Res. 00066-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00066-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

ASUNTO: PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: Berthier EBI de Costa Rica S.A., WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales.

DEMANDADO: Municipalidad de Grecia No. 066-2017-VI.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cincuenta minutos del dieciocho de mayo del dos mil diecisiete.

Proceso de conocimiento declarado de puro derecho establecido por la empresa denominada Berthier EBI de Costa Rica S.A., cédula de personería jurídica número CED2952, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma señor Nombre70790 , y bajo el patrocinio letrado del licenciado Carlos Andrés Arguedas Vargas, cédula de identidad número CED108882, contra la Municipalidad de Grecia, representada por su Alcalde, señor Nombre104988 , cédula de identidad número CED79370. Acumula proceso de puro derecho formulado por WPP Continental de Costa Rica S.Nombre529., cédula de personería jurídica CED9191 y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales S.A., cédula de personería jurídica CED109487, representadas por su apoderado especial judicial, señor Eduardo Montero González, cédula de identidad número CED109488, formulado contra el citado ente local.

RESULTANDO

1.- En fecha 14 de mayo del 2014, la entidad Berthier EBI de Costa Rica S.A., presenta solicitud de medida cautelar contra la Municipalidad de Grecia, para que se le compela a esta última lo siguiente: "1. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia la suspensión inmediata de los efectos del oficio Prov-2014-035, del 30 de abril del 2014, por el que la Municipalidad de Grecia tiene por extemporánea la oferta presentada Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S A y le niega su legitimación para actuar dentro del procedimiento de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001. 2. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia que proceda a la evaluación de la oferta presentada por Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S A dentro del procedimiento de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001. 3. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia que se abstenga de dictar el acto de adjudicación de la referida licitación." (Imágenes 45-47 del expediente) 2.- En el mismo escrito referido en el aparte previo, la empresa señalada interpone demanda contra el Municipio de Grecia para que en sentencia se declare, pretensiones que fueron ampliadas en escrito del 06 de noviembre del 2014 y luego ajustadas en fase de audiencia preliminar en el siguiente sentido: "1. Que Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A. presentó en tiempo la oferta dentro de Licitación Pública Nacional 2014LN-000001-0000700001. 2. Que la conducta administrativa de la Municipalidad de Grecia, por la cual califica como inadmisible la oferta presentada por Empresas Berthier Ebi de Costa Rica, S.A. es disconforme con el ordenamiento jurídico. 3. Que la conducta administrativa de la Municipalidad de Grecia, de negarle a Nombre138484 ., su participación dentro del proceso de Licitación Pública 2014 LN-000001-0000700001 es disconforme con el ordenamiento jurídico. 4. Que es nulo y se anule el oficio Prov-2014-035, del 30 de abril en el que se niega a Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A., su legitimación dentro del procedimiento de Licitación así como las actuaciones anteriores y posteriores en que califica como extemporánea la oferta presentada Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A. 5. Que se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico del Acto de Adjudicación declarado en el Artículo IV, inciso 9) sub inciso d) Acta 322 del 26 de mayo de 2014. 6. Que se condene a la Municipalidad de Grecia al pago de daños y perjuicios detallados de la siguiente forma: daños: a) Motivos que los origina: el rechazo ilegal de nuestra oferta y la existencia de una nulidad absoluta en la posterior adjudicación de la Licitación 2014 LN-000001-0000700001; b) Consisten en: los intereses legales del plazo de vigencia de la garantía de participación; (...) Perjuicios: a) Motivo que los origina: El rechazo ilegal de nuestra oferta y la existencia de una nulidad absoluta en la posterior adjudicación de la Licitación 2014 LN-000001-0000700001; b) Consisten en: La utilidad neta dejada de percibir en el primer año de ejecución del contrato, la cual fue estimada en nuestra oferta en un 10%; c) Estimación prudencial: ¢43.524.000.00 (cuarenta y tres millones quinientos veinticuatro mil colones). 7. Subsidiariamente a la solicitud de acogimiento del reconocimiento de daños y perjuicios, solicitamos que en caso de que se rechace el otorgamiento de los perjuicios en los términos planteados, solicitamos a título de indemnización, el reconocimiento de la pérdida del chance de ejecutar el contrato administrativo por una ilegal descalificación de la oferta de mi representada, consistente en el 50% de la utilidad neta dejada de percibir en el primer año de ejecución del contrato, es decir por la suma de ¢21.762.000.00 (veintiún millones setecientos sesenta y dos mil colones). 8. Que la Municipalidad demandada debe pagar ambas costas de este proceso." (Ver imágenes 45-57, 299-300, 475-478, 491-494 del expediente) 3.- Conferido el traslado sobre la medida cautelar, el ente local accionado se opuso en los términos que consta a imágenes 64-68 del expediente) 4.- Por resolución No. 2719-2014 de las 13 horas 50 minutos del 20 de octubre del 2014, el juez de la etapa de trámite dispuso el rechazo de la medida cautelar. (Imágenes 293-297 del expediente) No consta recurso de apelación contra esa decisión.

5.- Conferido el traslado de ley sobre la demanda, la Municipalidad no contestó en tiempo, por lo que, en auto de las 14 horas 11 minutos del 26 de noviembre del 2014 fue declarada en estado de rebeldía. (Imágenes 309-310 del expediente) ACUMULACIÓN DEL EXPEDIENTE 14-003491-1027-CA.

6.- El 04 de agosto del 2014 las entidades denominadas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales S.A:, formulan proceso contra la Municipalidad de Grecia, para que en sentencia se disponga: "1. Que se declare disconforme al ordenamiento jurídico y consecuentemente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos preparatorios al acto de adjudicación de la licitación de repetida cita, contenidos en los siguientes oficios: a. Oficio GRES-016-2014, del viernes 02 de mayo de 2014 informe técnico. b. Oficio MG-051-2014 de fecha 9 de mayo de 2014 Análisis de razonabilidad de precios. 2. Se anule el Concurso de la Licitación Nacional 2014-LN -000001-0000700001 "SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA, por haberse fundamentado en aspectos ilegales. 3. DESISTIDA." (Imágenes 338-347, pretensión 3 desistida en escrito visible a imagen 404 del expediente) 7.- Por resolución No. 2231-2014 de las 13 horas 50 minutos del 09 de septiembre del 2014, el juez de trámite acogió la solicitud de desistimiento de los daños y perjuicios (pretensión 3) referida en el aparte previo. (Imágenes 406-407 del expediente) 8.- Conferido el traslado de la demanda, la Municipalidad accionada contestó de manera negativa. (Imágenes 417-425 del expediente) 9.- En escrito del 13 de febrero del 2015, la entidad accionante solicita acumulación de los expedientes 14-003437-1027-CA y el 14-003491-1027-CA. (Imágenes 312-317 del expediente) 10.- Por auto de las 15 horas 59 minutos del 21 de julio del 2015, la jueza de trámite dispuso la acumulación del proceso tramitado en el expediente 14-003491-1027-CA al 14-003437-1027-CA. (Imágenes 333-336 del expediente) 11.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue iniciada el 07 de marzo del 2016 con la asistencia del mandatario de la accionante Nombre138485 . y el ente local, sin que conste justificación de ausencia de las accionantes del proceso 14-003491-1027-CA. Dicha audiencia fue suspendida a efectos de que la Municipalidad de Grecia subsanara deficiencias respecto de su representación. (Imágenes 467-468 del expediente) 12.- La audiencia preliminar fue continuada el 05 de abril del 2016, con la asistencia únicamente de la accionante Nombre138485 . Empero, fue suspendida nuevamente para que el ente local aportara copia certificada del expediente administrativo y la demandante ampliara sus pretensiones por escrito. (Imágenes 473-474 del expediente) 13.- La preliminar fue continuada el 30 de septiembre del 2016 con la asistencia del mandatario de Nombre138485 . y la Municipalidad. Las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección no se hicieron presentes a la audiencia, ni se justificó su ausencia. En esa fase, se previno al ente local aportar el legajo administrativo en el plazo de 5 días hábiles. Al no existir prueba que evacuar, el presente asunto fue declarado como de puro derecho y se concedió a las partes un plazo de 3 días para rendir conclusiones por escrito una vez que se aporta el expediente administrativo. (Imágenes 491-494 del expediente) 14.- La Municipalidad aportó lo prevenido en escrito del 21 de octubre del 2016. (Imágenes 506-507 del expediente) 15.- Las conclusiones de la accionante Berthiel Ebi de Costa Rica S.A. constan a imágenes 513-518, en tanto que las de la Municipalidad accionada se encuentran en imágenes 519-526 del expediente. Las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección no presentaron conclusiones escritas.

16.- El expediente respectivo fue remitido a esta Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo para la emisión del fallo pertinente en fecha 09 de mayo del 2017, según consta en detalle del Sistema Escritorio Virtual, en el que consta la totalidad del expediente principal. En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmativo de la jueza Abarca Gómez y del juez Aguilar Méndez;

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) La Municipalidad de Grecia, mediante el sistema Mer-link realiza la invitación al concurso de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001, cuyo objeto es "Servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos desde su lugar de origen hasta el sitio de disposición final (relleno sanitario mecanizado, incineración u otra alternativa adecuada de disponer en forma definitiva los residuos)." La fecha de inicio de recepción de ofertas se estableció para el 20 de febrero del 2014 y el cierre de dicha etapa para el 20 de marzo del 2014, fecha luego prorrogada para el 26 de marzo del 2014 a las 14 horas. Se estableció que la recepción se realizaría en línea en el sistema http://mer-link.co.cr. (Ver CD con archivo 2.0 cartel, 2.0.2 Documento cartel y 2.1 Modificaciones al cartel) 2) Que el cartel de licitación del concurso público Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001, cuyo objeto es "Servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos desde su lugar de origen hasta el sitio de disposición final (relleno sanitario mecanizado, incineración u otra alternativa adecuada de disponer en forma definitiva los residuos)." , se estableció como requisito de admisibilidad, entre otros, "3. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. a. Presentar permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud para la o las actividades a ofertar (recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, o su equivalente) vigente para el presente período y con una vigencia mínima de un año y que exprese claramente la posibilidad de renovación." (Archivo 2.0.2 Documento Cartel.pdf) 3) Que en el sistema Mer-Link, dentro del concurso público 2014 LN-000001-0000700001, la Empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A, a las 13:58 horas del 26 de marzo de 2014, presentó documento denominado Cartas de recomendación pdf., que contiene la siguiente información: - Cartas de recomendación de la Municipalidad de San José, Grupo Numar, Hospira Costa Rica Limitada, Gran Centro Comercial del Sur y otros; - Declaración de verificación de gases efecto invernadero; - Certificado de Gestor Autorizado en residuos; - Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final; - Certificación del regente ambiental. (Archivo 3.3.3.1 Oferta Empresas Barthier EBI, imagen 72 del expediente) 4) Que a las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, cuando la Municipalidad de Grecia habilita la subsanación y aclaración de la oferta, se procedió a adjuntar una serie de archivos denominados FODESAF.PDF, ESTADOS FINANCIEROS.PDF y OFERTA.PDF, que contienen: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A.-Eladio Segura Ureña-Inversiones Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. (Imágenes 72-238 del expediente, archivos 5.8 Subsanaciones de oficio Empresas Berthier EBI, 5.8.2, 5.8.3 y 5.8.4 del CD de prueba) 5) A las 14.25 horas del 26 de marzo del 2014, la Municipalidad de Grecia adopta el acto de formal apertura de ofertas con el siguiente detalle: 1) Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, presentada a las 11.47 horas del 26 de marzo del 2014; 2) WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, presentada a las 13.35 horas del 26 de marzo del 2014 y 3) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., presentada a las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014. (Archivo 3, Acta de apertura de ofertas) 6) Que en el estudio de admisibilidad (criterio técnico), informe GES-016-2014 del 02 de mayo del 2014, elaborado por la Licda. Yesenia Alfaro Barrantes, Gestora de Residuos Sólidos de la Municipalidad de Grecia, se estableció que las ofertas de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales y Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A , no cumplían con las reglas del concurso, siendo que la única que satisfacía esas exigencias fue la oferta del Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, respecto de la cual, recomendó ser sujeta a evaluación. (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 7) Que en el estudio de admisibilidad (criterio técnico), respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se establece como causa de inadmisibilidad la siguiente, en el aparte de presentación de ofertas se señala que: "a) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., en el formulario electrónico de su oferta anexa un solo archivo, con el nombre de Cartas de Recomendación, situado en el sistema Mer-Link en el Expediente, etiqueta 3. Acta de apertura de ofertas y que queda publicada a las 14.25 del día 26 de marzo del 2014. Posteriormente a las 15.00 de ese mismo día este oferente anexa 3 archivos más, quedando evidenciado que la hora de recepción de las ofertas ya había transcurrido. El nombre de los archivos anexados posteriormente son: -FODESAF - Estados Financieros -Oferta. (...) d) De acuerdo a la respuesta número 0702014021100001, emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo emite criterio legal, ubicada en el sistema Mer-link en el Expediente, etiqueta 2. Información de Cartel-Resultado de la solicitud de verificación en la secuencia 33347, establece que la oferta presentada por Empresas Berthier EBIA de Costa Rica se encuentra fuera de la hora señalada para la recepción de ofertas; es decir extemporánea por lo tanto queda excluida de este análisis.". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 8) Que respecto de la plica presentada por WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, el estudio técnico de ofertas indicó: "... Revisión técnica: De todos los puntos solicitados esta oferta INCUMPLE con el requisito a indicado en este cuadro y que es de referencia a la presentación del Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud, la empresa WPP RECICLAJE Y RECOLECCIÓN DE DESECHOS COMERCIALES S.A. no presenta el documento respectivo, además de indicar en su oferta que el mismo no es requerido. En razón de lo anterior fue necesario solicitar en el sistema Mer-link, bajo el numeral 0682014022500001 al departamento legal la aclaración si este requerimiento debe ser subsanado o al considerarse como un requisito de admisibilidad no procede. Conforme a la respuesta número 0692014021100001 emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo -Coordinador del departamento de Servicios Jurídico, manifiesta textualmente lo siguiente: (...) Así las cosas, es criterio de este departamento de servicios jurídicos que el oferente no se ajusta a lo señalado en el cartel, es decir que al no presentar el Permiso de Funcionamiento requerido para el Servicio de Transporte y Recolección la oferta presentada por WPP RECICLAJE Y RECOLECCIÓN DE DESECHOS COMERCIALES Y WPP CONTINENTAL DE COSTA RICA, no supera el requisito de admisibilidad, mismo que no es subsanable por lo que no es sujeto de poder ingresar a la etapa de evaluación de ofertas." Es por todo lo anterior que esta oferta incumple y se recomienda no ser sujeto de evaluación por no ser admisible y tener elegibilidad.(...)". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 9) Mediante el oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Proveeduría Municipal de la Municipalidad de Grecia, se emite informe de recomendación de adjudicación de la licitación 2014LN-000001-0000700001, en el siguiente sentido: "Resuelve, Tomar el acuerdo siguiente : Basados en los artículos 86 del Reglamento a la Ley de Contratación administrativa, el artículo 13 en su inciso B del Reglamento de Proveeduría, los criterios legal, técnico y de razonabilidad del precio, el sistema de evaluación aplicado a la oferta del consorcio Tecnoambiente – RABSA –Lumar presentada en el sistema Mer-link, se recomienda: “Adjudicar la Licitación Pública N. 2014LN-000001-0000700001 “SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA”, al Consorcio Tecnoambiente – RABSA –Lumar por un precio por tonelada de ₡ 27.950,00 (veintisiete mil novecientos cincuenta colones con cero céntimos), correspondiente a la tonelada recolectada, transportada, tratada y dispuesta de los residuos sólidos”. (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) 10) Que en el oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Proveeduría Municipal de la Municipalidad de Grecia, respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se expone: "(...) Tomando en cuenta que el cartel dispuso como fecha de presentación de ofertas hasta las 14:00 horas del día 26 de marzo del 2014, se comprueba que en el título de la pantalla llamada “Resultado de la Apertura” del sistema Mer-link, que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. ingresó un archivo incompleto el día 26 de marzo del 2014 a las 13:58 horas. Dicho archivo quedó consignado en el sistema Mer-Link como subido de forma individual por la empresa Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. (...) Posteriormente, se conoce que a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2014 Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A había ingresado tres archivos más a la pantalla del sistema Mer-link con el título “Listado de subsanación/aclaración de la oferta”. Es decir, se observa la intención de dicha empresa de pretender “subsanar” lo que legalmente se tiene como presentación extemporánea de su oferta. Para todos los fines entonces, se tiene que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A no resulta elegible ni susceptible de ser calificada. / No obstante lo dicho anteriormente, se debe agregar que de la información agregada por la empresa de forma extemporánea en el “Listado de subsanación/aclaración de la oferta” se determinó que en el archivo “Oferta”, subido extemporáneamente a las 15:00 horas, consta que se suscribe un documento con el nombre de “Contrato de Consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A-Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 ”, con responsabilidades definidas para cada uno de esas personas. Realizado el análisis de este archivo, se comprueba que de las personas que conforman el consorcio mencionado, solo Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., se encuentra inscrita en el registro de proveedores en el sistema Mer-link. Al no estar inscritos en el sistema Mer- Link y en el registro de proveedores físico de la Municipalidad de Grecia, los proveedores: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , el consorcio pretendido resulta nulo por no estar legitimados las personas: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 . Ese hecho también impide que tales proveedores se puedan obligar legal y contractualmente con la Municipalidad de Grecia. Por ejemplo, en el acuerdo consorcial Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima es responsable de la flotilla de camiones que brindarían el servicio de recolección de desechos sólidos. / En consecuencia, en el supuesto de que se aceptara que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A haya ingresado su “oferta” en tiempo al sistema Mer- Link, no podría ser considerada como elegible, porque el primer archivo subido a las 13:58 horas al sistema a título individual está incompleto y el segundo de los archivos subidos a las a las 15:00 horas, contienen el acuerdo consorcial viciado, señalado en el párrafo anterior. / A continuación, se deja constancia de las pantallas obtenidas del sistema Mer-link, en la etiqueta “Información Detallada del Proveedor”, evidenciando que Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 no se encuentran inscritos en Mer-link: (...)". (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) 11) En el artículo IV, inciso 9, sub inciso d), Acta 322 de la sesión ordinaria del 26 de mayo del 2014 del Concejo Municipal de Grecia se dispuso: "... Se conoce el oficio SEC-4616-2014, con respecto al oficio Prov-2014-043, firmado por el señor Nombre138487 , Coordinador del departamento de Proveeduría, con el tema de la Licitación Pública N° 2014LN-000001-0000700001 “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”. Esta comisión dictamina positivo, basados en la solicitud del señor Alcalde y en la recomendación planteada en el oficio Prov-2014-043, se adjudica la Licitación Pública N2014LN-000001-0000700001, “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”, al Consorcio Tecnoambiente- RACSA- Lumar por un precio por tonelada de ¢27.950.00 correspondiente a la tonelada recolectada, transportada, tratada y dispuesta de los residuos sólidos. SE ACUERDA: APROBAR EL INFORME DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE OBRA PÚBLICA, EN CONSECUENCIA SE TOMAN LOS SIGUIENTES ACUERDOS: d). BASADOS EN LA SOLICITUD DEL SEÑOR ALCALDE Y EN LA RECOMENDACIÓN PLANTEADA EN EL OFICIO PROV-2014-043, SE ADJUDICA LA LICITACIÓN PÚBLICA N2014LN-000001-0000700001, “SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS DEL CANTÓN DE GRECIA”, AL CONSORCIO TECNOAMBIENTE-RACSA- LUMAR POR UN PRECIO POR TONELADA DE ¢27.950.00 CORRESPONDIENTE A LA TONELADA RECOLECTADA, TRANSPORTADA, TRATADA Y DISPUESTA DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS. Acuerdo definitivamente aprobado y por unanimidad.". (Archivo 7.1.5 Acta del Concejo Municipal acto de adjudicación-SEC.pdf) 12) Que el contrato respectivo fue suscrito en formato electrónico en el sistema Mer-link el 06 de noviembre del 2014 con el consorcio adjudicatario referido en el aparte previo, con una vigencia de 12 meses y posibilidad de prórrogas hasta por un máximo de 4 años. En ese mismo sistema se dejó constancia de la aprobación interna respectiva. (Archivo 9 contrato electrónico.pdf) II.- Hechos no demostrados: 1) Que en la oferta de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales se aportara o acreditara tener permiso sanitario de funcionamiento expedido por el Ministerio de Salud. 2) Que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A, haya sido presentada dentro del tiempo fijado en el cartel para la recepción de propuestas.

