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Res. 00048-2014 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII · 24/06/2014
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PROCESO DE CONOCIMIENTO PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: CONSORCIO WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP R.L.
DEMANDADOS: INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 48-2014-VIII TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN OCTAVA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas del veinticuatro de junio de junio de dos mil catorce.
Proceso ordinario interpuesto por el Consorcio denominado "WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L."(en adelante el Consorcio), conformado por las sociedades WASSER SOCIEDAD SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representada por Nombre148482 , cédula de identidad CED29100, en su calidad de apoderado generalísimo de la misma, HIDROGEOTECNIA LTDA., representada por Nombre148483 , cédula de identidad CED115506, en su calidad de subgerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad y la Cooperativa de Servicios Técnicos Cooperativos Autogestionarios R.L. (SETECOOP), representada por Nombre148484 , cédula de identidad CED115507, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (en adelante AyA), representado por Nombre113837 , cédula de identidad CED48279 y Nombre28410 , cédula de identidad CED102444, en su calidad de apoderado general judicial del Instituto y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR), representada por los Licenciados Jaínse Marín Jiménez, cédula de identidad CED14617 y Juan Pablo Vargas Quirós, cédula de identidad CED14619.
Actúan como apoderados especiales judiciales de los actores, los Licenciados Roberto Quirós Coronado, cédula de identidad CED48230 y Mariella Quirós Balma, cédula de identidad CED115508. Como apoderados especiales del Instituto, actúan los Licenciados Omar Javier Hernández Wong, cédula de identidad CED115509 y Mayela Flores Sánchez, cédula de identidad CED29257.
RESULTANDO
Redacta la Jueza Cortés Morales:
CONSIDERANDO
I-. SOBRE LOS HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como tales los siguientes:
"PRIMERO: Que la contratación que se pretendía realizar a través de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI denominada “Contratación de una Firma Consultora para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”, también conocido a nivel administrativo interno como “Plan Maestro”, pude describirse como una consultoría en la cual se pretendía obtener los siguientes productos:
Este Plan Maestro serviría de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados.
El Plan Maestro producto de esta contratación se desglosa en la siguiente forma de acuerdo a la estructura proceso de ejecución y seguimiento:
Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Área de influencia para la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico El área de influencia del estudio, para efectos de la planificación del uso del recurso hídrico abarca los aprovechamientos (derechos de uso del agua) y las zonas que son proveedoras de las aguas (cuencas y acuíferos), para:
1. Zona abastecida por el Acueducto Metropolitano de San José 2. Otros acueductos que administra el AyA dentro del Area Metropolitana: Nombre14239 y El Pasito de Alajuela.
3. Acueductos aledaños no administrados por AyA y que eventualmente podrían ser incorporados al Acueducto Metropolitano: Aserrí, La Unión, Santo Domingo Centro y distritos del Este, Brasil de Mora, Higuito de Desamparados, San Rafael de Alajuela, Cascajal de Coronado, entre otros.
4. Otros sistemas que son administrados por otros entes operadores, aún cuando no se espera que sean traspasados al AyA, pero que sí podrían ser afectados o afectar la disponibilidad del recurso hídrico: Santa Bárbara, Barva, Flores, San Isidro, San Rafael y Belén, de Heredia; Cartago, Tierra Blanca, Cot de Oreamuno, Paraíso, Oreamuno y El Guarco, de Cartago; Municipalidad de Alajuela y el sistema de Heredia, administrado por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros.
El propósito de considerar los aprovechamientos o derechos de uso del agua y las zonas que son proveedoras de las aguas tales como cuencas y acuíferos, para todos estos sistemas, así como los que sea necesario captar a futuro, obedece a la necesidad de realizar una planificación de la explotación del recurso hídrico bajo un concepto integral regional.
El horizonte de planificación para el Estudio del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Area Metropolitana será al año 2050; en el área de influencia definida se deberá realizar el balance de agua y de acuerdo con las proyecciones de demanda se deberán definir las fuentes de abastecimiento futuro para los acueductos ubicados dentro de esta área.
Área de influencia para la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura El área de estudio para la planificación de la infraestructura, comprende la zona de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano de San José y las zonas aledañas, así como los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela más La Guácima y Aeropuerto.
El área de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano comprende los sectores bajo administración del AyA en los cantones de San José, Escazú, Desamparados, Alajuelita, Goicoechea, Montes de Oca, Moravia, Tibás, Curridabat, Vásquez de Coronado, Santa Ana, Mora, La Unión y San Pablo de Heredia.
Para todos los efectos se entenderá como zonas aledañas: los sectores administrados por otros entes, entre ellos la Municipalidad de La Unión, Brasil de Mora, San Rafael Alajuela, Cascajal de Coronado, Aserrí, Santo de Domingo de Heredia (Paracito) y por algunas Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales (ASADAS) – Higuito, Calle Valverde, Patarrá, Rancho Redondo de Goicoechea y El Rodeo de Vásquez de Coronado -. Se incluyen, además, los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela, ante una eventual incorporación a dicho sistema.
En cuanto al horizonte para la Planificación de la infraestructura del abastecimiento de agua potable, será al año 2030.
Posibles fuentes de abastecimiento a considerar en el Plan Maestro
I.Como parte de los alcances de para efectos del análisis de las posibles fuentes de abastecimiento a considerar para el Plan Maestro, en los términos de referencia, se establecía que el estudio deberán tomar en cuenta las siguientes alternativas, que se indica a continuación:
III.Orosi II, la que consiste en instalar una tubería o varias, derivando más agua del Embalse El Llano (Orosi, Planta Hidroeléctrica de Río Macho) o la parte alta de la cuenca (zona de Tapantí). El Consultor deberá brindarle especial atención al análisis de esta alternativa para abastecer al Acueducto Metropolitano de San José, dado que por sus condiciones topográficas y producción explotable la convierte en la más factible técnicamente para estos fines, complementada con otras alternativas.
IV.Captación y conducción de las aguas del Río Grande de Orosi o de alguno(s) de sus afluentes y conducirlo con el auxilio de sistemas de bombeo.
V.Manantiales del Río Prendas, se trata de captar los manantiales del nacimiento del Río Prendas, en Tacares de Grecia, y conducirlos con el auxilio de sistemas de bombeo.
VI.Ríos Patria-Hondura-Cascajal, estos ríos se ubican en la Vertiente Atlántica (Parque Nacional Braulio Carrillo, Sector Norte), por lo que se requeriría de sistemas de bombeo para su trasvase.
VII.Otras alternativas a estudiar pueden ser la captación y conducción de las aguas de los Ríos Poás-Itiquís, Río Sarapiquí, Río Jaris, Río Navarro, Río Sombrero, y otros.
SEGUNDO: Que es importante indicar que estos estudios no son un objetivo en sí mismos, sino que a su vez son un medio para un propósito muy definido, cual es, tal como se indicó en el resultando primero de ésta resolución, proveer y garantizar al corto y mediano plazo a la población del Area Metropolitana, el suministro de agua potable en forma confiable por un plazo determinado, responsabilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En efecto, la primera responsabilidad que asigna la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es “de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable” (artículo 1), así como, “Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable” (artículo 2 inciso a), “Aprovechar, ….. todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de ésta ley” (artículo 2 inciso f) y “Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país” (artículo 2 inciso g).
Este objetivo puede alcanzarse de diferentes maneras, así en el año 2007, la Administración de esa época visualizó la atención de tal necesidad a través de la consultoría referente a la licitación que nos ocupa, sin embargo, habiendo trascurrido 40 meses la Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas, que procurarán la satisfacción de esa necesidad en forma más eficiente y rápida, toda vez que, en el mejor de los casos, tales estudios estarían listos en el año 2013 pues el plazo de la consultoría se fijó en 20 meses, en tanto que, la nueva fuente escogida entraría en operación contando con la ayuda de una tramitación rápida no antes del año 2020, siendo que se prevé un incremento importante en el déficit de agua a partir del año 2015. Así las cosas, dado el anterior panorama es que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a través de sus Areas Técnicas se vio obligado a llevar cabo la búsqueda de una solución técnica más expedita y eficiente.
Aquí es importante señalar dos conceptos fundamentales que rigen el actuar de la Administración Pública y que son el concepto de interés público y el principio de eficiencia en el actuar de la Administración Pública.
En cuanto al primero señala el artículo 113.1 de la Ley General de la Administración Pública que “El servidor deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes con los administrados”. Es decir, se define el interés público como “la expresión de los intereses individuales coincidentes con los Administrados”. Relacionando esto con las responsabilidades de AyA señaladas arriba, es evidente que el interés público en el caso que nos ocupa, es la prestación del servicio de suministro de agua potable y el aseguramiento de dicho servicio (continuidad) en condiciones óptimas tanto de calidad como en cantidad apropiadas.
En cuanto al segundo concepto, el principio de eficiencia, obliga a que el actuar administrativo no solamente se ajuste a la legalidad, sino, que sea oportuno, apropiado y célere, la misma Ley General de la Administración Pública en diferentes disposiciones remite el actuar administrativo a la observancia de este principio, así podemos citar los artículos 8, 15, 65, 103, 225 y 269, pero el que para el tema que en este momento se trata es de especial relevancia el artículo 4 de dicha ley, que trata precisamente del servicio público y se refiere a ambos principios de la siguiente manera:
“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.
Es así que las circunstancias con el transcurso del tiempo pueden variar y hacer que razones de interés público como las arriba expuestas, hagan necesario a la Administración cambiar el medio establecido para la satisfacción de esa necesidad.
Lo fundamental del Plan Maestro es que definiera la fuente o fuentes de abastecimiento de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el punto de vista técnico ya tiene una definición de ese importantísimo aspecto, cual es el Proyecto Orosi II, que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución. Partiendo del anterior definición, el Instituto puede buscar la solución para las dos restantes fases del Plan Maestro, cuales son la de planificación de las inversiones en infraestructura y la de diseño preliminar, ya sea, asumiendo ambas tareas con sus propios recursos o bien contratando consultorías específicas para estos aspectos.
No está por demás señalar que solamente la primera fase del Plan Maestro, es decir, la Planificación o definición del recurso hídrico, tiene un plazo de ejecución de 8 meses y por lo tanto, un costo sumamente relevante dentro del precio total de las ofertas de ambas empresas, sin menoscabo de incrementar ese ahorro ante la posibilidad perfectamente factible, de que como se ha señalado los estudios restantes los realice AyA con sus propios recursos, lo que implicaría un ahorro institucional de cuatro millones de dólares aproximadamente, los que bien podrían emplearse a impulsar el Proyecto Orosi II. De lo anterior, se deduce que la continuación de la licitación que ahora nos ocupa, no es la vía más eficiente, económica y rápida para atender la necesidad.
TERCERO: Que concatenando el anterior razonamiento con la situación concreta respecto a la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, se concluye que existen amplias razones de interés público, para declarar desierta la indicada contratación, tal como a continuación se expone:
La propuesta de contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana, se ha venido planteando desde hace cerca de 10 años, pero no ha sido si no hasta hace cuarenta meses, que se logró materializar el inicio del proceso de contratación administrativa para este fin.
Tomando en cuenta que el último Plan Maestro realizado para el Acueducto Metropolitano fue en 1990 (PLAMAGAM) y que se recomienda que estos planes deben actualizarse con un frecuencia de 10 años, es claro como se indicó antes, que el nuevo Plan Maestro propuesto llegaría en el mejor de los casos, a disponerse con un atraso de más de 13 años. Así por lo tanto, si este Plan Maestro es el que establecerá la fuente de abastecimiento futura para el Acueducto Metropolitano, esta definición llegaría hasta el año 2013; y si de aquí en adelante se inicia las gestiones para desarrollar la infraestructura propuesta, la nueva fuente entraría en operación no antes del año 2020. Lo anterior implicaría un alto déficit en el abastecimiento de agua del Acueducto Metropolitano del 2015 en delante de acuerdo a proyecciones de demanda y producción.
Dado que actualmente ya se tiene prácticamente definido a través del trabajo de las Areas Técnicas del Instituto, que la fuente futura inmediata para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano, luego de desarrollar los campos de pozos Potrerillos y Noreste, es el Acueducto Orosi II, no tiene sentido práctico ni de oportunidad, la elaboración de la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico , del Plan Maestro a contratar. Solamente quedaría pendiente y necesario lo correspondiente la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura, en sus fases de diagnóstico, propuesta de desarrollo y diseño preliminar de la solución propuesta; lo que podría realizarse mediante una nueva contratación de consultoría específica para esta parte, o bajo dirección y conducción del personal profesional técnico y experto actual del AyA.
Justificación de mejor Fuente futura: Alternativa 2, Orosi II .
Actualmente la producción de agua en el Acueducto Metropolitano se encuentra muy ajustada con respecto a la demanda de la población en el Gran Área Metropolitana de San José, no sólo en lo que se refiere a los sistemas administrados por el AyA, si no también en otros acueductos a cargo de municipalidades y otras empresas públicas (JASEC y ESPH).
Con la puesta en operación del Proyecto Orosi I (actual) a finales de 1987, se disfrutaron de unos 6 años en donde la producción global del Acueducto Metropolitano superaba las necesidades de demanda. Posteriormente, con la integración de zonas aledañas, tales como Santa Ana, Vázquez de Coronado, Escazú, Nombre14239 (con la Planta de Quitirrisí) y Ciudad Colón, además del aporte de agua a la planta potabilizadora de Cartago y principalmente por el propio crecimiento de la población, se ha venido experimentando un déficit relativamente manejable, el cual resulta particular y sistemático durante las épocas secas, pese al gran esfuerzo que ha significado la captación o ampliación de nuevas fuentes de suministro, que se han adicionado desde entonces.
No obstante, de acuerdo a proyecciones de demanda, comparadas con las fuentes de producción disponibles, se deduce que con el desarrollo de algunos proyectos previstos para ejecutarlos en el corto plazo, como lo son el de los Campos de Pozos Noreste y Potrerillos; (fuentes de alternativa 1 arriba indicada) en el mejor de los casos, se ha podido llegar a satisfacer la demanda máxima diaria hasta el año 2006 y la demanda promedio diaria hasta el año 2014, aproximadamente. En otras palabras, la situación sería manejable sólo en el corto plazo. El desarrollo de estos dos campos de pozos, están contemplados en los Planes de Inversión del AyA, en el costo plazo, lo que se pretende financiar mediante el préstamo BCIE 1725 actualmente en ejecución y otro financiamiento complementario a este.
El problema de fondo está en que para los años posteriores al 2015, el AyA no cuenta actualmente con un proyecto de ampliación de la producción del agua para el Acueducto Metropolitano, y en general que asegure el abastecimiento para gran parte del Área Metropolitana de San José. De aquí la urgente necesidad de iniciar los estudios de planificación y diseño para el desarrollo de las nuevas fuentes de suministro para el Gran Área Metropolitana.
Para lo anterior, la alternativa de abastecimiento a través de una segunda línea de aducción que traiga el agua desde el embalse el Llano (Planta Hidroeléctrica de Río Macho –ICE) similar a la del acueducto Orosi, es la que cuenta con mayor factibilidad, oportunidad y fortalezas en estos momentos, tanto desde el punto de vista técnicos o económico, como en la sostenibilidad ambiental.
Esta opción ya fue analizada y planteada en el “Plan Maestro de abastecimiento de agua potable de la Gran Área Metropolitana (PLAMAGAN)” realizado por la empresa Tahal Consulting Engineers Ltd. (TAHAL) en conjunto con funcionarios de AyA, en el año 1990. Fue a analizada y comparada en conjunto con las otras seis alternativas: tales como Agua subterránea, Manantiales del Río Prendas, Ríos Hondura-Cascajal y Patria, Ríos Poás-Itiquís, Ríos Sarapiquí, San Rafael y La Paz, Embalse sobre el Río Pirrís. La alternativa de un Acueducto Orosi 2 quedó en los primeros lugares del análisis económico realizado, junto con la explotación de pozos denominados Campo Noreste y Campo Potrerillos, la cual quedó en primer lugar y que es la que se está ejecutando actualmente.
Otro aspecto importante para considerar la alternativa de Orosi II, como la mejor fuente de abastecimiento en el mediano plazo son las siguientes:
1. La fuente hídrica es la misma que se tiene para el acueducto Orosi actual, la que se ha demostrado como estable, de buena calidad y segura en cuanto a capacidad de extracción. Existen variados estudios básicos hídricos suficientes, que garantizan la capacidad de esta fuente.
2. Por la elevación topográfica de esta fuente con respecto al Valle Central, el trasiego y distribución del agua a producir, se puede hacer por gravedad (no bombeo) con un costo de operación bajo, cubriéndose así un alto porcentaje del área de abastecimiento en el Acueducto Metropolitano de San José, y otros sectores como Cartago, Paraíso y alrededores (Valle del Guarco) 3. Existe la convicción y anuencia por parte de las altas autoridades del ICE, como usuarios y operadores de este recurso hídrico, para que el AyA extraiga el caudal adicional planteado para este proyecto, para lo que también han mostrado algún ofrecimiento en colaborar en los procesos de diseño y construcción.
