Res. 00509-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00509-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: GRUPO VELAS DEL MAR PACÍFICO S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GARABITO No. 509-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos mil doce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103024 , cédula de identidad número CED78955, en su condición de apoderado generalísimo de la empresa GRUPO VELAS DEL MAR PACIFICO SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED79201, contra la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por el ALCALDE MUNICIPAL DE GARABITO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Bolaños Salazar; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, la empresa recurrente, planteó solicitud de concesión de una parcela localizada a 135.14 metros al este del mojón número cinco del Instituto Geográfico Nacional, sita en Playa Agujas, distrito Tárcoles, cantón Garabito, provincia de Puntarenas, que mide 640,56 metros cuadrados, con plano catastrado número P-52809-92; que el área, uso y frente al mar quedan sujetos a los lineamientos del Plan de Uso de Suelo y que sus linderos son: Norte: Squer Sociedad Anónima; Sur: José Francisco Peralta; Este: Dirección336 y Oeste: Municipalidad de Garabito. Que en la solicitud, se consignó, que para esa fecha no había construcciones en el terreno; que tenían un tiempo de ocupación de seis años; lo habían adquirido a título de cesión y que el uso que se le daría a la parcela es de índole recreativo. Que dicha solicitud de concesión se tramita ante la Municipalidad de Garabito, en expediente número 1446-99 (folios 63, 71 a 73, 80 a 82 del expediente) ;
• 2)Que el seis de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, certificó que la empresa recurrente “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…” (folio 84 del expediente) ;
• 3)Que el veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, se publicó en La Gaceta número 82 del 29 de abril de mil novecientos noventa y nueve, el edicto en el cual, se indica que la empresa recurrente, “…solicita en concesión una parcela localizada a 135.14 metros al este del mojón número cinco del Instituto Geográfico Nacional, sita en Playa Agujas, distrito Tárcoles, cantón Garabito, provincia de Puntarenas, que mide 640,56 metros cuadrados. Es terreno para dedicarlo a uso residencial. El área, uso y frente al mar quedan sujetos a los lineamientos del Plan de Uso de Suelo y sus linderos son: Norte: Squer Sociedad Anónima; Sur: José Francisco Peralta; Este: Dirección336 y Oeste: Municipalidad de Garabito. Se conceden treinta días hábiles a partir de esta única publicación, para oír oposiciones…” (folio 85 del expediente);
• 4)Que por resolución número ZMT-081-2010, de las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, dispuso: "…Se ordena instruir proceso abreviado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en contra de Grupo Velas del Mar Pacífico S.A, a quien se le concede audiencia por el plazo de tres días, sobre los hechos indicados sean: (los indicados en el resultando I) a efecto de esclarecer la verdad real de los hechos…" (ver folios 87 a 90 del expediente);
• 5)Que el veinticuatro de junio del dos mil diez, la representación del Grupo Velas del Mar Pacifico S.A, interpuso Incidente de Nulidad Absoluta contra la resolución número ZMT-081-2010. Que en esa misma fecha, presentó escrito de oposición al traslado de cargos antes indicado y en ambos memoriales, señaló como medio para recibir notificaciones el fax número 2258-2007 (folios 96 al 117 del expediente);
• 6)Que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre, mediante resolución número AL-ZMT-113-2011 de las diez horas del seis de junio del dos mil once, dispuso: “…Así las cosas, las edificaciones que se encuentran en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, se encuentran totalmente al margen de la ley, por lo que se declaran sin lugar las argumentaciones esgrimidas por la empresa denominada “Grupo Velas del Mar Pacifico S.A.”, por lo que se ordena demoler las construcciones ubicadas en la zona restringida de la zona marítimo terrestre que miden aproximadamente 180 m2 se localizan entre los mojones 562 y 563 del IGN, en un plazo de DIEZ DÍAS…”. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el diecisiete de junio del dos mil once (folios 119 a 128 del expediente);
• 7)Que mediante escrito de fecha 23 de junio del 2011, la administrada formula los recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número AL-ZMT-113-2011, por estimar que resulta contraria a derecho por las siguientes razones: i) Que fue dictada por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República y que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que la resolución final del procedimiento carece de motivación, pues omite referirse a los argumentos vertidos en el incidente de nulidad y en el escrito de oposición al traslado de cargos; iv) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; v) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; vi) Que no hay estudios técnicos que descarte un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito (folios 131 a 148 del expediente);
• 8)Que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito-Puntarenas, mediante resolución número AL-ZMT-145-2011, de las quince horas del once de julio del dos mil once, declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto y admitió el recurso de apelación para ante el Alcalde Municipal. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de julio del dos mil once (folios 149 al 153 del expediente) ;
• 9)Que el Alcalde Municipal mediante resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, declara sin lugar el recurso de apelación en subsidio interpuesto contra la resolución número AL-ZMT-113-2011. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de octubre del dos mil once (folios 156 al 164 de expediente) ;
• 10)Que el representante de la empresa recurrente, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución del Alcalde Municipal número AM-1824-2011, ello por cuanto alega que dicho acto carece de motivación, no sólo porque tiene por demostrados hechos, sin hacer referencia a la prueba del expediente administrativo en que se sustenta, sino que además, omite referirse a los argumentos vertidos en el recurso de apelación interpuesto contra el acto de origen (folios 165 a 184 del expediente);
• 11)Que el Alcalde Municipal de Garabito-Puntarenas, mediante resolución número AM-2381-2011 de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de noviembre del dos mil once, declara sin lugar tanto la solicitud de medida cautelar, como el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución AM-1824-2011; admitió el recurso de apelación en subsidio y emplazó a la parte recurrente para ante la Sección Tercera de este Tribunal. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de diciembre del dos mil once (folios 187 al 214 del expediente);
• 12)Que por resolución número 291-2012 de las once horas treinta y cinco minutos del veinte de julio del dos mil doce, la Jueza Tramitadora resolvió: “…Se acoge la medida cautelar formulada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la resolución del Alcalde Municipal de Garabito AM-1824-2011 (sic) de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, hasta tanto se resuelve por el fondo el recurso de apelación planteado…” (folios 370 a 373 del expediente).- IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para resolver este asunto, se tiene por no acreditado lo siguiente: a) Que la consignación de la firma, de quién dice fungir como la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, en las resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011, haya causado indefensión a la parte actora (no hay prueba en el expediente que así lo demuestre); b) Que no se adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, al momento de notificarse a la empresa recurrente, el traslado de cargos número ZMT-081-2010 de las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, a pesar de que dicho informe sirve de sustento al auto de traslado (no se desprende esa circunstancia del documentos visibles de folio 87 al 89 del expediente).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante considera que la resolución impugnada resulta lesiva a su derecho de defensa, pues alega que dicho acto carece de motivación, no sólo porque tiene por demostrados hechos, sin hacer referencia a la prueba del expediente administrativo en que se sustenta, sino que además, omite referirse a los argumentos vertidos en el recurso de apelación interpuesto contra el acto de origen, a saber: i) Que fue dictado por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República y que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; iv) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; v) Que no hay estudios técnicos que descarten un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito.