III.- Objeto del proceso. Alegatos de la accionante. Vistas las alegaciones de las partes, resulta claro que el objeto de este proceso radica en la determinación de la validez o no del proceder público dentro del concurso público 2014LN-000001-0000700001 “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”. En lo medular, la accionante Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. señala, la conducta de la Municipalidad que califica su oferta como inadmisible por extemporánea es arbitraria y disconforme con el ordenamiento jurídico, ya que el motivo alegado por la Administración para justificar su actuación es inexistente. Desmiente que su oferta se haya presentado fuera de tiempo. Señala, la oferta fue ingresada a las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014 en forma oportuna, conteniendo los elementos esenciales y eliminando toda posibilidad de modificación de estos, como lo es el precio de servicios, plazo, garantía y otros. Expone, la subsanación realizada en forma complementaria, admitida por el mismo sistema una hora después para cargar documentos complementarios, no constituye la presentación de la oferta. Refiere a deficiencias en el elemento motivo de los actos impugnados. Estima que al no existir el motivo alegado, se produce la nulidad absoluta de esas actuaciones. Por su parte, en la demanda acumulada a este proceso, WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales exponen, si bien la Ley de Contratación Administrativa faculta a la Administración la exclusión de las oferentes que no se ajusten a los requerimientos dispuestos por el pliego cartelario, para la exclusión debe mediar un criterio razonado y fundamentado en las normas que rigen la materia en relación con lo establecido en la respectiva oferta y no en simples suposiciones. Estima que su exclusión le niega la posibilidad de defenderse en sede administrativa. Considera que en este caso ha mediado una discrecionalidad sin control administrativo, con una ponderación que no valora las necesidades institucionales ni tutela el interés público, lesionando los principios que impregnan la contratación administrativa como lo son la libertad de trato, libre participación, entre otros. Precisa, el cartel requiere la presentación del Permiso de funcionamiento que se oferta, sean estos la disposición y la recolección. En lo que respecta al permiso de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud, para la actividad de Relleno Sanitario; se aporta el mismo cumpliendo con los requerimientos y demostrando que el servicio ofertado cuenta con el amparo de operatividad dada por las autoridades correspondientes. No obstante, para la recolección, el servicio a ofertar se hace con camiones recolectores, que cuentan con una serie de acondicionamientos que los hacen capaces de prestar el servicio de Recolección, no obstante, para esta actividad, las autoridades Gubernamentales, no extienden permiso alguno, situación que dicen haber señalado en forma abierta y transparente en la oferta. Critica que la adjudicataria haya cumplido con esa exigencia, por lo que se incurre en una ilegalidad. Denuncia, si a criterio del Municipio licitante, no cumplían con lo exigido en el cartel, tampoco la adjudicataria que presenta un documento que no es el requerido valiéndose de un ardid que hace incurrir en error a la administración. Cuestiona la valoración del Municipio en cuanto a que el precio ofertado sea ruinoso. De seguido se ingresa al examen de los cargos formulados.

IV.- Sobre la sujeción a la legalidad en los procedimientos de contratación administrativa. Relevancia y efectos del pliego cartelario. Para lo que adelante será indicado, es determinante señalar que la actividad de la contratación administrativa, como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versión positiva, como la clásica versión negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11, 49, 140 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59, 66, 113, 128, 131, 132, 133, 158, 166, 167 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, según lo enseña el canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa (en relación con el numeral 128 y 158 de la Ley No. 6227), ergo, en tanto se desapegue de esos criterios normativos que delimitan y precisan el proceder dentro del procedimiento, en tesis de principio, se producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación, según se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que establece que el régimen de nulidades de la LGAP será aplicable a la dinámica de la contratación administrativa. Sobre los alcances de esta sujeción al ordenamiento jurídico, puede verse de esta sección el fallo No. 168-2011-VI de las 16 horas 15 minutos del 29 de julio del 2011. Dado lo anterior, toda conducta pública dictada dentro del procedimiento de contratación, en todas sus fases, sea, pre-contractual, contractual, ejecución o terminación, ha de encontrar respaldo pleno y sustancial con las normas que precisan, orientan y delimitan ese marco de acción. Con todo, las normas que regulan el régimen de la contratación administrativa han de ser satisfechas además por los mismos oferentes y contratistas, particularmente en lo que se refiere a las exigencias de acceso a los concursos públicos que fija el mismo ordenamiento jurídico. En esa línea, en el régimen de la contratación administrativa, las normas que fijan los parámetros y condiciones del concurso resultan de fundamental relevancia de cara a resolver las posibles contingencias que puedan emerger en el curso de la contratación y en el análisis de las potenciales divergencias y conflictos que puedan presentarse. En esa línea, lo usual es que dentro del cartel de cada concurso público, se exprese un elenco de las condiciones y particularidades propias de cada procedimiento, fijando el conjunto de pautas y reglas a seguir. Desde ese plano, el cartel de licitación constituye una importante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento, dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006, que establece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de las plicas, el canon 83 del citado reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia. Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto supera el conjunto de exigencias que impone la Administración mediante las disposiciones cartelarias. Dada esa relevancia, el numeral 52 del citado reglamento impone un contenido mínimo de ese instrumento, que con claridad pretende establecer seguridad y certeza jurídica en cuanto a las pautas mínimas del concurso público. Así, el cartel en tanto reglamento de la contratación, orienta y condiciona las acciones de las partes, constituyendo un elemento que vincula de manera impostergable el proceder de las partes, siendo incluso, a la luz del ordinal 4 del Decreto en cuestión, fuente de aplicación en esta materia, que prevalece incluso, sobre el contenido mismo del acto de adjudicación y del contrato. Esto debido a que el cartel configura un límite para el contenido de esas actuaciones ulteriores, de suerte que en tanto quebrantado por aquellos actos, será causal de nulidad. Ese grado de potencia y resistencia frente a las partes que concurren al concurso público (Administración y oferentes), justifica la existencia de un régimen de impugnación propio, en el cual, se establece el recurso de objeción como mecanismo para que los interesados puedan plantear sus disconformidades contra ese instrumento (artículo 81 de la Ley No. 7494, 170 y siguientes de su reglamento) y a la vez, se permite la realización de aclaraciones y adiciones, de oficio o a gestión de parte, en los términos que esas fuentes normativas estatuyen. Dentro de ese contenido mínimo, el citado canon 52 inciso c) del reglamento impone: "c) El día, hora límite y dirección, para la presentación de ofertas y garantías de participación; así como el número de copias que deberá adjuntarse a la oferta original, cuando así proceda.". Es evidente que este elemento configura una medida de orden y transparencia en la contratación, en la medida en que fija una fecha y momento límite para la presentación de ofertas, de modo que la oferta presentada fuera de ese ámbito temporal, no será admisible. Sobre este aspecto se volverá luego. Por otra parte, es necesario que el cartel fijen los requisitos de admisibilidad de ofertas, pues de conformidad con el precepto 84 ejusdem, solo serán evaluadas las ofertas que acorde al cartel, sean admisibles. En este sentido el canon 83 del citado decreto señala de manera diáfana en lo atinente a este proceso: "Artículo 83.—Estudio de admisibilidad de ofertas. Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia./ Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" -El resaltado es propio-. Se pone en evidencia entonces que los criterios de admisión de plicas son definidos por el cartel (y las normas aplicables), de suerte que dado el efecto vinculante que supone esa fuente, si algún interesado no concuerda con el establecimiento de alguna exigencia de admisibilidad, es menester que adopte las medidas recursivas que permitan el análisis y potencial corrección de ese aspecto, pues de otro modo, si no se impugna, o si habiéndose cuestionado se confirma la condición, la oferta queda condicionada al cumplimiento de esas reglas. En suma, es indefectible el efecto que ostenta el cartel en lo que se refiere al análisis y solución de controversias que puedan darse en el curso del procedimiento concursal, con especial énfasis en lo que toca a la admisión o no de las propuestas.