4. El resto de alternativas propuestas, son en términos generales, de capacidad de producción relativamente baja, comparada con Orosi II, o son de un alto costo de extracción y producción. Por otro lado éstas también debe ser destinadas en el futuro para el abastecimiento de agua de sectores aledaños, en a las poblaciones de algunos cantones de Heredia y Alajuela.
Acueducto Orosi II: Proyecto propuesto.
El proyecto en principio consiste en una ampliación del acueducto Orosi que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución.
La fuente de producción del recurso hídrico la compone la cuenca del Río Grande de Orosi, la cual se caracteriza por estar bien protegida, y no presenta deterioros importantes, pues se encuentra dentro del Parque Nacional Tapantí. Pertenece a la Vertiente Atlántica y la actividad pluvial es casi continua durante todo el año. Estas condiciones hacen que el recurso hídrico sea de grandes proporciones y los caudales mínimos y medios sean bastante significativos y confiables. La calidad del agua de Orosi es buena, aunque presenta un elevado índice de color, pero que con un tratamiento apropiado se puede remover Gran parte de las aguas superficiales de este cuenca ya han sido captada y trasegada mediante túnenles y canales hasta el embale de regulación El Llano, de la planta hidroeléctrica Río Macho propiedad del ICE. Es desde este cuerpo de agua de donde se tiene la derivación del acueducto Orosi actual de cerca de 2 m3/s, para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano y de Cartago.
Operativamente el proyecto consiste en la extracción de un caudal adicional 2300 l/s desde el embalse El Llano (1580 msnm), o desde los túneles de entrada que alimentan este embalse. Desde este punto el agua correría por gravedad mediante dos túneles, uno al inicio y otro al final y una tubería presurizada hasta llegara al sector de Guatuso de Patarrá de Desamparados, en donde se construiría la planta potabilizadora.
Posteriormente a la salida de la planta potabilizadora, se debe instalar las tuberías que distribuiría el agua hacia distintos puntos del Acueducto Metropolitano, interconectándose a tuberías principales y tanque existentes.
El trazado propuesto para esta nueva tubería sería diferente a la del acueducto actual, con el propósito de evitar los problemas que se han presentado con la línea actual, sobre todo en los primeros cinco kilómetros, en donde el terreno por sus características geológicas y su topografía es muy inestable, susceptible a deslizamientos principalmente cuando hay eventos fuertes o muy prolongados de lluvia.
CUARTO: Que por otra parte, otro de los aspectos importantes que debería tocar el denominado Plan Maestro, era la atinente al agua no contabilizada, aspecto trascendental para aumentar la eficiencia y reducir el déficit de agua potable, sin embargo, el Instituto ya obtuvo una autorización para efectuar un gasto por cincuenta millones de dólares por ese concepto, de tal manera que, la solución de este importante tema podría hacerse a través de contrataciones administrativas, para resolver este problema.
QUINTO: Que la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 29 establece que “Cuando la Administración resuelva declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos de interés público para adoptar esa decisión”, en tanto que, el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 86 párrafos cinco a siete inclusive, establece que:
“Si fueron presentadas ofertas elegibles, pero por razones de protección al interés público así lo recomiendan, la Administración, mediante un acto motivado, podrá declarar desierto el concurso.
Cuando la Administración, decida declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación.
Cuando se haya invocado motivos de interés público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.
La declaratoria de infructuoso, de desierto o readjudicación deberá ser dictada por el mismo funcionario u órgano que tiene la competencia para adjudicar.” SEXTO: Que con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
POR TANTO
Con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”. NOTIFIQUESE."
De acuerdo con el escrito de demanda y los ajustes hechos en la audiencia preliminar por el consorcio actor, hay dos pretensiones: la primera anulatoria, en cuanto a que la declaratoria de desierta de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, no se encontraba ajustada a derecho por falta de una adecuada motivación. La segunda, de naturaleza indemnizatoria, para que se paguen los daños ocasionados por la actuación del AyA y el lucro cesante. Hay una tercera petición, en cuanto a que se testimonien piezas por las actuaciones de la Comisión Asesora y de la Junta Directiva del AyA en el procedimiento de contratación. Antes de entrar a analizar las pretensiones, para mayor claridad de la sentencia, es preciso hacer un breve recuento de la licitación objeto de este proceso, siempre en el entendido de que el único acto que se impugna, es el que la declaró desierta. El concurso fue realizado para la contratación de la elaboración de un Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico que le permitiera al AyA dos aspectos, de acuerdo con el mismo texto del cartel: "a) Planificar el uso del recurso hídrico para abastecer la zona cubierta por el Acueducto Metropolitano de San José (bajo administración de A y A), lugares aledaños y sistemas de acueducto administrados por otros entes operadores que se ubican dentro de la Gran Área Metropolitana, para un horizonte de planificación al 2050. b) Planificar las inversiones en infraestructura y las medidas ambientales necesarias para el abastecimiento de agua potable en las zonas cubiertas por los acueductos: Metropolitano de San José (AMSJ) y lugares aledaños, El Pasito de Alajuela (incluyendo los acueductos de La Guácima y Aeropuerto) y Nombre14239, considerando un horizonte de planificación al 2030.
Este Plan Maestro servirá de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados." Una vez presentadas las ofertas, éstas fueron analizadas en primera instancia por una Comisión Técnica, que las calificó y dio sus recomendaciones. Posteriormente, las mismas pasaron a la Comisión Asesora, que era la que a su vez hacía la recomendación final a la Junta Directiva de la Institución. La primera recomendación que hizo la Comisión Técnica, fue para que se declarara infructuosa la licitación, ante lo cual la Comisión Asesora le solicitó que se hicieran subsanaciones con base en la documentación de los profesionales de los Consorcios Nombre148489, Nombre148490 y el aquí actor, lo cual fue realizado por la Comisión Técnica o Evaluadora. Las anteriores subsanaciones dieron como resultado que se le otorgaran las siguientes calificaciones: 87 puntos a Nombre148489 , 100 puntos a Nombre148490 y 91 al accionante.
Este último le solicitó a la Junta Directiva la revisión del puntaje por cuanto alegó que se había visto perjudicado. La Junta Directiva solicitó que se aclararan una serie de preguntas, las cuales la Comisión Asesora respondió en la siguiente forma: bajó puntos al Consorcio Lotti-Epypsa, por lo que resultó inelegible, mantuvo las calificaciones de Hazen Sawyer-Nippon Koel y de Wasser-Hidrogeotecnia- Setecoop R.L. Recomendó que se adjudicara a Nombre148490 . La Junta, por moción de los directivos Nombre148486 , Abenilda Espinoza Mora, Juan Luis Salas Zúñiga y Juan José Delgado Zúñiga, se apartó del criterio de la Comisión asesora y adjudicó al accionante. Dicho acuerdo es apelado por Hazen Sawyer-Nippon Koel y la CGR anuló el acto de adjudicación por dos motivos: falta de motivación del acto y defectos en las calificaciones de la ofertas. La Comisión Técnica hace un nuevo informe de calificación, el cual a su vez es enviado a la Comisión Asesora, quien lo remite a la Junta Directiva.
Este informe mantiene las calificaciones y la recomendación de adjudicar a Nombre148490 . La Junta Directiva acogió la recomendación, con el voto negativo de la directiva Nombre148486 , y adjudica a Hazen Sawyer-Nippon Koel. Este segundo acto de adjudicación fue apelado por el Consorcio actor. La CGR acoge parcialmente el recurso y anula el acto de adjudicación por encontrar defectos en la calificación técnica del accionante. Se vuelven a realizar los informes de calificación por parte de la Comisión Técnica y la Comisión Asesora, y mantienen las calificaciones, así como la recomendación de adjudicación al Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel. La Junta Directiva decidió en esta ocasión declarar desierta la licitación, decisión que es apelada por ambos oferentes (Hazen Sawyer-Nippon Koel y Wasser-Hidrogeotecnia-Setecoop). La CGR rechaza ambos recursos, lo que da por finalizado el procedimiento licitatorio.
La Contraloría General de la República interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva, por considerar que nunca se fundamentaron los motivos de nulidad en los que se basó la solicitud la pretensión de nulidad en cuanto al acto que rechazó los recursos en contra del acuerdo que declara desierta la licitación, además de que su actuación en la licitación de marras fue como contralor no jerárquico. A este respecto debe de hacerse una consideración acerca del órgano contralor, para efectos de resolver esta excepción. El Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) otorgó a la CGR legitimación tanto activa (artículo 10.3) como pasiva, en este último caso concretamente en el artículo 12, inciso 5, apartes a) y b), pues con anterioridad a la norma, al ser un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en Hacienda Pública, tal y como fue concebido en el artículo 183 de la Constitución Política, sin una personalidad jurídica propia, no podía actuar por sí mismo, ni ser demandado, por lo que recaía en la Procuraduría General de la República su representación. La legitimación pasiva, de acuerdo con la norma citada, procede en el primer supuesto así:
"a) Conjuntamente con el Estado, cuando el proceso tenga por objeto la conducta administrativa de aquella, relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal." El segundo supuesto contemplado por el artículo sería:
"b) Conjuntamente con el ente fiscalizado, cuando el proceso tenga por objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la Hacienda Pública." No obstante existe otro supuesto, establecido en la Ley de Contratación Administrativa (LCA, Ley 7494) y es que respecto a las licitaciones públicas, el órgano contralor actúa como jerarca impropio, para conocer del recurso de objeción al cartel (artículo 81) y de la apelación al acto de adjudicación (artículo 84). De igual forma, el artículo 174 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RCA, Decreto Ejecutivo 33411) prevé el recurso de apelación no sólo respecto del acto de adjudicación, sino también respecto del que declaró la licitación infructuosa o desierta. Con la resolución del recurso se pone fin a la vía administrativa. La jerarquía impropia está prevista en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que establece que el jerarca impropio solo podrá conocer de aquellos aspectos de legalidad que se invoquen en el recurso y decidirá sobre las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente. El CPCA, siempre dentro del mismo artículo 12, inciso 7), establece la legitimación pasiva del jerarca impropio de la siguiente forma:
"Cuando una entidad dicte algún acto o disposición, que en virtud de un recurso administrativo no jerárquico -facultativo u obligatorio- deba ser conocido por parte de un órgano del Estado o de otra entidad administrativa, se tendrá como parte demandada:
En virtud de lo anterior, no resulta necesaria su participación en el proceso y en consecuencia existe una falta de legitimación pasiva con respecto a esta pretensión. Al ser las pretensiones indemnizatorias accesorias a la anulatoria, pues es el acuerdo que declara desierto el que, en tesis del accionante, le produce los daños que reclama, tampoco habría legitimación pasiva a este respecto. En razón de lo expuesto, se acoge la defensa interpuesta y se declara inadmisible la demanda en relación con el órgano contralor. Se continuará con el conocimiento del asunto, únicamente respecto del AyA.
Las administraciones públicas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico administrativo, ejercen las potestades públicas que el bloque de legalidad les permite y que están obligadas a ejecutar. Muchas de estas potestades son regladas, es decir, que cuando se cumple el supuesto de hecho previsto por la norma, la actuación de la Administración se concreta en el resultado previsto por la misma. Pero hay potestades discrecionales, en las cuales, ante ciertas circunstancias se permite el actuar del ente, pero éste puede escoger entre una serie de posibilidades para la mejor satisfacción del interés público. Se entiende que la misma Administración es la única que puede decidir acerca de la solución más correcta, pues tiene dentro de ella misma, los órganos técnicos, consultivos y demás necesarios para formar su criterio en cuanto a la opción conveniente, en un momento determinado. Se ha debatido mucho acerca del control jurisdiccional de la discrecionalidad, pues el mismo puede llevar a atar de manos a la Administración activa, pero no hacerlo daría paso a la arbitrariedad lo que supondría una afrenta al Estado de Derecho.
En nuestro país, la LGAP prevé los límites del ejercicio de la discrecionalidad, en los artículos 15, 16 y 17. El primer artículo dispone que el ejercicio discrecional podrá darse inclusive en ausencia de ley, pero que estará sometido a los límites que el mismo ordenamiento le impone y en este caso el juez velará por los elementos reglados del acto y la observancia de los límites; el segundo establece que no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de ciencia y la técnica o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia y el juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas en los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera de contralor de legalidad. El último de los artículos preceptúa que la discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular, salvo texto legal en contrario. Por otra parte, el artículo 160 de la misma ley, dispone que será inválido el acto cuando se violen reglas elementales de lógica, justicia o conveniencia.
Tienen entonces las Administraciones un campo amplio para poder cumplir y desarrollar sus potestades y competencias. Dentro de esas decisiones discrecionales, se encuentra precisamente todo lo relacionado con la contratación administrativa, entendida ésta como la forma en que la Administración contrata con un particular (e inclusive con otro órgano o ente), aquellos bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines. Acá es discrecional, en primer lugar, la misma decisión de contratar a alguien externo a la organización, definir las condiciones y requisitos del concurso a través del cartel y la decisión última acerca de adjudicar o no la licitación. Aparte de los límites impuestos por la LGAP, existen una serie de principios establecidos en los artículos 4 al 7 de la LCA (eficiencia, eficacia, igualdad de participación, libre competencia, publicidad), así como los establecidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, principalmente en el voto 998-98, dentro de los cuales debe de darse el ejercicio de la discrecionalidad en esta materia.
Entran acá no solo valoraciones jurídicas y económicas, sino también y dependiendo del tipo de contratación, aspectos técnicos que deben de ser considerados para hacer la escogencia de la oferta que mejor convenga a la Administración. Tanto la LCA como el RCA, regulan el procedimiento licitatorio, el cual en términos generales tiene las siguientes fases: cumplimiento de requisitos previos para hacer la contratación, referidos principalmente a la disponibilidad presupuestaria, elaboración del cartel, recurso de objeción al cartel, presentación de ofertas, calificación de las mismas y acto de adjudicación. La adjudicación, como se indicó, es también un acto discrecional entre los oferentes que hayan calificado como elegibles. Pese a que la adjudicación sería la forma normal de terminar el procedimiento, también puede finalizar porque se declare infructuosa la contratación, ya que las ofertas no se ajustaron a los elementos esenciales del concurso, o porque se declare desierta por razones de protección al interés público, lo que representa otra manifestación de la discrecionalidad.
En este último caso, la Administración "deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación" (artículo 86 RCA). De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico costarricense permite el control de esa facultad, pero únicamente para verificar que se ha ejercido dentro de los límites que él mismo le impone y que el juez, salvo que logre demostrarse que solo hay una solución posible en cuyo caso se eliminaría la discrecionalidad, únicamente podría declarar la invalidez del acto cuestionado, sin que sea factible que suplante a la Administración en sus decisiones, ya que se estaría rozando la competencia constitucional otorgada al Poder Judicial, tanto en el artículo 49, como en el 153 de la Constitución Política.
El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el cual de acuerdo con su ley constitutiva (Ley 2726 del 14 de abril de 1961 y sus respectivas reformas), es una institución autónoma del Estado. Su ley de creación señala en cuanto a sus competencias:
"ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.
ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto. Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.
Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades; h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley; i) Construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y j) Controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para obras de acueductos y alcantarillado sanitario." El ejercicio de estas competencias se hace dentro de lo que el Instituto considere que es más conveniente para la satisfacción del interés público, sea dentro del más pleno ejercicio de la discrecionalidad, sin que ello signifique que pueda hacerlo de forma arbitraria, además de que es responsable de cualquier daño que ocasione con su actuar o por omisión.
DE LA LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL 2008LI-000001-PR: Tal y como se expuso en el Considerando III de la resolución, la indicada licitación tuvo una duración de casi 40 meses, entre la publicación del concurso en La Gaceta y la resolución de la CGR que rechazó los recursos de apelación interpuestos por los consorcios finalistas. La teoría del caso del accionante, estriba en que haber desechado el plan maestro objeto de la mencionada licitación y en su lugar haber optado por la implementación del Proyecto Orosí II, no era una fundamentación adecuada para la declaratoria de desierta de la misma. A este respecto, este Tribunal señala en primer lugar, que le resulta claro que el proyecto de Orosí II, no viene a sustituir el plan maestro, sino que es una opción por la que se decide el AyA para solucionar únicamente el problema del desabastecimiento del agua en el Área Metropolitana. De igual forma, de acuerdo con las normas citadas en el considerando anterior, lo que se va a analizar, es la motivación del acuerdo de la Junta Directiva, para determinar si en el momento en que se tomó, se excedió de los límites del ejercicio de las potestades discrecionales, porque, según las normas citadas, es el requisito que se debe de cumplir cuando se declara desierta una licitación.
Ese es el control que corresponde a esta jurisdicción, por lo que los hechos que hayan ocurrido con posterioridad a ese momento, con respecto específicamente a Orosi II, no son objeto del presente proceso. Para empezar el análisis, se va a partir de la declaración del testigo experto Nombre148485 , quien de acuerdo con lo expresado por él mismo, fue Subgerente del AyA hasta el año 2007, es decir con anterioridad a que se iniciara propiamente el procedimiento de licitación, por lo que lo que le constaba, son los antecedentes del mismo. En el criterio de este testigo, el plan maestro es un elemento de planificación y durante su gestión, se vio la necesidad de hacer uno nuevo, que abordara el problema del agua no contabilizada de forma integral, que es aquella que no tiene un uso legítimo. Añadió que de no hacerse ese plan, el AyA se estaría substrayendo de su función como rector del recurso hídrico en el país y que no habría justificación técnica ni financiera para los proyectos que lleve a cabo el Instituto.
