el motivo del acto administrativo que impugna, debe ser proteger el interés público que se habría visto amenazado por el retraso de la construcción del proyecto, pero que en su caso no puede haber amenaza al interés público cuando existe la imposibilidad material de desarrollar cualquier proyecto por la falta de infraestructura necesaria, específicamente falta de recurso hídrico. Insiste que de haber presentado la carta de no disponibilidad de agua, cuya falta se reprocha en los acuerdos impugnados, y hubiere tramitado la viabilidad ambiental y pagado los planos constructivos, las obras no habrían podido ejecutarse por falta de agua. Por lo que al no haber amenaza que amerite proteger el interés público imponiendo una sanción, por el simple hecho de imponerla, aduce que los acuerdos adolecen de uno de sus elementos constitutivos, el motivo, por lo que de conformidad con el artículo 166 LGAP, el acuerdo es nulo. En este punto debemos retomar lo dicho líneas arriba, al desarrollar la nulidad del acto administrativo. Se manifestó que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tal sentido, se advierte una error conceptual en el planteamiento de la actora, puesto que confunde el elemento motivo con el fin del acto administrativo. En efecto, si el motivo constituye el hecho o conducta que prevé la norma jurídica a manera de presupuesto jurídico para la emisión de un acto administrativo, se debe precisar en consecuencia que no es el proteger el interés público el motivo que justifica el dictado del acto que se impugna, ese sería su fin, su propósito, como en general se le podría atribuir en términos generales y abstractos a todo acto administrativo. En realidad, el motivo del acto administrativo que nos ocupa, se deriva a partir de la conjugación de los artículos 13 de la Ley 6758 y 18 de su reglamento. El primero dispone que se cancelará una concesión otorgada cuando se de cualquiera de los siguientes casos: "(...) c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales" y el artículo 18 del reglamento establece que: "Se considerará falta disciplinable del concesionario el incumplimiento, por su parte o por la del arrendatario, de sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, aplicables específicamente a su condición." Se tiene entonces que el presupuesto jurídico, que justifica el dictado del acto administrativo, lo constituye una conducta atribuible al concesionario, cual es, en el presente caso, incumplir sus obligaciones contractuales, lo que implica la falta de ejecución de la prestación debida. Ese motivo, el incumplimiento de una obligación de carácter contractual, origina una sanción (contenido) que tiene un propósito correctivo o reparador (fin concreto) en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Ley 6758 (fin general). Siendo que se ha demostrado el incumplimiento de la parte actora de las obligaciones que se derivan de la cláusula sexta del contrato de concesión, se tiene por realizado, verificado o comprobado el motivo del acto administrativo, por lo que resulta improcedente el reparo formulado. Argumenta además la actora que el acto administrativo carece de una debida fundamentación o motivación, ya que se fundamenta la sanción bajo el argumento de que la concesionaria no había presentado ningún documento que justificara el incumplimiento y que aunque efectivamente no existe recurso hídrico en la zona, lo que dice es conocido y aceptado por la Administración, se podrían haber realizado otros trámites que no requerirían de la existencia del agua, como la obtención de la viabilidad ambiental, a pesar que se indicó que eso no era posible. Señala que la Administración pretende obligar a las concesionarias a invertir altas sumas de dinero indefinidamente aún cuando no existe la posibilidad, conocida por el ICT, de comenzar la construcción. Ese fundamento, dice, es totalmente irrazonable. Recuérdese nuevamente acá, que motivar o fundamentar un acto administrativo, es explicar o justificar las razones por las cuales la Administración dicta un acto administrativo. Para ello, debe precisar los hechos o conductas que tomó en consideración y como éstas calzan con el supuesto jurídico previsto en la norma jurídica que se trate. De la revisión del acuerdo impugnado, se desprende que brinda una adecuada fundamentación o motivación, dado que la Administración comprueba en primer lugar si el hecho o conducta imputada se ha verificado, si existe o no eximente que justifique el incumplimiento y reconduce, en un ejercicio de subsunción a aplicar la sanción que corresponde de acuerdo con la norma aplicable. No es la fundamentación que aduce la demandante la que justifica el acto administrativo que impugna, la Administración con ello, lo único que hace es evidenciar que el motivo que alega la concesionaria no constituye una eximente de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones. Aduce además la actora, que no se justificó el monto de la sanción impuesta, consignándose únicamente que se ejecuta la garantía en un 25%, monto que se considera "un porcentaje razonable", sin que se esgrima argumento alguno en cuánto a las razones en que se fundamenta el Instituto para llegar a dicho porcentaje. Señala que esa falta de motivación o fundamentación le impide discutir si el porcentaje es proporcional al incumplimiento achacado a la actora. Indica que ese 25% corresponde a $41.843,75, lo cual resulta totalmente irrazonable, excesivo y desproporcionado. El artículo 19 del Reglamento a la Ley 6758 dispone: "Serán sanciones aplicables a los concesionarios: (...) c. Ejecución de garantías; y (...)" . Como se aprecia, la norma no contempla un sistema o parámetro para graduar o proporcionar el porcentaje en que se debe ejecutar la garantía. Ello supone, que la norma parte de la consideración que se debe ejecutar en su totalidad, sin considerar el grado de incumplimiento o los daños y perjuicios causados. No obstante ello, la Administración demandada, atenuó su aplicación y en lugar de ejecutar el 100% de la garantía de cumplimiento, recurriendo supletoriamente a lo dispuesto en el articulo 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, decidió ejecutarla parcialmente en un 25% al considerarlo razonable, lo que hace que este reparo resulte inatendible y por ende se rechaza. 2.- Ilegalidad del acuerdo que impuso la sanción por incumplimiento previo del ICT e inexistencia de incumplimiento por parte de la concesionaria, de conformidad con la cláusula Sexta del Contrato de concesión: Refiere ahora la actora, que resulta irrazonable, excesivo y desproporcional que fuera sancionada por un hecho que escapa totalmente a su control, como lo es la falta de agua en la zona que se dio en concesión, Papagayo Sur. Sostiene que la Administración en todo momento tuvo conocimiento de la falta de recurso hídrico, y que justifica la sanción en la falta de presentación de documentos por parte de la concesionaria, cuando incluso se determinó en el procedimiento administrativo la falta de agua. Argumenta que la posición del ICT no es la búsqueda de la verdad real, sino escudarse en un formalismo excesivo para sancionar al concesionario aún cuando no exista ningún marco legal que se lo permita. Este reparo ha sido ya debidamente atendido y resuelto por lo que resulta innecesario referirse de nuevo, bastando con remitir a lo ya dicho sobre este extremo de la demanda. Apunta la actora que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6758, el ICT tiene la obligación de construir la infraestructura básica para el desarrollo del proyecto, lo cual incluye dotar a la zona de recurso hídrico. Sostiene que el ICT ha incumplido esa obligación legal y aparte le impone una sanción, por un supuesto incumplimiento por lo que resulta ilegal por oponerse a lo dispuesto en la Ley 6758, además agrega que esa actuación es contraria al principio constitucional de buena fe que debe regir en las contrataciones administrativas, ya que a pesar de que el ICT, conocía el hecho de que en la zona no existía agua para desarrollar los proyectos, aprobó el traspaso de una concesión que se suponía se podría utilizar de forma inmediata, sin advertir que esto no era así, fijó plazos a sabiendas de que no podrían ser cumplidos por la concesionaria y además exige realizar trámites que no se pueden llevar a cabo sin la disponibilidad de agua potable. Aunque no se dice expresamente, parece desprenderse de acuerdo con lo argumentado por la parte actora, una cuasi excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), en tanto se alega no haber cumplido, por no haber cumplido la contraparte. Ciertamente el artículo 8 de la citada tantas veces, de la Ley 6758, dispone que el ICT debe proveer las obras y la infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto, también lo es, que no se ha acreditado que corresponda a esa institución dotar o garantiza el agua potable a los concesionarios, tomando en consideración que en la zona el proveedor del servicio es el AyA, cuyas funciones, competencias y objetivos están claramente señalados en su propia ley. En todo caso, se insiste sobre el tema, ha quedado debidamente establecido que la concesionaria, aquí actora, no comunicó oportunamente al ICT de la no disponibilidad de agua potable, ni solicitó una prórroga en virtud de tal circunstancia, de modo tal que dicha institución pudiera tomar las medidas correctivas necesarias. Tampoco hay violación a la buena fe, en tanto el contar o no con recurso hídrico en un momento determinado, por la zona en que está afincada la concesión, depende de factores variables de acuerdo con el clima, demanda o provisión de servicios e infraestructura. Tampoco entiende esta Cámara, como la actora se aventura en un proyecto de tal envergadura, sin haber realizado los estudios y análisis correspondientes a fin de determinar la viabilidad, no solo económica, sino técnica, ambiental y legal del proyecto. 3- Nulidad e inconstitucionalidad de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa: En este punto la accionante originalmente pretendía la inconstitucionalidad del articulo 13 de la Ley 6758, pretensión que fue desistida en su oportunidad, sin perjuicio de la clara y manifiesta incompetencia de este Tribunal de conocer una pretensión material que corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Sala Constitucional. Sin embargo, dirigió su atención y pretensión a la declaratoria de nulidad de los artículos 18 y19 del reglamento a la Ley 6758, al considerar que violan los principios de legalidad, reserva de ley al establecer sanciones diferentes a las establecidas en la ley, y al utilizar fórmulas generales o tipos abiertos, lo que constituye una violación al principio de tipicidad. Los mencionados artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley 6758 disponen por su orden: "Artículo 18.—Se considerará falla disciplinable del concesionario el incumplimiento, por su parte o por la del arrendatario, de sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, aplicables específicamente a su condición.

Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios:

a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes.

(Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010)." Se ha conceptualizado al Reglamento Administrativo como un acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea normas jurídicas generales. De acuerdo con ello, el reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, producto de la Administración. La potestad reglamentaria le permite a la Administración Pública dictar dos tipos de reglamentos claramente diferenciados, por una parte los reglamentos autónomos (conformados por los de organización y de servicio) y los reglamentos ejecutivos, cada uno de ellos con una materia y un objeto distinto y de igual forma con un diverso fundamento. En lo que nos interesa el reglamento ejecutivo consiste en una norma, por tanto acto general e impersonal, que tiene por objeto regular las relaciones entre particulares y administración para hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley dentro de las condiciones y supuestos que la misma regula (reglamenta la ley). En esa función de permitir la aplicación práctica de la ley, el reglamento ejecutivo desarrolla, amplía y pormenoriza los postulados básicos que reglamenta, con el límite infranqueable de no contradecir sus postulados, permitir lo que aquella prohíbe o prohibir lo que la ley permite. Especialmente en materia sancionatoria administrativa, como bien lo indica la actora, deben observarse una serie de principios que la Constitución establece que la Sala Constitucional se ha encargado de señalar y evidenciar. Así por ejemplo, el principio de tipicidad, en tanto requiere que se establezcan cuáles conductas son prohibidas y las consecuencias de su inobservancia, siendo contrario al derecho de la constitución la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Administración la determinación antojadiza del contenido de la prohibición. El artículo 13 de la Ley 6758 dispone: "Artículo 13.-La Junta Directiva del Instituto cancelará una concesión otorgada cuando se dé cualquiera de los siguientes casos:

• a)Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto.
• b)Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias.
• c)Cuando se incumplan cláusulas contractuales.

ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones.

• d)Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos.
• e)Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto.

En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto." Adviértase acá, que la disposición reseñada contempla como único efecto ante los supuestos previstos la cancelación de la concesión, de forma tal, que no gradúa ni dimensiona los incumplimientos, por lo que a nivel reglamentario, siempre bajo las conductas fijadas en la ley, un marco flexible de actuación y apreciación, que permita a la Administración ponderar y ajustar la sanción a las diversas conductas que en el complejo y variada relación contractual se puedan presentar, en aras de preservar la continuación de la concesión, sin que inexorablemente deba proceder en todos los casos a la cancelación sin más de la concesión. Desde esta perspectiva es claro, que los reproches formulados carecen de fundamento y así deben ser rechazados. 4.- Ilegalidad e inconstitucionalidad de los acuerdos impugnados por infracción del principio de razonabilidad.- Refiere citando al efecto jurisprudencia constitucional que la sanción patrimonial y la orden de comenzar a tramitar los permisos, incluyendo la sanción patrimonial y la orden de comenzar a tramitar los permisos en un plazo de tres meses, debe ser apta para obtener efectivamente el objetivo pretendido y necesaria para proteger el interés público, debe además satisfacer esa necesidad e importar un beneficio superior al perjudicado que ocasiona al administrado. Niega que sea posible cumplir en el plazo convenido en el contrato con el desarrollo de las obras, por la falta de recurso hídrico, por lo que el acto impugnado no lograra el cumplimiento de esos plazos, no es necesario para proteger el interés público porque en ningún momento se ha visto amenazado por la actuación de la concesionaria y en todo caso no satisface esa necesidad ya que cualquier modo el proyecto sigue detenido. La razonabilidad del acto cuestionado no se mide en función de los parámetros que propicia la actora, independientemente que la Sala Constitucional los haya utilizado a efectos de determinar la razonabilidad de los actos públicos en general. Un acto administrativo, como el que nos ocupa, es razonable en tanto la conducta prevista en la norma jurídica se haya verificado en la realidad, que no exista causa eximente del cumplimiento de la prestación y la sanción se encuentre contemplada y responda a los supuestos normativos que justifican su imposición. Todo lo cual se ha demostrado abundantemente en este caso, de igual manera, obsérvese que se trata de la misma argumentación y justificación que a lo largo de este proceso ha utilizado la actora y que ha sido rechazada. En virtud de todo lo expuesto, habiéndose rechazado todos y cada uno de los reproches formulados, siendo que el acto administrativo desde un aspecto formal, en cuanto sujeto (competencia) se encuentra dictado por el órgano administrativo titular y legitimado por corresponder a la Junta Directiva del ICT, siguiendo el procedimiento y la forma prevista, además que el motivo es legítimo y existir real y jurídicamente, tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto, siendo el contenido lícito, posible, claro y preciso, de acuerdo con las facultades que emanan de los artículos 13 de la Ley 6758 y 18 y 19 de su reglamento y corresponder al fin querido por el ordenamiento jurídico, no queda más que rechazar en todos sus extremos la demanda interpuesta, denegando las pretensiones anulatorias respecto de los actos administrativos y los artículos reglamentarios impugnados, por no concurrir las condiciones para ello, conforme se expuso. Siendo que la pretensión indemnizatoria dependía del acogimiento de la demanda en su pretensión principal, no siendo acogida aquella, deviene de igual forma, denegada la pretensión accesoria de daños y perjuicios.

VIII.- EXCEPCIONES: Con respecto a la excepción de falta de derecho, la misma debe ser acogida, en tanto el derecho material, se constata cuando se acogen las pretensiones solicitadas, situación que no se da en el presente caso, por los motivos ya esgrimidos en los considerandos anteriores.

IX.- COSTAS: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem. En razón de ello, corresponde a la actora el pago de ambas costas de esta acción.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO y el ESTADO. Son ambas costas a cargo de la parte actora. NOTIFÍQUESE.

Nombre110782 .

Francisco J. Muñoz Chacón Isaac Amador Hernández

2 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección05 ( ) PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: Brueton Ligne, S.A.

DEMANDADO: Instituto Costarricense de Turismo y el Estado No. 41-2014-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las once horas del dieciséis de mayo de dos mil catorce.

Proceso de Conocimiento interpuesto por la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., representada por sus apoderadas especiales judiciales, VIVIAN CONEJO TORRES y BELKIS ROSA GALLARDO, quienes son mayores, casadas, abogadas, vecinas de San José, cédulas de identidad número CED55281 y CED88719, respectivamente, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO (en adelante ICT), representado por sus apoderados especiales judiciales: JIMY ÁLVAREZ GARCÍA, cédula de identidad número: CED13755, Nombre111490 , cédula de identidad número: CED31732, Nombre111491 , cédula de identidad número: CED31152, Nombre112136 , cédula de identidad número: CED88720 y Nombre112137 , cédula de identidad número: CED88721, todos mayores, abogados, de más calidades ignoradas, y en contra del ESTADO, representado por el Procurador Adjunto JORGE ANDRÉS OVIEDO ÁLVAREZ, quien es mayor, soltero, abogado, vecino de Heredia, cédula de identidad número: CED1121.-

RESULTANDO:

1.- Que la sociedad actora, BRUETON LIGNE, S.A., interpone este proceso el 10 de abril del año 2014, pretendiendo lo siguiente, según se estableció en la audiencia preliminar del día 5 de junio de 2013: "que se declare la nulidad de los acuerdos SJD-530-2011 y SJD-633-2011, se condene al pago del Daño Moral Objetivo en la suma de ciento sesenta y siete mil trescientos setenta y cinco dólares, más sus respectivos intereses, así como el pago de ambas costas de esta demanda, así como la anulación de los artículos 18 y 19 del Reglamento de la Ley que regula la Ejecución del Proyecto turístico de Papagayo." (Acta de Minuta a folios 303 a 304 y su continuación a folios 315 a 317 y su respaldo en disco compacto).- 2.- Que conferido el traslado de rigor mediante auto de las quince horas y veinte minutos del 13 de noviembre de 2013, la representación del ICT, contestó en forma negativa la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos la demanda, condenando en ambas costas a la actora, oponiendo la excepción de falta de derecho (folio s 222 a 260 del expediente judicial).- 3.- Que mediante escrito presentado el 16 de enero de 2013, la sociedad actora, por intermedio de su apoderada especial judicial, desiste expresamente de la demanda en contra del ESTADO, y deduciéndola únicamente en contra del ICT (folio 273 del expediente judicial).- 4.- Que el representante estatal, mediante escrito recibido el 21 de enero de 2013, rechazó los hechos en que se apoya la demanda, oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, solicitando se excluya al ESTADO como demandado en este proceso (folios 278 a 280).- 5.- Que mediante auto número 111-2013 de las once horas del 22 de enero de 2013 de la jueza tramitadora de este proceso, tuvo por desistida la demanda parcialmente respecto del ESTADO, ordenando su continuación únicamente en contra del ICT (folio 274).- 6.- Que el 5 de junio de 2013, se realizó la audiencia preliminar en el presente proceso con la asistencia de los representantes de las partes. Se ajustan las pretensiones y en virtud que se pretende la anulación de los artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley que regula la ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, procede la jueza tramitadora a enderezar los procedimientos, anulando de oficio la resolución número 111-2013 de las once horas del 22 de enero de 2013, revocando el desistimiento respecto del ESTADO, procediendo a poner en conocimiento del ente estatal de lo resuelto y dado que consta a folio 278 la contestación de la demanda, tenerla por contestada respecto de esa parte y por interpuestas las excepciones opuestas (minuta a folios 303 y 304 del expediente judicial y su respaldo en disco compacto).- 7.- Que el 19 de setiembre de 2013, con la asistencia de los representantes de las partes, se realizó una segunda audiencia preliminar en el presente proceso, en virtud de lo resuelto en la anterior audiencia, en la cual se señalan los hechos controvertidos , se indica que no hay defensas previas y se admite la prueba documental y la prueba testimonial de las partes (folios 315 a 317 del expediente judicial).- 8.- Que el día 23 de abril de 2014, se realizó la audiencia de juicio oral y pública en el presente proceso, con la presencia de las representantes de la parte actora, los apoderados especiales judiciales del ICT, y el representante estatal, y ante el mismo Tribunal que dicta la sentencia.

9.- Que en los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad.- Redacta el Juez Muñoz Chacón;