V.- Sobre la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. Ahora bien, en este caso, la acción de la empresa Berthier EBI de Costa Rica S.A. se concentra en el aspecto de haber presentado en tiempo (y forma) la oferta. Como se puso de manifiesto, la tesis de la accionante es que presentó oportunamente la plica, siendo que la corrección de oficio realizada a las 15 horas del 26 de marzo del 2014 no es una corrección sustancial de la propuesta, sino una subsanación de aspectos que son corregibles. Del elenco de hechos probados se tiene que dentro del cartel de licitación, se expuso con claridad: " El Departamento de Proveeduría, ubicado en el costado norte del parque de Grecia; recibirá ofertas para el proceso de Contratación denominada “CONTRATACIÓN PARA LA RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS GENERADOS EN EL CANTÓN DE GRECIA” hasta las 14:00 horas del día 20 de marzo de 2014 fecha y hora en que se realizará el acto de apertura en el sistema Mer-link.". Luego, la fecha de recepción de ofertas fue modificada para que el límite de temporalidad fuese a las 14.00 horas del 26 de marzo del 2014, mediante la plataforma electrónica Mer-link. Pues bien, en la especie, en lo que toca al punto bajo examen, se tiene que en el sistema Mer-Link, dentro del concurso público 2014 LN-000001-0000700001, la Empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A, a las 13:58 horas del 26 de marzo de 2014, presentó documento denominado Cartas de recomendación pdf., que contiene la siguiente información: - Cartas de recomendación de la Municipalidad de San José, Grupo Numar, Hospira Costa Rica Limitada, Gran Centro Comercial del Sur y otros; - Declaración de verificación de gases efecto invernadero; - Certificado de Gestor Autorizado en residuos; - Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final; - Certificación del regente ambiental. (Archivo 3.3.3.1 Oferta Empresas Barthier EBI, imagen 72 del expediente) Luego, a las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, cuando la Municipalidad de Grecia habilita la subsanación y aclaración de la oferta, se procedió a adjuntar una serie de archivos denominados FODESAF.PDF, ESTADOS FINANCIEROS.PDF y OFERTA.PDF, que contienen: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica Nombre138486 Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. (Imágenes 72-238 del expediente, archivos 5.8 Subsanaciones de oficio Empresas Berthier EBI, 5.8.2, 5.8.3 y 5.8.4 del CD de prueba) Ante ello, en el estudio de admisibilidad, informe GES-016-2014 del 02 de mayo del 2014, elaborado por la Licda. Yesenia Alfaro Barrantes, Gestora de Residuos Sólidos de la Municipalidad de Grecia, se estableció que las ofertas de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales y Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A , no cumplían con las reglas del concurso, siendo que la única que satisfacía esas exigencias fue la oferta del Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, respecto de la cual, recomendó ser sujeta a evaluación. (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) Respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se establece como causa de inadmisibilidad la siguiente, en el aparte de presentación de ofertas se señala que: "a) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., en el formulario electrónico de su oferta anexa un solo archivo, con el nombre de Cartas de Recomendación, situado en el sistema Mer-Link en el Expediente, etiqueta 3. Acta de apertura de ofertas y que queda publicada a las 14.25 del día 26 de marzo del 2014. Posteriormente a las 15.00 de ese mismo día este oferente anexa 3 archivos más, quedando evidenciado que la hora de recepción de las ofertas ya había transcurrido. El nombre de los archivos anexados posteriormente son: -FODESAF - Estados Financieros -Oferta. (...) d) De acuerdo a la respuesta número 0702014021100001, emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo emite criterio legal, ubicada en el sistema Mer-link en el Expediente, etiqueta 2. Información de Cartel-Resultado de la solicitud de verificación en la secuencia 33347, establece que la oferta presentada por Empresas Berthier EBIA de Costa Rica se encuentra fuera de la hora señalada para la recepción de ofertas; es decir extemporánea por lo tanto queda excluida de este análisis.". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) Esa valoración de inadmisibilidad fue prohijada por la Unidad de Proveeduría en el informe de recomendación oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014, instrumento que, en cuanto a este extremo estimó: "(...) Tomando en cuenta que el cartel dispuso como fecha de presentación de ofertas hasta las 14:00 horas del día 26 de marzo del 2014, se comprueba que en el título de la pantalla llamada “Resultado de la Apertura” del sistema Mer-link, que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. ingresó un archivo incompleto el día 26 de marzo del 2014 a las 13:58 horas. Dicho archivo quedó consignado en el sistema Mer-Link como subido de forma individual por la empresa Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. (...) Posteriormente, se conoce que a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2014 Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A había ingresado tres archivos más a la pantalla del sistema Mer-link con el título “Listado de subsanación/aclaración de la oferta”. Es decir, se observa la intención de dicha empresa de pretender “subsanar” lo que legalmente se tiene como presentación extemporánea de su oferta. Para todos los fines entonces, se tiene que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A no resulta elegible ni susceptible de ser calificada. (...)". (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) Esta recomendación fue acogida en el acto de adjudicación, adoptado en el artículo IV, inciso 9, sub inciso d), Acta 322 de la sesión ordinaria del 26 de mayo del 2014 del Concejo Municipal de Grecia.

VI.- Del análisis de las probanzas que constan en autos, este Tribunal respeta la tesis de la accionante, más en definitiva, no se comparte. En efecto, de lo anteriormente expuesto y del análisis de los hechos que se han tenido por demostrados, se observa que si bien la empresa Berthier EBI presentó en el sistema Mer-link un documento al ser las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014, es decir, de previo al advenimiento del plazo máximo que había fijado el cartel de licitación para los efectos de presentación de ofertas, lo cierto del caso es que del análisis del contenido de ese documento, no se puede tener formalmente como el acto de presentación de su oferta, sea, de su intención de contratar con la Administración Local, acorde a las reglas fijadas para ese concurso. Lo anterior ya que si se analiza ese documento en particular, se observa que lo que se presenta es un conjunto de cartas de recomendación, un Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final y Certificación del regente ambiental. Sin embargo, no es sino hasta las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, sea, una hora después de haber vencido el plazo de presentación de plicas, que de oficio, se incluye en Mer-link una serie de documentos que incluye: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A.-Eladio Segura Ureña-Inversiones Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. El detalle de contenido de los documentos aportados en cada momento (sea, 13:58 y 15:00 horas), incluso fue objeto de certificación por parte de la Gerencia de Sistema Unificado Electrónico de Compras Públicas Mer-link, que consta a imagen 72 del expediente. A diferencia de lo que expone la petente, esa subsanación de oficio no es ni por asomo, una mera corrección de aspectos subsanables o no esenciales dentro del concurso. Por el contrario, luego del análisis del contenido de esa data, es consideración de esta Cámara que ese segundo ingreso documental en la plataforma digital, constituye en términos sustanciales y efectivos, la oferta concursal y no una simple ampliación o corrección de una plica previa y oportunamente planteada. Al tenor del mandato 61 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, la oferta es la manifestación de voluntad del participante, dirigida a la Administración, a fin de celebrar un contrato con ella, conforme a las estipulaciones cartelarias. En lo que toca a la forma de presentación, el canon 62 ibídem establece: "Presentación. La oferta deberá presentarse por los medios autorizados en el cartel, sea por medios físicos o en forma electrónica y debidamente firmada por quien tenga poder para ello, de manera física o a través de algún mecanismo electrónico previamente aceptado por la Administración, siguiendo lo establecido en el presente Reglamento, en cuanto a la utilización de los medios electrónicos." Si bien se mira, los documentos ingresados a las 13.58 no permiten inferir una voluntad obligacional, ni cumplimiento de parámetros mínimos de admisión fijados por el mismo cartel del procedimiento, pues consisten, en su mayoría (se insiste), en cartas de recomendación. Sin embargo, las exigencias sustantivas, como es propiamente el ofrecimiento del servicio por parte de quienes pretenden obligarse de manera unitaria, se presenta hasta las 15 horas del 26 de marzo del 2014. Nótese que es dentro de esa segunda remisión documental que se hace formalmente la propuesta por parte de un consorcio (que no de la accionante en su marco individual), a la vez que es en ese instante que se aportan aspectos medulares requeridos por el cartel, tales como estados financieros y demás aspectos ya enunciados, por lo que ese aporte constituye material y formalmente la oferta; sin embargo, se aportan hasta las 15.00 horas de esa fecha, en un momento en el cual, ya la recepción de plicas había expirado. Bajo esa consideración, comparte este cuerpo colegiado la postura de la Municipalidad de Grecia en cuanto a que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. fue efectivamente presentada de manera extemporánea. Se reitera, el que conste registro de ingreso de documentos a las 13.58 del 26 de marzo del 2014, no implica, per se, que la propuesta haya sido presentada oportunamente, ya que, esos documentos presentados no configuran en sí mismos la oferta. Dicha exigencia fue satisfecha hasta las 15 horas, sin embargo, para ese instante ya la recepción de ofertas había expirado. Distinto sería que el documento primario que muestra la intención de contratar, comprensivo de aspectos sustanciales del concurso, se hubiera formulado dentro de ese plazo y luego se subsanaran algunas deficiencias formales, pero con claridad esto no es lo que ha sucedido en este caso. Desconocer lo anterior llevaría al extremismo de aceptar que cualquier documento presentado antes del plazo de recepción de ofertas, aún y cuando no constituyera en sentido estricto la propuesta, pudiera tenerse como referente de cumplimiento de esa fase, lo que no es compartido por este colegio.

VII.- Como consecuencia de lo expuesto en el considerando precedente, estima este Tribunal que los actos cuestionados no presentan la ilegalidad que acusa la empresa Berthier EBI de Costa Rica, en la medida en que a diferencia de lo que se expone, el motivo de esas conductas públicas, entendido como el presupuesto (antecedente) de hecho o de derecho que permite, legitima o exige el ejercicio del poder público, consiste precisamente en la presentación inoportuna de la oferta en sentido estricto y unitario, lo que dio paso, acorde a las reglas cartelarias y a las regulaciones normativas aplicables al caso, a la exclusión de esa plica mediante la declaratoria de su inadmisibilidad. Ese solo elemento justifica lo actuado, por lo que el contenido de esos actos no resulta ilegítimo o contrario a derecho. Existe por ende una correspondencia y armonía entre el elemento material objetivo motivo y el contenido, a tono con lo exigido por los cánones 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública, aplicable a la materia en cuestión por remisión integrativa del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, con independencia de lo apuntado, tal y como en efecto lo menciona la Municipalidad accionada, en los actos cuestionados se pone en evidencia una circunstancia adicional que no es atacada con la propiedad debida por la accionante. En concreto, se refiere a la imposibilidad de aceptar su oferta en consorcio en razón de que sus asociados, Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , no se encuentran inscritos en el sistema Mer-link ni en el registro de Proveedores físico de la Corporación Municipal demandada. En ese sentido, en el informe de recomendación oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Unidad de Proveeduría, luego prohijado por el acuerdo de adjudicación dictado por el Concejo Municipal, sobre este aspecto se apunta: "... No obstante lo dicho anteriormente, se debe agregar que de la información agregada por la empresa de forma extemporánea en el “Listado de subsanación/aclaración de la oferta” se determinó que en el archivo “Oferta”, subido extemporáneamente a las 15:00 horas, consta que se suscribe un documento con el nombre de “Contrato de Consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A-Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 ”, con responsabilidades definidas para cada uno de esas personas. Realizado el análisis de este archivo, se comprueba que de las personas que conforman el consorcio mencionado, solo Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., se encuentra inscrita en el registro de proveedores en el sistema Mer-link. Al no estar inscritos en el sistema Mer- Link y en el registro de proveedores físico de la Municipalidad de Grecia, los proveedores: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , el consorcio pretendido resulta nulo por no estar legitimados las personas: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 . Ese hecho también impide que tales proveedores se puedan obligar legal y contractualmente con la Municipalidad de Grecia. Por ejemplo, en el acuerdo consorcial Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima es responsable de la flotilla de camiones que brindarían el servicio de recolección de desechos sólidos. / En consecuencia, en el supuesto de que se aceptara que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A haya ingresado su “oferta” en tiempo al sistema Mer- Link, no podría ser considerada como elegible, porque el primer archivo subido a las 13:58 horas al sistema a título individual está incompleto y el segundo de los archivos subidos a las a las 15:00 horas, contienen el acuerdo consorcial viciado, señalado en el párrafo anterior. / A continuación, se deja constancia de las pantallas obtenidas del sistema Mer-link, en la etiqueta “Información Detallada del Proveedor”, evidenciando que Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 no se encuentran inscritos en Mer-link: (...)". Con independencia de lo que considere este Tribunal en cuanto a la procedencia de ese análisis, lo cierto es que este aspecto no es discutido ni atacado por el ente accionante, pese a que se trata de un elemento fundamental, pues de aceptar que su plica fue presentada en tiempo, lo que no se acepta en orden a lo ya expuesto, ello no llevaría a desconocer o superar esa deficiencia que expuso la Administración, generando, en consecuencia, el mismo efecto práctico de inadmisibilidad de la oferta. Así las cosas, no existe mérito para acoger las pretensiones que se enumeran de la 1 a la 5, por cuanto buscan que este Tribunal declare la disconformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico de las conductas que tuvieron por inadmisible la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. dentro del concurso público 2014LN-000001-0000700001 y se tenga por presentada en tiempo esa propuesta. Debe disponerse el rechazo de la demanda en cuanto a ese particular.