De igual forma manifestó que sin un estudio técnico nadie puede decir que Orosi II sea la panacea, pues el agua no contabilizada puede aumentar y que el proyecto sin estudio de factibilidad sería una ocurrencia. También indicó que poner en marcha Orosi II y el plan maestro no era excluyente. A una pregunta de la representación del AyA, dijo que no estaba enterado directamente de los asuntos de la Institución desde su salida y que lo que conocía era a través de terceras personas. La otra testigo de la parte actora, Nombre148486 , declaró acerca del procedimiento licitatorio, de la primera adjudicación a favor del Consorcio actor y de su criterio en cuanto a que la adjudicación debió de haberse mantenido siempre a favor del mismo y de su disconformidad de la declaratoria de desierto, por cuanto no existió un estudio técnico que la avalara. Considera este Tribunal, que el testimonio del señor Nombre148485 , es una opinión de lo que debió haber sido en su criterio, el camino que debió de seguir el AyA, es decir, no haber desechado el plan maestro que en su momento, él mismo participó en hacer.
Según el mismo testigo lo admite, al momento en que se tomó la decisión, no trabajaba con el Instituto y la información que tenía era a través de terceros, por lo que no tenía los elementos suficientes para emitir una opinión respecto a la decisión tomada por la Junta Directiva. Por otra parte, respecto del testimonio de la señora Nombre148486 , tanto de su declaración, como del resto de la prueba documental que consta en los expedientes administrativos, se nota que, desde la primera adjudicación, estuvo a favor de la adjudicación de la licitación a favor del consorcio actor, decisión que si bien en un primer momento fue avalada por la Junta Directiva, luego fue variada para adjudicar al Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel, en la que ella votó en contra, así como en la última decisión , que es el acto impugnado, en la que fue la única directiva que no lo consintió. Pese a que su criterio es respetable, en un órgano colegiado, como lo es la Junta Directiva del AyA, las decisiones se toman por mayoría y el hecho de que los otros miembros no compartan su opinión, no quiere decir necesariamente que estén equivocados o que haya, sólo por esta razón, circunstancias irregulares que llevan a dudar de la validez del acuerdo tomado. Para ello, es necesario ver la literalidad del acuerdo, para analizar, como se ha venido reiterando, si la motivación es suficiente para la decisión que se cuestiona.
En la sesión de Junta Directiva donde se toma el acuerdo impugnado, se tenía agendado conocer de la recomendación de la Comisión Asesora, para volver a adjudicar la Licitación de marras, la cual era a favor del Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel y no del actor. Hubo una moción por parte del Presidente de la Junta Directiva, que fue acogida por la mayoría de los miembros presente y que literalmente dice:
"PRIMERO: Que la contratación que se pretendía realizar a través de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI denominada “Contratación de una Firma Consultora para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”, también conocido a nivel administrativo interno como “Plan Maestro”, pude describirse como una consultoría en la cual se pretendía obtener los siguientes productos:
Este Plan Maestro serviría de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados. El Plan Maestro producto de esta contratación se desglosa en la siguiente forma de acuerdo a la estructura proceso de ejecución y seguimiento:
Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Área de influencia para la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico El área de influencia del estudio, para efectos de la planificación del uso del recurso hídrico abarca los aprovechamientos (derechos de uso del agua) y las zonas que son proveedoras de las aguas (cuencas y acuíferos), para:
5. Zona abastecida por el Acueducto Metropolitano de San José 6. Otros acueductos que administra el AyA dentro del Area Metropolitana: Nombre14239 y El Pasito de Alajuela.
7. Acueductos aledaños no administrados por AyA y que eventualmente podrían ser incorporados al Acueducto Metropolitano: Aserrí, La Unión, Santo Domingo Centro y distritos del Este, Brasil de Mora, Higuito de Desamparados, San Rafael de Alajuela, Cascajal de Coronado, entre otros.
8. Otros sistemas que son administrados por otros entes operadores, aún cuando no se espera que sean traspasados al AyA, pero que sí podrían ser afectados o afectar la disponibilidad del recurso hídrico: Santa Bárbara, Barva, Flores, San Isidro, San Rafael y Belén, de Heredia; Cartago, Tierra Blanca, Cot de Oreamuno, Paraíso, Oreamuno y El Guarco, de Cartago; Municipalidad de Alajuela y el sistema de Heredia, administrado por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros.
El propósito de considerar los aprovechamientos o derechos de uso del agua y las zonas que son proveedoras de las aguas tales como cuencas y acuíferos, para todos estos sistemas, así como los que sea necesario captar a futuro, obedece a la necesidad de realizar una planificación de la explotación del recurso hídrico bajo un concepto integral regional.
El horizonte de planificación para el Estudio del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Area Metropolitana será al año 2050; en el área de influencia definida se deberá realizar el balance de agua y de acuerdo con las proyecciones de demanda se deberán definir las fuentes de abastecimiento futuro para los acueductos ubicados dentro de esta área.
Área de influencia para la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura El área de estudio para la planificación de la infraestructura, comprende la zona de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano de San José y las zonas aledañas, así como los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela más La Guácima y Aeropuerto.
El área de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano comprende los sectores bajo administración del AyA en los cantones de San José, Escazú, Desamparados, Alajuelita, Goicoechea, Montes de Oca, Moravia, Tibás, Curridabat, Vásquez de Coronado, Santa Ana, Mora, La Unión y San Pablo de Heredia.
Para todos los efectos se entenderá como zonas aledañas: los sectores administrados por otros entes, entre ellos la Municipalidad de La Unión, Brasil de Mora, San Rafael Alajuela, Cascajal de Coronado, Aserrí, Santo de Domingo de Heredia (Paracito) y por algunas Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales (ASADAS) – Higuito, Calle Valverde, Patarrá, Rancho Redondo de Goicoechea y El Rodeo de Vásquez de Coronado -. Se incluyen, además, los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela, ante una eventual incorporación a dicho sistema.
En cuanto al horizonte para la Planificación de la infraestructura del abastecimiento de agua potable, será al año 2030.
Posibles fuentes de abastecimiento a considerar en el Plan Maestro
VIII.Como parte de los alcances de para efectos del análisis de las posibles fuentes de abastecimiento a considerar para el Plan Maestro, en los términos de referencia, se establecía que el estudio deberán tomar en cuenta las siguientes alternativas, que se indica a continuación:
X.Orosi II, la que consiste en instalar una tubería o varias, derivando más agua del Embalse El Llano (Orosi, Planta Hidroeléctrica de Río Macho) o la parte alta de la cuenca (zona de Tapantí). El Consultor deberá brindarle especial atención al análisis de esta alternativa para abastecer al Acueducto Metropolitano de San José, dado que por sus condiciones topográficas y producción explotable la convierte en la más factible técnicamente para estos fines, complementada con otras alternativas.
XI.Captación y conducción de las aguas del Río Grande de Orosi o de alguno(s) de sus afluentes y conducirlo con el auxilio de sistemas de bombeo.
XII.Manantiales del Río Prendas, se trata de captar los manantiales del nacimiento del Río Prendas, en Tacares de Grecia, y conducirlos con el auxilio de sistemas de bombeo.
XIII.Ríos Patria-Hondura-Cascajal, estos ríos se ubican en la Vertiente Atlántica (Parque Nacional Braulio Carrillo, Sector Norte), por lo que se requeriría de sistemas de bombeo para su trasvase.
XIV.Otras alternativas a estudiar pueden ser la captación y conducción de las aguas de los Ríos Poás-Itiquís, Río Sarapiquí, Río Jaris, Río Navarro, Río Sombrero, y otros.
SEGUNDO: Que es importante indicar que estos estudios no son un objetivo en sí mismos, sino que a su vez son un medio para un propósito muy definido, cual es, tal como se indicó en el resultando primero de ésta resolución, proveer y garantizar al corto y mediano plazo a la población del Area Metropolitana, el suministro de agua potable en forma confiable por un plazo determinado, responsabilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En efecto, la primera responsabilidad que asigna la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es “de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable” (artículo 1), así como, “Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable” (artículo 2 inciso a), “Aprovechar, ….. todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de ésta ley” (artículo 2 inciso f) y “Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país” (artículo 2 inciso g).
Este objetivo puede alcanzarse de diferentes maneras, así en el año 2007, la Administración de esa época visualizó la atención de tal necesidad a través de la consultoría referente a la licitación que nos ocupa, sin embargo, habiendo trascurrido 40 meses la Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas, que procurarán la satisfacción de esa necesidad en forma más eficiente y rápida, toda vez que, en el mejor de los casos, tales estudios estarían listos en el año 2013 pues el plazo de la consultoría se fijó en 20 meses, en tanto que, la nueva fuente escogida entraría en operación contando con la ayuda de una tramitación rápida no antes del año 2020, siendo que se prevé un incremento importante en el déficit de agua a partir del año 2015. Así las cosas, dado el anterior panorama es que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a través de sus Areas Técnicas se vio obligado a llevar cabo la búsqueda de una solución técnica más expedita y eficiente.
Aquí es importante señalar dos conceptos fundamentales que rigen el actuar de la Administración Pública y que son el concepto de interés público y el principio de eficiencia en el actuar de la Administración Pública.
En cuanto al primero señala el artículo 113.1 de la Ley General de la Administración Pública que “El servidor deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes con los administrados”. Es decir, se define el interés público como “la expresión de los intereses individuales coincidentes con los Administrados”. Relacionando esto con las responsabilidades de AyA señaladas arriba, es evidente que el interés público en el caso que nos ocupa, es la prestación del servicio de suministro de agua potable y el aseguramiento de dicho servicio (continuidad) en condiciones óptimas tanto de calidad como en cantidad apropiadas.
En cuanto al segundo concepto, el principio de eficiencia, obliga a que el actuar administrativo no solamente se ajuste a la legalidad, sino, que sea oportuno, apropiado y célere, la misma Ley General de la Administración Pública en diferentes disposiciones remite el actuar administrativo a la observancia de este principio, así podemos citar los artículos 8, 15, 65, 103, 225 y 269, pero el que para el tema que en este momento se trata es de especial relevancia el artículo 4 de dicha ley, que trata precisamente del servicio público y se refiere a ambos principios de la siguiente manera:
“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.
Es así que las circunstancias con el transcurso del tiempo pueden variar y hacer que razones de interés público como las arriba expuestas, hagan necesario a la Administración cambiar el medio establecido para la satisfacción de esa necesidad.
Lo fundamental del Plan Maestro es que definiera la fuente o fuentes de abastecimiento de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el punto de vista técnico ya tiene una definición de ese importantísimo aspecto, cual es el Proyecto Orosi II, que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución. Partiendo del anterior definición, el Instituto puede buscar la solución para las dos restantes fases del Plan Maestro, cuales son la de planificación de las inversiones en infraestructura y la de diseño preliminar, ya sea, asumiendo ambas tareas con sus propios recursos o bien contratando consultorías específicas para estos aspectos.
No está por demás señalar que solamente la primera fase del Plan Maestro, es decir, la Planificación o definición del recurso hídrico, tiene un plazo de ejecución de 8 meses y por lo tanto, un costo sumamente relevante dentro del precio total de las ofertas de ambas empresas, sin menoscabo de incrementar ese ahorro ante la posibilidad perfectamente factible, de que como se ha señalado los estudios restantes los realice AyA con sus propios recursos, lo que implicaría un ahorro institucional de cuatro millones de dólares aproximadamente, los que bien podrían emplearse a impulsar el Proyecto Orosi II. De lo anterior, se deduce que la continuación de la licitación que ahora nos ocupa, no es la vía más eficiente, económica y rápida para atender la necesidad.
TERCERO: Que concatenando el anterior razonamiento con la situación concreta respecto a la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, se concluye que existen amplias razones de interés público, para declarar desierta la indicada contratación, tal como a continuación se expone:
La propuesta de contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana, se ha venido planteando desde hace cerca de 10 años, pero no ha sido si no hasta hace cuarenta meses, que se logró materializar el inicio del proceso de contratación administrativa para este fin.
Tomando en cuenta que el último Plan Maestro realizado para el Acueducto Metropolitano fue en 1990 (PLAMAGAM) y que se recomienda que estos planes deben actualizarse con un frecuencia de 10 años, es claro como se indicó antes, que el nuevo Plan Maestro propuesto llegaría en el mejor de los casos, a disponerse con un atraso de más de 13 años. Así por lo tanto, si este Plan Maestro es el que establecerá la fuente de abastecimiento futura para el Acueducto Metropolitano, esta definición llegaría hasta el año 2013; y si de aquí en adelante se inicia las gestiones para desarrollar la infraestructura propuesta, la nueva fuente entraría en operación no antes del año 2020. Lo anterior implicaría un alto déficit en el abastecimiento de agua del Acueducto Metropolitano del 2015 en delante de acuerdo a proyecciones de demanda y producción.
Dado que actualmente ya se tiene prácticamente definido a través del trabajo de las Areas Técnicas del Instituto, que la fuente futura inmediata para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano, luego de desarrollar los campos de pozos Potrerillos y Noreste, es el Acueducto Orosi II, no tiene sentido práctico ni de oportunidad, la elaboración de la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico , del Plan Maestro a contratar. Solamente quedaría pendiente y necesario lo correspondiente la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura, en sus fases de diagnóstico, propuesta de desarrollo y diseño preliminar de la solución propuesta; lo que podría realizarse mediante una nueva contratación de consultoría específica para esta parte, o bajo dirección y conducción del personal profesional técnico y experto actual del AyA.
Justificación de mejor Fuente futura: Alternativa 2, Orosi II .
Actualmente la producción de agua en el Acueducto Metropolitano se encuentra muy ajustada con respecto a la demanda de la población en el Gran Área Metropolitana de San José, no sólo en lo que se refiere a los sistemas administrados por el AyA, si no también en otros acueductos a cargo de municipalidades y otras empresas públicas (JASEC y ESPH).
Con la puesta en operación del Proyecto Orosi I (actual) a finales de 1987, se disfrutaron de unos 6 años en donde la producción global del Acueducto Metropolitano superaba las necesidades de demanda. Posteriormente, con la integración de zonas aledañas, tales como Santa Ana, Vázquez de Coronado, Escazú, Nombre14239 (con la Planta de Quitirrisí) y Ciudad Colón, además del aporte de agua a la planta potabilizadora de Cartago y principalmente por el propio crecimiento de la población, se ha venido experimentando un déficit relativamente manejable, el cual resulta particular y sistemático durante las épocas secas, pese al gran esfuerzo que ha significado la captación o ampliación de nuevas fuentes de suministro, que se han adicionado desde entonces.
No obstante, de acuerdo a proyecciones de demanda, comparadas con las fuentes de producción disponibles, se deduce que con el desarrollo de algunos proyectos previstos para ejecutarlos en el corto plazo, como lo son el de los Campos de Pozos Noreste y Potrerillos; (fuentes de alternativa 1 arriba indicada) en el mejor de los casos, se ha podido llegar a satisfacer la demanda máxima diaria hasta el año 2006 y la demanda promedio diaria hasta el año 2014, aproximadamente. En otras palabras, la situación sería manejable sólo en el corto plazo. El desarrollo de estos dos campos de pozos, están contemplados en los Planes de Inversión del AyA, en el costo plazo, lo que se pretende financiar mediante el préstamo BCIE 1725 actualmente en ejecución y otro financiamiento complementario a este.
El problema de fondo está en que para los años posteriores al 2015, el AyA no cuenta actualmente con un proyecto de ampliación de la producción del agua para el Acueducto Metropolitano, y en general que asegure el abastecimiento para gran parte del Área Metropolitana de San José. De aquí la urgente necesidad de iniciar los estudios de planificación y diseño para el desarrollo de las nuevas fuentes de suministro para el Gran Área Metropolitana.
Para lo anterior, la alternativa de abastecimiento a través de una segunda línea de aducción que traiga el agua desde el embalse el Llano (Planta Hidroeléctrica de Río Macho –ICE) similar a la del acueducto Orosi, es la que cuenta con mayor factibilidad, oportunidad y fortalezas en estos momentos, tanto desde el punto de vista técnicos o económico, como en la sostenibilidad ambiental.
Esta opción ya fue analizada y planteada en el “Plan Maestro de abastecimiento de agua potable de la Gran Área Metropolitana (PLAMAGAN)” realizado por la empresa Tahal Consulting Engineers Ltd. (TAHAL) en conjunto con funcionarios de AyA, en el año 1990. Fue a analizada y comparada en conjunto con las otras seis alternativas: tales como Agua subterránea, Manantiales del Río Prendas, Ríos Hondura-Cascajal y Patria, Ríos Poás-Itiquís, Ríos Sarapiquí, San Rafael y La Paz, Embalse sobre el Río Pirrís. La alternativa de un Acueducto Orosi 2 quedó en los primeros lugares del análisis económico realizado, junto con la explotación de pozos denominados Campo Noreste y Campo Potrerillos, la cual quedó en primer lugar y que es la que se está ejecutando actualmente.