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De esta naturaleza, y de importancia para la resolución del asunto, durante el proceso han quedado demostrados los siguientes: 1) Que entre la sociedad denominada OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., y la sociedad actora, se suscribió un contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, el 11 de junio de 2007, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados (hecho primero de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 31 a 36 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 2) Que la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria número 5499, artículo 5, inciso I, celebrada el 13 de noviembre de 2007, aprobó la solicitud de la concesionaria Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., para ceder un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., con el fin de realizar un proyecto, de conformidad con el Plan Maestro aprobado, consistente en la construcción de 29 unidades de condominio (hecho segundo de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 49 y 50 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 3) Que en la escritura número 61 autorizada por el notario Enrique Leiva Escalante, se protocolizó el contrato de cesión parcial entre Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., de un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., y el otorgamiento de la concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados en favor de la actora por parte del ICT (hecho segundo de la demanda, su aceptación en la contestación del ICT y folios 54 a 66 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 4) Que en la cláusula sexta del contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, se dispuso: "Etapas y plazos de ejecución- La Concesionaria deberá, dentro de un plazo de seis meses iniciar los trámites para la obtención de los permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa, la cual comprende la realización (sic) veintinueve unidades de condominio con dos habitaciones cada una y su infraestructura. Este plazo correrá a partir de la firma de la presente escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Las obras de construcción deberán iniciarse dentro del plazo máximo de seis meses contados a partir de la fecha de la obtención de todos los permisos requeridos para tal efecto y se concluirán aproximadamente en el mes de junio del año dos mil nueve. Con la previa aprobación del ICT, la Concesionaria podrá variar los términos y plazos de la obra propuesta. El ICT podrá darle seguimiento y control a la ejecución y cumplimiento de las obras y compromisos asumidos, y los plazos establecidos para ello. La Concesionaria realizará la ejecución de este proyecto dentro de los plazos aprobados, y transcurridos tales plazos sin que haya acreditado o existiera causa justificada que haya impedido su ejecución, las zonas no desarrolladas revertirán al ICT, debiendo éste previamente seguir el procedimiento estipulado en la cláusula décima de este contrato. La realización del proyecto en los plazos convenidos estará sujeta al cumplimiento por parte del ICT, de las obligaciones a su cargo, previstas en este contrato y a la obtención oportuna por parte de la Concesionaria de los permisos, autorizaciones y licencias que fueran necesarios, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos y leyes existentes. Es entendido que para los fines de interpretar los términos previstos en la presente cláusula, no se considerarán como incumplimiento las demoras en que puede incurrir la Concesionaria con motivo del trámite de tales permisos, autorizaciones y licencias para la ejecución del proyecto aquí previsto, no otorgados oportunamente por las diferentes autoridades administrativas, por causas no imputables a la Concesionaria. Serán causas de atraso imputables a la concesionaria la no presentación de las solicitudes y correcciones en forma debida." (folios 61 a 62 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 5) Que la actora depositó a título de garantía de cumplimiento la suma de ciento sesenta y siete mil trescientos setenta y cinco dólares ($167.375,00) que corresponde al 5% del valor del monto de la inversión en obras de la primera etapa que corresponden a la construcción de aproximadamente veintinueve unidades de condominios e infraestructura, cuya estimación total es de tres millones trescientos cuarenta y siete mil quinientos dólares ($3.347.500,00). Garantía que será devuelta a la Concesionaria una vez concluidas las obras a entera satisfacción del ICT y contra el otorgamiento por parte de la Concesionaria de la garantía correspondiente a la segunda etapa, si la hubiere y así sucesivamente por las siguientes etapas (hecho tercero de la demanda, no controvertido en la contestación del ICT y cláusula sétima del contrato de cesión y otorgamiento de la concesión a folio 61 del expediente administrativo de la concesión escaneado y respaldado en disco compacto); 6) Que el otorgamiento de la concesión bajo matrícula Placa20039 de un terreno de uso residencial en Dirección13472 , a favor de la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., quedó debidamente inscrita en el Registro Nacional el 5 de junio de 2008 (ver certificación literal RNPDIGITAL-2118705-2014 del Registro Nacional, admitida como prueba para mejor resolver en la audiencia de juicio); 7) Que mediante oficio número OP-RCH-2008-030 del 11 de junio de 2008, de la Región Chorotega-Oficina de Papagayo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se informa que respecto a la provisión de servicios para la propiedad que se describe en el plano catastrado Placa20040, no hay disponibilidad de agua potable, ni hay disponibilidad de alcantarillado sanitario (folio 26 del expediente judicial); 8) Que la actora solicitó a la empresa consultora INFOREST, INGENIEROS FORESTALES, S.A., una cotización de servicios profesionales para la elaboración de un documento de Evaluación Ambiental D1 y estudio ambiental para el Proyecto Condominio Brueton Ligne, ubicado en Papagayo, Guanacaste para optar por la viabilidad (licencia) Ambiental ante la Secretaría Técnica Ambiental, además de la oferta para asumir la responsabilidad de la Regencia Ambiental durante la fase del proyecto hasta que la Nombre3456 lo considere pertinente, cotizando un monto de servicios profesionales por $15.500,00 (quince mil quinientos dólares) y un monto de $1.000,00 (mil dólares) por concepto de la regencia ambiental durante la etapa de construcción y operación por visita mensual (folios 37 a 44 del expediente judicial); 9) Que entre los requisitos para iniciar los trámites para obtener la viabilidad ambiental, la empresa consultora INFOREST, INGENIEROS FORESTALES, S.A., especificó la necesidad de contar con nota de disponibilidad de agua de la institución prestadora del servicio en la zona (hecho quinto de la demanda y folio 45 del expediente judicial); 10) Que la actora contactó al Ingeniero Civil Nombre112138 , alrededor del año 2010, en su condición de consultor ambiental, inscrito en Setena, para tramitar la viabilidad ambiental del proyecto en Papagayo, quien no pudo prestar sus servicios profesionales ante la falta de disponibilidad de recurso hídrico en la zona, lo que hace inviable la gestión ante Nombre3456 (declaración de Nombre112138 ); 11) Que es factible gestionar algunos trámites ante Nombre3456, sin contar con disponibilidad de recurso hídrico, pero que generan un riesgo económico, si finalmente no se obtiene la disponibilidad ambiental (declaración de Nombre112138 ); 12) Que un anteproyecto puede ser presentado ante el Colegio de Arquitectos e Ingenieros para tramitar y obtener aprobaciones y permisos ante distintas dependencias administrativas, sin contar aún con la viabilidad ambiental otorgada por Nombre3456 (declaración de Nombre112138 ); 13) Que mediante oficio PGP-1014-2010 del 17 de noviembre de 2010 de la Dirección Ejecutiva dirigido al Consejo Director, ambos del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, informa que la empresa Brueton Ligne, S.A., suscribió la escritura de la cesión de la concesión el 10 de enero de 2008, y que debió haber iniciado los trámites para obtener permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa dentro de un plazo de seis meses a partir de la firma de la escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Posteriormente, indica, las obras debieron iniciarse dentro de un plazo de seis meses a partir de la obtención de todos los permisos y se concluirían aproximadamente en el mes de junio del 2009. Indica que a esa fecha, la concesionaria no ha realizado ninguna obra en la propiedad. Tampoco existe evidencia en el expediente de que haya realizado algún trámite para obtener los permisos en el plazo estipulado en el contrato de cesión, por lo que ante ese eventual incumplimiento recomienda se aplique alguna de las sanciones establecidas enel artículo 19 del Reglamento a la Ley Reguladora del Polo Turístico Golfo de Papagayo, previa verificación de los hechos (folios 1 y 2 del expediente del procedimiento administrativo); 14) Que el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria número 05-2010, Artículo U, inciso II, del 2 de marzo de 2011, acordó acoger el informe emitido por la Oficina Ejecutora mediante oficio número PGP-1014-2010 sobre el incumplimiento del contrato de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., y recomendar a la Junta Directiva del ICT, valorar la posibilidad de la apertura de un procedimiento administrativo a fin de determinar la veracidad de lo imputado (folio 3 del expediente del procedimiento administrativo); 15) Que la Junta Directiva del ICT, en virtud de lo recomendado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 5680, artículo 5, inciso V, del 8 de marzo de 2011, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., designando al órgano director del procedimiento a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha concesionaria (folio 4 del expediente del procedimiento administrativo); 16) Que mediante oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, le requiere a la concesionaria Brueton Ligne, S.A., que demuestre al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (folio 8 del expediente del procedimiento administrativo); 17) Que la concesionaria Brueton Ligne, S.A., omitió dar respuesta al oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, por el cual se le requirió que demostrara al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (folio 10 del expediente de procedimiento administrativo); 18) Que mediante certificación 2011-054 del 19 de mayo de 2011 de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y dirigida a la actora, se informe que respecto a la solicitud de disponibilidad de agua potable y alcantarillado sanitario presentado ante esa Unidad el 5 de mayo de 2011 relativo al trámite de construcción de apartamentos, correspondiente al área de concesión, no existe disponibilidad de agua potable ni alcantarillado frente a la propiedad (folio 29 y 30 del expediente de procedimiento administrativo); 19) Que mediante resolución POA-SA-03-2011 de las nueve horas diez minutos del 7 de junio de 2011, dictada por el Órgano Director se da apertura al procedimiento administrativo ordinario en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE,S.A por un eventual incumplimiento contractual y normativos, pues "A LA FECHA LA CONCESIONARIA NO HA REALIZADO NINGUNA OBRA EN LA PROPIEDAD, TAMPOCO EXISTE EVIDENCIA EN EL EXPEDIENTE DE QUE HAYA REALIZADO ALGÚN TRÁMITE PARA OBTENER LOS PERMISOS EN EL PLAZO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE CESIÓN, NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE SE HAYA HECHO SOLICITUD DE DISPONIBILIDAD DE AGUA. POR TANTO, NO EXISTE DOCUMENTACIÓN EN EL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRE AL MENOS EL INICIO DE LOS TRÁMITES DE PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DENTRO DEL PLAZO DE 6 MESES SIGUIENTES A LA FIRMA DE LA ESCRITURA, EL CUAL VENCIÓ EN JULIO 2008 Y POR CONSIGUIENTE, NO SE HAN CONSTRUIDO OBRAS EN LA PROPIEDAD, IMPLICANDO UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO A LOS PLAZOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN" [mayúscula del original] (folios 18 a 26 del expediente de procedimiento administrativo); 20) Que mediante oficio SA-141-2011 del 1 de noviembre de 2011 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax el día 3 de ese mismo mes y año, el acuerdo número SJD-530-2011 tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5718, artículo U, inciso II, celebrada el 25 de octubre de 2011, en el cual dispuso: "A) Acoger en todos sus extremos el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria BRUETON LIGNE S.A; contenido en el oficio N° POA-SA-03-(04)-2011./B) Rechazar la nulidad interpuesta por la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. contra la notificación del oficio PGP-281-2011 por considerar que no existen vicios en el contenido, forma o comunicación del acto impugnado que lo hagan inválido e ineficaz, por lo que de ninguna manera se dejó en un estado de indefensión./ C) De conformidad con el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Papagayo y 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sancionar a la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. por el incumplimiento debidamente comprobado a las obligaciones contractuales pactadas con el ICT, con la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada a favor de este Instituto, correspondiendo ésta (sic) ejecución al VEINTICINCO por ciento de la misma, considerándose éste como un porcentaje razonable a ejecutar de conformidad con el incumplimiento demostrado a la empresa. En este mismo acto se le comunica a la concesionaria que deberá proceder a la restitución del porcentaje ejecutado, en un plazo de diez días hábiles contados a partir de que la Administración le comunique que se ha efectuado la citada ejecución./D) Dejar constancia expresa de la presente sanción en el Expediente Administrativo de la concesionaria para lo que corresponda./E) Recordar a la concesionaria que, aún y cuando en el transcurso del proceso se demostró que en la actualidad existe carencia de recurso hídrico suficiente para la ejecución total de las obras pactadas, las obligaciones contractuales y normativas que no dependan de la disponibilidad de agua deben ser cumplidas a cabalidad por los concesionarios dentro del Polo Turístico./F) Instruir a la Dirección Ejecutiva de Papagayo que continúe con la implementación de medidas que permitan otorgar a las concesionarias la disponibilidad de recurso hídrico necesario para la ejecución de sus proyectos en el menor tiempo posible./G) En tanto el recurso hídrico no esté disponible, se otorga a la concesionaria un plazo de tres meses, a partir de la comunicación del presente acuerdo, para que realice todos aquellos trámites necesarios para la ejecución de su proyecto que no requieran de la carta de disponibilidad de recurso hídrico emitida por el A YA (sic) . Corresponde a la Dirección Ejecutiva mantener un control estricto y exigir el cumplimiento efectivo de todos aquellos trámites de premisos (sic) que deba gestionar la concesionaria. Tómese en cuenta que el Instituto de Acueductos y Alcantarillados emite un documento denominado "Certificación de Capacidad Hídrica", el cual puede ser utilizado para tramitar una serie de permisos, incluyendo la viabilidad ambiental en SETENA./H) Una vez que la Administración comunique formalmente la existencia de disponibilidad de agua para el proyecto aprobado, se otorga a la concesionaria un plazo perentorio de un mes calendario para que presente ante la Dirección Ejecutiva un cronograma de obras y plan de inversión actualizados. No serán permitidas propuestas para realizar modificaciones sustanciales al Proyecto previamente aprobado, ni solicitudes para realizar cambios del uso de suelo autorizado./I) Una vez aprobado el cronograma de obras y el plan de inversión, la empresa deberá dar cabal cumplimiento al mismo, siendo la Dirección Ejecutiva la responsable de dar seguimiento estricto y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas." (folios 133 a 152 del expediente de procedimiento administrativo); 21) Que mediante oficio SJD-633-2011 del 12 de enero de 2012 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax ese mismo día, el acuerdo tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5728, artículo 5, inciso II, celebrada el 20 de diciembre de 2011, en el cual dispuso rechazar el recurso de apelación interpuesto por BRUETON LIGNE, S.A., en contra del acuerdo referido en el hecho precedente, dando por agotada la vía administrativa (folios 192 a 208 del expediente del procedimiento administrativo); 22) Que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (declaración Ronald Peña Flores y los autos).- II.-HECHOS NO PROBADOS: Ninguno de relevancia para la resolución de este proceso.- III.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES: Con motivo del presente proceso, las partes han expresado los siguientes alegatos de relevancia a fin de ser tomados en consideración para su debida resolución en sentencia: P arte actora: En lo medular, indica que según consta en contrato suscrito el 11 de julio de 2007, la sociedad denominada como OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., le cedió parcialmente una concesión, que originalmente le había otorgado el ICT. La concesión tiene un área de 29.932,72 metros cuadrados y se encuentra ubicada en el Dirección13473 . La cesión fue aprobada por la Junta Directiva del ICT el 13 de noviembre de 2007, en la sesión ordinaria número 5499. La cesión parcial, dice, se firmó el 10 de enero de 2008. Indica que la escritura de cesión suscrita entre ella y el ICT incluyó una cláusula en la cual la concesionaria se comprometió a dar inicio a los trámites para obtener los permisos necesarios para la construcción dentro los seis meses siguientes a la suscripción del contrato e iniciar la construcción de las obras a más tardar seis meses después de la obtención de todos los permisos necesarios. Menciona que además se indicó que de no cumplirse con los plazos acordados, sin que existiera causa justificada que impidiera el cumplimiento, la concesionaria sería sancionada. Apunta que a solicitud del ICT, depositó a título de garantía de cumplimiento la suma de $167.375.00, que no le es devuelta al concesionario hasta que demuestre el cumplimiento total del contrato. Manifiesta que una vez, firmada la escritura de cesión, contrató a los profesionales necesarios para desarrollar el proyecto presentado ante el ICT, contratando una empresa para realizar el estudio de impacto ambiental y los trámites ante la Secretaría Técnica Ambiental. Además le solicitó a la cedente de la concesión, la carta de disponibilidad del recurso hídrico para desarrollar las obras propuestas. Qué según la empresa contratada para realizar el estudio previo de impacto ambiental, se requiere entre los requisitos necesarios la nota de disponibilidad de agua potable por la institución que brinda el servicio. Afirma que para esas fechas, la cedente le informó que en la zona no existía ni existe al día de interposición de este proceso, disponibilidad de agua, por lo que le era imposible obtener los permisos necesarios para comenzar la construcción. Recalca que el ICT, en todo momento, incluso al firmarse la cesión parcial de la concesión en enero de 2008, conocía de la "existencia" -suponemos que en realidad se quiere decir de la inexistencia- de recurso hídrico en la zona, y que por mandato de ley y de conformidad con el artículo 8 de la Ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo, es obligación de ese Instituto brindar la infraestructura necesaria para la ejecución de los proyectos, infraestructura que incluye el suministro de agua potable. Afirma, que pese a lo anterior, el ICT le abrió un procedimiento administrativo en su contra y que mediante acuerdo de Junta Directiva número SJD-530-2011, se ordenó la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada por un monto correspondiente al 25%. Una vez recurrido, fue confirmado mediante el acuerdo SJD-633-2011, dando por agotada la vía administrativa. Los motivos de inconformidad con los acuerdos impugnados, de manera lacónica, que serán desarrollados posteriormente son: 1- Nulidad de los acuerdos impugnados por falta de motivo y de motivación, 2- Ilegalidad del acuerdo que impuso la sanción por incumplimiento previo del ICT e inexistencia el incumplimiento por parte de la concesionaria, de conformidad con la cláusula sexta del Contrato de concesión, 3- Nulidad e inconstitucionalidad por violación de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa, 4- Ilegalidad de los acuerdos impugnados por infracción del principio de razonabilidad. Parte demandada: La representación del ICT, respecto al primer reproche formulado se limita a señalar que la actora no ha demostrado la falta de motivo y de motivación, citando a continuación, extractos de la resolución impugnada. Respecto del segundo motivo alegado, señala que la empresa actora no hizo nada, ni siquiera los trámites que fueron pertinentes sin necesidad de la certificación de disponibilidad de recurso hídrico. Sobre el tercer motivo, en que se alega la nulidad e inconstitucionalidad por violación de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa, indica que al momento de imponer la sanción, los artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley que regula la ejecución del proyecto de Papagayo, se encontraban vigentes y por consiguiente de aplicación obligatoria por parte de la Administración. Señala que si se considera que con ello se viola el principio de tipicidad, los artículos 11, 28, 35, 37, 39, 40 y 41 de la Constitución Política y 6, 11, 19, 124, 128 y 158 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que se han comprobado los incumplimientos de la empresa, lo pertinente, dice, es aplicar lo regulado en el artículo 13 de la Ley que Regula la Ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo y decretar la cancelación de la concesión otorgada a la empresa accionante. No obstante indica, a la actora sostiene que a la actora razonablemente se le impuso una sanción menor, generándole un beneficio normativo que no es inconstitucional, al establecer sanciones menores a la contemplada legalmente. Respecto del cuarto motivo, que acusa violación al principio de razonabilidad, considera la institución demandada que resulta razonable la sanción porque la empresa no hizo nada y nada significa ningún trámite, ni siquiera aquellos que no exigen la certificación del recurso hídrico. El ESTADO, por su parte, rechazó los hechos en que se apoya la demanda y fundamentó la falta de legitimación pasiva para ser parte en este proceso, sin manifestarse sobre el fondo del asunto o pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de los artículos reglamentarios, ya que en ese momento no se había todavía fijado esa pretensión específica, que fue deducida en audiencia preliminar. No obstante en la audiencia de juicio oral y público, cuestionado por esta Cámara, sobre esa situación, el señor Procurador manifestó encontrarse en posición de velar por los intereses del ESTADO, y poder desarrollar su defensa.- IV.- DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Conforme con el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste. Manifestando a continuación, que será inválido el acto administrativo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, precisando que las infracciones insustanciales no invalidarán el acto. Lo que significa que en un acto administrativo se pueden presentar dos tipos de infracciones: sustanciales e insustanciales, siendo las primeras de ellas las que determinan la invalidez del acto, que se manifiesta, dependiendo de la gravedad de la violación cometida, en nulidad relativa o absoluta y, las insustanciales que no producen la invalidez del acto, pero si responsabilidad disciplinaria del servidor agente. En tal sentido, la validez del acto administrativo se verifica con el cumplimiento y presencia en forma perfecta de los elementos que lo constituyen, tanto formales como sustanciales. Estos elementos a que hacemos referencia, la doctrina nacional, como la LGAP, los distingue entre formales y sustanciales. Entre los elementos formales se encuentran el sujeto, procedimiento y la forma, y en los sustanciales o materiales son, el motivo, contenido y fin. El primer elemento formal del acto administrativo es el sujeto. Corresponde al autor del acto. Es el funcionario público, órgano o ente administrativo que dicta un acto administrativo, el cual debe a su vez contar con una serie de requisitos, tales como: investidura, competencia y titularidad. La investidura es el nombramiento o la elección de una persona en un cargo o empleo público (en tal sentido artículos 111 y siguientes LGAP). Es la potestad para actuar a nombre y por cuenta del Estado y dirigir a éste el efecto de su conducta. Esta puede darse por elección o nombramiento. Se hace efectiva con la toma de posesión del cargo. Eduardo Ortiz define a la competencia "como la medida exacta de la cantidad de medios legalmente autorizados en favor del Estado, dentro de un caso concreto para perseguir un fin determinado". La competencia significa la cantidad de poderes y deberes dispuestos en favor de un determinado ente administrativo. La competencia es el complejo de facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo con relación a los demás, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entre ellas (artículos 59 y 129 LGAP). Finalmente la titularidad, implica que el funcionario público no sólo debe ser competente, sino además debe ser el titular de la competencia. Por titular se ha entendido aquel que ejerce un cargo, profesión u oficio, por derecho propio o nombramiento definitivo, con la plenitud de requisitos y estabilidad, a diferencia del llamado a ocuparlo provisionalmente. El segundo elemento formal del acto administrativo es el procedimiento. La Administración Pública cuenta con la facultad de emitir actos administrativos en forma unilateral, que incluso pueden llegar a anular o revocar derechos subjetivos de los particulares. Este poder de autotutela ha sido limitado por el ordenamiento jurídico. Ese límite lo constituye la obligación de la Administración Pública de seguir un procedimiento para emitir el acto administrativo. El procedimiento administrativo es una serie concatenada de actos procedimentales tendentes a un fin. El procedimiento administrativo tiene un objeto fundamental, la averiguación de la verdad real del motivo que va a servir de base al acto administrativo final. El procedimiento se trata del modo de producción de un acto (artículos 214, 216, 224, 225, 308 y 320 LGAP). Ahora bien, en el caso que tal procedimiento tenga por objeto la imposición de una sanción, o de alguna manera un acto de gravamen, sea que imponga una obligación o la pérdida de una condición o derecho, se requiere que el acto de inicio de tal procedimiento sea debidamente comunicado al afectado. Esta comunicación se logra de dos maneras: notificación o publicación. Se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos –artículo 240 Ley General de la Administración Pública-, sin embargo, cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última (artículo 242 LGAP). La notificación es el modo de comunicar al afectado o destinatario del acto final, de manera directa y personal, el inicio del procedimiento, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica y el debido proceso sustancial. La notificación es un deber jurídico de la Administración, cuya finalidad es asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los afectados del establecimiento de un procedimiento administrativo en su contra y de sus consecuencias. Indudablemente, la debida notificación constituye una manifestación más de los elementos que integran el debido proceso, los que ha definido la Sala Constitucional de la siguiente manera: a) hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna los hechos que se imputan; b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Voto número 5469-95 de las dieciocho horas tres minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Valga señalar que al tenor del artículo 223 LGAP, solo causará la nulidad de lo actuado, la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, entendiendo como tal, la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Se tiene entonces, que los vicios del procedimiento son los causados al inobservarse la debida ritualidad de éste, en tanto con la omisión o ausencia de esa formalidad se impida o cambie la decisión final o que se cause indefensión. El tercer elemento formal del acto administrativo es la forma, que es la manera como se exterioriza o manifiesta el acto administrativo. De conformidad con el artículo 134 de la LGAP, el acto administrativo deberá expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o las circunstancias exijan forma diversa (ver 136 LGAP y 146 Constitución Política). Deriva de este elemento formal, la obligación de la Administración de justificar adecuadamente sus decisiones, por medio de la motivación de sus actos, en tanto la motivación significa la explicación, fundamentación o justificación que la Administración brinda en el dictado de un acto administrativo. Se ha dicho que “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.” (Eduardo García de Enterría y Nombre60485 ; “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 556). La Sala Constitucional ha manifestado: "En cuanto a la motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos subjetivos (Voto 7924-99). Respecto de los elementos materiales o sustanciales del acto administrativo, tenemos que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tanto que el contenido del acto, constituye el efecto jurídico o la parte dispositiva del acto, lo que manda, ordena o dispone. Es el cambio que introduce en el mundo jurídico. Es la parte del acto que dispone una sanción, una autorización, permiso, concesión (artículo 132 LGAP). El último de los elementos sustanciales o materiales es el Fin. La Administración Pública tiene un cometido único, la satisfacción del interés público. Esa satisfacción del interés público se logra de diversas maneras, siendo una de ellas a través de la emisión de actos administrativos. En principio se entiende que todo acto administrativo, como ejercicio concreto de una competencia genérica, tiende a la satisfacción del interés común. Por ello se afirma, que el fin del acto administrativo en consecuencia será la satisfacción del interés público, que constituye el fin general de todo acto administrativo y a su vez, el fin específico será la satisfacción del interés público que está a cargo de esa competencia (artículo 131 LGAP). Dispone el artículo 166 LGAP:

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” V.- LA NATURALEZA DE LA CONCESIÓN DE USO DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: Mediante la Ley número 6758 del 4 de junio de 1982, se regula el desarrollo y ejecución del Proyecto Turístico de Papagayo, en Bahía Culebra, provincia de Guanacaste (artículo 1°). Las áreas destinadas al desarrollo de ese proyecto turístico, que no estén debidamente inscritas en el Registro Público de la Propiedad, por ser derechos de posesión, se deben inscribir a nombre del ICT, sin más trámites que la presentación de los planos catastrados y del documento o documentos de compra venta del derecho o derechos, sin perjuicios de terceros (artículo 3°). Para ejecutar y desarrollar el proyecto, el ICT creará una oficina ejecutora que tendrá, en forma exclusiva, las facultades de dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo a que esa ley se refiere. Esa oficina estará adscrita al ICT , dependiendo directamente de su Junta Directiva (artículo 9). La Junta Directiva del ICT podrá otorgar concesiones sobre el uso de las tierras del proyecto en la zona destinada al mismo, de conformidad con los plazos y las condiciones que el Instituto establezca al efecto, y de conformidad con las disposiciones del artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República -hoy en día derogado- (artículo 12). El artículo 13 de esa ley, dispone que la Junta Directiva del ICT cancelará una concesión otorgada cuando se de cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto, b) cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias, c) cuando se incumplan cláusulas contractuales, ch) (sic) cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones, d) cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos, e) cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto. En todos los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causados al proyecto. Cancelada, extinguida o rescatada una concesión, o vencido el término, todos los derechos y potestades que le correspondan al concesionario de acuerdo con esa ley, volverán al ICT (artículo 16). Por su parte, el Reglamento a la Ley para el Desarrollo y Ejecución del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, Decreto Ejecutivo Nc 25439-MP-TUR, en su artículo 2°, define al concesionario, como toda persona física o jurídica titular del derecho real administrativo derivado de la concesión otorgada por el ICT. Define a su vez Bien Demanial como: "Cada uno de los bienes inmuebles y sus atributos, declarados de utilidad pública, que componen el área de desarrollo del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, afectos por las Leyes Nos. 6370 y 6758 al uso turístico y sobre cuyo destino legal el ICT ejerce un poder de administración, vigilancia y control, siendo el fin turístico el criterio de afectación de tales inmuebles, los cuales pueden ser dados en concesión a particulares por el ICT. Igualmente se incluye dentro de este concepto el área de la zona pública de la zona marítimo terrestre y el área adyacente cubierta permanentemente por el mar destinada a la edificación, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, ubicada dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 7744 Ley de Concesión y Funcionamiento de Marinas Turísticas, de 19 de diciembre de 1997 y su Reglamento." El inciso J) contiene una definición de Concesión en el siguiente sentido: "Acto administrativo de naturaleza contractual acordado por la Junta Directiva del ICT a favor de una persona física o jurídica, que le confiere el derecho real administrativo, para un uso privativo, exclusivo y excluyente, de tipo patrimonial sobre un bien demanial dentro del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo. Ese derecho real administrativo le permite al Concesionario ejercer todos los atributos del dominio excepto el de enajenación de la tierra. A los efectos del fin público turístico del Proyecto implica, entre otros, la facultad del Concesionario de usar, disfrutar, transformar, edificar o coedificar, defender, dar en garantía, gravar, arrendar, el bien demanial concesionado, para el cumplimiento de su proyecto de desarrollo turístico, siempre bajo la vigilancia y control del ICT, " . Finalmente diversas definiciones que contempla ese reglamento, interesa rescatar el sentido dado al concepto: contrato de concesión, que utiliza el inciso K), según el cual es el "Documento suscrito entre el ICT por medio de su representante y el Concesionario en el cual se estipulan los alcances del derecho real administrativo a que se refiere la concesión otorgada sobre el bien demanial según la normativa vigente, así como los derechos y obligaciones de carácter particular referidos a la relación concreta surgida entre el ICT y el Concesionario para la realización del proyecto específico de desarrollo turístico." De la relación y contenido de estos artículos, se extrae sin mayor esfuerzo, que nos encontramos ante un acto administrativo por el que se confiere a un particular el derecho real de uso privativo de un bien de dominio público. Esta concesión demanial hace surgir un derecho al uso y aprovechamiento sobre los bienes públicos, y esto lo hace en la forma de derecho real administrativo, es decir, el derecho del particular originado por la concesión es oponible a terceros y puede ser inscrito en el Registro Nacional. El uso privativo es un derecho que se adquiere por el otorgamiento de la concesión demanial. Ese derecho a un uso privativo no preexiste en nadie, es la concesión quien lo otorga, al mismo tiempo que determina las diversas condiciones para su ejercicio. Al respecto la Constitución Política en el artículo 121, inciso 14, señala: "(...) Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación (...)". Esta disposición constitucional encuentra su desarrollo en el Código Civil, en los artículos 261 a 263; el artículo 261 indica:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