VIII.- Sobre los pedimentos indemnizatorios formulados por Empresas Berthier EBI. En otro orden de cosas, esa parte accionante peticiona la condena en contra de la Municipalidad de Grecia de los daños y perjuicios derivados de la exclusión que considera arbitraria. Para tales efectos, es necesario tener claro que el concurso público cuestionado fue adjudicado y el contrato respectivo suscrito, siendo que ese contrato se encuentra en ejecución o fue ejecutado a la fecha. Ello implica la aplicación del ordinal 90 de la Ley de Contratación Administrativa. En materia de contratación administrativa, la Ley que regula la materia, No. 7494 establece un tratamiento particular respecto de la posibilidad de impugnar en sede contenciosa administrativa la decisión final del concurso. En ese orden, el artículo 90 de la citada fuente legal señala: " Agotamiento de la vía administrativa. La resolución final o el auto que ponga término al recurso dará por agotada la vía administrativa. Dentro de los tres días posteriores a la comunicación, el interesado podrá impugnar el acto final, sin efectos suspensivos, ante el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, por medio del proceso especial regulado en los artículos 89 y 90 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Si la contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable al accionante solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios causados. " (El subrayado no corresponde al original). Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia No. 182-2014-VI, dictada por esta Sección a las 11 horas 20 minutos del 12 de noviembre del 2014, esta norma permite que los oferentes que no hayan resultado seleccionados en la contratación, puedan cuestionar la legalidad del acto de adjudicación, aún y cuando se esté ejecutando para que, en caso de que en sentencia se declare la existencia de vicios que afecten su validez, se les reconozca el pago de los daños y perjuicios causados. Es decir, se trata de un reconocimiento patrimonial y de carácter indemnizatorio que dependerá, al menos, de que se impugne el acto final o adjudicación que se está ejecutando y de que en sentencia se declare que esa conducta es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. En estos casos (cuando el contrato ya se está ejecutando) siempre es necesario someter el acto, al control de legalidad o juridicidad, en aras de determinar su legitimidad y validez, de suerte que si se constata la infracción alegada, cabe declararlo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, pero sin declarar formalmente esa nulidad; es decir, conservando la adjudicación que se está ejecutando en aras de proteger el interés general y los derechos de terceros y, acudiendo a la supresión hipotética, acordar la reparación por equivalencia en favor de quien demuestre que debió haberse visto beneficiado con la adjudicación. Desde ese plano, se insiste, el análisis de validez de las conductas adjudicatorias, tratándose de procedimientos de contratación administrativa que se encuentren ya en la fase de ejecución, o bien, hayan sido ejecutados, no permite la declaratoria de nulidad de aquella voluntad administrativa, ni la de los actos de ejecución, reiteración o confirmación de aquella, sino solo la ponderación de su patología como criterio que posibilita la condena al pago de los daños y perjuicios que se desprendan de la emisión del acto que se estima contrario a legalidad. Se trataría de un criterio de imputación base de la posterior reparación de daños y perjuicios. No obstante, si bien esta norma en cuestión señala la posibilidad del juzgador de reconocer el pago de los daños y perjuicios producidos al accionante, lo cierto del caso es que no se trata de un pronunciamiento que pueda considerarse oficioso, siendo que para tales efectos, resulta impostergable que el demandante haya peticionado de manera expresa tanto el reconocimiento de esas indemnizaciones, como la declaratoria de patología, a modo de criterio base de la reparación reclamada. Por ende, la sola formulación de la pretensión de invalidez no lleva por consecuencia a la de daños y perjuicios, como esta segunda no presupone, per se, la formulación de la primera. En efecto, es claro que la procedencia de la indemnización se condiciona a que se acredite la patología del acto adjudicatorio, para lo cual, de manera impostergable, debe formularse la pretensión anulatoria, así como expresar los vicios que constituyen esa patología reclamada, como presupuesto de la condena al pago de daños y perjuicios. Con todo, para que pueda reconocerse esta condena reparatoria, estima este cuerpo colegiado, es preciso que haya sido expresamente formulado ese ruego, pues se trata de un aspecto patrimonial que como tal, es disponible, por ende, renunciable si no se ejerce el derecho o facultad de reclamo. En esa línea, los daños y perjuicios se encuentran afectos a un principio de ruego, en virtud del cual, la parte que los pretenda debe indicar en qué consisten, qué los ha producido y hacer una estimación prudencial de aquellos. Así lo establece el ordinal 58 inciso 1 numeral e) del CPCA. De esa manera, no basta que se disponga dentro del proceso que la conducta pública es contraria al ordenamiento jurídico para imponer la condena al pago de daños y perjuicios, pues este último aspecto no debe tenerse como consecuencia automática de aquella circunstancia. Es menester además que la parte interesada los reclame y acredite su existencia, lo que se deriva además de la doctrina del mandato 196 de la Ley General de la Administración Pública. Desde ese plano, el análisis de validez de las conductas en cuestión solo tiene relevancia en los supuestos en que el contrato no haya iniciado su ciclo de ejecución, o bien, cuando estando en fase de ejecución o ya ejecutado, se reclama el reconocimiento de daños y perjuicios derivados de la adopción de esa conducta. Aún de haberse peticionado los daños, sería menester analizar si quien los reclama realmente los ha padecido, a efectos de lo cual habría que discriminar si al petente se truncó una oportunidad objetiva de ser el legítimo adjudicatario, acorde a las reglas concursales y con ello, obtener una utilidad derivada de la adjudicación del contrato, a fin de ponderar la cuantía reparatoria. Esto ha sido analizado ya por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el fallo 478-2012, en el que reconoció la existencia del denominado interés legítimo reforzado, como parámetro de indemnización, así como por la sentencia No. 95-2016-VI de las 11 horas del 21 de junio del 2016 de esta Sección VI, en lo que atañe a la eventual indemnización que a la luz del citado ordinal 90 de la Ley No. 7494 procedería. Pues bien, sentadas estas pautas generales, es claro que en orden al otorgamiento de la reparación pecuniaria que prevé el citado ordinal, es indispensable que se establezca la exclusión ilegítima, o la no adjudicación indebida, pese a ser la mejor oferta dentro del concurso. En la especie, por las razones previamente apuntadas, es evidente que la firma Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. no ostenta esas condiciones, en la medida en que su oferta fue debidamente declarada inadmisible merced de la presentación inoportuna de su propuesta, por aspectos que solo le son atribuibles a esa parte, sin que se haya podido verificar alguna irregularidad, arbitrariedad o ilegalidad en las conductas dictadas por el ente local dentro de la licitación pública en cuanto a ese aspecto. Al no existir nulidad alguna en esas conductas, la consecuencia lógica es la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados, por cuanto no existe el criterio de imputación requerido por la norma y alegado por la parte proponente, cual es, la conducta antijurídica que lesiona sus intereses legítimos de orden patrimonial. Los efectos derivados de los actos reprochados no puede ser considerados ilegítimos y en ese sentido, no son base fértil de daños que deban ser indemnizados en este proceso. En consecuencia, la pretensión resarcitoria (número 6) debe ser rechazada. Lo mismo debe indicarse para el ruego subsidiario, en cuanto requiere a modo de indemnización el reconocimiento de la pérdida del chance de ejecutar el contrato administrativo por la ilegal descalificación de la oferta. Como se ha señalado, tal descalificación no es antagónica con la legalidad administrativa, razón por la cual, por la relación de accesoriedad en que se sustenta ese reclamo subsidiario, al haberse establecido la improcedencia de la pretensión de invalidez, cualquier reclamo de orden civil que tenga como base lógica y justificante esa supuesta patología, debe ser rechazada. Se impone por ende el rechazo de la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. en todos sus extremos.

IX.- Sobre la demanda de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales (NUE 14-003491-1027-CA. En otro orden de cosas, las accionantes, empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, formulan demanda para que se disponga "1. Que se declare disconforme al ordenamiento jurídico y consecuentemente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos preparatorios al acto de adjudicación de la licitación de repetida cita, contenidos en los siguientes oficios: a. Oficio GRES-016-2014, del viernes 02 de mayo de 2014 informe técnico. b. Oficio MG-051-2014 de fecha 9 de mayo de 2014 Análisis de razonabilidad de precios. 2. Se anule el Concurso de la Licitación Nacional 2014-LN -000001-0000700001 "SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA, por haberse fundamentado en aspectos ilegales. 3. DESISTIDA." Sobre tal aspecto, en lo medular, las demandantes reprochan En lo que respecta al permiso de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud, para la actividad de Relleno Sanitario; se aporta el mismo cumpliendo con los requerimientos y demostrando que el servicio ofertado cuenta con el amparo de operatividad dada por las autoridades correspondientes. No obstante, para la recolección, el servicio a ofertar se hace con camiones recolectores, que cuentan con una serie de acondicionamientos que los hacen capaces de prestar el servicio de Recolección, no obstante, para esta actividad, las autoridades Gubernamentales, no extienden permiso, alguno, situación que dicen haber señalado en forma abierta y transparente en la oferta. Critica que la adjudicataria haya cumplido con esa exigencia, por lo que se incurre en una ilegalidad. Sobre ese particular cabe señalar, como primer aspecto, si bien las accionantes refieren en sus alegatos a una supuesta invalidez de la adjudicación en la medida en que la adjudicataria no cumplía con la exigencia cuestionada, en rigor, no se peticiona la nulidad de la adjudicación, sino la de actos preparatorios dictados dentro del procedimiento de licitación pública. En orden a lo que establece el ordinal 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación al 163 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, los vicios de los actos de trámite o preparatorios, se impugnarán conjuntamente con el acto final, salvo que éstos sean a su vez actos con efecto propio. Desde este plano, la exclusión por inadmisibilidad de una oferta constituye un acto de trámite dentro del esquema integral de un concurso público de contratación administrativa, sin embargo, es evidente que en tanto suprime la expectativa del oferente de avanzar a las etapas ulteriores del procedimiento, como es en concreto la evaluación de plicas, produce un efecto propio, lo que permite su reproche en esta sede de manera directa, sin necesidad de que se emita el acto final. Sin embargo, las alegaciones de las promoventes no presentan un efecto útil en esta contienda. Como se ha señalado, el contrato en cuestión se encuentra en fase de ejecución, a partir de lo cual, la pertinencia del análisis de validez o no de las conductas dictadas dentro del curso de la licitación pública, sea el acto final o los actos de trámite, solo se da en función de determinar si a partir de esa eventual patología, surge la posibilidad de indemnizar al quejoso, siempre que acredite no solamente la disconformidad de las conductas con el Ordenamiento Jurídico que le privaron de una posibilidad objetiva de ser adjudicatario, sino además, que era la mejor opción dentro del concurso, de suerte que contaba con la expectativa de ser seleccionado. Con todo, como lo ha indicado ya este Tribunal, entre otras, en la sentencia No. 64-2016-VI de las las nueve horas del veinte de abril de dos mil dieciséis, tratándose de materia patrimonial y en orden a lo preceptuado por el mandato 119 en relación al 58 inciso e), ambas referencias del Código Procesal Contencioso Administrativo, para el análisis de la indemnización que proyecta el canon 90 de la Ley de Contratación Administrativa, es menester que la parte interesada haya solicitado ese extremo, sin que pueda colegirse que ese mandato impone un análisis oficioso sobre tales cuestiones. En efecto, si bien en su demanda original se formuló la pretensión resarcitoria de manera genérica y abstracta, luego ese punto fue desistido de manera expresa, según consta a imagen 404 del expediente, lo que acogido y resuelto en la instancia de trámite mediante la resolución No. 2231-2014 de las 13 horas 50 minutos del 09 de septiembre del 2014, que consta a imágenes 406 y 407 del expediente principal. Siendo así, no podría accederse a un extremo que no ha sido planteado o que habiéndolo sido, fue retirado de manera espontánea por la parte. Así, ese aspecto no puede ser conjeturado o sobreentendido por este Tribunal, pues como se ha dicho, es un reclamo sobre el cual opera el principio de ruego o petición, y que por ende, constituye un referente básico de la congruencia procesal que bordea la competencia de esta Cámara. Desde esa óptica de análisis, poca o nula utilidad tendría que este Tribunal ingrese a analizar la concurrencia o no de los defectos en los que el petente sustenta sus reproches, por cuanto, aún en el escenario de que el acto presentara esas deficiencias que acusa el reclamante, a la luz de lo que ordena el mandato 90 de la Ley No. Placa1264, no podría accederse a lo peticionado y disponer la supresión del acto adjudicatorio y actos posteriores, así como tampoco podría este Tribunal ordenar la instrucción de un nuevo procedimiento de contratación que tenga por objeto satisfacer la adquisición de servicios que ya están siendo atendidos mediante un vínculo contractual que se encuentra en ejecución. Para acceder a esos ruegos, sería necesario ordenar no solamente la nulidad de la adjudicación, sino además la supresión del contrato que se encuentra en plena ejecución, lo que implicaría la cesación de los efectos materiales de la provisión de servicios contratados. Sin embargo, como se ha dicho, la ley especial de la materia no permite dicho contenido cuando ya el contrato se encuentra -al menos- en fase de ejecución, siendo un tratamiento legal que este Tribunal no puede desconocer o desaplicar. En consecuencia, no habiéndose planteado pedido indemnizatorio, ni constando en autos posibles daños que la conducta cuestionada pudiera haber producido al actor, al tenor del ordinal 90 de la Ley de Contratación Administrativa, y de conformidad con el canon 121 del CPCA, la pretensión planteada resulta ser improcedente, ya que en el contexto actual de este litigio, el efecto jurídico-material pretendido por el accionante con su demanda, no puede ser otorgado, por encontrarse restringido por norma expresa y sin concurrir los presupuestos que permitirían ese abordaje. Así las cosas, resulta fútil ingresar a ponderar las posiciones debatidas, consecuencia de lo cual, lo debido es disponer el rechazo de la demanda en todos sus extremos.

XI.- Análisis de las defensas opuestas. En lo que se refiere a la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., el ente local fue declarado en estado de rebeldía. Empero, tratándose de un presupuesto procesal de fondo que no se encuentra afecto por la máxima de congruencia procesal, se impone la declaración de una falta de derecho advertida de oficio. En cuanto a la acción de las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, pese haber contestado la demanda, el ente local no formuló defensas, pese a lo cual, por las razones arriba apuntadas, de oficio, se declara de oficio una falta de derecho. En consecuencia, debe disponerse el rechazo de las demandas incoadas por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. y empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales contra la Municipalidad de Grecia.

XII.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se imponen ambas costas a las entidades accionantes vencidas. En lo que corresponde a la acción formulada por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., para efectos de la tasación de costas, aspecto a fijar en fase de ejecución de sentencia, debe considerarse que si bien la accionada fue declarada en rebeldía, se apersonó al proceso en etapas previas, como la medida cautelar gestionada, así como en las diversas audiencias celebradas en esta causa.

POR TANTO.

De oficio, se declara la falta de derecho. En consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos las demandas incoadas por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. y por las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales contra la Municipalidad de Grecia. Son ambas costas a cargo de las accionantes vencidas. José Roberto Garita Navarro/ Cynthia Abarca Gómez/Daniel Aguilar Méndez*-*-*-*-*-*-* NOTA SEPARADA DEL JUEZ AGUILAR MÉNDEZ Aunque concurro con mi voto en la decisión adoptada en el presente asunto, con el respeto acostumbrado debo separarme de las alusiones que se hacen en cuanto a la indemnización por pérdida de la oportunidad frustrada, como uno de los daños y perjuicios a los que se refiere el numeral 90 de la Ley de Contratación Administrativa, ya que de manera somera, baste decir que esa categoría jurídica indemnizatoria, en mi consideración, no reúne los requisitos de efectividad y certeza dispuestos en el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, al cual necesariamente se debe recurrir cuando se hace la lectura del supra citado artículo 90 LCA.- Daniel Aguilar Méndez. Juez*-*-*-*-*-* ASUNTO: PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: Berthier EBI de Costa Rica S.A., WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales.

DEMANDADO: Municipalidad de Grecia IGWTHUP.2017

ASUNTO: PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: Berthier EBI de Costa Rica S.A., WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales.

DEMANDADO: Municipalidad de Grecia No. 066-2017-VI.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cincuenta minutos del dieciocho de mayo del dos mil diecisiete.

Proceso de conocimiento declarado de puro derecho establecido por la empresa denominada Berthier EBI de Costa Rica S.A., cédula de personería jurídica número CED2952, representada por su presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma señor Nombre70790 , y bajo el patrocinio letrado del licenciado Carlos Andrés Arguedas Vargas, cédula de identidad número CED108882, contra la Municipalidad de Grecia, representada por su Alcalde, señor Nombre104988 , cédula de identidad número CED79370. Acumula proceso de puro derecho formulado por WPP Continental de Costa Rica S.Nombre529., cédula de personería jurídica CED9191 y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales S.A., cédula de personería jurídica CED109487, representadas por su apoderado especial judicial, señor Eduardo Montero González, cédula de identidad número CED109488, formulado contra el citado ente local.