Otro aspecto importante para considerar la alternativa de Orosi II, como la mejor fuente de abastecimiento en el mediano plazo son las siguientes:
5. La fuente hídrica es la misma que se tiene para el acueducto Orosi actual, la que se ha demostrado como estable, de buena calidad y segura en cuanto a capacidad de extracción. Existen variados estudios básicos hídricos suficientes, que garantizan la capacidad de esta fuente.
6. Por la elevación topográfica de esta fuente con respecto al Valle Central, el trasiego y distribución del agua a producir, se puede hacer por gravedad (no bombeo) con un costo de operación bajo, cubriéndose así un alto porcentaje del área de abastecimiento en el Acueducto Metropolitano de San José, y otros sectores como Cartago, Paraíso y alrededores (Valle del Guarco) 7. Existe la convicción y anuencia por parte de las altas autoridades del ICE, como usuarios y operadores de este recurso hídrico, para que el AyA extraiga el caudal adicional planteado para este proyecto, para lo que también han mostrado algún ofrecimiento en colaborar en los procesos de diseño y construcción.
8. El resto de alternativas propuestas, son en términos generales, de capacidad de producción relativamente baja, comparada con Orosi II, o son de un alto costo de extracción y producción. Por otro lado éstas también debe ser destinadas en el futuro para el abastecimiento de agua de sectores aledaños, en a las poblaciones de algunos cantones de Heredia y Alajuela.
Acueducto Orosi II: Proyecto propuesto.
El proyecto en principio consiste en una ampliación del acueducto Orosi que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución.
La fuente de producción del recurso hídrico la compone la cuenca del Río Grande de Orosi, la cual se caracteriza por estar bien protegida, y no presenta deterioros importantes, pues se encuentra dentro del Parque Nacional Tapantí. Pertenece a la Vertiente Atlántica y la actividad pluvial es casi continua durante todo el año. Estas condiciones hacen que el recurso hídrico sea de grandes proporciones y los caudales mínimos y medios sean bastante significativos y confiables. La calidad del agua de Orosi es buena, aunque presenta un elevado índice de color, pero que con un tratamiento apropiado se puede remover Gran parte de las aguas superficiales de este cuenca ya han sido captada y trasegada mediante túnenles y canales hasta el embale de regulación El Llano, de la planta hidroeléctrica Río Macho propiedad del ICE. Es desde este cuerpo de agua de donde se tiene la derivación del acueducto Orosi actual de cerca de 2 m3/s, para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano y de Cartago.
Operativamente el proyecto consiste en la extracción de un caudal adicional 2300 l/s desde el embalse El Llano (1580 msnm), o desde los túneles de entrada que alimentan este embalse. Desde este punto el agua correría por gravedad mediante dos túneles, uno al inicio y otro al final y una tubería presurizada hasta llegara al sector de Guatuso de Patarrá de Desamparados, en donde se construiría la planta potabilizadora.
Posteriormente a la salida de la planta potabilizadora, se debe instalar las tuberías que distribuiría el agua hacia distintos puntos del Acueducto Metropolitano, interconectándose a tuberías principales y tanque existentes.
El trazado propuesto para esta nueva tubería sería diferente a la del acueducto actual, con el propósito de evitar los problemas que se han presentado con la línea actual, sobre todo en los primeros cinco kilómetros, en donde el terreno por sus características geológicas y su topografía es muy inestable, susceptible a deslizamientos principalmente cuando hay eventos fuertes o muy prolongados de lluvia.
CUARTO: Que por otra parte, otro de los aspectos importantes que debería tocar el denominado Plan Maestro, era la atinente al agua no contabilizada, aspecto trascendental para aumentar la eficiencia y reducir el déficit de agua potable, sin embargo, el Instituto ya obtuvo una autorización para efectuar un gasto por cincuenta millones de dólares por ese concepto, de tal manera que, la solución de este importante tema podría hacerse a través de contrataciones administrativas, para resolver este problema.
QUINTO: Que la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 29 establece que “Cuando la Administración resuelva declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos de interés público para adoptar esa decisión”, en tanto que, el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 86 párrafos cinco a siete inclusive, establece que:
“Si fueron presentadas ofertas elegibles, pero por razones de protección al interés público así lo recomiendan, la Administración, mediante un acto motivado, podrá declarar desierto el concurso.
Cuando la Administración, decida declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación.
Cuando se haya invocado motivos de interés público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.
La declaratoria de infructuoso, de desierto o readjudicación deberá ser dictada por el mismo funcionario u órgano que tiene la competencia para adjudicar.” SEXTO: Que con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
POR TANTO
Con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
Según se desprende del texto citado y de relevancia para este Tribunal, son los siguientes aspectos: existieron a juicio de la Junta Directiva, las siguientes razones que motivan la declaración de desierta de la Licitación: la primera de ellas, el tiempo transcurrido, el cual a ese momento era de casi cuarenta meses sin que se hubiera logrado concretar una adjudicación. La segunda, es que de acuerdo con los mismos objetivos de la licitación, había dos principales: planificación del recurso hídrico, y la planificación de la inversiones en infraestructura. En lo referente al suministro de agua potable, consideró la Junta, que si bien en el año 2007, se vio la necesidad de hacerlo a través de la consultoría que se pretendía contratar, en razón del tiempo transcurrido, la misma Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas que procurarán la satisfacción de esa necesidad de forma más rápida y eficiente, lo que hizo a través de su áreas técnicas y que la solución fue el desarrollo del Proyecto Orosi II.
Otro argumento en favor, fue que tan solo la fase de diagnóstico tenía un plazo de ejecución de ocho meses y un costo relevante en ambas ofertas, por lo que no adjudicar supondría un ahorro al AyA de aproximadamente cuatro millones de dólares. También se tomó en consideración que la definición del abastecimiento se daría hasta el año 2013 y que la nueva fuente entraría en funcionamiento en el año 2020 y que se preveía un desabastecimiento en el 2015. Por ello la fase primera de la consultoría, que sería la de planificación del recurso hídrico, no tendría sentido práctico, ni sería oportuno la elaboración de la Parte A del Plan Maestro, que era la planificación del recurso hídrico y lo que concierne a la planificación de las inversiones se haría bajo una nueva contratación o por medio del mismo personal del AyA, lo que permitiría ahorrar recursos. De igual forma se explican las razones que llevaron a optar por la fuente futura de Orosi II, para el abastecimiento de las áreas descritas en el mismo acuerdo.
Con base en los anteriores aspectos, a juicio de este Tribunal, la Junta Directiva, al momento de tomar el acuerdo, justificó en forma adecuada su decisión, basada tanto en el interés público como en su fin que es prestar un servicio público en forma eficiente y oportuna, por lo que cumple con lo establecido en el artículo 86 del RCA. Tampoco se encuentra que viole los parámetros de la discrecionalidad establecidos en los artículo 16, 16, 17 y 160 de la LGAP. Insiste esta Cámara que este es el control de legalidad que le compete, es decir, ver si se cumple con lo que establece el ordenamiento jurídico. Entrar a considerar si la Licitación debió de ser adjudicada porque el Plan Maestro tenía que elaborarse en la forma propuesta en el concurso, según el motivo de nulidad aducido por el actor, sería una interferencia en la esfera de discrecionalidad de la Administración, con lo cual se excedería la competencia propia de este órgano jurisdiccional, además de que la prueba aportada por el actor, sea la declaración de los testigo Nombre148485 y Nombre148486 no logran demostrar que el acuerdo haya traspasado los límites de la discrecionalidad.
Como se indicó anteriormente, Nombre148485 , no era funcionario del AyA al momento de tomarse la decisión, por lo que no le constan cuáles eran las necesidades concretas en abril de dos mil once y la conveniencia de no adjudicar la licitación. Su criterio corresponde al momento en que laboraba para el AyA y aunque es comprensible que quiera mantener lo que en ese momento la Administración consideró (que coincide con el momento en que el señor Nombre148482 , representante de Wasser SAE, era gerente de la Institución), no necesariamente se ajusta a la realidad de cuatro años después. En cuanto a la señora Nombre148486 , como se dijo anteriormente, fue la única directiva del cuerpo colegiado que estuvo en contra del acuerdo, el cual fue aprobado por el resto de los miembros de la Junta. Encuentra este Tribunal, que la decisión tomada, basada principalmente en el tiempo transcurrido entre el inicio de la licitación y el momento en que se declara desierta, y en la detección de las nuevas necesidades del servicio que presta el AyA, no contraviene los límites del ejercicio discrecional.
No debe de perderse de vista que el Plan Maestro, era un plan a futuro, concebido como un instrumento de planificación. Si se analiza el concurso, hubo desde la primera recomendación de declaratoria de infructuosa, pasando por dos adjudicaciones y sus respectivas anulaciones. De haberse adjudicado, era previsible que fuera una vez más recurrida esa decisión, por lo que hubiese transcurrido aún más tiempo en el inicio de la misma. Por otra parte, las necesidades de los servicios públicos cambian con el tiempo y la Administración debe adaptarse, por mandato del artículo 4 de la LGAP a esos cambios. Si se examina el acuerdo tomado, lo que se está haciendo es llegar a cumplir los objetivos de la licitación de forma diferente, en razón del cambio de las circunstancias, lo que es una potestad propia de la Institución, según se ha venido indicando . De igual forma, tampoco puede valorarse la decisión tomada con base en el desarrollo actual del Proyecto Orosí II, pues no es el objeto de este proceso, ya que el acuerdo se valora al momento de su adopción, para ver su adecuación al ordenamiento jurídico.
Lo que si resulta cierto, es que el proyecto era una solución a corto plazo de un problema de abastecimiento, que se visualizó en ese período, con el fin de solventar el problema actual, actuación que resulta de importancia ya que las administraciones públicas deben de dar soluciones, según su parecer y criterio, de forma efectiva. Si a raíz de la decisión tomado hubiera deficiencias en el servicio que presta el AyA, los usuarios podrán tomar las acciones que correspondan en su contra. Sin embargo, para efectos de dar por finalizada la Licitación por considerar que la misma no satisfacía el interés público, el acuerdo se encuentra apegado a derecho. Con base en las anteriores consideraciones, debe de rechazarse la pretensión anulatoria del artículo 4 de la Sesión Ordinaria 2011-019 del dieciocho de abril de dos mil once, así como de la Resolución R-DCA-341-2011 de la CGR, la cual, como jerarca impropio, también consideró que el acto se encontraba apegado a derecho.
Una última consideración que hace el Tribunal, respecto a la situación concreta del Consorcio actor, es que si bien tiene un interés legítimo para impugnar el acuerdo objeto de este proceso, pues se está lesionando su interés por ser adjudicatario, la nulidad del mismo lo que le eventualmente le hubiera dado, sería tan solo una nueva oportunidad para resultar adjudicada, sin que hubiera certeza en cuanto a ese resultado. Hubo un acto anterior, que no fue impugnado en su momento y que fue el que se tomó mediante el acuerdo 5 de la Sesión Ordinaria 2010-25, del trece de abril de dos mil diez, el cual sí le confería un derecho subjetivo (que no adquirió firmeza) al haber sido escogido y que pese a que agotó la vía administrativa ante la CGR, no fue objeto de un proceso jurisdiccional.
Ante los daños y perjuicios pretendidos por el Consorcio actor, ha de indicarse en primer lugar, que el Tribunal entiende que la parte actora los reclama por concepto del régimen de responsabilidad ilícita, a raíz de la supuesta ilegalidad del acuerdo que declara desierta la licitación, tantas veces mencionado. Bastaría con indicar que por no encontrarse motivos de nulidad, los daños deberían de declararse sin lugar, sin mayor consideración. No obstante, al estar dentro del marco de un concurso público regido no solo por la LCA y el RCA, sino también por las reglas propias del cartel, es necesario hacer una análisis ulterior sobre los daños pretendidos. Tal y como lo sostuvieron los codemandados, al accionante no le asiste un título válido para el reclamo de los daños, los cuales, de acuerdo con el escrito de presentación de la demanda, son los gastos en que incurrió para participar en la licitación.
Los oferentes de una licitación tienen una expectativa de derecho en resultar adjudicatarios, en razón precisamente de la discrecionalidad de la Administración en escoger la oferta que mejor le convenga al interés público. Desde esa perspectiva, no resultar elegido, sea porque se escogió a otro oferente, sea porque se declaró infructuosa la licitación (lo cual fue la primera recomendación en el presente caso) o porque se haya declarado desierta la misma, no le ocasiona a los participantes ningún daño, sino como bien lo estableció el AyA, son gastos de operación que realizan los participantes y se toman como costos de oportunidad. Unido a lo anterior, el Cartel de Licitación establecía en su artículo 8 lo siguiente: "Todos los costos relacionados con la preparación y presentación de las ofertas, así como por la obtención de las diferentes garantías mencionadas en este cartel, serán sufragados por el oferente.
AyA no reconocerá costo alguno por este concepto." Dicha condición fue aceptada por el Consorcio, cuando presentó su oferta y manifestó: "1. CONOCEMOS Y ACEPTAMOS EL ALCANCE DE LA CONTRATACIÓN ESPECIFICADO EN EL CARTEL; QUE CONOCEMOS ACEPTAMOS TODOS LOS REQUERIMIENTOS Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS ESTABLECIDAS POR EL ICAA; QUE CONOCEMOS, ACEPTAMOS Y CUMPLIMOS TODOS LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y ELEGIBILIDAD, LEGAL, TÉCNICA, FINANCIERA Y DE EXPERIENCIA Y QUE ACEPTAMOS TODAS Y CADA UNA DE LAS CONDICIONES INVARIABLES DEL CARTEL, TODO LO ANTERIOR CONFORME AL PLIEGO DE CONDICIONES, SUS CIRCULARES Y ACLARACIONES." Acá hay una manifestación expresa de voluntad en cuanto a la aceptación del cartel y sus condiciones, la cual hizo el actor de forma libre, en un aspecto que es perfectamente disponible, por lo que no puede pretender ahora desconocerla. Por ello, independientemente de la licitud del acto impugnado, no le asiste al actor derecho alguno para el reclamo de lo pretendido por ser gastos propios de la licitación y no daños.
En cuanto a los perjuicios solicitados, en razón de que también lo que existe es una expectativa de derecho que no es título suficiente para su petitoria, además de que no existe ningún vicio de nulidad en el acto impugnado, de igual forma se rechazan.
El actor está solicitando el testimonio de piezas por parte de este Tribunal, para denunciar penalmente a los funcionarios de la Comisión Asesora y los miembros de la Junta Directiva del AyA. El Tribunal hace ver al actor, que solo en casos muy calificados podría accederse a esta petición, ya que la seriedad de la denuncia penal procedería únicamente cuando en forma evidente pudiera valorarse que haya una conducta delictiva, pues de lo contrario podría más bien caerse en denuncias calumniosas. Si el Consorcio considera, con mejor conocimiento de los hechos y circunstancias que acaecieron a raíz de la celebración de la Licitación, que existen hechos que puedan configurar un delito, es el deber de sus representantes la interposición de las correspondientes denuncias. Como se ha indicado en forma reiterada, el Tribunal ha revisado la licitud del acto, esa es su competencia y no encuentra ningún hecho, dentro del estudio del expediente y en la evacuación de la prueba recibida, que amerite proceder de la forma solicitada.
En razón de los resuelto en el Considerando Cuarto de este resolución, se acogió la excepción de legitimación ad causam pasiva interpuesta por la CGR, y se entrarán a conocer únicamente, las interpuestas por el AyA. Se rechazan las de falta de legitimación activa y pasiva, pues existe una relación directa entre las conductas impugnadas y las partes del proceso (Consorcio actor y AyA). No obstante, se acoge la de falta de derecho, respecto de las actuaciones del AyA en la licitación tantas veces mencionada, en virtud de lo anteriormente desarrollado en cuanto a la improcedencia de las pretensiones, por lo que se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.
De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo, con las excepciones contenidas en los incisos a) y b) del mismo artículo. Al haber sido declarada sin lugar la demanda en todos sus extremos y no encontrar ninguna causal que justifique la eximente, se condena a la parte actora al pago de ambas costas del proceso.
POR TANTO
Se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por el AyA. Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por la Contraloría General de la República, por lo en cuanto a ello, se declara inadmisible la demanda. Respecto de las actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se acoge la falta de derecho interpuesta y se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por el Consorcio WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L. Se condena al accionante al pago de ambas costas del proceso.
Rosa Cortés Morales Nombre65604 Sady Jiménez Quesada Resolución 48-2014-VIII
PROCESO DE CONOCIMIENTO PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: CONSORCIO WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP R.L.
DEMANDADOS: INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 48-2014-VIII TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN OCTAVA. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas del veinticuatro de junio de junio de dos mil catorce.