Por su parte el artículo 262 dispone: "Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas". Entendiendo el dominio público como el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos. Conforme la normativa citada, el Estado posee tanto bienes de dominio público, como privado; los bienes públicos son aquéllos a los cuales una ley les da un destino para uso público o general, se les denomina "demaniales" y son inalienables, imprescriptibles, inembargables e indenunciables. Sobre este concepto la Sala Constitucional expresó en su Sentencia No. 2306-91 de las 14:45 horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno lo siguiente:

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio... En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres...”.- La doctrina y jurisprudencia -tanto administrativa como constitucional- son consistentes en estimar que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Por otra parte, los bienes privados del Estado, se regulan por el derecho privado con elementos propios del derecho público. Nótese que el énfasis de la diferenciación se da en relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia número 2301-91, de seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud norma expresa.” Y siguiendo esta linea jurisprudencial constitucional, la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia No. 04-2005 de las catorce horas treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil cinco, ha señalado:

"(...) Debe tenerse en cuenta al respecto que los bienes demaniales (o bienes dominicales o de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad , sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino, en tanto se afectan y están al servicio del uso público, según lo ha reconocido la doctrina en la materia, así, Nombre33033, Miguel S., en su obra Tratado de Derecho Administrativo . Tomo V. Nombre38645. Buenos Aires. 1992., pag. 25, consideró: "Para que un bien o cosa sea considerado como dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que dicho bien o cosa estén afectados al «uso público», directo o indirecto, debiendo tratarse, en este «último» supuesto, de cosas afectadas directamente -como «bienes finales» o «bienes de uso»- a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad de los bienes el Estado que revistan carácter simplemente instrumental."