Asimismo, solicitó que se dictara una medida cautelar de suspensión del acto impugnado. Por su parte, la autoridad municipal recurrida, solicita confirmar la resolución impugnada, toda vez que según su dicho, del expediente administrativo se desprende que a la empresa recurrente no se le ha otorgado ninguna concesión sobre la parcela ubicada en la zona restringida de Playa Agujas. Que por error de redacción, el documento visible a folio 84 del expediente, indica que la agraviada tiene registrado ante el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, un terreno en concesión, siendo lo correcto, que tiene solicitud de concesión sobre dicho terreno, conforme al documento visible a folio 80 de expediente. Que dicha concesión aún no se ha otorgado, ya que se encuentra a la espera de que entre en vigencia el Plan Regulador Costero, el cual, es requisito sine qua non conforme a lo dispuesto en la Ley de la Zona Marítimo Terrestres.

Indica que la Municipalidad de Garabito, no ha otorgado autorizaciones o permisos de construcción para construir en el terreno sobre el que se ha solicitado la concesión, por lo que, la edificación de una casa y una piscina en dicho inmueble, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 6043. Señala que la recurrente sólo ha cumplido los siguientes requisitos de procedimiento tendente a determinar si procede o no la solicitud de concesión, a saber: presentación de personería jurídica y del capital de acciones, inspección de campo y publicación de edicto. Que los demás requerimientos no se han cumplido, toda vez que en Playa Agujas no existe Plan Regulador Costero. Por último, indica que el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, por lo que, en aplicación del principio de que la ley especial priva sobre la general, no resulta aplicable el procedimiento ordinario previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Alega que el debido proceso, se garantiza a través del procedimiento especial previsto en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, tan es así, que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha rechazado múltiples acciones de inconstitucionalidad que se han interpuesto contra dicha norma.