RESULTANDO

1.- En fecha 14 de mayo del 2014, la entidad Berthier EBI de Costa Rica S.A., presenta solicitud de medida cautelar contra la Municipalidad de Grecia, para que se le compela a esta última lo siguiente: "1. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia la suspensión inmediata de los efectos del oficio Prov-2014-035, del 30 de abril del 2014, por el que la Municipalidad de Grecia tiene por extemporánea la oferta presentada Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S A y le niega su legitimación para actuar dentro del procedimiento de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001. 2. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia que proceda a la evaluación de la oferta presentada por Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S A dentro del procedimiento de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001. 3. Que se ordene a la Municipalidad de Grecia que se abstenga de dictar el acto de adjudicación de la referida licitación." (Imágenes 45-47 del expediente) 2.- En el mismo escrito referido en el aparte previo, la empresa señalada interpone demanda contra el Municipio de Grecia para que en sentencia se declare, pretensiones que fueron ampliadas en escrito del 06 de noviembre del 2014 y luego ajustadas en fase de audiencia preliminar en el siguiente sentido: "1. Que Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A. presentó en tiempo la oferta dentro de Licitación Pública Nacional 2014LN-000001-0000700001. 2. Que la conducta administrativa de la Municipalidad de Grecia, por la cual califica como inadmisible la oferta presentada por Empresas Berthier Ebi de Costa Rica, S.A. es disconforme con el ordenamiento jurídico. 3. Que la conducta administrativa de la Municipalidad de Grecia, de negarle a Nombre138484 ., su participación dentro del proceso de Licitación Pública 2014 LN-000001-0000700001 es disconforme con el ordenamiento jurídico. 4. Que es nulo y se anule el oficio Prov-2014-035, del 30 de abril en el que se niega a Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A., su legitimación dentro del procedimiento de Licitación así como las actuaciones anteriores y posteriores en que califica como extemporánea la oferta presentada Empresas Berthier Ebi de Costa Rica S.A. 5. Que se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico del Acto de Adjudicación declarado en el Artículo IV, inciso 9) sub inciso d) Acta 322 del 26 de mayo de 2014. 6. Que se condene a la Municipalidad de Grecia al pago de daños y perjuicios detallados de la siguiente forma: daños: a) Motivos que los origina: el rechazo ilegal de nuestra oferta y la existencia de una nulidad absoluta en la posterior adjudicación de la Licitación 2014 LN-000001-0000700001; b) Consisten en: los intereses legales del plazo de vigencia de la garantía de participación; (...) Perjuicios: a) Motivo que los origina: El rechazo ilegal de nuestra oferta y la existencia de una nulidad absoluta en la posterior adjudicación de la Licitación 2014 LN-000001-0000700001; b) Consisten en: La utilidad neta dejada de percibir en el primer año de ejecución del contrato, la cual fue estimada en nuestra oferta en un 10%; c) Estimación prudencial: ¢43.524.000.00 (cuarenta y tres millones quinientos veinticuatro mil colones). 7. Subsidiariamente a la solicitud de acogimiento del reconocimiento de daños y perjuicios, solicitamos que en caso de que se rechace el otorgamiento de los perjuicios en los términos planteados, solicitamos a título de indemnización, el reconocimiento de la pérdida del chance de ejecutar el contrato administrativo por una ilegal descalificación de la oferta de mi representada, consistente en el 50% de la utilidad neta dejada de percibir en el primer año de ejecución del contrato, es decir por la suma de ¢21.762.000.00 (veintiún millones setecientos sesenta y dos mil colones). 8. Que la Municipalidad demandada debe pagar ambas costas de este proceso." (Ver imágenes 45-57, 299-300, 475-478, 491-494 del expediente) 3.- Conferido el traslado sobre la medida cautelar, el ente local accionado se opuso en los términos que consta a imágenes 64-68 del expediente) 4.- Por resolución No. 2719-2014 de las 13 horas 50 minutos del 20 de octubre del 2014, el juez de la etapa de trámite dispuso el rechazo de la medida cautelar. (Imágenes 293-297 del expediente) No consta recurso de apelación contra esa decisión.

5.- Conferido el traslado de ley sobre la demanda, la Municipalidad no contestó en tiempo, por lo que, en auto de las 14 horas 11 minutos del 26 de noviembre del 2014 fue declarada en estado de rebeldía. (Imágenes 309-310 del expediente) ACUMULACIÓN DEL EXPEDIENTE 14-003491-1027-CA.

6.- El 04 de agosto del 2014 las entidades denominadas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales S.A:, formulan proceso contra la Municipalidad de Grecia, para que en sentencia se disponga: "1. Que se declare disconforme al ordenamiento jurídico y consecuentemente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos preparatorios al acto de adjudicación de la licitación de repetida cita, contenidos en los siguientes oficios: a. Oficio GRES-016-2014, del viernes 02 de mayo de 2014 informe técnico. b. Oficio MG-051-2014 de fecha 9 de mayo de 2014 Análisis de razonabilidad de precios. 2. Se anule el Concurso de la Licitación Nacional 2014-LN -000001-0000700001 "SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA, por haberse fundamentado en aspectos ilegales. 3. DESISTIDA." (Imágenes 338-347, pretensión 3 desistida en escrito visible a imagen 404 del expediente) 7.- Por resolución No. 2231-2014 de las 13 horas 50 minutos del 09 de septiembre del 2014, el juez de trámite acogió la solicitud de desistimiento de los daños y perjuicios (pretensión 3) referida en el aparte previo. (Imágenes 406-407 del expediente) 8.- Conferido el traslado de la demanda, la Municipalidad accionada contestó de manera negativa. (Imágenes 417-425 del expediente) 9.- En escrito del 13 de febrero del 2015, la entidad accionante solicita acumulación de los expedientes 14-003437-1027-CA y el 14-003491-1027-CA. (Imágenes 312-317 del expediente) 10.- Por auto de las 15 horas 59 minutos del 21 de julio del 2015, la jueza de trámite dispuso la acumulación del proceso tramitado en el expediente 14-003491-1027-CA al 14-003437-1027-CA. (Imágenes 333-336 del expediente) 11.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue iniciada el 07 de marzo del 2016 con la asistencia del mandatario de la accionante Nombre138485 . y el ente local, sin que conste justificación de ausencia de las accionantes del proceso 14-003491-1027-CA. Dicha audiencia fue suspendida a efectos de que la Municipalidad de Grecia subsanara deficiencias respecto de su representación. (Imágenes 467-468 del expediente) 12.- La audiencia preliminar fue continuada el 05 de abril del 2016, con la asistencia únicamente de la accionante Nombre138485 . Empero, fue suspendida nuevamente para que el ente local aportara copia certificada del expediente administrativo y la demandante ampliara sus pretensiones por escrito. (Imágenes 473-474 del expediente) 13.- La preliminar fue continuada el 30 de septiembre del 2016 con la asistencia del mandatario de Nombre138485 . y la Municipalidad. Las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección no se hicieron presentes a la audiencia, ni se justificó su ausencia. En esa fase, se previno al ente local aportar el legajo administrativo en el plazo de 5 días hábiles. Al no existir prueba que evacuar, el presente asunto fue declarado como de puro derecho y se concedió a las partes un plazo de 3 días para rendir conclusiones por escrito una vez que se aporta el expediente administrativo. (Imágenes 491-494 del expediente) 14.- La Municipalidad aportó lo prevenido en escrito del 21 de octubre del 2016. (Imágenes 506-507 del expediente) 15.- Las conclusiones de la accionante Berthiel Ebi de Costa Rica S.A. constan a imágenes 513-518, en tanto que las de la Municipalidad accionada se encuentran en imágenes 519-526 del expediente. Las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección no presentaron conclusiones escritas.

16.- El expediente respectivo fue remitido a esta Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo para la emisión del fallo pertinente en fecha 09 de mayo del 2017, según consta en detalle del Sistema Escritorio Virtual, en el que consta la totalidad del expediente principal. En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmativo de la jueza Abarca Gómez y del juez Aguilar Méndez;

CONSIDERANDO

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) La Municipalidad de Grecia, mediante el sistema Mer-link realiza la invitación al concurso de Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001, cuyo objeto es "Servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos desde su lugar de origen hasta el sitio de disposición final (relleno sanitario mecanizado, incineración u otra alternativa adecuada de disponer en forma definitiva los residuos)." La fecha de inicio de recepción de ofertas se estableció para el 20 de febrero del 2014 y el cierre de dicha etapa para el 20 de marzo del 2014, fecha luego prorrogada para el 26 de marzo del 2014 a las 14 horas. Se estableció que la recepción se realizaría en línea en el sistema http://mer-link.co.cr. (Ver CD con archivo 2.0 cartel, 2.0.2 Documento cartel y 2.1 Modificaciones al cartel) 2) Que el cartel de licitación del concurso público Licitación Pública Nacional 2014 LN-000001-0000700001, cuyo objeto es "Servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos desde su lugar de origen hasta el sitio de disposición final (relleno sanitario mecanizado, incineración u otra alternativa adecuada de disponer en forma definitiva los residuos)." , se estableció como requisito de admisibilidad, entre otros, "3. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. a. Presentar permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud para la o las actividades a ofertar (recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, o su equivalente) vigente para el presente período y con una vigencia mínima de un año y que exprese claramente la posibilidad de renovación." (Archivo 2.0.2 Documento Cartel.pdf) 3) Que en el sistema Mer-Link, dentro del concurso público 2014 LN-000001-0000700001, la Empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A, a las 13:58 horas del 26 de marzo de 2014, presentó documento denominado Cartas de recomendación pdf., que contiene la siguiente información: - Cartas de recomendación de la Municipalidad de San José, Grupo Numar, Hospira Costa Rica Limitada, Gran Centro Comercial del Sur y otros; - Declaración de verificación de gases efecto invernadero; - Certificado de Gestor Autorizado en residuos; - Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final; - Certificación del regente ambiental. (Archivo 3.3.3.1 Oferta Empresas Barthier EBI, imagen 72 del expediente) 4) Que a las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, cuando la Municipalidad de Grecia habilita la subsanación y aclaración de la oferta, se procedió a adjuntar una serie de archivos denominados FODESAF.PDF, ESTADOS FINANCIEROS.PDF y OFERTA.PDF, que contienen: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A.-Eladio Segura Ureña-Inversiones Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. (Imágenes 72-238 del expediente, archivos 5.8 Subsanaciones de oficio Empresas Berthier EBI, 5.8.2, 5.8.3 y 5.8.4 del CD de prueba) 5) A las 14.25 horas del 26 de marzo del 2014, la Municipalidad de Grecia adopta el acto de formal apertura de ofertas con el siguiente detalle: 1) Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, presentada a las 11.47 horas del 26 de marzo del 2014; 2) WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, presentada a las 13.35 horas del 26 de marzo del 2014 y 3) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., presentada a las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014. (Archivo 3, Acta de apertura de ofertas) 6) Que en el estudio de admisibilidad (criterio técnico), informe GES-016-2014 del 02 de mayo del 2014, elaborado por la Licda. Yesenia Alfaro Barrantes, Gestora de Residuos Sólidos de la Municipalidad de Grecia, se estableció que las ofertas de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales y Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A , no cumplían con las reglas del concurso, siendo que la única que satisfacía esas exigencias fue la oferta del Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, respecto de la cual, recomendó ser sujeta a evaluación. (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 7) Que en el estudio de admisibilidad (criterio técnico), respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se establece como causa de inadmisibilidad la siguiente, en el aparte de presentación de ofertas se señala que: "a) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., en el formulario electrónico de su oferta anexa un solo archivo, con el nombre de Cartas de Recomendación, situado en el sistema Mer-Link en el Expediente, etiqueta 3. Acta de apertura de ofertas y que queda publicada a las 14.25 del día 26 de marzo del 2014. Posteriormente a las 15.00 de ese mismo día este oferente anexa 3 archivos más, quedando evidenciado que la hora de recepción de las ofertas ya había transcurrido. El nombre de los archivos anexados posteriormente son: -FODESAF - Estados Financieros -Oferta. (...) d) De acuerdo a la respuesta número 0702014021100001, emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo emite criterio legal, ubicada en el sistema Mer-link en el Expediente, etiqueta 2. Información de Cartel-Resultado de la solicitud de verificación en la secuencia 33347, establece que la oferta presentada por Empresas Berthier EBIA de Costa Rica se encuentra fuera de la hora señalada para la recepción de ofertas; es decir extemporánea por lo tanto queda excluida de este análisis.". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 8) Que respecto de la plica presentada por WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, el estudio técnico de ofertas indicó: "... Revisión técnica: De todos los puntos solicitados esta oferta INCUMPLE con el requisito a indicado en este cuadro y que es de referencia a la presentación del Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud, la empresa WPP RECICLAJE Y RECOLECCIÓN DE DESECHOS COMERCIALES S.A. no presenta el documento respectivo, además de indicar en su oferta que el mismo no es requerido. En razón de lo anterior fue necesario solicitar en el sistema Mer-link, bajo el numeral 0682014022500001 al departamento legal la aclaración si este requerimiento debe ser subsanado o al considerarse como un requisito de admisibilidad no procede. Conforme a la respuesta número 0692014021100001 emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo -Coordinador del departamento de Servicios Jurídico, manifiesta textualmente lo siguiente: (...) Así las cosas, es criterio de este departamento de servicios jurídicos que el oferente no se ajusta a lo señalado en el cartel, es decir que al no presentar el Permiso de Funcionamiento requerido para el Servicio de Transporte y Recolección la oferta presentada por WPP RECICLAJE Y RECOLECCIÓN DE DESECHOS COMERCIALES Y WPP CONTINENTAL DE COSTA RICA, no supera el requisito de admisibilidad, mismo que no es subsanable por lo que no es sujeto de poder ingresar a la etapa de evaluación de ofertas." Es por todo lo anterior que esta oferta incumple y se recomienda no ser sujeto de evaluación por no ser admisible y tener elegibilidad.(...)". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) 9) Mediante el oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Proveeduría Municipal de la Municipalidad de Grecia, se emite informe de recomendación de adjudicación de la licitación 2014LN-000001-0000700001, en el siguiente sentido: "Resuelve, Tomar el acuerdo siguiente : Basados en los artículos 86 del Reglamento a la Ley de Contratación administrativa, el artículo 13 en su inciso B del Reglamento de Proveeduría, los criterios legal, técnico y de razonabilidad del precio, el sistema de evaluación aplicado a la oferta del consorcio Tecnoambiente – RABSA –Lumar presentada en el sistema Mer-link, se recomienda: “Adjudicar la Licitación Pública N. 2014LN-000001-0000700001 “SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA”, al Consorcio Tecnoambiente – RABSA –Lumar por un precio por tonelada de ₡ 27.950,00 (veintisiete mil novecientos cincuenta colones con cero céntimos), correspondiente a la tonelada recolectada, transportada, tratada y dispuesta de los residuos sólidos”. (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) 10) Que en el oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Proveeduría Municipal de la Municipalidad de Grecia, respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se expone: "(...) Tomando en cuenta que el cartel dispuso como fecha de presentación de ofertas hasta las 14:00 horas del día 26 de marzo del 2014, se comprueba que en el título de la pantalla llamada “Resultado de la Apertura” del sistema Mer-link, que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. ingresó un archivo incompleto el día 26 de marzo del 2014 a las 13:58 horas. Dicho archivo quedó consignado en el sistema Mer-Link como subido de forma individual por la empresa Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. (...) Posteriormente, se conoce que a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2014 Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A había ingresado tres archivos más a la pantalla del sistema Mer-link con el título “Listado de subsanación/aclaración de la oferta”. Es decir, se observa la intención de dicha empresa de pretender “subsanar” lo que legalmente se tiene como presentación extemporánea de su oferta. Para todos los fines entonces, se tiene que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A no resulta elegible ni susceptible de ser calificada. / No obstante lo dicho anteriormente, se debe agregar que de la información agregada por la empresa de forma extemporánea en el “Listado de subsanación/aclaración de la oferta” se determinó que en el archivo “Oferta”, subido extemporáneamente a las 15:00 horas, consta que se suscribe un documento con el nombre de “Contrato de Consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A-Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 ”, con responsabilidades definidas para cada uno de esas personas. Realizado el análisis de este archivo, se comprueba que de las personas que conforman el consorcio mencionado, solo Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., se encuentra inscrita en el registro de proveedores en el sistema Mer-link. Al no estar inscritos en el sistema Mer- Link y en el registro de proveedores físico de la Municipalidad de Grecia, los proveedores: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , el consorcio pretendido resulta nulo por no estar legitimados las personas: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 . Ese hecho también impide que tales proveedores se puedan obligar legal y contractualmente con la Municipalidad de Grecia. Por ejemplo, en el acuerdo consorcial Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima es responsable de la flotilla de camiones que brindarían el servicio de recolección de desechos sólidos. / En consecuencia, en el supuesto de que se aceptara que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A haya ingresado su “oferta” en tiempo al sistema Mer- Link, no podría ser considerada como elegible, porque el primer archivo subido a las 13:58 horas al sistema a título individual está incompleto y el segundo de los archivos subidos a las a las 15:00 horas, contienen el acuerdo consorcial viciado, señalado en el párrafo anterior. / A continuación, se deja constancia de las pantallas obtenidas del sistema Mer-link, en la etiqueta “Información Detallada del Proveedor”, evidenciando que Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 no se encuentran inscritos en Mer-link: (...)". (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) 11) En el artículo IV, inciso 9, sub inciso d), Acta 322 de la sesión ordinaria del 26 de mayo del 2014 del Concejo Municipal de Grecia se dispuso: "... Se conoce el oficio SEC-4616-2014, con respecto al oficio Prov-2014-043, firmado por el señor Nombre138487 , Coordinador del departamento de Proveeduría, con el tema de la Licitación Pública N° 2014LN-000001-0000700001 “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”. Esta comisión dictamina positivo, basados en la solicitud del señor Alcalde y en la recomendación planteada en el oficio Prov-2014-043, se adjudica la Licitación Pública N2014LN-000001-0000700001, “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”, al Consorcio Tecnoambiente- RACSA- Lumar por un precio por tonelada de ¢27.950.00 correspondiente a la tonelada recolectada, transportada, tratada y dispuesta de los residuos sólidos. SE ACUERDA: APROBAR EL INFORME DE LA COMISIÓN MUNICIPAL DE OBRA PÚBLICA, EN CONSECUENCIA SE TOMAN LOS SIGUIENTES ACUERDOS: d). BASADOS EN LA SOLICITUD DEL SEÑOR ALCALDE Y EN LA RECOMENDACIÓN PLANTEADA EN EL OFICIO PROV-2014-043, SE ADJUDICA LA LICITACIÓN PÚBLICA N2014LN-000001-0000700001, “SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS DEL CANTÓN DE GRECIA”, AL CONSORCIO TECNOAMBIENTE-RACSA- LUMAR POR UN PRECIO POR TONELADA DE ¢27.950.00 CORRESPONDIENTE A LA TONELADA RECOLECTADA, TRANSPORTADA, TRATADA Y DISPUESTA DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS. Acuerdo definitivamente aprobado y por unanimidad.". (Archivo 7.1.5 Acta del Concejo Municipal acto de adjudicación-SEC.pdf) 12) Que el contrato respectivo fue suscrito en formato electrónico en el sistema Mer-link el 06 de noviembre del 2014 con el consorcio adjudicatario referido en el aparte previo, con una vigencia de 12 meses y posibilidad de prórrogas hasta por un máximo de 4 años. En ese mismo sistema se dejó constancia de la aprobación interna respectiva. (Archivo 9 contrato electrónico.pdf) II.- Hechos no demostrados: 1) Que en la oferta de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales se aportara o acreditara tener permiso sanitario de funcionamiento expedido por el Ministerio de Salud. 2) Que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A, haya sido presentada dentro del tiempo fijado en el cartel para la recepción de propuestas.