VI.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el presente proceso, se impugna el acto administrativo mediante el cual la Junta Directiva del ICT, impuso a la actora, aduciendo incumplimiento de sus obligaciones contractuales, una sanción que consiste en la ejecución del 25% del monto rendido a título de garantía de cumplimiento. Fundamentalmente la posición de la accionante gira en sostener que cuenta con una eximente de responsabilidad, en virtud que se vio imposibilitada de iniciar los trámites y permisos necesarios por la falta de disponibilidad de recurso hídrico, que constituye el requisito y condición sin el cual, no puede emprender el proyecto. Ha quedado debidamente acreditado en autos, que entre la sociedad denominada OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., y la sociedad actora, se suscribió un contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, el 11 de junio de 2007, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados (hecho probado uno). Ante lo cual, la Junta Directiva del ICT, en sesión ordinaria número 5499, artículo 5, inciso I, celebrada el 13 de noviembre de 2007, aprobó la solicitud de la concesionaria Océano Uno Cristal del Pacífico, S.A., para ceder un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., con el fin de realizar un proyecto, de conformidad con el Plan Maestro aprobado, consistente en la construcción de 29 unidades de condominio (hecho probado dos). De esa manera, en la escritura número 61 otorgada el 10 de enero de 2008, autorizada por el notario Enrique Leiva Escalante, se protocolizó el contrato de cesión parcial entre OCÉANO UNO CRISTAL DEL PACÍFICO, S.A., de un lote de su concesión a la empresa BRUETON LIGNE, S.A., y el otorgamiento de la concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, cuyo terreno es de uso hotelero, con un medida de 29.932,62 metros cuadrados en favor de la actora por parte del ICT (hecho probado tercero). En ese contrato de cesión parcial y otorgamiento de una concesión del Polo Turístico Golfo de Papagayo, Carrillo, Guanacaste, se dispuso en la cláusula sexta: "Etapas y plazos de ejecución- La Concesionaria deberá, dentro de un plazo de seis meses iniciar los trámites para la obtención de los permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa, la cual comprende la realización (sic) veintinueve unidades de condominio con dos habitaciones cada una y su infraestructura. Este plazo correrá a partir de la firma de la presente escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Las obras de construcción deberán iniciarse dentro del plazo máximo de seis meses contados a partir de la fecha de la obtención de todos los permisos requeridos para tal efecto y se concluirán aproximadamente en el mes de junio del año dos mil nueve. Con la previa aprobación del ICT, la Concesionaria podrá variar los términos y plazos de la obra propuesta. El ICT podrá darle seguimiento y control a la ejecución y cumplimiento de las obras y compromisos asumidos, y los plazos establecidos para ello. La Concesionaria realizará la ejecución de este proyecto dentro de los plazos aprobados, y transcurridos tales plazos sin que haya acreditado o existiera causa justificada que haya impedido su ejecución, las zonas no desarrolladas revertirán al ICT, debiendo éste previamente seguir el procedimiento estipulado en la cláusula décima de este contrato. La realización del proyecto en los plazos convenidos estará sujeta al cumplimiento por parte del ICT, de las obligaciones a su cargo, previstas en este contrato y a la obtención oportuna por parte de la Concesionaria de los permisos, autorizaciones y licencias que fueran necesarios, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos y leyes existentes. Es entendido que para los fines de interpretar los términos previstos en la presente cláusula, no se considerarán como incumplimiento las demoras en que puede incurrir la Concesionaria con motivo del trámite de tales permisos, autorizaciones y licencias para la ejecución del proyecto aquí previsto, no otorgados oportunamente por las diferentes autoridades administrativas, por causas no imputables a la Concesionaria. Serán causas de atraso imputables a la concesionaria la no presentación de las solicitudes y correcciones en forma debida." Posteriormente, mediante oficio PGP-1014-2010 del 17 de noviembre de 2010 de la Dirección Ejecutiva dirigido al Consejo Director, ambos del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, informa que la empresa BRUETON LIGNE, S.A., suscribió la escritura de la cesión de la concesión el 10 de enero de 2008, y que debió haber iniciado los trámites para obtener permisos correspondientes para la construcción de la primera etapa dentro de un plazo de seis meses a partir de la firma de la escritura pública mediante la cual se otorga la concesión. Indica además, que las obras debieron iniciarse dentro de un plazo de seis meses a partir de la obtención de todos los permisos y se concluirían aproximadamente en el mes de junio del 2009. Indica que a esa fecha, la concesionaria no ha realizado ninguna obra en la propiedad. Tampoco existe evidencia en el expediente de que haya realizado algún trámite para obtener los permisos en el plazo estipulado en el contrato de cesión, por lo que ante ese eventual incumplimiento recomienda se aplique alguna de las sanciones establecidas en el artículo 19 del Reglamento a la Ley Reguladora del Polo Turístico Golfo de Papagayo, previa verificación de los hechos (hecho probado trece). En virtud de ello, el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión extraordinaria número 05-2010, Artículo U, inciso II, del 2 de marzo de 2011, acordó acoger el informe emitido por la Oficina Ejecutora mediante oficio número PGP-1014-2010 sobre el incumplimiento del contrato de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., y recomendar a la Junta Directiva del ICT, valorar la posibilidad de la apertura de un procedimiento administrativo a fin de determinar la veracidad de lo imputado (hecho probado catorce). De esta manera, la Junta Directiva del ICT, en virtud de lo recomendado por el Consejo Director del Polo Turístico Golfo de Papagayo, mediante el acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 5680, artículo 5, inciso V, del 8 de marzo de 2011, acordó ordenar la apertura de un procedimiento administrativo en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., designando al órgano director del procedimiento a efectos de determinar la verdad real sobre el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de dicha concesionaria (hecho probado quince). No obstante, mediante oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, le requiere a la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., que demuestre al menos, el inicio de los trámites de permisos de construcción, tal y como lo estipula el contrato en la cláusula quinta (hecho probado dieciséis). Apercibida la concesionaria BRUETON LIGNE, S.A., omitió dar respuesta al oficio PGP-281-2011 del 5 de abril de 2011, de la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT (hecho probado diecisiete). Mientras tanto, mediante certificación 2011-054 del 19 de mayo de 2011 de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y dirigida a la actora, se informa que respecto a la solicitud de disponibilidad de agua potable y alcantarillado sanitario presentado ante esa Unidad el 5 de mayo de 2011 relativo al trámite de construcción de apartamentos, correspondiente al área de concesión, no existe disponibilidad de agua potable ni alcantarillado frente a la propiedad (hecho probado dieciocho). Así, mediante resolución POA-SA-03-2011 de las nueve horas diez minutos del 7 de junio de 2011, dictada por el Órgano Director se da apertura al procedimiento administrativo ordinario en contra de la concesionaria BRUETON LIGNE,S.A., por un eventual incumplimiento contractual y normativos, pues "A LA FECHA LA CONCESIONARIA NO HA REALIZADO NINGUNA OBRA EN LA PROPIEDAD, TAMPOCO EXISTE EVIDENCIA EN EL EXPEDIENTE DE QUE HAYA REALIZADO ALGÚN TRÁMITE PARA OBTENER LOS PERMISOS EN EL PLAZO ESTIPULADO EN EL CONTRATO DE CESIÓN, NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE QUE SE HAYA HECHO SOLICITUD DE DISPONIBILIDAD DE AGUA. POR TANTO, NO EXISTE DOCUMENTACIÓN EN EL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRE AL MENOS EL INICIO DE LOS TRÁMITES DE PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN DENTRO DEL PLAZO DE 6 MESES SIGUIENTES A LA FIRMA DE LA ESCRITURA, EL CUAL VENCIÓ EN JULIO 2008 Y POR CONSIGUIENTE, NO SE HAN CONSTRUIDO OBRAS EN LA PROPIEDAD, IMPLICANDO UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO A LOS PLAZOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN" [mayúscula del original] (hecho probado diecinueve). Finalmente, mediante oficio SA-141-2011 del 1 de noviembre de 2011 de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva del ICT, se comunica a la actora, vía fax el día 3 de ese mismo mes y año, el acuerdo número SJD-530-2011 tomado por ese órgano colegiado, en sesión extraordinaria número 5718, artículo U, inciso II, celebrada el 25 de octubre de 2011, en el cual dispuso: "A) Acoger en todos sus extremos el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo instaurado contra la concesionaria BRUETON LIGNE S.A; contenido en el oficio N° POA-SA-03-(04)-2011./B) Rechazar la nulidad interpuesta por la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. contra la notificación del oficio PGP-281-2011 por considerar que no existen vicios en el contenido, forma o comunicación del acto impugnado que lo hagan inválido e ineficaz, por lo que de ninguna manera se dejó en un estado de indefensión./ C) De conformidad con el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Papagayo y 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sancionar a la concesionaria BRUETON LIGNE S.A. por el incumplimiento debidamente comprobado a las obligaciones contractuales pactadas con el ICT, con la ejecución parcial de la garantía de cumplimiento depositada a favor de este Instituto, correspondiendo ésta (sic) ejecución al VEINTICINCO por ciento de la misma, considerándose éste como un porcentaje razonable a ejecutar de conformidad con el incumplimiento demostrado a la empresa. En este mismo acto se le comunica a la concesionaria que deberá proceder a la restitución del porcentaje ejecutado, en un plazo de diez días hábiles contados a partir de que la Administración le comunique que se ha efectuado la citada ejecución./D) Dejar constancia expresa de la presente sanción en el Expediente Administrativo de la concesionaria para lo que corresponda./E) Recordar a la concesionaria que, aún y cuando en el transcurso del proceso se demostró que en la actualidad existe carencia de recurso hídrico suficiente para la ejecución total de las obras pactadas, las obligaciones contractuales y normativas que no dependan de la disponibilidad de agua deben ser cumplidas a cabalidad por los concesionarios dentro del Polo Turístico./F) Instruir a la Dirección Ejecutiva de Papagayo que continúe con la implementación de medidas que permitan otorgar a las concesionarias la disponibilidad de recurso hídrico necesario para la ejecución de sus proyectos en el menor tiempo posible./G) En tanto el recurso hídrico no esté disponible, se otorga a la concesionaria un plazo de tres meses, a partir de la comunicación del presente acuerdo, para que realice todos aquellos trámites necesarios para la ejecución de su proyecto que no requieran de la carta de disponibilidad de recurso hídrico emitida por el A YA (sic) . Corresponde a la Dirección Ejecutiva mantener un control estricto y exigir el cumplimiento efectivo de todos aquellos trámites de premisos (sic) que deba gestionar la concesionaria. Tómese en cuenta que el Instituto de Acueductos y Alcantarillados emite un documento denominado "Certificación de Capacidad Hídrica", el cual puede ser utilizado para tramitar una serie de permisos, incluyendo la viabilidad ambiental en SETENA./H) Una vez que la Administración comunique formalmente la existencia de disponibilidad de agua para el proyecto aprobado, se otorga a la concesionaria un plazo perentorio de un mes calendario para que presente ante la Dirección Ejecutiva un cronograma de obras y plan de inversión actualizados. No serán permitidas propuestas para realizar modificaciones sustanciales al Proyecto previamente aprobado, ni solicitudes para realizar cambios del uso de suelo autorizado./I) Una vez aprobado el cronograma de obras y el plan de inversión, la empresa deberá dar cabal cumplimiento al mismo, siendo la Dirección Ejecutiva la responsable de dar seguimiento estricto y de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas." (hecho probado veinte). Se demostró además, que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (hecho probado veintidós). Se tiene entonces, que la accionante pretende eximirse de responsabilidad ante el incumplimiento de las obligaciones que derivan de la cláusula sexta del contrato de concesión, ante la falta de recurso hídrico en el área de la concesión, lo que en su criterio, constituía una condición indispensable para iniciar cualquier trámite, diligencia, permiso o autorización ante las diversas instancias administrativas, que de acuerdo con sus competencias, tuvieran que otorgarlos, aprobarlos, extenderlos o dar su visto bueno. Toca entonces determinar si estamos en presencia de una situación insalvable, a tal grado que constituya una imposibilidad de cumplimiento, al presentarse razones subjetivas o bien causas objetivas, por las cuales el obligado no puede cumplir la prestación debida ante un obstáculo definitivo para llevarla a cabo y además que no le sea imputable. Ciertamente, conforme a las probanzas allegadas al proceso, en específico del testimonios rendido por el señor Nombre112139 , como de la cotización presentada por la empresa consultora INFOREST INGENIEROS FORESTALES, S.A., se concluye que no es posible obtener la viabilidad ambiental, sino se acredita de previo, contar con disponibilidad hídrica para desarrollar el proyecto. Manifestó además el testigo, cuya declaración espontánea, directa, sincera y clara, le merece credibilidad a esta Cámara, que es viable presentar algunos otros trámites ante SETENA, incluso sin contar con disponibilidad hídrica, pero que no es recomendable hacerlo por los gastos muy altos que demandan, dado el riesgo que corren de perderse sí, finalmente, no se otorga la disponibilidad ambiental. Pero también, se indicó que un anteproyecto puede ser presentado ante el