Proceso ordinario interpuesto por el Consorcio denominado "WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L."(en adelante el Consorcio), conformado por las sociedades WASSER SOCIEDAD SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representada por Nombre148482 , cédula de identidad CED29100, en su calidad de apoderado generalísimo de la misma, HIDROGEOTECNIA LTDA., representada por Nombre148483 , cédula de identidad CED115506, en su calidad de subgerente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad y la Cooperativa de Servicios Técnicos Cooperativos Autogestionarios R.L. (SETECOOP), representada por Nombre148484 , cédula de identidad CED115507, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (en adelante AyA), representado por Nombre113837 , cédula de identidad CED48279 y Nombre28410 , cédula de identidad CED102444, en su calidad de apoderado general judicial del Instituto y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR), representada por los Licenciados Jaínse Marín Jiménez, cédula de identidad CED14617 y Juan Pablo Vargas Quirós, cédula de identidad CED14619.
Actúan como apoderados especiales judiciales de los actores, los Licenciados Roberto Quirós Coronado, cédula de identidad CED48230 y Mariella Quirós Balma, cédula de identidad CED115508. Como apoderados especiales del Instituto, actúan los Licenciados Omar Javier Hernández Wong, cédula de identidad CED115509 y Mayela Flores Sánchez, cédula de identidad CED29257.
RESULTANDO
Redacta la Jueza Cortés Morales:
CONSIDERANDO
I-. SOBRE LOS HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como tales los siguientes:
"PRIMERO: Que la contratación que se pretendía realizar a través de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI denominada “Contratación de una Firma Consultora para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”, también conocido a nivel administrativo interno como “Plan Maestro”, pude describirse como una consultoría en la cual se pretendía obtener los siguientes productos:
Este Plan Maestro serviría de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados.
El Plan Maestro producto de esta contratación se desglosa en la siguiente forma de acuerdo a la estructura proceso de ejecución y seguimiento:
Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Área de influencia para la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico El área de influencia del estudio, para efectos de la planificación del uso del recurso hídrico abarca los aprovechamientos (derechos de uso del agua) y las zonas que son proveedoras de las aguas (cuencas y acuíferos), para:
1. Zona abastecida por el Acueducto Metropolitano de San José 2. Otros acueductos que administra el AyA dentro del Area Metropolitana: Nombre14239 y El Pasito de Alajuela.
3. Acueductos aledaños no administrados por AyA y que eventualmente podrían ser incorporados al Acueducto Metropolitano: Aserrí, La Unión, Santo Domingo Centro y distritos del Este, Brasil de Mora, Higuito de Desamparados, San Rafael de Alajuela, Cascajal de Coronado, entre otros.
4. Otros sistemas que son administrados por otros entes operadores, aún cuando no se espera que sean traspasados al AyA, pero que sí podrían ser afectados o afectar la disponibilidad del recurso hídrico: Santa Bárbara, Barva, Flores, San Isidro, San Rafael y Belén, de Heredia; Cartago, Tierra Blanca, Cot de Oreamuno, Paraíso, Oreamuno y El Guarco, de Cartago; Municipalidad de Alajuela y el sistema de Heredia, administrado por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros.
El propósito de considerar los aprovechamientos o derechos de uso del agua y las zonas que son proveedoras de las aguas tales como cuencas y acuíferos, para todos estos sistemas, así como los que sea necesario captar a futuro, obedece a la necesidad de realizar una planificación de la explotación del recurso hídrico bajo un concepto integral regional.
El horizonte de planificación para el Estudio del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Area Metropolitana será al año 2050; en el área de influencia definida se deberá realizar el balance de agua y de acuerdo con las proyecciones de demanda se deberán definir las fuentes de abastecimiento futuro para los acueductos ubicados dentro de esta área.
Área de influencia para la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura El área de estudio para la planificación de la infraestructura, comprende la zona de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano de San José y las zonas aledañas, así como los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela más La Guácima y Aeropuerto.
El área de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano comprende los sectores bajo administración del AyA en los cantones de San José, Escazú, Desamparados, Alajuelita, Goicoechea, Montes de Oca, Moravia, Tibás, Curridabat, Vásquez de Coronado, Santa Ana, Mora, La Unión y San Pablo de Heredia.
Para todos los efectos se entenderá como zonas aledañas: los sectores administrados por otros entes, entre ellos la Municipalidad de La Unión, Brasil de Mora, San Rafael Alajuela, Cascajal de Coronado, Aserrí, Santo de Domingo de Heredia (Paracito) y por algunas Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales (ASADAS) – Higuito, Calle Valverde, Patarrá, Rancho Redondo de Goicoechea y El Rodeo de Vásquez de Coronado -. Se incluyen, además, los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela, ante una eventual incorporación a dicho sistema.
En cuanto al horizonte para la Planificación de la infraestructura del abastecimiento de agua potable, será al año 2030.
Posibles fuentes de abastecimiento a considerar en el Plan Maestro
I.Como parte de los alcances de para efectos del análisis de las posibles fuentes de abastecimiento a considerar para el Plan Maestro, en los términos de referencia, se establecía que el estudio deberán tomar en cuenta las siguientes alternativas, que se indica a continuación:
III.Orosi II, la que consiste en instalar una tubería o varias, derivando más agua del Embalse El Llano (Orosi, Planta Hidroeléctrica de Río Macho) o la parte alta de la cuenca (zona de Tapantí). El Consultor deberá brindarle especial atención al análisis de esta alternativa para abastecer al Acueducto Metropolitano de San José, dado que por sus condiciones topográficas y producción explotable la convierte en la más factible técnicamente para estos fines, complementada con otras alternativas.
IV.Captación y conducción de las aguas del Río Grande de Orosi o de alguno(s) de sus afluentes y conducirlo con el auxilio de sistemas de bombeo.
V.Manantiales del Río Prendas, se trata de captar los manantiales del nacimiento del Río Prendas, en Tacares de Grecia, y conducirlos con el auxilio de sistemas de bombeo.
VI.Ríos Patria-Hondura-Cascajal, estos ríos se ubican en la Vertiente Atlántica (Parque Nacional Braulio Carrillo, Sector Norte), por lo que se requeriría de sistemas de bombeo para su trasvase.
VII.Otras alternativas a estudiar pueden ser la captación y conducción de las aguas de los Ríos Poás-Itiquís, Río Sarapiquí, Río Jaris, Río Navarro, Río Sombrero, y otros.
SEGUNDO: Que es importante indicar que estos estudios no son un objetivo en sí mismos, sino que a su vez son un medio para un propósito muy definido, cual es, tal como se indicó en el resultando primero de ésta resolución, proveer y garantizar al corto y mediano plazo a la población del Area Metropolitana, el suministro de agua potable en forma confiable por un plazo determinado, responsabilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En efecto, la primera responsabilidad que asigna la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es “de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable” (artículo 1), así como, “Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable” (artículo 2 inciso a), “Aprovechar, ….. todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de ésta ley” (artículo 2 inciso f) y “Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país” (artículo 2 inciso g).
Este objetivo puede alcanzarse de diferentes maneras, así en el año 2007, la Administración de esa época visualizó la atención de tal necesidad a través de la consultoría referente a la licitación que nos ocupa, sin embargo, habiendo trascurrido 40 meses la Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas, que procurarán la satisfacción de esa necesidad en forma más eficiente y rápida, toda vez que, en el mejor de los casos, tales estudios estarían listos en el año 2013 pues el plazo de la consultoría se fijó en 20 meses, en tanto que, la nueva fuente escogida entraría en operación contando con la ayuda de una tramitación rápida no antes del año 2020, siendo que se prevé un incremento importante en el déficit de agua a partir del año 2015. Así las cosas, dado el anterior panorama es que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a través de sus Areas Técnicas se vio obligado a llevar cabo la búsqueda de una solución técnica más expedita y eficiente.
Aquí es importante señalar dos conceptos fundamentales que rigen el actuar de la Administración Pública y que son el concepto de interés público y el principio de eficiencia en el actuar de la Administración Pública.
En cuanto al primero señala el artículo 113.1 de la Ley General de la Administración Pública que “El servidor deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes con los administrados”. Es decir, se define el interés público como “la expresión de los intereses individuales coincidentes con los Administrados”. Relacionando esto con las responsabilidades de AyA señaladas arriba, es evidente que el interés público en el caso que nos ocupa, es la prestación del servicio de suministro de agua potable y el aseguramiento de dicho servicio (continuidad) en condiciones óptimas tanto de calidad como en cantidad apropiadas.
En cuanto al segundo concepto, el principio de eficiencia, obliga a que el actuar administrativo no solamente se ajuste a la legalidad, sino, que sea oportuno, apropiado y célere, la misma Ley General de la Administración Pública en diferentes disposiciones remite el actuar administrativo a la observancia de este principio, así podemos citar los artículos 8, 15, 65, 103, 225 y 269, pero el que para el tema que en este momento se trata es de especial relevancia el artículo 4 de dicha ley, que trata precisamente del servicio público y se refiere a ambos principios de la siguiente manera:
“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.
Es así que las circunstancias con el transcurso del tiempo pueden variar y hacer que razones de interés público como las arriba expuestas, hagan necesario a la Administración cambiar el medio establecido para la satisfacción de esa necesidad.
Lo fundamental del Plan Maestro es que definiera la fuente o fuentes de abastecimiento de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el punto de vista técnico ya tiene una definición de ese importantísimo aspecto, cual es el Proyecto Orosi II, que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución. Partiendo del anterior definición, el Instituto puede buscar la solución para las dos restantes fases del Plan Maestro, cuales son la de planificación de las inversiones en infraestructura y la de diseño preliminar, ya sea, asumiendo ambas tareas con sus propios recursos o bien contratando consultorías específicas para estos aspectos.
No está por demás señalar que solamente la primera fase del Plan Maestro, es decir, la Planificación o definición del recurso hídrico, tiene un plazo de ejecución de 8 meses y por lo tanto, un costo sumamente relevante dentro del precio total de las ofertas de ambas empresas, sin menoscabo de incrementar ese ahorro ante la posibilidad perfectamente factible, de que como se ha señalado los estudios restantes los realice AyA con sus propios recursos, lo que implicaría un ahorro institucional de cuatro millones de dólares aproximadamente, los que bien podrían emplearse a impulsar el Proyecto Orosi II. De lo anterior, se deduce que la continuación de la licitación que ahora nos ocupa, no es la vía más eficiente, económica y rápida para atender la necesidad.
TERCERO: Que concatenando el anterior razonamiento con la situación concreta respecto a la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, se concluye que existen amplias razones de interés público, para declarar desierta la indicada contratación, tal como a continuación se expone:
La propuesta de contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana, se ha venido planteando desde hace cerca de 10 años, pero no ha sido si no hasta hace cuarenta meses, que se logró materializar el inicio del proceso de contratación administrativa para este fin.
Tomando en cuenta que el último Plan Maestro realizado para el Acueducto Metropolitano fue en 1990 (PLAMAGAM) y que se recomienda que estos planes deben actualizarse con un frecuencia de 10 años, es claro como se indicó antes, que el nuevo Plan Maestro propuesto llegaría en el mejor de los casos, a disponerse con un atraso de más de 13 años. Así por lo tanto, si este Plan Maestro es el que establecerá la fuente de abastecimiento futura para el Acueducto Metropolitano, esta definición llegaría hasta el año 2013; y si de aquí en adelante se inicia las gestiones para desarrollar la infraestructura propuesta, la nueva fuente entraría en operación no antes del año 2020. Lo anterior implicaría un alto déficit en el abastecimiento de agua del Acueducto Metropolitano del 2015 en delante de acuerdo a proyecciones de demanda y producción.
Dado que actualmente ya se tiene prácticamente definido a través del trabajo de las Areas Técnicas del Instituto, que la fuente futura inmediata para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano, luego de desarrollar los campos de pozos Potrerillos y Noreste, es el Acueducto Orosi II, no tiene sentido práctico ni de oportunidad, la elaboración de la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico , del Plan Maestro a contratar. Solamente quedaría pendiente y necesario lo correspondiente la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura, en sus fases de diagnóstico, propuesta de desarrollo y diseño preliminar de la solución propuesta; lo que podría realizarse mediante una nueva contratación de consultoría específica para esta parte, o bajo dirección y conducción del personal profesional técnico y experto actual del AyA.
Justificación de mejor Fuente futura: Alternativa 2, Orosi II .
Actualmente la producción de agua en el Acueducto Metropolitano se encuentra muy ajustada con respecto a la demanda de la población en el Gran Área Metropolitana de San José, no sólo en lo que se refiere a los sistemas administrados por el AyA, si no también en otros acueductos a cargo de municipalidades y otras empresas públicas (JASEC y ESPH).
Con la puesta en operación del Proyecto Orosi I (actual) a finales de 1987, se disfrutaron de unos 6 años en donde la producción global del Acueducto Metropolitano superaba las necesidades de demanda. Posteriormente, con la integración de zonas aledañas, tales como Santa Ana, Vázquez de Coronado, Escazú, Nombre14239 (con la Planta de Quitirrisí) y Ciudad Colón, además del aporte de agua a la planta potabilizadora de Cartago y principalmente por el propio crecimiento de la población, se ha venido experimentando un déficit relativamente manejable, el cual resulta particular y sistemático durante las épocas secas, pese al gran esfuerzo que ha significado la captación o ampliación de nuevas fuentes de suministro, que se han adicionado desde entonces.
No obstante, de acuerdo a proyecciones de demanda, comparadas con las fuentes de producción disponibles, se deduce que con el desarrollo de algunos proyectos previstos para ejecutarlos en el corto plazo, como lo son el de los Campos de Pozos Noreste y Potrerillos; (fuentes de alternativa 1 arriba indicada) en el mejor de los casos, se ha podido llegar a satisfacer la demanda máxima diaria hasta el año 2006 y la demanda promedio diaria hasta el año 2014, aproximadamente. En otras palabras, la situación sería manejable sólo en el corto plazo. El desarrollo de estos dos campos de pozos, están contemplados en los Planes de Inversión del AyA, en el costo plazo, lo que se pretende financiar mediante el préstamo BCIE 1725 actualmente en ejecución y otro financiamiento complementario a este.
El problema de fondo está en que para los años posteriores al 2015, el AyA no cuenta actualmente con un proyecto de ampliación de la producción del agua para el Acueducto Metropolitano, y en general que asegure el abastecimiento para gran parte del Área Metropolitana de San José. De aquí la urgente necesidad de iniciar los estudios de planificación y diseño para el desarrollo de las nuevas fuentes de suministro para el Gran Área Metropolitana.
Para lo anterior, la alternativa de abastecimiento a través de una segunda línea de aducción que traiga el agua desde el embalse el Llano (Planta Hidroeléctrica de Río Macho –ICE) similar a la del acueducto Orosi, es la que cuenta con mayor factibilidad, oportunidad y fortalezas en estos momentos, tanto desde el punto de vista técnicos o económico, como en la sostenibilidad ambiental.
Esta opción ya fue analizada y planteada en el “Plan Maestro de abastecimiento de agua potable de la Gran Área Metropolitana (PLAMAGAN)” realizado por la empresa Tahal Consulting Engineers Ltd. (TAHAL) en conjunto con funcionarios de AyA, en el año 1990. Fue a analizada y comparada en conjunto con las otras seis alternativas: tales como Agua subterránea, Manantiales del Río Prendas, Ríos Hondura-Cascajal y Patria, Ríos Poás-Itiquís, Ríos Sarapiquí, San Rafael y La Paz, Embalse sobre el Río Pirrís. La alternativa de un Acueducto Orosi 2 quedó en los primeros lugares del análisis económico realizado, junto con la explotación de pozos denominados Campo Noreste y Campo Potrerillos, la cual quedó en primer lugar y que es la que se está ejecutando actualmente.
Otro aspecto importante para considerar la alternativa de Orosi II, como la mejor fuente de abastecimiento en el mediano plazo son las siguientes:
1. La fuente hídrica es la misma que se tiene para el acueducto Orosi actual, la que se ha demostrado como estable, de buena calidad y segura en cuanto a capacidad de extracción. Existen variados estudios básicos hídricos suficientes, que garantizan la capacidad de esta fuente.
2. Por la elevación topográfica de esta fuente con respecto al Valle Central, el trasiego y distribución del agua a producir, se puede hacer por gravedad (no bombeo) con un costo de operación bajo, cubriéndose así un alto porcentaje del área de abastecimiento en el Acueducto Metropolitano de San José, y otros sectores como Cartago, Paraíso y alrededores (Valle del Guarco) 3. Existe la convicción y anuencia por parte de las altas autoridades del ICE, como usuarios y operadores de este recurso hídrico, para que el AyA extraiga el caudal adicional planteado para este proyecto, para lo que también han mostrado algún ofrecimiento en colaborar en los procesos de diseño y construcción.
4. El resto de alternativas propuestas, son en términos generales, de capacidad de producción relativamente baja, comparada con Orosi II, o son de un alto costo de extracción y producción. Por otro lado éstas también debe ser destinadas en el futuro para el abastecimiento de agua de sectores aledaños, en a las poblaciones de algunos cantones de Heredia y Alajuela.