III.- Objeto del proceso. Alegatos de la accionante. Vistas las alegaciones de las partes, resulta claro que el objeto de este proceso radica en la determinación de la validez o no del proceder público dentro del concurso público 2014LN-000001-0000700001 “Servicio de Recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos del cantón de Grecia”. En lo medular, la accionante Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. señala, la conducta de la Municipalidad que califica su oferta como inadmisible por extemporánea es arbitraria y disconforme con el ordenamiento jurídico, ya que el motivo alegado por la Administración para justificar su actuación es inexistente. Desmiente que su oferta se haya presentado fuera de tiempo. Señala, la oferta fue ingresada a las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014 en forma oportuna, conteniendo los elementos esenciales y eliminando toda posibilidad de modificación de estos, como lo es el precio de servicios, plazo, garantía y otros. Expone, la subsanación realizada en forma complementaria, admitida por el mismo sistema una hora después para cargar documentos complementarios, no constituye la presentación de la oferta. Refiere a deficiencias en el elemento motivo de los actos impugnados. Estima que al no existir el motivo alegado, se produce la nulidad absoluta de esas actuaciones. Por su parte, en la demanda acumulada a este proceso, WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales exponen, si bien la Ley de Contratación Administrativa faculta a la Administración la exclusión de las oferentes que no se ajusten a los requerimientos dispuestos por el pliego cartelario, para la exclusión debe mediar un criterio razonado y fundamentado en las normas que rigen la materia en relación con lo establecido en la respectiva oferta y no en simples suposiciones. Estima que su exclusión le niega la posibilidad de defenderse en sede administrativa. Considera que en este caso ha mediado una discrecionalidad sin control administrativo, con una ponderación que no valora las necesidades institucionales ni tutela el interés público, lesionando los principios que impregnan la contratación administrativa como lo son la libertad de trato, libre participación, entre otros. Precisa, el cartel requiere la presentación del Permiso de funcionamiento que se oferta, sean estos la disposición y la recolección. En lo que respecta al permiso de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud, para la actividad de Relleno Sanitario; se aporta el mismo cumpliendo con los requerimientos y demostrando que el servicio ofertado cuenta con el amparo de operatividad dada por las autoridades correspondientes. No obstante, para la recolección, el servicio a ofertar se hace con camiones recolectores, que cuentan con una serie de acondicionamientos que los hacen capaces de prestar el servicio de Recolección, no obstante, para esta actividad, las autoridades Gubernamentales, no extienden permiso alguno, situación que dicen haber señalado en forma abierta y transparente en la oferta. Critica que la adjudicataria haya cumplido con esa exigencia, por lo que se incurre en una ilegalidad. Denuncia, si a criterio del Municipio licitante, no cumplían con lo exigido en el cartel, tampoco la adjudicataria que presenta un documento que no es el requerido valiéndose de un ardid que hace incurrir en error a la administración. Cuestiona la valoración del Municipio en cuanto a que el precio ofertado sea ruinoso. De seguido se ingresa al examen de los cargos formulados.

IV.- Sobre la sujeción a la legalidad en los procedimientos de contratación administrativa. Relevancia y efectos del pliego cartelario. Para lo que adelante será indicado, es determinante señalar que la actividad de la contratación administrativa, como cualquier manifestación de las potestades públicas, se encuentra sujeta al bloque de legalidad en sentido amplio, debiendo sujetar su funcionamiento al contenido y alcance de las normas jurídicas que regulan determinado procedimiento. Esta sujeción se concreta en el denominado principio de legalidad (sea en su versión positiva, como la clásica versión negativa), cuyo sustento normativo se afinca en los preceptos 11, 49, 140 de la Carta Magna, 11, 12, 13, 59, 66, 113, 128, 131, 132, 133, 158, 166, 167 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que la actividad contractual pública solo pueda entenderse válida cuando sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, según lo enseña el canon 32 de la Ley de Contratación Administrativa (en relación con el numeral 128 y 158 de la Ley No. 6227), ergo, en tanto se desapegue de esos criterios normativos que delimitan y precisan el proceder dentro del procedimiento, en tesis de principio, se producen nulidades que pueden llevar a suprimir la contratación, según se colige del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa, norma que establece que el régimen de nulidades de la LGAP será aplicable a la dinámica de la contratación administrativa. Sobre los alcances de esta sujeción al ordenamiento jurídico, puede verse de esta sección el fallo No. 168-2011-VI de las 16 horas 15 minutos del 29 de julio del 2011. Dado lo anterior, toda conducta pública dictada dentro del procedimiento de contratación, en todas sus fases, sea, pre-contractual, contractual, ejecución o terminación, ha de encontrar respaldo pleno y sustancial con las normas que precisan, orientan y delimitan ese marco de acción. Con todo, las normas que regulan el régimen de la contratación administrativa han de ser satisfechas además por los mismos oferentes y contratistas, particularmente en lo que se refiere a las exigencias de acceso a los concursos públicos que fija el mismo ordenamiento jurídico. En esa línea, en el régimen de la contratación administrativa, las normas que fijan los parámetros y condiciones del concurso resultan de fundamental relevancia de cara a resolver las posibles contingencias que puedan emerger en el curso de la contratación y en el análisis de las potenciales divergencias y conflictos que puedan presentarse. En esa línea, lo usual es que dentro del cartel de cada concurso público, se exprese un elenco de las condiciones y particularidades propias de cada procedimiento, fijando el conjunto de pautas y reglas a seguir. Desde ese plano, el cartel de licitación constituye una importante herramienta que delimita, orienta y condiciona las acciones de las partes a lo largo del procedimiento. Por un lado, surge una vinculación estrecha entre el cartel del concurso y la oferta del postulante, de modo que ésta última es orientada por aquel primero, y resultará, primero admisible, luego evaluable y finalmente, potencialmente adjudicable, en la medida en que sea el mejor ofrecimiento, dentro de aquellos que cumplan con las exigencias dispuestas por el cartel de la licitación. La relevancia de este instrumento (el cartel) se establece en el canon 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de septiembre del 2006, que establece en lo relevante: " El cartel, constituye el reglamento específico de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento. Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar. (...)" Incluso, a propósito de la fase de admisibilidad de las plicas, el canon 83 del citado reglamento señala de manera clara: "Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia. Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" Lo anterior pone en evidencia la relevancia del cartel de cara a establecer si la oferta en concreto supera el conjunto de exigencias que impone la Administración mediante las disposiciones cartelarias. Dada esa relevancia, el numeral 52 del citado reglamento impone un contenido mínimo de ese instrumento, que con claridad pretende establecer seguridad y certeza jurídica en cuanto a las pautas mínimas del concurso público. Así, el cartel en tanto reglamento de la contratación, orienta y condiciona las acciones de las partes, constituyendo un elemento que vincula de manera impostergable el proceder de las partes, siendo incluso, a la luz del ordinal 4 del Decreto en cuestión, fuente de aplicación en esta materia, que prevalece incluso, sobre el contenido mismo del acto de adjudicación y del contrato. Esto debido a que el cartel configura un límite para el contenido de esas actuaciones ulteriores, de suerte que en tanto quebrantado por aquellos actos, será causal de nulidad. Ese grado de potencia y resistencia frente a las partes que concurren al concurso público (Administración y oferentes), justifica la existencia de un régimen de impugnación propio, en el cual, se establece el recurso de objeción como mecanismo para que los interesados puedan plantear sus disconformidades contra ese instrumento (artículo 81 de la Ley No. 7494, 170 y siguientes de su reglamento) y a la vez, se permite la realización de aclaraciones y adiciones, de oficio o a gestión de parte, en los términos que esas fuentes normativas estatuyen. Dentro de ese contenido mínimo, el citado canon 52 inciso c) del reglamento impone: "c) El día, hora límite y dirección, para la presentación de ofertas y garantías de participación; así como el número de copias que deberá adjuntarse a la oferta original, cuando así proceda.". Es evidente que este elemento configura una medida de orden y transparencia en la contratación, en la medida en que fija una fecha y momento límite para la presentación de ofertas, de modo que la oferta presentada fuera de ese ámbito temporal, no será admisible. Sobre este aspecto se volverá luego. Por otra parte, es necesario que el cartel fijen los requisitos de admisibilidad de ofertas, pues de conformidad con el precepto 84 ejusdem, solo serán evaluadas las ofertas que acorde al cartel, sean admisibles. En este sentido el canon 83 del citado decreto señala de manera diáfana en lo atinente a este proceso: "Artículo 83.—Estudio de admisibilidad de ofertas. Cumplida la anterior etapa, la Administración, procederá al estudio y valoración de las ofertas en relación con las condiciones y especificaciones de admisibilidad fijadas en el cartel y con las normas reguladoras de la materia./ Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. Los incumplimientos intrascendentes no implicarán la exclusión de la oferta, pero así deberá ser razonado expresamente en el respectivo informe. (...)" -El resaltado es propio-. Se pone en evidencia entonces que los criterios de admisión de plicas son definidos por el cartel (y las normas aplicables), de suerte que dado el efecto vinculante que supone esa fuente, si algún interesado no concuerda con el establecimiento de alguna exigencia de admisibilidad, es menester que adopte las medidas recursivas que permitan el análisis y potencial corrección de ese aspecto, pues de otro modo, si no se impugna, o si habiéndose cuestionado se confirma la condición, la oferta queda condicionada al cumplimiento de esas reglas. En suma, es indefectible el efecto que ostenta el cartel en lo que se refiere al análisis y solución de controversias que puedan darse en el curso del procedimiento concursal, con especial énfasis en lo que toca a la admisión o no de las propuestas.