Colegio de Arquitectos e Ingenieros para tramitar y obtener aprobaciones y permisos ante distintas dependencias administrativas, sin contar aún con la viabilidad ambiental otorgada por SETENA. Se extrajo además, que durante un período de tiempo al menos entre la suscripción de la escritura de cesión y otorgamiento de la concesión y el inicio del procedimiento administrativo, no existía en la zona del proyecto disponibilidad de recurso hídrico. No obstante ello, también quedó probado que la actora no comunicó al ICT, previo a la instauración del procedimiento administrativo en su contra, que no contaba con disponibilidad de recurso hídrico, ni solicitó una prórroga en virtud de esa circunstancia para iniciar los trámites de permisos ante las diversas instancias administrativas competentes (declaración Ronald Peña Flores). El panorama en consecuencia que plantea la actora es, que no inició ni presentó tramite alguno, en virtud de la falta de recurso hídrico, por lo que no le resultaba conveniente invertir grandes cantidades de dinero en otros trámites, si no contaba con la seguridad de obtener la disponibilidad ambiental para desarrollar el proyecto. Posición que desde un prisma comercial o del giro del negocio se comprende, pero no se comparte, pues no toma en consideración que su condición de titular de una concesión de uso y disfrute de un bien de dominio público, con un claro propósito de desarrollo e inversión de infraestructura en una zona determinada, conforme a los fines de la Ley 6758, le confieren una serie de obligaciones y deberes, no solo contractuales o administrativos, sino también legales, que debían en consecuencia cumplirse puntualmente, o al menos justificar adecuadamente y a satisfacción los motivos que se lo impedían. La actora simple y sencillamente, desatendió cumplir con su obligación de dar inicio a los trámites para obtener los permisos necesarios para la construcción dentro de los seis meses siguientes a la suscripción del contrato, conforme lo estipulaba la cláusula sexta, sin siquiera comunicar a la Dirección Ejecutiva del Polo Turístico Golfo de Papagayo del ICT, la circunstancia que le impedía dar inicio al trámite de los permisos, solicitando de esa manera una prórroga. Nótese, a mayor abundamiento, que dicha cláusula, introducía un parámetro de valoración del incumplimiento en el sentido que no se consideraba tal, cuando la no obtención de los permisos se debería al atraso en su otorgamiento por los entes y órganos competentes para emitirlos, no imputables a la concesionaria. Sin embargo, ni siquiera nos encontramos ante esa situación, por cuanto, como se comprobó, la actora omitió todo trámite en tal sentido.- VII.- DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD CON EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE IMPUGNA: La actora alega la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le impuso una sanción por el incumplimiento en iniciar los trámites para obtener los permisos para desarrollar el proyecto en el área concesionada, sustentada en cuatro motivos: 1- Nulidad de los acuerdos impugnados por falta de motivo y de motivación: Menciona que el motivo del acto administrativo que impugna, debe ser proteger el interés público que se habría visto amenazado por el retraso de la construcción del proyecto, pero que en su caso no puede haber amenaza al interés público cuando existe la imposibilidad material de desarrollar cualquier proyecto por la falta de infraestructura necesaria, específicamente falta de recurso hídrico. Insiste que de haber presentado la carta de no disponibilidad de agua, cuya falta se reprocha en los acuerdos impugnados, y hubiere tramitado la viabilidad ambiental y pagado los planos constructivos, las obras no habrían podido ejecutarse por falta de agua. Por lo que al no haber amenaza que amerite proteger el interés público imponiendo una sanción, por el simple hecho de imponerla, aduce que los acuerdos adolecen de uno de sus elementos constitutivos, el motivo, por lo que de conformidad con el artículo 166 LGAP, el acuerdo es nulo. En este punto debemos retomar lo dicho líneas arriba, al desarrollar la nulidad del acto administrativo. Se manifestó que el motivo (artículo 133 LGAP) es el presupuesto jurídico, el hecho condicionante que da génesis al acto administrativo. De tal manera que el motivo del acto administrativo constituye el supuesto o el hecho condicionante de la emisión de un acto administrativo, en otros términos, constituye la razón de ser del acto administrativo, lo que obliga o permite su emisión. Puede consistir en un acto o un hecho jurídico previsto por la norma jurídica. En tal sentido, se advierte una error conceptual en el planteamiento de la actora, puesto que confunde el elemento motivo con el fin del acto administrativo. En efecto, si el motivo constituye el hecho o conducta que prevé la norma jurídica a manera de presupuesto jurídico para la emisión de un acto administrativo, se debe precisar en consecuencia que no es el proteger el interés público el motivo que justifica el dictado del acto que se impugna, ese sería su fin, su propósito, como en general se le podría atribuir en términos generales y abstractos a todo acto administrativo. En realidad, el motivo del acto administrativo que nos ocupa, se deriva a partir de la conjugación de los artículos 13 de la Ley 6758 y 18 de su reglamento. El primero dispone que se cancelará una concesión otorgada cuando se de cualquiera de los siguientes casos: "(...) c) Cuando se incumplan cláusulas contractuales" y el artículo 18 del reglamento establece que: "Se considerará falta disciplinable del concesionario el incumplimiento, por su parte o por la del arrendatario, de sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, aplicables específicamente a su condición." Se tiene entonces que el presupuesto jurídico, que justifica el dictado del acto administrativo, lo constituye una conducta atribuible al concesionario, cual es, en el presente caso, incumplir sus obligaciones contractuales, lo que implica la falta de ejecución de la prestación debida. Ese motivo, el incumplimiento de una obligación de carácter contractual, origina una sanción (contenido) que tiene un propósito correctivo o reparador (fin concreto) en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Ley 6758 (fin general). Siendo que se ha demostrado el incumplimiento de la parte actora de las obligaciones que se derivan de la cláusula sexta del contrato de concesión, se tiene por realizado, verificado o comprobado el motivo del acto administrativo, por lo que resulta improcedente el reparo formulado. Argumenta además la actora que el acto administrativo carece de una debida fundamentación o motivación, ya que se fundamenta la sanción bajo el argumento de que la concesionaria no había presentado ningún documento que justificara el incumplimiento y que aunque efectivamente no existe recurso hídrico en la zona, lo que dice es conocido y aceptado por la Administración, se podrían haber realizado otros trámites que no requerirían de la existencia del agua, como la obtención de la viabilidad ambiental, a pesar que se indicó que eso no era posible. Señala que la Administración pretende obligar a las concesionarias a invertir altas sumas de dinero indefinidamente aún cuando no existe la posibilidad, conocida por el ICT, de comenzar la construcción. Ese fundamento, dice, es totalmente irrazonable. Recuérdese nuevamente acá, que motivar o fundamentar un acto administrativo, es explicar o justificar las razones por las cuales la Administración dicta un acto administrativo. Para ello, debe precisar los hechos o conductas que tomó en consideración y como éstas calzan con el supuesto jurídico previsto en la norma jurídica que se trate. De la revisión del acuerdo impugnado, se desprende que brinda una adecuada fundamentación o motivación, dado que la Administración comprueba en primer lugar si el hecho o conducta imputada se ha verificado, si existe o no eximente que justifique el incumplimiento y reconduce, en un ejercicio de subsunción a aplicar la sanción que corresponde de acuerdo con la norma aplicable. No es la fundamentación que aduce la demandante la que justifica el acto administrativo que impugna, la Administración con ello, lo único que hace es evidenciar que el motivo que alega la concesionaria no constituye una eximente de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones. Aduce además la actora, que no se justificó el monto de la sanción impuesta, consignándose únicamente que se ejecuta la garantía en un 25%, monto que se considera "un porcentaje razonable", sin que se esgrima argumento alguno en cuánto a las razones en que se fundamenta el Instituto para llegar a dicho porcentaje. Señala que esa falta de motivación o fundamentación le impide discutir si el porcentaje es proporcional al incumplimiento achacado a la actora. Indica que ese 25% corresponde a $41.843,75, lo cual resulta totalmente irrazonable, excesivo y desproporcionado. El artículo 19 del Reglamento a la Ley 6758 dispone: "Serán sanciones aplicables a los concesionarios: (...) c. Ejecución de garantías; y (...)" . Como se aprecia, la norma no contempla un sistema o parámetro para graduar o proporcionar el porcentaje en que se debe ejecutar la garantía. Ello supone, que la norma parte de la consideración que se debe ejecutar en su totalidad, sin considerar el grado de incumplimiento o los daños y perjuicios causados. No obstante ello, la Administración demandada, atenuó su aplicación y en lugar de ejecutar el 100% de la garantía de cumplimiento, recurriendo supletoriamente a lo dispuesto en el articulo 41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, decidió ejecutarla parcialmente en un 25% al considerarlo razonable, lo que hace que este reparo resulte inatendible y por ende se rechaza. 2.- Ilegalidad del acuerdo que impuso la sanción por incumplimiento previo del ICT e inexistencia de incumplimiento por parte de la concesionaria, de conformidad con la cláusula Sexta del Contrato de concesión: Refiere ahora la actora, que resulta irrazonable, excesivo y desproporcional que fuera sancionada por un hecho que escapa totalmente a su control, como lo es la falta de agua en la zona que se dio en concesión, Papagayo Sur. Sostiene que la Administración en todo momento tuvo conocimiento de la falta de recurso hídrico, y que justifica la sanción en la falta de presentación de documentos por parte de la concesionaria, cuando incluso se determinó en el procedimiento administrativo la falta de agua. Argumenta que la posición del ICT no es la búsqueda de la verdad real, sino escudarse en un formalismo excesivo para sancionar al concesionario aún cuando no exista ningún marco legal que se lo permita. Este reparo ha sido ya debidamente atendido y resuelto por lo que resulta innecesario referirse de nuevo, bastando con remitir a lo ya dicho sobre este extremo de la demanda. Apunta la actora que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6758, el ICT tiene la obligación de construir la infraestructura básica para el desarrollo del proyecto, lo cual incluye dotar a la zona de recurso hídrico. Sostiene que el ICT ha incumplido esa obligación legal y aparte le impone una sanción, por un supuesto incumplimiento por lo que resulta ilegal por oponerse a lo dispuesto en la Ley 6758, además agrega que esa actuación es contraria al principio constitucional de buena fe que debe regir en las contrataciones administrativas, ya que a pesar de que el ICT, conocía el hecho de que en la zona no existía agua para desarrollar los proyectos, aprobó el traspaso de una concesión que se suponía se podría utilizar de forma inmediata, sin advertir que esto no era así, fijó plazos a sabiendas de que no podrían ser cumplidos por la concesionaria y además exige realizar trámites que no se pueden llevar a cabo sin la disponibilidad de agua potable. Aunque no se dice expresamente, parece desprenderse de acuerdo con lo argumentado por la parte actora, una cuasi excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), en tanto se alega no haber cumplido, por no haber cumplido la contraparte. Ciertamente el artículo 8 de la citada tantas veces, de la Ley 6758, dispone que el ICT debe proveer las obras y la infraestructura básica para el desarrollo total del proyecto, también lo es, que no se ha acreditado que corresponda a esa institución dotar o garantiza el agua potable a los concesionarios, tomando en consideración que en la zona el proveedor del servicio es el AyA, cuyas funciones, competencias y objetivos están claramente señalados en su propia ley. En todo caso, se insiste sobre el tema, ha quedado debidamente establecido que la concesionaria, aquí actora, no comunicó oportunamente al ICT de la no disponibilidad de agua potable, ni solicitó una prórroga en virtud de tal circunstancia, de modo tal que dicha institución pudiera tomar las medidas correctivas necesarias. Tampoco hay violación a la buena fe, en tanto el contar o no con recurso hídrico en un momento determinado, por la zona en que está afincada la concesión, depende de factores variables de acuerdo con el clima, demanda o provisión de servicios e infraestructura. Tampoco entiende esta Cámara, como la actora se aventura en un proyecto de tal envergadura, sin haber realizado los estudios y análisis correspondientes a fin de determinar la viabilidad, no solo económica, sino técnica, ambiental y legal del proyecto. 3- Nulidad e inconstitucionalidad de los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad en materia administrativa: En este punto la accionante originalmente pretendía la inconstitucionalidad del articulo 13 de la Ley 6758, pretensión que fue desistida en su oportunidad, sin perjuicio de la clara y manifiesta incompetencia de este Tribunal de conocer una pretensión material que corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Sala Constitucional. Sin embargo, dirigió su atención y pretensión a la declaratoria de nulidad de los artículos 18 y19 del reglamento a la Ley 6758, al considerar que violan los principios de legalidad, reserva de ley al establecer sanciones diferentes a las establecidas en la ley, y al utilizar fórmulas generales o tipos abiertos, lo que constituye una violación al principio de tipicidad. Los mencionados artículos 18 y 19 del Reglamento a la Ley 6758 disponen por su orden: "Artículo 18.—Se considerará falla disciplinable del concesionario el incumplimiento, por su parte o por la del arrendatario, de sus obligaciones legales, reglamentarias y contractuales, aplicables específicamente a su condición.