Acueducto Orosi II: Proyecto propuesto.
El proyecto en principio consiste en una ampliación del acueducto Orosi que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución.
La fuente de producción del recurso hídrico la compone la cuenca del Río Grande de Orosi, la cual se caracteriza por estar bien protegida, y no presenta deterioros importantes, pues se encuentra dentro del Parque Nacional Tapantí. Pertenece a la Vertiente Atlántica y la actividad pluvial es casi continua durante todo el año. Estas condiciones hacen que el recurso hídrico sea de grandes proporciones y los caudales mínimos y medios sean bastante significativos y confiables. La calidad del agua de Orosi es buena, aunque presenta un elevado índice de color, pero que con un tratamiento apropiado se puede remover Gran parte de las aguas superficiales de este cuenca ya han sido captada y trasegada mediante túnenles y canales hasta el embale de regulación El Llano, de la planta hidroeléctrica Río Macho propiedad del ICE. Es desde este cuerpo de agua de donde se tiene la derivación del acueducto Orosi actual de cerca de 2 m3/s, para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano y de Cartago.
Operativamente el proyecto consiste en la extracción de un caudal adicional 2300 l/s desde el embalse El Llano (1580 msnm), o desde los túneles de entrada que alimentan este embalse. Desde este punto el agua correría por gravedad mediante dos túneles, uno al inicio y otro al final y una tubería presurizada hasta llegara al sector de Guatuso de Patarrá de Desamparados, en donde se construiría la planta potabilizadora.
Posteriormente a la salida de la planta potabilizadora, se debe instalar las tuberías que distribuiría el agua hacia distintos puntos del Acueducto Metropolitano, interconectándose a tuberías principales y tanque existentes.
El trazado propuesto para esta nueva tubería sería diferente a la del acueducto actual, con el propósito de evitar los problemas que se han presentado con la línea actual, sobre todo en los primeros cinco kilómetros, en donde el terreno por sus características geológicas y su topografía es muy inestable, susceptible a deslizamientos principalmente cuando hay eventos fuertes o muy prolongados de lluvia.
CUARTO: Que por otra parte, otro de los aspectos importantes que debería tocar el denominado Plan Maestro, era la atinente al agua no contabilizada, aspecto trascendental para aumentar la eficiencia y reducir el déficit de agua potable, sin embargo, el Instituto ya obtuvo una autorización para efectuar un gasto por cincuenta millones de dólares por ese concepto, de tal manera que, la solución de este importante tema podría hacerse a través de contrataciones administrativas, para resolver este problema.
QUINTO: Que la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 29 establece que “Cuando la Administración resuelva declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos de interés público para adoptar esa decisión”, en tanto que, el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 86 párrafos cinco a siete inclusive, establece que:
“Si fueron presentadas ofertas elegibles, pero por razones de protección al interés público así lo recomiendan, la Administración, mediante un acto motivado, podrá declarar desierto el concurso.
Cuando la Administración, decida declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación.
Cuando se haya invocado motivos de interés público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.
La declaratoria de infructuoso, de desierto o readjudicación deberá ser dictada por el mismo funcionario u órgano que tiene la competencia para adjudicar.” SEXTO: Que con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
POR TANTO
Con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”. NOTIFIQUESE."
De acuerdo con el escrito de demanda y los ajustes hechos en la audiencia preliminar por el consorcio actor, hay dos pretensiones: la primera anulatoria, en cuanto a que la declaratoria de desierta de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, no se encontraba ajustada a derecho por falta de una adecuada motivación. La segunda, de naturaleza indemnizatoria, para que se paguen los daños ocasionados por la actuación del AyA y el lucro cesante. Hay una tercera petición, en cuanto a que se testimonien piezas por las actuaciones de la Comisión Asesora y de la Junta Directiva del AyA en el procedimiento de contratación. Antes de entrar a analizar las pretensiones, para mayor claridad de la sentencia, es preciso hacer un breve recuento de la licitación objeto de este proceso, siempre en el entendido de que el único acto que se impugna, es el que la declaró desierta. El concurso fue realizado para la contratación de la elaboración de un Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico que le permitiera al AyA dos aspectos, de acuerdo con el mismo texto del cartel: "a) Planificar el uso del recurso hídrico para abastecer la zona cubierta por el Acueducto Metropolitano de San José (bajo administración de A y A), lugares aledaños y sistemas de acueducto administrados por otros entes operadores que se ubican dentro de la Gran Área Metropolitana, para un horizonte de planificación al 2050. b) Planificar las inversiones en infraestructura y las medidas ambientales necesarias para el abastecimiento de agua potable en las zonas cubiertas por los acueductos: Metropolitano de San José (AMSJ) y lugares aledaños, El Pasito de Alajuela (incluyendo los acueductos de La Guácima y Aeropuerto) y Nombre14239, considerando un horizonte de planificación al 2030.
Este Plan Maestro servirá de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados." Una vez presentadas las ofertas, éstas fueron analizadas en primera instancia por una Comisión Técnica, que las calificó y dio sus recomendaciones. Posteriormente, las mismas pasaron a la Comisión Asesora, que era la que a su vez hacía la recomendación final a la Junta Directiva de la Institución. La primera recomendación que hizo la Comisión Técnica, fue para que se declarara infructuosa la licitación, ante lo cual la Comisión Asesora le solicitó que se hicieran subsanaciones con base en la documentación de los profesionales de los Consorcios Nombre148489, Nombre148490 y el aquí actor, lo cual fue realizado por la Comisión Técnica o Evaluadora. Las anteriores subsanaciones dieron como resultado que se le otorgaran las siguientes calificaciones: 87 puntos a Nombre148489 , 100 puntos a Nombre148490 y 91 al accionante.
Este último le solicitó a la Junta Directiva la revisión del puntaje por cuanto alegó que se había visto perjudicado. La Junta Directiva solicitó que se aclararan una serie de preguntas, las cuales la Comisión Asesora respondió en la siguiente forma: bajó puntos al Consorcio Lotti-Epypsa, por lo que resultó inelegible, mantuvo las calificaciones de Hazen Sawyer-Nippon Koel y de Wasser-Hidrogeotecnia- Setecoop R.L. Recomendó que se adjudicara a Nombre148490 . La Junta, por moción de los directivos Nombre148486 , Abenilda Espinoza Mora, Juan Luis Salas Zúñiga y Juan José Delgado Zúñiga, se apartó del criterio de la Comisión asesora y adjudicó al accionante. Dicho acuerdo es apelado por Hazen Sawyer-Nippon Koel y la CGR anuló el acto de adjudicación por dos motivos: falta de motivación del acto y defectos en las calificaciones de la ofertas. La Comisión Técnica hace un nuevo informe de calificación, el cual a su vez es enviado a la Comisión Asesora, quien lo remite a la Junta Directiva.
Este informe mantiene las calificaciones y la recomendación de adjudicar a Nombre148490 . La Junta Directiva acogió la recomendación, con el voto negativo de la directiva Nombre148486 , y adjudica a Hazen Sawyer-Nippon Koel. Este segundo acto de adjudicación fue apelado por el Consorcio actor. La CGR acoge parcialmente el recurso y anula el acto de adjudicación por encontrar defectos en la calificación técnica del accionante. Se vuelven a realizar los informes de calificación por parte de la Comisión Técnica y la Comisión Asesora, y mantienen las calificaciones, así como la recomendación de adjudicación al Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel. La Junta Directiva decidió en esta ocasión declarar desierta la licitación, decisión que es apelada por ambos oferentes (Hazen Sawyer-Nippon Koel y Wasser-Hidrogeotecnia-Setecoop). La CGR rechaza ambos recursos, lo que da por finalizado el procedimiento licitatorio.
La Contraloría General de la República interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva, por considerar que nunca se fundamentaron los motivos de nulidad en los que se basó la solicitud la pretensión de nulidad en cuanto al acto que rechazó los recursos en contra del acuerdo que declara desierta la licitación, además de que su actuación en la licitación de marras fue como contralor no jerárquico. A este respecto debe de hacerse una consideración acerca del órgano contralor, para efectos de resolver esta excepción. El Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) otorgó a la CGR legitimación tanto activa (artículo 10.3) como pasiva, en este último caso concretamente en el artículo 12, inciso 5, apartes a) y b), pues con anterioridad a la norma, al ser un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en Hacienda Pública, tal y como fue concebido en el artículo 183 de la Constitución Política, sin una personalidad jurídica propia, no podía actuar por sí mismo, ni ser demandado, por lo que recaía en la Procuraduría General de la República su representación. La legitimación pasiva, de acuerdo con la norma citada, procede en el primer supuesto así:
"a) Conjuntamente con el Estado, cuando el proceso tenga por objeto la conducta administrativa de aquella, relacionada con el ejercicio de su competencia constitucional y legal." El segundo supuesto contemplado por el artículo sería:
"b) Conjuntamente con el ente fiscalizado, cuando el proceso tenga por objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la Hacienda Pública." No obstante existe otro supuesto, establecido en la Ley de Contratación Administrativa (LCA, Ley 7494) y es que respecto a las licitaciones públicas, el órgano contralor actúa como jerarca impropio, para conocer del recurso de objeción al cartel (artículo 81) y de la apelación al acto de adjudicación (artículo 84). De igual forma, el artículo 174 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RCA, Decreto Ejecutivo 33411) prevé el recurso de apelación no sólo respecto del acto de adjudicación, sino también respecto del que declaró la licitación infructuosa o desierta. Con la resolución del recurso se pone fin a la vía administrativa. La jerarquía impropia está prevista en el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que establece que el jerarca impropio solo podrá conocer de aquellos aspectos de legalidad que se invoquen en el recurso y decidirá sobre las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente. El CPCA, siempre dentro del mismo artículo 12, inciso 7), establece la legitimación pasiva del jerarca impropio de la siguiente forma:
"Cuando una entidad dicte algún acto o disposición, que en virtud de un recurso administrativo no jerárquico -facultativo u obligatorio- deba ser conocido por parte de un órgano del Estado o de otra entidad administrativa, se tendrá como parte demandada:
En virtud de lo anterior, no resulta necesaria su participación en el proceso y en consecuencia existe una falta de legitimación pasiva con respecto a esta pretensión. Al ser las pretensiones indemnizatorias accesorias a la anulatoria, pues es el acuerdo que declara desierto el que, en tesis del accionante, le produce los daños que reclama, tampoco habría legitimación pasiva a este respecto. En razón de lo expuesto, se acoge la defensa interpuesta y se declara inadmisible la demanda en relación con el órgano contralor. Se continuará con el conocimiento del asunto, únicamente respecto del AyA.
Las administraciones públicas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico administrativo, ejercen las potestades públicas que el bloque de legalidad les permite y que están obligadas a ejecutar. Muchas de estas potestades son regladas, es decir, que cuando se cumple el supuesto de hecho previsto por la norma, la actuación de la Administración se concreta en el resultado previsto por la misma. Pero hay potestades discrecionales, en las cuales, ante ciertas circunstancias se permite el actuar del ente, pero éste puede escoger entre una serie de posibilidades para la mejor satisfacción del interés público. Se entiende que la misma Administración es la única que puede decidir acerca de la solución más correcta, pues tiene dentro de ella misma, los órganos técnicos, consultivos y demás necesarios para formar su criterio en cuanto a la opción conveniente, en un momento determinado. Se ha debatido mucho acerca del control jurisdiccional de la discrecionalidad, pues el mismo puede llevar a atar de manos a la Administración activa, pero no hacerlo daría paso a la arbitrariedad lo que supondría una afrenta al Estado de Derecho.
En nuestro país, la LGAP prevé los límites del ejercicio de la discrecionalidad, en los artículos 15, 16 y 17. El primer artículo dispone que el ejercicio discrecional podrá darse inclusive en ausencia de ley, pero que estará sometido a los límites que el mismo ordenamiento le impone y en este caso el juez velará por los elementos reglados del acto y la observancia de los límites; el segundo establece que no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de ciencia y la técnica o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia y el juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas en los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera de contralor de legalidad. El último de los artículos preceptúa que la discrecionalidad estará limitada por los derechos del particular, salvo texto legal en contrario. Por otra parte, el artículo 160 de la misma ley, dispone que será inválido el acto cuando se violen reglas elementales de lógica, justicia o conveniencia.
Tienen entonces las Administraciones un campo amplio para poder cumplir y desarrollar sus potestades y competencias. Dentro de esas decisiones discrecionales, se encuentra precisamente todo lo relacionado con la contratación administrativa, entendida ésta como la forma en que la Administración contrata con un particular (e inclusive con otro órgano o ente), aquellos bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines. Acá es discrecional, en primer lugar, la misma decisión de contratar a alguien externo a la organización, definir las condiciones y requisitos del concurso a través del cartel y la decisión última acerca de adjudicar o no la licitación. Aparte de los límites impuestos por la LGAP, existen una serie de principios establecidos en los artículos 4 al 7 de la LCA (eficiencia, eficacia, igualdad de participación, libre competencia, publicidad), así como los establecidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, principalmente en el voto 998-98, dentro de los cuales debe de darse el ejercicio de la discrecionalidad en esta materia.
Entran acá no solo valoraciones jurídicas y económicas, sino también y dependiendo del tipo de contratación, aspectos técnicos que deben de ser considerados para hacer la escogencia de la oferta que mejor convenga a la Administración. Tanto la LCA como el RCA, regulan el procedimiento licitatorio, el cual en términos generales tiene las siguientes fases: cumplimiento de requisitos previos para hacer la contratación, referidos principalmente a la disponibilidad presupuestaria, elaboración del cartel, recurso de objeción al cartel, presentación de ofertas, calificación de las mismas y acto de adjudicación. La adjudicación, como se indicó, es también un acto discrecional entre los oferentes que hayan calificado como elegibles. Pese a que la adjudicación sería la forma normal de terminar el procedimiento, también puede finalizar porque se declare infructuosa la contratación, ya que las ofertas no se ajustaron a los elementos esenciales del concurso, o porque se declare desierta por razones de protección al interés público, lo que representa otra manifestación de la discrecionalidad.
En este último caso, la Administración "deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación" (artículo 86 RCA). De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico costarricense permite el control de esa facultad, pero únicamente para verificar que se ha ejercido dentro de los límites que él mismo le impone y que el juez, salvo que logre demostrarse que solo hay una solución posible en cuyo caso se eliminaría la discrecionalidad, únicamente podría declarar la invalidez del acto cuestionado, sin que sea factible que suplante a la Administración en sus decisiones, ya que se estaría rozando la competencia constitucional otorgada al Poder Judicial, tanto en el artículo 49, como en el 153 de la Constitución Política.
El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el cual de acuerdo con su ley constitutiva (Ley 2726 del 14 de abril de 1961 y sus respectivas reformas), es una institución autónoma del Estado. Su ley de creación señala en cuanto a sus competencias:
"ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.
ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto. Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.
Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades; h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley; i) Construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y j) Controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para obras de acueductos y alcantarillado sanitario." El ejercicio de estas competencias se hace dentro de lo que el Instituto considere que es más conveniente para la satisfacción del interés público, sea dentro del más pleno ejercicio de la discrecionalidad, sin que ello signifique que pueda hacerlo de forma arbitraria, además de que es responsable de cualquier daño que ocasione con su actuar o por omisión.
DE LA LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL 2008LI-000001-PR: Tal y como se expuso en el Considerando III de la resolución, la indicada licitación tuvo una duración de casi 40 meses, entre la publicación del concurso en La Gaceta y la resolución de la CGR que rechazó los recursos de apelación interpuestos por los consorcios finalistas. La teoría del caso del accionante, estriba en que haber desechado el plan maestro objeto de la mencionada licitación y en su lugar haber optado por la implementación del Proyecto Orosí II, no era una fundamentación adecuada para la declaratoria de desierta de la misma. A este respecto, este Tribunal señala en primer lugar, que le resulta claro que el proyecto de Orosí II, no viene a sustituir el plan maestro, sino que es una opción por la que se decide el AyA para solucionar únicamente el problema del desabastecimiento del agua en el Área Metropolitana. De igual forma, de acuerdo con las normas citadas en el considerando anterior, lo que se va a analizar, es la motivación del acuerdo de la Junta Directiva, para determinar si en el momento en que se tomó, se excedió de los límites del ejercicio de las potestades discrecionales, porque, según las normas citadas, es el requisito que se debe de cumplir cuando se declara desierta una licitación.
Ese es el control que corresponde a esta jurisdicción, por lo que los hechos que hayan ocurrido con posterioridad a ese momento, con respecto específicamente a Orosi II, no son objeto del presente proceso. Para empezar el análisis, se va a partir de la declaración del testigo experto Nombre148485 , quien de acuerdo con lo expresado por él mismo, fue Subgerente del AyA hasta el año 2007, es decir con anterioridad a que se iniciara propiamente el procedimiento de licitación, por lo que lo que le constaba, son los antecedentes del mismo. En el criterio de este testigo, el plan maestro es un elemento de planificación y durante su gestión, se vio la necesidad de hacer uno nuevo, que abordara el problema del agua no contabilizada de forma integral, que es aquella que no tiene un uso legítimo. Añadió que de no hacerse ese plan, el AyA se estaría substrayendo de su función como rector del recurso hídrico en el país y que no habría justificación técnica ni financiera para los proyectos que lleve a cabo el Instituto.