V.- Sobre la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. Ahora bien, en este caso, la acción de la empresa Berthier EBI de Costa Rica S.A. se concentra en el aspecto de haber presentado en tiempo (y forma) la oferta. Como se puso de manifiesto, la tesis de la accionante es que presentó oportunamente la plica, siendo que la corrección de oficio realizada a las 15 horas del 26 de marzo del 2014 no es una corrección sustancial de la propuesta, sino una subsanación de aspectos que son corregibles. Del elenco de hechos probados se tiene que dentro del cartel de licitación, se expuso con claridad: " El Departamento de Proveeduría, ubicado en el costado norte del parque de Grecia; recibirá ofertas para el proceso de Contratación denominada “CONTRATACIÓN PARA LA RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS GENERADOS EN EL CANTÓN DE GRECIA” hasta las 14:00 horas del día 20 de marzo de 2014 fecha y hora en que se realizará el acto de apertura en el sistema Mer-link.". Luego, la fecha de recepción de ofertas fue modificada para que el límite de temporalidad fuese a las 14.00 horas del 26 de marzo del 2014, mediante la plataforma electrónica Mer-link. Pues bien, en la especie, en lo que toca al punto bajo examen, se tiene que en el sistema Mer-Link, dentro del concurso público 2014 LN-000001-0000700001, la Empresa Berthier Ebi de Costa Rica S.A, a las 13:58 horas del 26 de marzo de 2014, presentó documento denominado Cartas de recomendación pdf., que contiene la siguiente información: - Cartas de recomendación de la Municipalidad de San José, Grupo Numar, Hospira Costa Rica Limitada, Gran Centro Comercial del Sur y otros; - Declaración de verificación de gases efecto invernadero; - Certificado de Gestor Autorizado en residuos; - Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final; - Certificación del regente ambiental. (Archivo 3.3.3.1 Oferta Empresas Barthier EBI, imagen 72 del expediente) Luego, a las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, cuando la Municipalidad de Grecia habilita la subsanación y aclaración de la oferta, se procedió a adjuntar una serie de archivos denominados FODESAF.PDF, ESTADOS FINANCIEROS.PDF y OFERTA.PDF, que contienen: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica Nombre138486 Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. (Imágenes 72-238 del expediente, archivos 5.8 Subsanaciones de oficio Empresas Berthier EBI, 5.8.2, 5.8.3 y 5.8.4 del CD de prueba) Ante ello, en el estudio de admisibilidad, informe GES-016-2014 del 02 de mayo del 2014, elaborado por la Licda. Yesenia Alfaro Barrantes, Gestora de Residuos Sólidos de la Municipalidad de Grecia, se estableció que las ofertas de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales y Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A , no cumplían con las reglas del concurso, siendo que la única que satisfacía esas exigencias fue la oferta del Consorcio Tecnoambiente-Rabsa-Lumar, respecto de la cual, recomendó ser sujeta a evaluación. (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) Respecto de la oferta de Empresas Berthier EBI se establece como causa de inadmisibilidad la siguiente, en el aparte de presentación de ofertas se señala que: "a) Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., en el formulario electrónico de su oferta anexa un solo archivo, con el nombre de Cartas de Recomendación, situado en el sistema Mer-Link en el Expediente, etiqueta 3. Acta de apertura de ofertas y que queda publicada a las 14.25 del día 26 de marzo del 2014. Posteriormente a las 15.00 de ese mismo día este oferente anexa 3 archivos más, quedando evidenciado que la hora de recepción de las ofertas ya había transcurrido. El nombre de los archivos anexados posteriormente son: -FODESAF - Estados Financieros -Oferta. (...) d) De acuerdo a la respuesta número 0702014021100001, emitido por el Lic. Senén Bolaños Hidalgo emite criterio legal, ubicada en el sistema Mer-link en el Expediente, etiqueta 2. Información de Cartel-Resultado de la solicitud de verificación en la secuencia 33347, establece que la oferta presentada por Empresas Berthier EBIA de Costa Rica se encuentra fuera de la hora señalada para la recepción de ofertas; es decir extemporánea por lo tanto queda excluida de este análisis.". (Archivo 4.1.2 Estudio técnico de ofertas recibidas.pdf) Esa valoración de inadmisibilidad fue prohijada por la Unidad de Proveeduría en el informe de recomendación oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014, instrumento que, en cuanto a este extremo estimó: "(...) Tomando en cuenta que el cartel dispuso como fecha de presentación de ofertas hasta las 14:00 horas del día 26 de marzo del 2014, se comprueba que en el título de la pantalla llamada “Resultado de la Apertura” del sistema Mer-link, que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. ingresó un archivo incompleto el día 26 de marzo del 2014 a las 13:58 horas. Dicho archivo quedó consignado en el sistema Mer-Link como subido de forma individual por la empresa Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. (...) Posteriormente, se conoce que a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2014 Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A había ingresado tres archivos más a la pantalla del sistema Mer-link con el título “Listado de subsanación/aclaración de la oferta”. Es decir, se observa la intención de dicha empresa de pretender “subsanar” lo que legalmente se tiene como presentación extemporánea de su oferta. Para todos los fines entonces, se tiene que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A no resulta elegible ni susceptible de ser calificada. (...)". (Archivo 7.1.2 Informe de adjudicación Proveeduría Municipal.pdf) Esta recomendación fue acogida en el acto de adjudicación, adoptado en el artículo IV, inciso 9, sub inciso d), Acta 322 de la sesión ordinaria del 26 de mayo del 2014 del Concejo Municipal de Grecia.

VI.- Del análisis de las probanzas que constan en autos, este Tribunal respeta la tesis de la accionante, más en definitiva, no se comparte. En efecto, de lo anteriormente expuesto y del análisis de los hechos que se han tenido por demostrados, se observa que si bien la empresa Berthier EBI presentó en el sistema Mer-link un documento al ser las 13.58 horas del 26 de marzo del 2014, es decir, de previo al advenimiento del plazo máximo que había fijado el cartel de licitación para los efectos de presentación de ofertas, lo cierto del caso es que del análisis del contenido de ese documento, no se puede tener formalmente como el acto de presentación de su oferta, sea, de su intención de contratar con la Administración Local, acorde a las reglas fijadas para ese concurso. Lo anterior ya que si se analiza ese documento en particular, se observa que lo que se presenta es un conjunto de cartas de recomendación, un Informe Técnico elaborado por el profesional responsable detallando en forma esquematizada el Sistema de Tratamiento de lixiviados del sitio de Disposición Final y Certificación del regente ambiental. Sin embargo, no es sino hasta las 15.00 horas del 26 de marzo del 2014, sea, una hora después de haber vencido el plazo de presentación de plicas, que de oficio, se incluye en Mer-link una serie de documentos que incluye: -presentación de oferta en consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A.-Eladio Segura Ureña-Inversiones Primo del Valle S.A. y referencia a los siguientes anexos: - acuerdo consorcial, - garantía de participación, - declaraciones juradas, - impuesto de personas jurídicas, - personerías jurídicas, - estados financieros, - Fodesaf, - Certificación de la CCSS, - Vida útil de los parques de tecnología ambiental, - cédulas de identidad y cédulas jurídicas, - permisos de funcionamiento, - certificación de romana, - certificación de patente, - Viabilidad ambiental de los parques de tecnología ambiental, - póliza de seguros. El detalle de contenido de los documentos aportados en cada momento (sea, 13:58 y 15:00 horas), incluso fue objeto de certificación por parte de la Gerencia de Sistema Unificado Electrónico de Compras Públicas Mer-link, que consta a imagen 72 del expediente. A diferencia de lo que expone la petente, esa subsanación de oficio no es ni por asomo, una mera corrección de aspectos subsanables o no esenciales dentro del concurso. Por el contrario, luego del análisis del contenido de esa data, es consideración de esta Cámara que ese segundo ingreso documental en la plataforma digital, constituye en términos sustanciales y efectivos, la oferta concursal y no una simple ampliación o corrección de una plica previa y oportunamente planteada. Al tenor del mandato 61 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, la oferta es la manifestación de voluntad del participante, dirigida a la Administración, a fin de celebrar un contrato con ella, conforme a las estipulaciones cartelarias. En lo que toca a la forma de presentación, el canon 62 ibídem establece: "Presentación. La oferta deberá presentarse por los medios autorizados en el cartel, sea por medios físicos o en forma electrónica y debidamente firmada por quien tenga poder para ello, de manera física o a través de algún mecanismo electrónico previamente aceptado por la Administración, siguiendo lo establecido en el presente Reglamento, en cuanto a la utilización de los medios electrónicos." Si bien se mira, los documentos ingresados a las 13.58 no permiten inferir una voluntad obligacional, ni cumplimiento de parámetros mínimos de admisión fijados por el mismo cartel del procedimiento, pues consisten, en su mayoría (se insiste), en cartas de recomendación. Sin embargo, las exigencias sustantivas, como es propiamente el ofrecimiento del servicio por parte de quienes pretenden obligarse de manera unitaria, se presenta hasta las 15 horas del 26 de marzo del 2014. Nótese que es dentro de esa segunda remisión documental que se hace formalmente la propuesta por parte de un consorcio (que no de la accionante en su marco individual), a la vez que es en ese instante que se aportan aspectos medulares requeridos por el cartel, tales como estados financieros y demás aspectos ya enunciados, por lo que ese aporte constituye material y formalmente la oferta; sin embargo, se aportan hasta las 15.00 horas de esa fecha, en un momento en el cual, ya la recepción de plicas había expirado. Bajo esa consideración, comparte este cuerpo colegiado la postura de la Municipalidad de Grecia en cuanto a que la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. fue efectivamente presentada de manera extemporánea. Se reitera, el que conste registro de ingreso de documentos a las 13.58 del 26 de marzo del 2014, no implica, per se, que la propuesta haya sido presentada oportunamente, ya que, esos documentos presentados no configuran en sí mismos la oferta. Dicha exigencia fue satisfecha hasta las 15 horas, sin embargo, para ese instante ya la recepción de ofertas había expirado. Distinto sería que el documento primario que muestra la intención de contratar, comprensivo de aspectos sustanciales del concurso, se hubiera formulado dentro de ese plazo y luego se subsanaran algunas deficiencias formales, pero con claridad esto no es lo que ha sucedido en este caso. Desconocer lo anterior llevaría al extremismo de aceptar que cualquier documento presentado antes del plazo de recepción de ofertas, aún y cuando no constituyera en sentido estricto la propuesta, pudiera tenerse como referente de cumplimiento de esa fase, lo que no es compartido por este colegio.

VII.- Como consecuencia de lo expuesto en el considerando precedente, estima este Tribunal que los actos cuestionados no presentan la ilegalidad que acusa la empresa Berthier EBI de Costa Rica, en la medida en que a diferencia de lo que se expone, el motivo de esas conductas públicas, entendido como el presupuesto (antecedente) de hecho o de derecho que permite, legitima o exige el ejercicio del poder público, consiste precisamente en la presentación inoportuna de la oferta en sentido estricto y unitario, lo que dio paso, acorde a las reglas cartelarias y a las regulaciones normativas aplicables al caso, a la exclusión de esa plica mediante la declaratoria de su inadmisibilidad. Ese solo elemento justifica lo actuado, por lo que el contenido de esos actos no resulta ilegítimo o contrario a derecho. Existe por ende una correspondencia y armonía entre el elemento material objetivo motivo y el contenido, a tono con lo exigido por los cánones 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública, aplicable a la materia en cuestión por remisión integrativa del ordinal 3 de la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, con independencia de lo apuntado, tal y como en efecto lo menciona la Municipalidad accionada, en los actos cuestionados se pone en evidencia una circunstancia adicional que no es atacada con la propiedad debida por la accionante. En concreto, se refiere a la imposibilidad de aceptar su oferta en consorcio en razón de que sus asociados, Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , no se encuentran inscritos en el sistema Mer-link ni en el registro de Proveedores físico de la Corporación Municipal demandada. En ese sentido, en el informe de recomendación oficio PROV-2014-043 del 12 de mayo del 2014 de la Unidad de Proveeduría, luego prohijado por el acuerdo de adjudicación dictado por el Concejo Municipal, sobre este aspecto se apunta: "... No obstante lo dicho anteriormente, se debe agregar que de la información agregada por la empresa de forma extemporánea en el “Listado de subsanación/aclaración de la oferta” se determinó que en el archivo “Oferta”, subido extemporáneamente a las 15:00 horas, consta que se suscribe un documento con el nombre de “Contrato de Consorcio Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A-Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 ”, con responsabilidades definidas para cada uno de esas personas. Realizado el análisis de este archivo, se comprueba que de las personas que conforman el consorcio mencionado, solo Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., se encuentra inscrita en el registro de proveedores en el sistema Mer-link. Al no estar inscritos en el sistema Mer- Link y en el registro de proveedores físico de la Municipalidad de Grecia, los proveedores: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 , el consorcio pretendido resulta nulo por no estar legitimados las personas: Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 . Ese hecho también impide que tales proveedores se puedan obligar legal y contractualmente con la Municipalidad de Grecia. Por ejemplo, en el acuerdo consorcial Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima es responsable de la flotilla de camiones que brindarían el servicio de recolección de desechos sólidos. / En consecuencia, en el supuesto de que se aceptara que Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A haya ingresado su “oferta” en tiempo al sistema Mer- Link, no podría ser considerada como elegible, porque el primer archivo subido a las 13:58 horas al sistema a título individual está incompleto y el segundo de los archivos subidos a las a las 15:00 horas, contienen el acuerdo consorcial viciado, señalado en el párrafo anterior. / A continuación, se deja constancia de las pantallas obtenidas del sistema Mer-link, en la etiqueta “Información Detallada del Proveedor”, evidenciando que Inversiones Primo del Valle Sociedad Anónima y Nombre138486 no se encuentran inscritos en Mer-link: (...)". Con independencia de lo que considere este Tribunal en cuanto a la procedencia de ese análisis, lo cierto es que este aspecto no es discutido ni atacado por el ente accionante, pese a que se trata de un elemento fundamental, pues de aceptar que su plica fue presentada en tiempo, lo que no se acepta en orden a lo ya expuesto, ello no llevaría a desconocer o superar esa deficiencia que expuso la Administración, generando, en consecuencia, el mismo efecto práctico de inadmisibilidad de la oferta. Así las cosas, no existe mérito para acoger las pretensiones que se enumeran de la 1 a la 5, por cuanto buscan que este Tribunal declare la disconformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico de las conductas que tuvieron por inadmisible la oferta de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. dentro del concurso público 2014LN-000001-0000700001 y se tenga por presentada en tiempo esa propuesta. Debe disponerse el rechazo de la demanda en cuanto a ese particular.