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Este Tribunal considera lo que de seguido se expone: a) En cuanto a los alegatos de incompetencia. Contrario a lo que afirma la recurrente, este Tribunal considera que resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011 no resultan contrarias a lo dispuesto en los artículos 129 de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley número 6043, toda vez que fueron dictados por la autoridad competente de la Municipalidad de Garabito, a saber: el Encargado del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre (folios 87, 88, 119 a 126, 143 a 151, 156 a 163 y 187 a 213 del expediente administrativo). El hecho de que en los actos impugnados, aparezca la firma de quién dice ser la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, no tiene el efecto de causar la nulidad absoluta de dichas conductas formales, no sólo porque se insiste, fueron dictadas por la autoridad competente, o sea, el Encargado de la dependencia municipal antes indicada, quién fue el que dictó el traslado de cargos número ZMT-081-2010, que dio inicio al procedimiento administrativo cuyos actos de trámite y final aquí se cuestionan (folios 87, 88, 119 a 126, 143 a 151 del expediente), sino porque además, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, o sea, aquellas cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.

El caso concreto, no encuadra en ninguno de los dos supuestos antes indicados, pues el que la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, haya consignado su firma en las resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011, no tiene el efecto de haber impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes; como tampoco se tiene por acreditado que ese hecho le haya causado indefensión a la parte recurrente (considerando II aparte a de esta resolución). Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad, si lo que la Municipalidad recurrida pretende es hacer constar, que la resolución dictada por la autoridad competente, cuenta con el visto bueno o el aval del Departamento Legal -tal y como afirma en la resolución AM-2381-2011 (folio 197 del expediente), deberá consignarlo de esta manera. Por lo expuesto, este Tribunal considera que el alegato de incompetencia planteado, resulta improcedente. b) Respecto a la alegada nulidad del traslado de cargos número ZMT-081-2010.

En primera instancia, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 364 de la Ley General de la Administración Pública, el auto de traslado de cargos deberá contener –entre otros aspectos esenciales- una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los que se le intima al investigado, así como, imputación de las posibles faltas o cargos que pudieran derivarse de ese cuadro fáctico, ello con el fin, de pueda proveer de manera efectiva a su defensa. En el caso concreto, el traslado de cargos número ZMT-081-2010 dictado a las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, por el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito (folios 87 a 89 del expediente), no cumple dicho requisito esencial, puesto que no se le intimaron los hechos objeto de investigación, ni se le imputaron las faltas en que presuntamente incurrió de manera clara, precisa y circunstanciada, toda vez que la Municipalidad recurrida se limita a indicar el resultado de la inspección realizada al inmueble objeto de conflicto y a enunciar una serie de artículos de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.

Aunado a lo anterior, no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, que sirvió como parte del sustento al traslado de cargos (folios 87 a 89 del expediente y aparte b del considerando II de esta resolución). En ese sentido, cabe recordar que el artículo 136.2 de la Ley General de la Administración Pública, indica que si bien es cierto, la motivación podrá consistir en la referencia a propuestas, dictámenes, o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, condiciona la validez de la conducta formal administrativa, a que se acompañe su copia. Ahora bien, este Tribunal considera que dichas omisiones no tuvieron la virtud de colocar a la empresa apelante en un estado de indefensión, presupuesto esencial conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado.

Ello por cuanto, dichas omisiones no impidieron que la recurrente proveyera a su defensa, dado que incluso presentó alegatos de fondo que dejan entrever que tiene claro el objeto del procedimiento administrativo tramitado en su contra, tan es así, que alega tener un derecho de concesión sobre el inmueble en que construyó la edificación que aquí se cuestiona, sobre la base de una certificación emitida por la Administración Municipal, argumento del cual sostiene además la necesidad de que la recurrida tramite un procedimiento ordinario (folios 96 a 117, 131 a 148, 165 a 184 del expediente). En consecuencia, si bien es cierto, el traslado de cargos dictado por la Municipalidad de Garabito, adolece de los vicios indicados con anterioridad, ello no fue óbice para que la empresa amparada pudiera proveer de manera efectiva a su defensa, ya que de los argumentos de fondo en que la sustenta, se desprende que conoce cuál es el objeto del procedimiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte a la Municipalidad recurrida que los traslados de cargos deberán contener –entre otros aspectos esenciales- una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los que se le intima al investigado, así como, imputación de las posibles faltas o cargos que pudieran derivarse de ese cuadro fáctico, y si hacen referencia a un informe o dictamen, deberán transcribirlo o adjuntar copia del mismo. Se insiste que en este caso concreto, este Tribunal no anula todo lo actuado, porque no se ha configurado uno de los presupuestos establecidos en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública para tal efecto. c) Sobre el procedimiento aplicable en caso de presuntas infracciones a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 6043. En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que lo dispuesto en el numeral 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no resulta inconstitucional, siempre y cuando de previo a su aplicación, se observen los siguientes parámetros: “…1) como primer aspecto, surge la necesidad de que previo a la demolición de las obras, se compruebe que efectivamente tal construcción se realizó contra el régimen dispuesto en la Ley sobre la zona marítimo terrestre, régimen que contempla tanto las normas generales como los casos de excepción (…); 2) en segundo término, como regla general, debe levantarse una información previo a realizar la demolición, en donde se otorguen todas las garantías del debido proceso, con la única excepción de aquellos casos en donde el presunto infractor acepte expresamente que su realización; y 3) en tercer lugar, debe resaltarse que la Administración o Autoridad Jurisdiccional siempre será responsable por dicha demolición, lo cual implica que si su actuación es ilegítima debe responder con las consecuencias civiles y (o) penales que correspondieren (…) En el caso de procedimientos administrativos o jurisdiccionales en que se impute la infracción a las disposiciones legales relacionadas con la zona marítimo-terrestre, es indudable que todo lo construido o edificado sin autorización de los entes respectivos, tanto en la zona pública como en la zona restringida, debe ser demolido.