De igual forma manifestó que sin un estudio técnico nadie puede decir que Orosi II sea la panacea, pues el agua no contabilizada puede aumentar y que el proyecto sin estudio de factibilidad sería una ocurrencia. También indicó que poner en marcha Orosi II y el plan maestro no era excluyente. A una pregunta de la representación del AyA, dijo que no estaba enterado directamente de los asuntos de la Institución desde su salida y que lo que conocía era a través de terceras personas. La otra testigo de la parte actora, Nombre148486 , declaró acerca del procedimiento licitatorio, de la primera adjudicación a favor del Consorcio actor y de su criterio en cuanto a que la adjudicación debió de haberse mantenido siempre a favor del mismo y de su disconformidad de la declaratoria de desierto, por cuanto no existió un estudio técnico que la avalara. Considera este Tribunal, que el testimonio del señor Nombre148485 , es una opinión de lo que debió haber sido en su criterio, el camino que debió de seguir el AyA, es decir, no haber desechado el plan maestro que en su momento, él mismo participó en hacer.
Según el mismo testigo lo admite, al momento en que se tomó la decisión, no trabajaba con el Instituto y la información que tenía era a través de terceros, por lo que no tenía los elementos suficientes para emitir una opinión respecto a la decisión tomada por la Junta Directiva. Por otra parte, respecto del testimonio de la señora Nombre148486 , tanto de su declaración, como del resto de la prueba documental que consta en los expedientes administrativos, se nota que, desde la primera adjudicación, estuvo a favor de la adjudicación de la licitación a favor del consorcio actor, decisión que si bien en un primer momento fue avalada por la Junta Directiva, luego fue variada para adjudicar al Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel, en la que ella votó en contra, así como en la última decisión , que es el acto impugnado, en la que fue la única directiva que no lo consintió. Pese a que su criterio es respetable, en un órgano colegiado, como lo es la Junta Directiva del AyA, las decisiones se toman por mayoría y el hecho de que los otros miembros no compartan su opinión, no quiere decir necesariamente que estén equivocados o que haya, sólo por esta razón, circunstancias irregulares que llevan a dudar de la validez del acuerdo tomado. Para ello, es necesario ver la literalidad del acuerdo, para analizar, como se ha venido reiterando, si la motivación es suficiente para la decisión que se cuestiona.
En la sesión de Junta Directiva donde se toma el acuerdo impugnado, se tenía agendado conocer de la recomendación de la Comisión Asesora, para volver a adjudicar la Licitación de marras, la cual era a favor del Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel y no del actor. Hubo una moción por parte del Presidente de la Junta Directiva, que fue acogida por la mayoría de los miembros presente y que literalmente dice:
"PRIMERO: Que la contratación que se pretendía realizar a través de la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI denominada “Contratación de una Firma Consultora para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”, también conocido a nivel administrativo interno como “Plan Maestro”, pude describirse como una consultoría en la cual se pretendía obtener los siguientes productos:
Este Plan Maestro serviría de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados. El Plan Maestro producto de esta contratación se desglosa en la siguiente forma de acuerdo a la estructura proceso de ejecución y seguimiento:
Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.
FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.
Área de influencia para la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico El área de influencia del estudio, para efectos de la planificación del uso del recurso hídrico abarca los aprovechamientos (derechos de uso del agua) y las zonas que son proveedoras de las aguas (cuencas y acuíferos), para:
5. Zona abastecida por el Acueducto Metropolitano de San José 6. Otros acueductos que administra el AyA dentro del Area Metropolitana: Nombre14239 y El Pasito de Alajuela.
7. Acueductos aledaños no administrados por AyA y que eventualmente podrían ser incorporados al Acueducto Metropolitano: Aserrí, La Unión, Santo Domingo Centro y distritos del Este, Brasil de Mora, Higuito de Desamparados, San Rafael de Alajuela, Cascajal de Coronado, entre otros.
8. Otros sistemas que son administrados por otros entes operadores, aún cuando no se espera que sean traspasados al AyA, pero que sí podrían ser afectados o afectar la disponibilidad del recurso hídrico: Santa Bárbara, Barva, Flores, San Isidro, San Rafael y Belén, de Heredia; Cartago, Tierra Blanca, Cot de Oreamuno, Paraíso, Oreamuno y El Guarco, de Cartago; Municipalidad de Alajuela y el sistema de Heredia, administrado por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, entre otros.
El propósito de considerar los aprovechamientos o derechos de uso del agua y las zonas que son proveedoras de las aguas tales como cuencas y acuíferos, para todos estos sistemas, así como los que sea necesario captar a futuro, obedece a la necesidad de realizar una planificación de la explotación del recurso hídrico bajo un concepto integral regional.
El horizonte de planificación para el Estudio del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Area Metropolitana será al año 2050; en el área de influencia definida se deberá realizar el balance de agua y de acuerdo con las proyecciones de demanda se deberán definir las fuentes de abastecimiento futuro para los acueductos ubicados dentro de esta área.
Área de influencia para la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura El área de estudio para la planificación de la infraestructura, comprende la zona de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano de San José y las zonas aledañas, así como los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela más La Guácima y Aeropuerto.
El área de abastecimiento actual del Acueducto Metropolitano comprende los sectores bajo administración del AyA en los cantones de San José, Escazú, Desamparados, Alajuelita, Goicoechea, Montes de Oca, Moravia, Tibás, Curridabat, Vásquez de Coronado, Santa Ana, Mora, La Unión y San Pablo de Heredia.
Para todos los efectos se entenderá como zonas aledañas: los sectores administrados por otros entes, entre ellos la Municipalidad de La Unión, Brasil de Mora, San Rafael Alajuela, Cascajal de Coronado, Aserrí, Santo de Domingo de Heredia (Paracito) y por algunas Asociaciones Administradoras de Acueductos Rurales (ASADAS) – Higuito, Calle Valverde, Patarrá, Rancho Redondo de Goicoechea y El Rodeo de Vásquez de Coronado -. Se incluyen, además, los acueductos de Nombre14239 y El Pasito de Alajuela, ante una eventual incorporación a dicho sistema.
En cuanto al horizonte para la Planificación de la infraestructura del abastecimiento de agua potable, será al año 2030.
Posibles fuentes de abastecimiento a considerar en el Plan Maestro
VIII.Como parte de los alcances de para efectos del análisis de las posibles fuentes de abastecimiento a considerar para el Plan Maestro, en los términos de referencia, se establecía que el estudio deberán tomar en cuenta las siguientes alternativas, que se indica a continuación:
X.Orosi II, la que consiste en instalar una tubería o varias, derivando más agua del Embalse El Llano (Orosi, Planta Hidroeléctrica de Río Macho) o la parte alta de la cuenca (zona de Tapantí). El Consultor deberá brindarle especial atención al análisis de esta alternativa para abastecer al Acueducto Metropolitano de San José, dado que por sus condiciones topográficas y producción explotable la convierte en la más factible técnicamente para estos fines, complementada con otras alternativas.
XI.Captación y conducción de las aguas del Río Grande de Orosi o de alguno(s) de sus afluentes y conducirlo con el auxilio de sistemas de bombeo.
XII.Manantiales del Río Prendas, se trata de captar los manantiales del nacimiento del Río Prendas, en Tacares de Grecia, y conducirlos con el auxilio de sistemas de bombeo.
XIII.Ríos Patria-Hondura-Cascajal, estos ríos se ubican en la Vertiente Atlántica (Parque Nacional Braulio Carrillo, Sector Norte), por lo que se requeriría de sistemas de bombeo para su trasvase.
XIV.Otras alternativas a estudiar pueden ser la captación y conducción de las aguas de los Ríos Poás-Itiquís, Río Sarapiquí, Río Jaris, Río Navarro, Río Sombrero, y otros.
SEGUNDO: Que es importante indicar que estos estudios no son un objetivo en sí mismos, sino que a su vez son un medio para un propósito muy definido, cual es, tal como se indicó en el resultando primero de ésta resolución, proveer y garantizar al corto y mediano plazo a la población del Area Metropolitana, el suministro de agua potable en forma confiable por un plazo determinado, responsabilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En efecto, la primera responsabilidad que asigna la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es “de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable” (artículo 1), así como, “Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable” (artículo 2 inciso a), “Aprovechar, ….. todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de ésta ley” (artículo 2 inciso f) y “Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país” (artículo 2 inciso g).
Este objetivo puede alcanzarse de diferentes maneras, así en el año 2007, la Administración de esa época visualizó la atención de tal necesidad a través de la consultoría referente a la licitación que nos ocupa, sin embargo, habiendo trascurrido 40 meses la Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas, que procurarán la satisfacción de esa necesidad en forma más eficiente y rápida, toda vez que, en el mejor de los casos, tales estudios estarían listos en el año 2013 pues el plazo de la consultoría se fijó en 20 meses, en tanto que, la nueva fuente escogida entraría en operación contando con la ayuda de una tramitación rápida no antes del año 2020, siendo que se prevé un incremento importante en el déficit de agua a partir del año 2015. Así las cosas, dado el anterior panorama es que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a través de sus Areas Técnicas se vio obligado a llevar cabo la búsqueda de una solución técnica más expedita y eficiente.
Aquí es importante señalar dos conceptos fundamentales que rigen el actuar de la Administración Pública y que son el concepto de interés público y el principio de eficiencia en el actuar de la Administración Pública.
En cuanto al primero señala el artículo 113.1 de la Ley General de la Administración Pública que “El servidor deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes con los administrados”. Es decir, se define el interés público como “la expresión de los intereses individuales coincidentes con los Administrados”. Relacionando esto con las responsabilidades de AyA señaladas arriba, es evidente que el interés público en el caso que nos ocupa, es la prestación del servicio de suministro de agua potable y el aseguramiento de dicho servicio (continuidad) en condiciones óptimas tanto de calidad como en cantidad apropiadas.
En cuanto al segundo concepto, el principio de eficiencia, obliga a que el actuar administrativo no solamente se ajuste a la legalidad, sino, que sea oportuno, apropiado y célere, la misma Ley General de la Administración Pública en diferentes disposiciones remite el actuar administrativo a la observancia de este principio, así podemos citar los artículos 8, 15, 65, 103, 225 y 269, pero el que para el tema que en este momento se trata es de especial relevancia el artículo 4 de dicha ley, que trata precisamente del servicio público y se refiere a ambos principios de la siguiente manera:
“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.
Es así que las circunstancias con el transcurso del tiempo pueden variar y hacer que razones de interés público como las arriba expuestas, hagan necesario a la Administración cambiar el medio establecido para la satisfacción de esa necesidad.
Lo fundamental del Plan Maestro es que definiera la fuente o fuentes de abastecimiento de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el punto de vista técnico ya tiene una definición de ese importantísimo aspecto, cual es el Proyecto Orosi II, que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución. Partiendo del anterior definición, el Instituto puede buscar la solución para las dos restantes fases del Plan Maestro, cuales son la de planificación de las inversiones en infraestructura y la de diseño preliminar, ya sea, asumiendo ambas tareas con sus propios recursos o bien contratando consultorías específicas para estos aspectos.
No está por demás señalar que solamente la primera fase del Plan Maestro, es decir, la Planificación o definición del recurso hídrico, tiene un plazo de ejecución de 8 meses y por lo tanto, un costo sumamente relevante dentro del precio total de las ofertas de ambas empresas, sin menoscabo de incrementar ese ahorro ante la posibilidad perfectamente factible, de que como se ha señalado los estudios restantes los realice AyA con sus propios recursos, lo que implicaría un ahorro institucional de cuatro millones de dólares aproximadamente, los que bien podrían emplearse a impulsar el Proyecto Orosi II. De lo anterior, se deduce que la continuación de la licitación que ahora nos ocupa, no es la vía más eficiente, económica y rápida para atender la necesidad.
TERCERO: Que concatenando el anterior razonamiento con la situación concreta respecto a la Licitación Pública Internacional 2008LI-000001-PRI, se concluye que existen amplias razones de interés público, para declarar desierta la indicada contratación, tal como a continuación se expone:
La propuesta de contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana, se ha venido planteando desde hace cerca de 10 años, pero no ha sido si no hasta hace cuarenta meses, que se logró materializar el inicio del proceso de contratación administrativa para este fin.
Tomando en cuenta que el último Plan Maestro realizado para el Acueducto Metropolitano fue en 1990 (PLAMAGAM) y que se recomienda que estos planes deben actualizarse con un frecuencia de 10 años, es claro como se indicó antes, que el nuevo Plan Maestro propuesto llegaría en el mejor de los casos, a disponerse con un atraso de más de 13 años. Así por lo tanto, si este Plan Maestro es el que establecerá la fuente de abastecimiento futura para el Acueducto Metropolitano, esta definición llegaría hasta el año 2013; y si de aquí en adelante se inicia las gestiones para desarrollar la infraestructura propuesta, la nueva fuente entraría en operación no antes del año 2020. Lo anterior implicaría un alto déficit en el abastecimiento de agua del Acueducto Metropolitano del 2015 en delante de acuerdo a proyecciones de demanda y producción.
Dado que actualmente ya se tiene prácticamente definido a través del trabajo de las Areas Técnicas del Instituto, que la fuente futura inmediata para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano, luego de desarrollar los campos de pozos Potrerillos y Noreste, es el Acueducto Orosi II, no tiene sentido práctico ni de oportunidad, la elaboración de la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico , del Plan Maestro a contratar. Solamente quedaría pendiente y necesario lo correspondiente la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura, en sus fases de diagnóstico, propuesta de desarrollo y diseño preliminar de la solución propuesta; lo que podría realizarse mediante una nueva contratación de consultoría específica para esta parte, o bajo dirección y conducción del personal profesional técnico y experto actual del AyA.
Justificación de mejor Fuente futura: Alternativa 2, Orosi II .
Actualmente la producción de agua en el Acueducto Metropolitano se encuentra muy ajustada con respecto a la demanda de la población en el Gran Área Metropolitana de San José, no sólo en lo que se refiere a los sistemas administrados por el AyA, si no también en otros acueductos a cargo de municipalidades y otras empresas públicas (JASEC y ESPH).
Con la puesta en operación del Proyecto Orosi I (actual) a finales de 1987, se disfrutaron de unos 6 años en donde la producción global del Acueducto Metropolitano superaba las necesidades de demanda. Posteriormente, con la integración de zonas aledañas, tales como Santa Ana, Vázquez de Coronado, Escazú, Nombre14239 (con la Planta de Quitirrisí) y Ciudad Colón, además del aporte de agua a la planta potabilizadora de Cartago y principalmente por el propio crecimiento de la población, se ha venido experimentando un déficit relativamente manejable, el cual resulta particular y sistemático durante las épocas secas, pese al gran esfuerzo que ha significado la captación o ampliación de nuevas fuentes de suministro, que se han adicionado desde entonces.
No obstante, de acuerdo a proyecciones de demanda, comparadas con las fuentes de producción disponibles, se deduce que con el desarrollo de algunos proyectos previstos para ejecutarlos en el corto plazo, como lo son el de los Campos de Pozos Noreste y Potrerillos; (fuentes de alternativa 1 arriba indicada) en el mejor de los casos, se ha podido llegar a satisfacer la demanda máxima diaria hasta el año 2006 y la demanda promedio diaria hasta el año 2014, aproximadamente. En otras palabras, la situación sería manejable sólo en el corto plazo. El desarrollo de estos dos campos de pozos, están contemplados en los Planes de Inversión del AyA, en el costo plazo, lo que se pretende financiar mediante el préstamo BCIE 1725 actualmente en ejecución y otro financiamiento complementario a este.
El problema de fondo está en que para los años posteriores al 2015, el AyA no cuenta actualmente con un proyecto de ampliación de la producción del agua para el Acueducto Metropolitano, y en general que asegure el abastecimiento para gran parte del Área Metropolitana de San José. De aquí la urgente necesidad de iniciar los estudios de planificación y diseño para el desarrollo de las nuevas fuentes de suministro para el Gran Área Metropolitana.
Para lo anterior, la alternativa de abastecimiento a través de una segunda línea de aducción que traiga el agua desde el embalse el Llano (Planta Hidroeléctrica de Río Macho –ICE) similar a la del acueducto Orosi, es la que cuenta con mayor factibilidad, oportunidad y fortalezas en estos momentos, tanto desde el punto de vista técnicos o económico, como en la sostenibilidad ambiental.
Esta opción ya fue analizada y planteada en el “Plan Maestro de abastecimiento de agua potable de la Gran Área Metropolitana (PLAMAGAN)” realizado por la empresa Tahal Consulting Engineers Ltd. (TAHAL) en conjunto con funcionarios de AyA, en el año 1990. Fue a analizada y comparada en conjunto con las otras seis alternativas: tales como Agua subterránea, Manantiales del Río Prendas, Ríos Hondura-Cascajal y Patria, Ríos Poás-Itiquís, Ríos Sarapiquí, San Rafael y La Paz, Embalse sobre el Río Pirrís. La alternativa de un Acueducto Orosi 2 quedó en los primeros lugares del análisis económico realizado, junto con la explotación de pozos denominados Campo Noreste y Campo Potrerillos, la cual quedó en primer lugar y que es la que se está ejecutando actualmente.