VIII.- Sobre los pedimentos indemnizatorios formulados por Empresas Berthier EBI. En otro orden de cosas, esa parte accionante peticiona la condena en contra de la Municipalidad de Grecia de los daños y perjuicios derivados de la exclusión que considera arbitraria. Para tales efectos, es necesario tener claro que el concurso público cuestionado fue adjudicado y el contrato respectivo suscrito, siendo que ese contrato se encuentra en ejecución o fue ejecutado a la fecha. Ello implica la aplicación del ordinal 90 de la Ley de Contratación Administrativa. En materia de contratación administrativa, la Ley que regula la materia, No. 7494 establece un tratamiento particular respecto de la posibilidad de impugnar en sede contenciosa administrativa la decisión final del concurso. En ese orden, el artículo 90 de la citada fuente legal señala: " Agotamiento de la vía administrativa. La resolución final o el auto que ponga término al recurso dará por agotada la vía administrativa. Dentro de los tres días posteriores a la comunicación, el interesado podrá impugnar el acto final, sin efectos suspensivos, ante el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, por medio del proceso especial regulado en los artículos 89 y 90 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Si la contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutada o se encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable al accionante solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios causados. " (El subrayado no corresponde al original). Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia No. 182-2014-VI, dictada por esta Sección a las 11 horas 20 minutos del 12 de noviembre del 2014, esta norma permite que los oferentes que no hayan resultado seleccionados en la contratación, puedan cuestionar la legalidad del acto de adjudicación, aún y cuando se esté ejecutando para que, en caso de que en sentencia se declare la existencia de vicios que afecten su validez, se les reconozca el pago de los daños y perjuicios causados. Es decir, se trata de un reconocimiento patrimonial y de carácter indemnizatorio que dependerá, al menos, de que se impugne el acto final o adjudicación que se está ejecutando y de que en sentencia se declare que esa conducta es sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico. En estos casos (cuando el contrato ya se está ejecutando) siempre es necesario someter el acto, al control de legalidad o juridicidad, en aras de determinar su legitimidad y validez, de suerte que si se constata la infracción alegada, cabe declararlo sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, pero sin declarar formalmente esa nulidad; es decir, conservando la adjudicación que se está ejecutando en aras de proteger el interés general y los derechos de terceros y, acudiendo a la supresión hipotética, acordar la reparación por equivalencia en favor de quien demuestre que debió haberse visto beneficiado con la adjudicación. Desde ese plano, se insiste, el análisis de validez de las conductas adjudicatorias, tratándose de procedimientos de contratación administrativa que se encuentren ya en la fase de ejecución, o bien, hayan sido ejecutados, no permite la declaratoria de nulidad de aquella voluntad administrativa, ni la de los actos de ejecución, reiteración o confirmación de aquella, sino solo la ponderación de su patología como criterio que posibilita la condena al pago de los daños y perjuicios que se desprendan de la emisión del acto que se estima contrario a legalidad. Se trataría de un criterio de imputación base de la posterior reparación de daños y perjuicios. No obstante, si bien esta norma en cuestión señala la posibilidad del juzgador de reconocer el pago de los daños y perjuicios producidos al accionante, lo cierto del caso es que no se trata de un pronunciamiento que pueda considerarse oficioso, siendo que para tales efectos, resulta impostergable que el demandante haya peticionado de manera expresa tanto el reconocimiento de esas indemnizaciones, como la declaratoria de patología, a modo de criterio base de la reparación reclamada. Por ende, la sola formulación de la pretensión de invalidez no lleva por consecuencia a la de daños y perjuicios, como esta segunda no presupone, per se, la formulación de la primera. En efecto, es claro que la procedencia de la indemnización se condiciona a que se acredite la patología del acto adjudicatorio, para lo cual, de manera impostergable, debe formularse la pretensión anulatoria, así como expresar los vicios que constituyen esa patología reclamada, como presupuesto de la condena al pago de daños y perjuicios. Con todo, para que pueda reconocerse esta condena reparatoria, estima este cuerpo colegiado, es preciso que haya sido expresamente formulado ese ruego, pues se trata de un aspecto patrimonial que como tal, es disponible, por ende, renunciable si no se ejerce el derecho o facultad de reclamo. En esa línea, los daños y perjuicios se encuentran afectos a un principio de ruego, en virtud del cual, la parte que los pretenda debe indicar en qué consisten, qué los ha producido y hacer una estimación prudencial de aquellos. Así lo establece el ordinal 58 inciso 1 numeral e) del CPCA. De esa manera, no basta que se disponga dentro del proceso que la conducta pública es contraria al ordenamiento jurídico para imponer la condena al pago de daños y perjuicios, pues este último aspecto no debe tenerse como consecuencia automática de aquella circunstancia. Es menester además que la parte interesada los reclame y acredite su existencia, lo que se deriva además de la doctrina del mandato 196 de la Ley General de la Administración Pública. Desde ese plano, el análisis de validez de las conductas en cuestión solo tiene relevancia en los supuestos en que el contrato no haya iniciado su ciclo de ejecución, o bien, cuando estando en fase de ejecución o ya ejecutado, se reclama el reconocimiento de daños y perjuicios derivados de la adopción de esa conducta. Aún de haberse peticionado los daños, sería menester analizar si quien los reclama realmente los ha padecido, a efectos de lo cual habría que discriminar si al petente se truncó una oportunidad objetiva de ser el legítimo adjudicatario, acorde a las reglas concursales y con ello, obtener una utilidad derivada de la adjudicación del contrato, a fin de ponderar la cuantía reparatoria. Esto ha sido analizado ya por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el fallo 478-2012, en el que reconoció la existencia del denominado interés legítimo reforzado, como parámetro de indemnización, así como por la sentencia No. 95-2016-VI de las 11 horas del 21 de junio del 2016 de esta Sección VI, en lo que atañe a la eventual indemnización que a la luz del citado ordinal 90 de la Ley No. 7494 procedería. Pues bien, sentadas estas pautas generales, es claro que en orden al otorgamiento de la reparación pecuniaria que prevé el citado ordinal, es indispensable que se establezca la exclusión ilegítima, o la no adjudicación indebida, pese a ser la mejor oferta dentro del concurso. En la especie, por las razones previamente apuntadas, es evidente que la firma Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. no ostenta esas condiciones, en la medida en que su oferta fue debidamente declarada inadmisible merced de la presentación inoportuna de su propuesta, por aspectos que solo le son atribuibles a esa parte, sin que se haya podido verificar alguna irregularidad, arbitrariedad o ilegalidad en las conductas dictadas por el ente local dentro de la licitación pública en cuanto a ese aspecto. Al no existir nulidad alguna en esas conductas, la consecuencia lógica es la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados, por cuanto no existe el criterio de imputación requerido por la norma y alegado por la parte proponente, cual es, la conducta antijurídica que lesiona sus intereses legítimos de orden patrimonial. Los efectos derivados de los actos reprochados no puede ser considerados ilegítimos y en ese sentido, no son base fértil de daños que deban ser indemnizados en este proceso. En consecuencia, la pretensión resarcitoria (número 6) debe ser rechazada. Lo mismo debe indicarse para el ruego subsidiario, en cuanto requiere a modo de indemnización el reconocimiento de la pérdida del chance de ejecutar el contrato administrativo por la ilegal descalificación de la oferta. Como se ha señalado, tal descalificación no es antagónica con la legalidad administrativa, razón por la cual, por la relación de accesoriedad en que se sustenta ese reclamo subsidiario, al haberse establecido la improcedencia de la pretensión de invalidez, cualquier reclamo de orden civil que tenga como base lógica y justificante esa supuesta patología, debe ser rechazada. Se impone por ende el rechazo de la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. en todos sus extremos.

IX.- Sobre la demanda de WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales (NUE 14-003491-1027-CA. En otro orden de cosas, las accionantes, empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, formulan demanda para que se disponga "1. Que se declare disconforme al ordenamiento jurídico y consecuentemente se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos preparatorios al acto de adjudicación de la licitación de repetida cita, contenidos en los siguientes oficios: a. Oficio GRES-016-2014, del viernes 02 de mayo de 2014 informe técnico. b. Oficio MG-051-2014 de fecha 9 de mayo de 2014 Análisis de razonabilidad de precios. 2. Se anule el Concurso de la Licitación Nacional 2014-LN -000001-0000700001 "SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS EN EL CANTÓN DE GRECIA, por haberse fundamentado en aspectos ilegales. 3. DESISTIDA." Sobre tal aspecto, en lo medular, las demandantes reprochan En lo que respecta al permiso de funcionamiento extendido por el Ministerio de Salud, para la actividad de Relleno Sanitario; se aporta el mismo cumpliendo con los requerimientos y demostrando que el servicio ofertado cuenta con el amparo de operatividad dada por las autoridades correspondientes. No obstante, para la recolección, el servicio a ofertar se hace con camiones recolectores, que cuentan con una serie de acondicionamientos que los hacen capaces de prestar el servicio de Recolección, no obstante, para esta actividad, las autoridades Gubernamentales, no extienden permiso, alguno, situación que dicen haber señalado en forma abierta y transparente en la oferta. Critica que la adjudicataria haya cumplido con esa exigencia, por lo que se incurre en una ilegalidad. Sobre ese particular cabe señalar, como primer aspecto, si bien las accionantes refieren en sus alegatos a una supuesta invalidez de la adjudicación en la medida en que la adjudicataria no cumplía con la exigencia cuestionada, en rigor, no se peticiona la nulidad de la adjudicación, sino la de actos preparatorios dictados dentro del procedimiento de licitación pública. En orden a lo que establece el ordinal 36 inciso c) del Código Procesal Contencioso Administrativo en relación al 163 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública, los vicios de los actos de trámite o preparatorios, se impugnarán conjuntamente con el acto final, salvo que éstos sean a su vez actos con efecto propio. Desde este plano, la exclusión por inadmisibilidad de una oferta constituye un acto de trámite dentro del esquema integral de un concurso público de contratación administrativa, sin embargo, es evidente que en tanto suprime la expectativa del oferente de avanzar a las etapas ulteriores del procedimiento, como es en concreto la evaluación de plicas, produce un efecto propio, lo que permite su reproche en esta sede de manera directa, sin necesidad de que se emita el acto final. Sin embargo, las alegaciones de las promoventes no presentan un efecto útil en esta contienda. Como se ha señalado, el contrato en cuestión se encuentra en fase de ejecución, a partir de lo cual, la pertinencia del análisis de validez o no de las conductas dictadas dentro del curso de la licitación pública, sea el acto final o los actos de trámite, solo se da en función de determinar si a partir de esa eventual patología, surge la posibilidad de indemnizar al quejoso, siempre que acredite no solamente la disconformidad de las conductas con el Ordenamiento Jurídico que le privaron de una posibilidad objetiva de ser adjudicatario, sino además, que era la mejor opción dentro del concurso, de suerte que contaba con la expectativa de ser seleccionado. Con todo, como lo ha indicado ya este Tribunal, entre otras, en la sentencia No. 64-2016-VI de las las nueve horas del veinte de abril de dos mil dieciséis, tratándose de materia patrimonial y en orden a lo preceptuado por el mandato 119 en relación al 58 inciso e), ambas referencias del Código Procesal Contencioso Administrativo, para el análisis de la indemnización que proyecta el canon 90 de la Ley de Contratación Administrativa, es menester que la parte interesada haya solicitado ese extremo, sin que pueda colegirse que ese mandato impone un análisis oficioso sobre tales cuestiones. En efecto, si bien en su demanda original se formuló la pretensión resarcitoria de manera genérica y abstracta, luego ese punto fue desistido de manera expresa, según consta a imagen 404 del expediente, lo que acogido y resuelto en la instancia de trámite mediante la resolución No. 2231-2014 de las 13 horas 50 minutos del 09 de septiembre del 2014, que consta a imágenes 406 y 407 del expediente principal. Siendo así, no podría accederse a un extremo que no ha sido planteado o que habiéndolo sido, fue retirado de manera espontánea por la parte. Así, ese aspecto no puede ser conjeturado o sobreentendido por este Tribunal, pues como se ha dicho, es un reclamo sobre el cual opera el principio de ruego o petición, y que por ende, constituye un referente básico de la congruencia procesal que bordea la competencia de esta Cámara. Desde esa óptica de análisis, poca o nula utilidad tendría que este Tribunal ingrese a analizar la concurrencia o no de los defectos en los que el petente sustenta sus reproches, por cuanto, aún en el escenario de que el acto presentara esas deficiencias que acusa el reclamante, a la luz de lo que ordena el mandato 90 de la Ley No. Placa1264, no podría accederse a lo peticionado y disponer la supresión del acto adjudicatorio y actos posteriores, así como tampoco podría este Tribunal ordenar la instrucción de un nuevo procedimiento de contratación que tenga por objeto satisfacer la adquisición de servicios que ya están siendo atendidos mediante un vínculo contractual que se encuentra en ejecución. Para acceder a esos ruegos, sería necesario ordenar no solamente la nulidad de la adjudicación, sino además la supresión del contrato que se encuentra en plena ejecución, lo que implicaría la cesación de los efectos materiales de la provisión de servicios contratados. Sin embargo, como se ha dicho, la ley especial de la materia no permite dicho contenido cuando ya el contrato se encuentra -al menos- en fase de ejecución, siendo un tratamiento legal que este Tribunal no puede desconocer o desaplicar. En consecuencia, no habiéndose planteado pedido indemnizatorio, ni constando en autos posibles daños que la conducta cuestionada pudiera haber producido al actor, al tenor del ordinal 90 de la Ley de Contratación Administrativa, y de conformidad con el canon 121 del CPCA, la pretensión planteada resulta ser improcedente, ya que en el contexto actual de este litigio, el efecto jurídico-material pretendido por el accionante con su demanda, no puede ser otorgado, por encontrarse restringido por norma expresa y sin concurrir los presupuestos que permitirían ese abordaje. Así las cosas, resulta fútil ingresar a ponderar las posiciones debatidas, consecuencia de lo cual, lo debido es disponer el rechazo de la demanda en todos sus extremos.

XI.- Análisis de las defensas opuestas. En lo que se refiere a la demanda de Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., el ente local fue declarado en estado de rebeldía. Empero, tratándose de un presupuesto procesal de fondo que no se encuentra afecto por la máxima de congruencia procesal, se impone la declaración de una falta de derecho advertida de oficio. En cuanto a la acción de las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales, pese haber contestado la demanda, el ente local no formuló defensas, pese a lo cual, por las razones arriba apuntadas, de oficio, se declara de oficio una falta de derecho. En consecuencia, debe disponerse el rechazo de las demandas incoadas por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. y empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales contra la Municipalidad de Grecia.

XII.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el postulado de condena al vencido. Por ende, se imponen ambas costas a las entidades accionantes vencidas. En lo que corresponde a la acción formulada por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A., para efectos de la tasación de costas, aspecto a fijar en fase de ejecución de sentencia, debe considerarse que si bien la accionada fue declarada en rebeldía, se apersonó al proceso en etapas previas, como la medida cautelar gestionada, así como en las diversas audiencias celebradas en esta causa.

POR TANTO.

De oficio, se declara la falta de derecho. En consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos las demandas incoadas por Empresas Berthier EBI de Costa Rica S.A. y por las empresas WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales contra la Municipalidad de Grecia. Son ambas costas a cargo de las accionantes vencidas. José Roberto Garita Navarro/ Cynthia Abarca Gómez/Daniel Aguilar Méndez*-*-*-*-*-*-* NOTA SEPARADA DEL JUEZ AGUILAR MÉNDEZ Aunque concurro con mi voto en la decisión adoptada en el presente asunto, con el respeto acostumbrado debo separarme de las alusiones que se hacen en cuanto a la indemnización por pérdida de la oportunidad frustrada, como uno de los daños y perjuicios a los que se refiere el numeral 90 de la Ley de Contratación Administrativa, ya que de manera somera, baste decir que esa categoría jurídica indemnizatoria, en mi consideración, no reúne los requisitos de efectividad y certeza dispuestos en el artículo 196 de la Ley General de la Administración Pública, al cual necesariamente se debe recurrir cuando se hace la lectura del supra citado artículo 90 LCA.- Daniel Aguilar Méndez. Juez*-*-*-*-*-* ASUNTO: PROCESO DE PURO DERECHO ACTORAS: Berthier EBI de Costa Rica S.A., WPP Continental de Costa Rica y WPP Reciclaje y Recolección de Desechos Comerciales.

DEMANDADO: Municipalidad de Grecia IGWTHUP.2017