La comprobación que ha de realizarse es precisamente, en el caso de la zona pública, que no se trate de uno de los casos de excepción que la misma ley señala (la negrilla es suplida) y, en el caso de la zona restringida, si se contaba con concesión en primera instancia, en qué condiciones estaba otorgada y si existía autorización para realizar las obras, construcciones o mejoras que se hallan (sic) hecho y que sean objeto de discusión en el proceso. Constatada la ausencia de autorización por los entes competentes, según sea el caso , lo procedente es la demolición de lo construido y el desalojo de los ocupantes, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren, tal y como el mismo artículo consultado lo establece” ( ver sentencia número 2007-2062 de las catorce horas con treinta y nueve minutos del catorce de febrero del dos mil siete, y en el mismo sentido, las resoluciones número 2004-9740 de las catorce horas treinta y dos minutos del primero de setiembre del dos mil cuatro; 1996-5756 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis; 1995-6192 de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del catorce de noviembre de mil novecientos noventa y cinco; 1991-0447 de las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno).

En consecuencia, dado que la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tiene efectos erga omnes, menos para sí misma (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y de que conforme a lo dispuesto en el inciso

• 1)de la Ley General de la Administración Pública, las normas no escritas –como en este caso, la jurisprudencia constitucional- tiene el rango de la norma que interpreta, la Administración Municipal conforme al principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), tiene el deber de aplicar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6043 con relación a los numerales 11 y 12 de ese mismo cuerpo normativo, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia antes citada, pues de lo contrario, incurriría en una violación sustancial al debido proceso (ver en igual sentido, la resolución 401-2012 de las las catorce horas cincuenta minutos del cuatro de octubre del dos mil doce, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). A partir de lo anterior y contrario a lo que sostiene la recurrente, el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 6043, no tiene por objeto suprimir o denegar derechos subjetivos, o causar una lesión grave a los derechos o intereses legítimos del investigado –si los tuviera-, presupuestos para aplicar el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; sino constatar si previamente a levantar una edificación o instalación en la zona restringida –en este caso-, el interesado contaba o no con la debida autorización de la Municipalidad, ello por cuanto, las solicitudes de concesión no otorgan ningún derecho real administrativo, ni facultan a ocupar o edificar en la zona marítimo terrestre. Ahora bien, determinar si en el caso concreto, la empresa recurrente tiene o no una concesión sobre la zona de Playa Agujas en el Distrito de Tárcoles, y por ende, si estaba o no facultada a construir una casa de habitación en ese terreno, constituye precisamente el objeto del procedimiento iniciado en contra de la apelante, que la Municipalidad recurrida deberá verificar, mediante no sólo la adopción de todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias para tal efecto, sino a través de la valoración de dichas probanzas conforme a derecho (artículos 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública) . Por lo expuesto, este Tribunal estima que con relación al tipo de procedimiento aplicado por la Municipalidad recurrida, no se ha incurrido en una violación a lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 308 de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley 6043. d) Con relación a las alegadas violaciones al elemento motivo y al deber de motivación del acto impugnado. Es deber de la recurrida emitir en cada oportunidad que así se gestione, un acto motivado en los términos del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de terminar los fundamentos en que se sustenta la decisión emitida, lo cual, es determinante no sólo para establecer si el motivo y contenido del acto administrativo, es o no legítimo, conforme a lo dispuesto en los numerales 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública, sino también, para que el administrado pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En el caso concreto, este Tribunal considera que la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once (folios 156 a 163 del expediente) , carece de fundamentación por las razones que de seguido se exponen:
• 1)En la resolución impugnada, la Alcaldía Municipal de Garabito tiene por no acreditado que a la empresa recurrente se le haya otorgado una concesión sobre el terreno localizado entre los mojones 562 y 563 del I.G.N., sin embargo, no entra a analizar si la certificación visible a folio 84 del expediente, en la cual, se indica que “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, es idónea o no para demostrar la presunta existencia de la concesión que dice tener la agraviada, sobre la parcela descrita con anterioridad;