Otro aspecto importante para considerar la alternativa de Orosi II, como la mejor fuente de abastecimiento en el mediano plazo son las siguientes:
5. La fuente hídrica es la misma que se tiene para el acueducto Orosi actual, la que se ha demostrado como estable, de buena calidad y segura en cuanto a capacidad de extracción. Existen variados estudios básicos hídricos suficientes, que garantizan la capacidad de esta fuente.
6. Por la elevación topográfica de esta fuente con respecto al Valle Central, el trasiego y distribución del agua a producir, se puede hacer por gravedad (no bombeo) con un costo de operación bajo, cubriéndose así un alto porcentaje del área de abastecimiento en el Acueducto Metropolitano de San José, y otros sectores como Cartago, Paraíso y alrededores (Valle del Guarco) 7. Existe la convicción y anuencia por parte de las altas autoridades del ICE, como usuarios y operadores de este recurso hídrico, para que el AyA extraiga el caudal adicional planteado para este proyecto, para lo que también han mostrado algún ofrecimiento en colaborar en los procesos de diseño y construcción.
8. El resto de alternativas propuestas, son en términos generales, de capacidad de producción relativamente baja, comparada con Orosi II, o son de un alto costo de extracción y producción. Por otro lado éstas también debe ser destinadas en el futuro para el abastecimiento de agua de sectores aledaños, en a las poblaciones de algunos cantones de Heredia y Alajuela.
Acueducto Orosi II: Proyecto propuesto.
El proyecto en principio consiste en una ampliación del acueducto Orosi que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución.
La fuente de producción del recurso hídrico la compone la cuenca del Río Grande de Orosi, la cual se caracteriza por estar bien protegida, y no presenta deterioros importantes, pues se encuentra dentro del Parque Nacional Tapantí. Pertenece a la Vertiente Atlántica y la actividad pluvial es casi continua durante todo el año. Estas condiciones hacen que el recurso hídrico sea de grandes proporciones y los caudales mínimos y medios sean bastante significativos y confiables. La calidad del agua de Orosi es buena, aunque presenta un elevado índice de color, pero que con un tratamiento apropiado se puede remover Gran parte de las aguas superficiales de este cuenca ya han sido captada y trasegada mediante túnenles y canales hasta el embale de regulación El Llano, de la planta hidroeléctrica Río Macho propiedad del ICE. Es desde este cuerpo de agua de donde se tiene la derivación del acueducto Orosi actual de cerca de 2 m3/s, para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano y de Cartago.
Operativamente el proyecto consiste en la extracción de un caudal adicional 2300 l/s desde el embalse El Llano (1580 msnm), o desde los túneles de entrada que alimentan este embalse. Desde este punto el agua correría por gravedad mediante dos túneles, uno al inicio y otro al final y una tubería presurizada hasta llegara al sector de Guatuso de Patarrá de Desamparados, en donde se construiría la planta potabilizadora.
Posteriormente a la salida de la planta potabilizadora, se debe instalar las tuberías que distribuiría el agua hacia distintos puntos del Acueducto Metropolitano, interconectándose a tuberías principales y tanque existentes.
El trazado propuesto para esta nueva tubería sería diferente a la del acueducto actual, con el propósito de evitar los problemas que se han presentado con la línea actual, sobre todo en los primeros cinco kilómetros, en donde el terreno por sus características geológicas y su topografía es muy inestable, susceptible a deslizamientos principalmente cuando hay eventos fuertes o muy prolongados de lluvia.
CUARTO: Que por otra parte, otro de los aspectos importantes que debería tocar el denominado Plan Maestro, era la atinente al agua no contabilizada, aspecto trascendental para aumentar la eficiencia y reducir el déficit de agua potable, sin embargo, el Instituto ya obtuvo una autorización para efectuar un gasto por cincuenta millones de dólares por ese concepto, de tal manera que, la solución de este importante tema podría hacerse a través de contrataciones administrativas, para resolver este problema.
QUINTO: Que la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 29 establece que “Cuando la Administración resuelva declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos de interés público para adoptar esa decisión”, en tanto que, el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa en su artículo 86 párrafos cinco a siete inclusive, establece que:
“Si fueron presentadas ofertas elegibles, pero por razones de protección al interés público así lo recomiendan, la Administración, mediante un acto motivado, podrá declarar desierto el concurso.
Cuando la Administración, decida declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación.
Cuando se haya invocado motivos de interés público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.
La declaratoria de infructuoso, de desierto o readjudicación deberá ser dictada por el mismo funcionario u órgano que tiene la competencia para adjudicar.” SEXTO: Que con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
POR TANTO
Con fundamento en todo lo arriba expuesto, esta Junta Directiva estima procedente declarar desierta por razones de interés público la Licitación Pública Internacional 2008LI-00001-PRI, “Contratación de una firma Consultora, para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Area Metropolitana”.
Según se desprende del texto citado y de relevancia para este Tribunal, son los siguientes aspectos: existieron a juicio de la Junta Directiva, las siguientes razones que motivan la declaración de desierta de la Licitación: la primera de ellas, el tiempo transcurrido, el cual a ese momento era de casi cuarenta meses sin que se hubiera logrado concretar una adjudicación. La segunda, es que de acuerdo con los mismos objetivos de la licitación, había dos principales: planificación del recurso hídrico, y la planificación de la inversiones en infraestructura. En lo referente al suministro de agua potable, consideró la Junta, que si bien en el año 2007, se vio la necesidad de hacerlo a través de la consultoría que se pretendía contratar, en razón del tiempo transcurrido, la misma Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas que procurarán la satisfacción de esa necesidad de forma más rápida y eficiente, lo que hizo a través de su áreas técnicas y que la solución fue el desarrollo del Proyecto Orosi II.
Otro argumento en favor, fue que tan solo la fase de diagnóstico tenía un plazo de ejecución de ocho meses y un costo relevante en ambas ofertas, por lo que no adjudicar supondría un ahorro al AyA de aproximadamente cuatro millones de dólares. También se tomó en consideración que la definición del abastecimiento se daría hasta el año 2013 y que la nueva fuente entraría en funcionamiento en el año 2020 y que se preveía un desabastecimiento en el 2015. Por ello la fase primera de la consultoría, que sería la de planificación del recurso hídrico, no tendría sentido práctico, ni sería oportuno la elaboración de la Parte A del Plan Maestro, que era la planificación del recurso hídrico y lo que concierne a la planificación de las inversiones se haría bajo una nueva contratación o por medio del mismo personal del AyA, lo que permitiría ahorrar recursos. De igual forma se explican las razones que llevaron a optar por la fuente futura de Orosi II, para el abastecimiento de las áreas descritas en el mismo acuerdo.
Con base en los anteriores aspectos, a juicio de este Tribunal, la Junta Directiva, al momento de tomar el acuerdo, justificó en forma adecuada su decisión, basada tanto en el interés público como en su fin que es prestar un servicio público en forma eficiente y oportuna, por lo que cumple con lo establecido en el artículo 86 del RCA. Tampoco se encuentra que viole los parámetros de la discrecionalidad establecidos en los artículo 16, 16, 17 y 160 de la LGAP. Insiste esta Cámara que este es el control de legalidad que le compete, es decir, ver si se cumple con lo que establece el ordenamiento jurídico. Entrar a considerar si la Licitación debió de ser adjudicada porque el Plan Maestro tenía que elaborarse en la forma propuesta en el concurso, según el motivo de nulidad aducido por el actor, sería una interferencia en la esfera de discrecionalidad de la Administración, con lo cual se excedería la competencia propia de este órgano jurisdiccional, además de que la prueba aportada por el actor, sea la declaración de los testigo Nombre148485 y Nombre148486 no logran demostrar que el acuerdo haya traspasado los límites de la discrecionalidad.
Como se indicó anteriormente, Nombre148485 , no era funcionario del AyA al momento de tomarse la decisión, por lo que no le constan cuáles eran las necesidades concretas en abril de dos mil once y la conveniencia de no adjudicar la licitación. Su criterio corresponde al momento en que laboraba para el AyA y aunque es comprensible que quiera mantener lo que en ese momento la Administración consideró (que coincide con el momento en que el señor Nombre148482 , representante de Wasser SAE, era gerente de la Institución), no necesariamente se ajusta a la realidad de cuatro años después. En cuanto a la señora Nombre148486 , como se dijo anteriormente, fue la única directiva del cuerpo colegiado que estuvo en contra del acuerdo, el cual fue aprobado por el resto de los miembros de la Junta. Encuentra este Tribunal, que la decisión tomada, basada principalmente en el tiempo transcurrido entre el inicio de la licitación y el momento en que se declara desierta, y en la detección de las nuevas necesidades del servicio que presta el AyA, no contraviene los límites del ejercicio discrecional.
No debe de perderse de vista que el Plan Maestro, era un plan a futuro, concebido como un instrumento de planificación. Si se analiza el concurso, hubo desde la primera recomendación de declaratoria de infructuosa, pasando por dos adjudicaciones y sus respectivas anulaciones. De haberse adjudicado, era previsible que fuera una vez más recurrida esa decisión, por lo que hubiese transcurrido aún más tiempo en el inicio de la misma. Por otra parte, las necesidades de los servicios públicos cambian con el tiempo y la Administración debe adaptarse, por mandato del artículo 4 de la LGAP a esos cambios. Si se examina el acuerdo tomado, lo que se está haciendo es llegar a cumplir los objetivos de la licitación de forma diferente, en razón del cambio de las circunstancias, lo que es una potestad propia de la Institución, según se ha venido indicando . De igual forma, tampoco puede valorarse la decisión tomada con base en el desarrollo actual del Proyecto Orosí II, pues no es el objeto de este proceso, ya que el acuerdo se valora al momento de su adopción, para ver su adecuación al ordenamiento jurídico.
Lo que si resulta cierto, es que el proyecto era una solución a corto plazo de un problema de abastecimiento, que se visualizó en ese período, con el fin de solventar el problema actual, actuación que resulta de importancia ya que las administraciones públicas deben de dar soluciones, según su parecer y criterio, de forma efectiva. Si a raíz de la decisión tomado hubiera deficiencias en el servicio que presta el AyA, los usuarios podrán tomar las acciones que correspondan en su contra. Sin embargo, para efectos de dar por finalizada la Licitación por considerar que la misma no satisfacía el interés público, el acuerdo se encuentra apegado a derecho. Con base en las anteriores consideraciones, debe de rechazarse la pretensión anulatoria del artículo 4 de la Sesión Ordinaria 2011-019 del dieciocho de abril de dos mil once, así como de la Resolución R-DCA-341-2011 de la CGR, la cual, como jerarca impropio, también consideró que el acto se encontraba apegado a derecho.
Una última consideración que hace el Tribunal, respecto a la situación concreta del Consorcio actor, es que si bien tiene un interés legítimo para impugnar el acuerdo objeto de este proceso, pues se está lesionando su interés por ser adjudicatario, la nulidad del mismo lo que le eventualmente le hubiera dado, sería tan solo una nueva oportunidad para resultar adjudicada, sin que hubiera certeza en cuanto a ese resultado. Hubo un acto anterior, que no fue impugnado en su momento y que fue el que se tomó mediante el acuerdo 5 de la Sesión Ordinaria 2010-25, del trece de abril de dos mil diez, el cual sí le confería un derecho subjetivo (que no adquirió firmeza) al haber sido escogido y que pese a que agotó la vía administrativa ante la CGR, no fue objeto de un proceso jurisdiccional.
Ante los daños y perjuicios pretendidos por el Consorcio actor, ha de indicarse en primer lugar, que el Tribunal entiende que la parte actora los reclama por concepto del régimen de responsabilidad ilícita, a raíz de la supuesta ilegalidad del acuerdo que declara desierta la licitación, tantas veces mencionado. Bastaría con indicar que por no encontrarse motivos de nulidad, los daños deberían de declararse sin lugar, sin mayor consideración. No obstante, al estar dentro del marco de un concurso público regido no solo por la LCA y el RCA, sino también por las reglas propias del cartel, es necesario hacer una análisis ulterior sobre los daños pretendidos. Tal y como lo sostuvieron los codemandados, al accionante no le asiste un título válido para el reclamo de los daños, los cuales, de acuerdo con el escrito de presentación de la demanda, son los gastos en que incurrió para participar en la licitación.
Los oferentes de una licitación tienen una expectativa de derecho en resultar adjudicatarios, en razón precisamente de la discrecionalidad de la Administración en escoger la oferta que mejor le convenga al interés público. Desde esa perspectiva, no resultar elegido, sea porque se escogió a otro oferente, sea porque se declaró infructuosa la licitación (lo cual fue la primera recomendación en el presente caso) o porque se haya declarado desierta la misma, no le ocasiona a los participantes ningún daño, sino como bien lo estableció el AyA, son gastos de operación que realizan los participantes y se toman como costos de oportunidad. Unido a lo anterior, el Cartel de Licitación establecía en su artículo 8 lo siguiente: "Todos los costos relacionados con la preparación y presentación de las ofertas, así como por la obtención de las diferentes garantías mencionadas en este cartel, serán sufragados por el oferente.
AyA no reconocerá costo alguno por este concepto." Dicha condición fue aceptada por el Consorcio, cuando presentó su oferta y manifestó: "1. CONOCEMOS Y ACEPTAMOS EL ALCANCE DE LA CONTRATACIÓN ESPECIFICADO EN EL CARTEL; QUE CONOCEMOS ACEPTAMOS TODOS LOS REQUERIMIENTOS Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS ESTABLECIDAS POR EL ICAA; QUE CONOCEMOS, ACEPTAMOS Y CUMPLIMOS TODOS LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y ELEGIBILIDAD, LEGAL, TÉCNICA, FINANCIERA Y DE EXPERIENCIA Y QUE ACEPTAMOS TODAS Y CADA UNA DE LAS CONDICIONES INVARIABLES DEL CARTEL, TODO LO ANTERIOR CONFORME AL PLIEGO DE CONDICIONES, SUS CIRCULARES Y ACLARACIONES." Acá hay una manifestación expresa de voluntad en cuanto a la aceptación del cartel y sus condiciones, la cual hizo el actor de forma libre, en un aspecto que es perfectamente disponible, por lo que no puede pretender ahora desconocerla. Por ello, independientemente de la licitud del acto impugnado, no le asiste al actor derecho alguno para el reclamo de lo pretendido por ser gastos propios de la licitación y no daños.
En cuanto a los perjuicios solicitados, en razón de que también lo que existe es una expectativa de derecho que no es título suficiente para su petitoria, además de que no existe ningún vicio de nulidad en el acto impugnado, de igual forma se rechazan.
El actor está solicitando el testimonio de piezas por parte de este Tribunal, para denunciar penalmente a los funcionarios de la Comisión Asesora y los miembros de la Junta Directiva del AyA. El Tribunal hace ver al actor, que solo en casos muy calificados podría accederse a esta petición, ya que la seriedad de la denuncia penal procedería únicamente cuando en forma evidente pudiera valorarse que haya una conducta delictiva, pues de lo contrario podría más bien caerse en denuncias calumniosas. Si el Consorcio considera, con mejor conocimiento de los hechos y circunstancias que acaecieron a raíz de la celebración de la Licitación, que existen hechos que puedan configurar un delito, es el deber de sus representantes la interposición de las correspondientes denuncias. Como se ha indicado en forma reiterada, el Tribunal ha revisado la licitud del acto, esa es su competencia y no encuentra ningún hecho, dentro del estudio del expediente y en la evacuación de la prueba recibida, que amerite proceder de la forma solicitada.
En razón de los resuelto en el Considerando Cuarto de este resolución, se acogió la excepción de legitimación ad causam pasiva interpuesta por la CGR, y se entrarán a conocer únicamente, las interpuestas por el AyA. Se rechazan las de falta de legitimación activa y pasiva, pues existe una relación directa entre las conductas impugnadas y las partes del proceso (Consorcio actor y AyA). No obstante, se acoge la de falta de derecho, respecto de las actuaciones del AyA en la licitación tantas veces mencionada, en virtud de lo anteriormente desarrollado en cuanto a la improcedencia de las pretensiones, por lo que se declara sin lugar en todos sus extremos la presente demanda.
De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo, con las excepciones contenidas en los incisos a) y b) del mismo artículo. Al haber sido declarada sin lugar la demanda en todos sus extremos y no encontrar ninguna causal que justifique la eximente, se condena a la parte actora al pago de ambas costas del proceso.
POR TANTO
Se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por el AyA. Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por la Contraloría General de la República, por lo en cuanto a ello, se declara inadmisible la demanda. Respecto de las actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se acoge la falta de derecho interpuesta y se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por el Consorcio WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L. Se condena al accionante al pago de ambas costas del proceso.
Rosa Cortés Morales Nombre65604 Sady Jiménez Quesada Resolución 48-2014-VIII
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