Artículo 19.-Serán sanciones aplicables a los concesionarios:

a. Amonestación escrita; b. Restitución de daños y perjuicios; c. Ejecución de garantías; y d. Cancelación de la concesión La amonestación escrita será aplicable en los casos que se demuestre falta leve. Las anteriores sanciones podrán ser aplicadas concurrentemente si no son excluyentes.

(Así reformado por el artículo 1 del decreto ejecutivo Nº 35962 del 12 de abril de 2010)." Se ha conceptualizado al Reglamento Administrativo como un acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea normas jurídicas generales. De acuerdo con ello, el reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley, producto de la Administración. La potestad reglamentaria le permite a la Administración Pública dictar dos tipos de reglamentos claramente diferenciados, por una parte los reglamentos autónomos (conformados por los de organización y de servicio) y los reglamentos ejecutivos, cada uno de ellos con una materia y un objeto distinto y de igual forma con un diverso fundamento. En lo que nos interesa el reglamento ejecutivo consiste en una norma, por tanto acto general e impersonal, que tiene por objeto regular las relaciones entre particulares y administración para hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley dentro de las condiciones y supuestos que la misma regula (reglamenta la ley). En esa función de permitir la aplicación práctica de la ley, el reglamento ejecutivo desarrolla, amplía y pormenoriza los postulados básicos que reglamenta, con el límite infranqueable de no contradecir sus postulados, permitir lo que aquella prohíbe o prohibir lo que la ley permite. Especialmente en materia sancionatoria administrativa, como bien lo indica la actora, deben observarse una serie de principios que la Constitución establece que la Sala Constitucional se ha encargado de señalar y evidenciar. Así por ejemplo, el principio de tipicidad, en tanto requiere que se establezcan cuáles conductas son prohibidas y las consecuencias de su inobservancia, siendo contrario al derecho de la constitución la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Administración la determinación antojadiza del contenido de la prohibición. El artículo 13 de la Ley 6758 dispone: "Artículo 13.-La Junta Directiva del Instituto cancelará una concesión otorgada cuando se dé cualquiera de los siguientes casos:

• a)Cuando haya incumplimiento del concesionario sobre los fines del proyecto y de las normas técnicas que emita el Instituto.
• b)Cuando exista violación a las disposiciones legales y reglamentarias.
• c)Cuando se incumplan cláusulas contractuales.

ch) Cuando se varíe el destino indicado para las tierras o las edificaciones.

• d)Cuando no se acaten las disposiciones y órdenes de la oficina ejecutora sobre aspectos previamente establecidos.
• e)Cuando se traspase o ceda, total o parcialmente, o se grave una concesión, sin autorización previa y expresa del Instituto.

En los casos citados, las instalaciones o edificaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto, sin perjuicio del cobro de los daños y perjuicios causado al proyecto." Adviértase acá, que la disposición reseñada contempla como único efecto ante los supuestos previstos la cancelación de la concesión, de forma tal, que no gradúa ni dimensiona los incumplimientos, por lo que a nivel reglamentario, siempre bajo las conductas fijadas en la ley, un marco flexible de actuación y apreciación, que permita a la Administración ponderar y ajustar la sanción a las diversas conductas que en el complejo y variada relación contractual se puedan presentar, en aras de preservar la continuación de la concesión, sin que inexorablemente deba proceder en todos los casos a la cancelación sin más de la concesión. Desde esta perspectiva es claro, que los reproches formulados carecen de fundamento y así deben ser rechazados. 4.- Ilegalidad e inconstitucionalidad de los acuerdos impugnados por infracción del principio de razonabilidad.- Refiere citando al efecto jurisprudencia constitucional que la sanción patrimonial y la orden de comenzar a tramitar los permisos, incluyendo la sanción patrimonial y la orden de comenzar a tramitar los permisos en un plazo de tres meses, debe ser apta para obtener efectivamente el objetivo pretendido y necesaria para proteger el interés público, debe además satisfacer esa necesidad e importar un beneficio superior al perjudicado que ocasiona al administrado. Niega que sea posible cumplir en el plazo convenido en el contrato con el desarrollo de las obras, por la falta de recurso hídrico, por lo que el acto impugnado no lograra el cumplimiento de esos plazos, no es necesario para proteger el interés público porque en ningún momento se ha visto amenazado por la actuación de la concesionaria y en todo caso no satisface esa necesidad ya que cualquier modo el proyecto sigue detenido. La razonabilidad del acto cuestionado no se mide en función de los parámetros que propicia la actora, independientemente que la Sala Constitucional los haya utilizado a efectos de determinar la razonabilidad de los actos públicos en general. Un acto administrativo, como el que nos ocupa, es razonable en tanto la conducta prevista en la norma jurídica se haya verificado en la realidad, que no exista causa eximente del cumplimiento de la prestación y la sanción se encuentre contemplada y responda a los supuestos normativos que justifican su imposición. Todo lo cual se ha demostrado abundantemente en este caso, de igual manera, obsérvese que se trata de la misma argumentación y justificación que a lo largo de este proceso ha utilizado la actora y que ha sido rechazada. En virtud de todo lo expuesto, habiéndose rechazado todos y cada uno de los reproches formulados, siendo que el acto administrativo desde un aspecto formal, en cuanto sujeto (competencia) se encuentra dictado por el órgano administrativo titular y legitimado por corresponder a la Junta Directiva del ICT, siguiendo el procedimiento y la forma prevista, además que el motivo es legítimo y existir real y jurídicamente, tal y como fue tomado en cuenta para dictar el acto, siendo el contenido lícito, posible, claro y preciso, de acuerdo con las facultades que emanan de los artículos 13 de la Ley 6758 y 18 y 19 de su reglamento y corresponder al fin querido por el ordenamiento jurídico, no queda más que rechazar en todos sus extremos la demanda interpuesta, denegando las pretensiones anulatorias respecto de los actos administrativos y los artículos reglamentarios impugnados, por no concurrir las condiciones para ello, conforme se expuso. Siendo que la pretensión indemnizatoria dependía del acogimiento de la demanda en su pretensión principal, no siendo acogida aquella, deviene de igual forma, denegada la pretensión accesoria de daños y perjuicios.

VIII.- EXCEPCIONES: Con respecto a la excepción de falta de derecho, la misma debe ser acogida, en tanto el derecho material, se constata cuando se acogen las pretensiones solicitadas, situación que no se da en el presente caso, por los motivos ya esgrimidos en los considerandos anteriores.

IX.- COSTAS: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem. En razón de ello, corresponde a la actora el pago de ambas costas de esta acción.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por la sociedad denominada BRUETON LIGNE, S.A., en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO y el ESTADO. Son ambas costas a cargo de la parte actora. NOTIFÍQUESE.

Nombre110782 .

Francisco J. Muñoz Chacón Isaac Amador Hernández