• 2)Con vista en los alegatos planteados por la accionante en los recursos de revocatoria y apelación en subsidio que ha interpuesto (ver folios 131 a 148, 165 a 184 del expediente), se desprende que en la resolución impugnada, la Alcaldía Municipal de Garabito omitió referirse a los diversos motivos de impugnación planteados por el recurrente, los cuales, debían ser resueltos de manera clara, precisa y circunstanciada. Ello por cuanto, la resolución impugnada no entra a analizar la procedencia o no de las objeciones planteadas por el recurrente, contra la resolución AL-ZMT-113-2011 dictada a las diez horas del seis de junio del dos mil once por el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, tales como: i) Que tanto el acto de origen, como la resolución número AM-1824-2011 fueron dictadas por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; iv) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; v) Que no hay estudios técnicos que descarten un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito. En consecuencia, la falta de motivación de la resolución impugnada, provoca una violación sustancial al debido proceso (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública), porque ha colocado en estado de indefensión a la parte recurrente, al desconocer los motivos por los cuales, los alegatos que plantea en su recurso han sido rechazados, dado que la Alcaldía Municipal se limita a desestimarlos sin indicar las razones de hecho y de derecho en que sustenta la denegatoria, lo cual, resulta contrario lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 136 y 223 de la Ley General de la Administración Pública;
• 3)Cabe indicar que si bien es cierto, mediante la resolución número AM-2381-2011 de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de noviembre del dos mil once (folios 187 a 214 del expediente administrativo), el Alcalde Municipal trató de subsanar la evidente falta de motivación que adolece AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once ; también lo es, que dicha circunstancia no tiene la virtud de subsanar la violación sustancial a lo dispuesto en los numerales 39 de la Constitución Política y 136 de la Ley General de la Administración Pública, dado el vicio de nulidad absoluta que adolece el acto de origen, tal y como se establece en el artículo 188 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, la falta de motivación incide de manera directa en los elementos esenciales de motivo y contenido del acto impugnado (artículos 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública), toda vez que no se fundamentaron las razones que sustentan la decisión de rechazar los alegatos planteados en el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria (motivo), ello por cuanto, se tiene por no acreditado que a la empresa recurrente se le haya otorgado una concesión sobre el terreno localizado entre los mojones 562 y 563 del I.G.N., sin embargo, no se entra a analizar si la certificación visible a folio 84 del expediente, en la cual, se indica que “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, es idónea o no para demostrar la presunta existencia de la concesión que dice tener la agraviada, sobre la parcela descrita con anterioridad y por ende, si se encuentra o no autorizada para levantar una edificación sobre ese terreno. Dicha omisión incide a su vez en el contenido del acto , pues la Alcaldía Municipal de Garabito no sólo no se refirió a los diversos motivos de impugnación planteados por la recurrente, sino porque no acreditó las razones de hecho y derecho para mantener lo resuelto por el inferior y por ende, para desvirtuar los alegatos planteados por el accionante. Por todo lo expuesto, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito, así como, todo lo actuado en el procedimiento administrativo, a partir del auto de traslado de cargos número ZMT-081-2010 de las once horas del dieciséis de junio el dos mil diez, por resultar sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 132, 133, 136, 158 incisos 1) y 2), 164 inciso 1), 166, 186, 221, 223 inciso 2) y 297 de la Ley General de la Administración Pública.

Vo.- SOBRE LA VIGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA. Tal y como dispuso la Jueza Tramitadora en resolución número 291-2012 de las once horas treinta y cinco minutos del veinte de julio del dos mil doce:“…Se acoge la medida cautelar formulada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la resolución del Alcalde Municipal de Garabito AM-1824-2011 (sic) de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, hasta tanto se resuelve por el fondo el recurso de apelación planteado…” (folios 370 a 373 del expediente) . Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 162 del Código Municipal, la interposición de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra las decisiones de los funcionarios municipales que- como en este caso. no dependan directamente del Concejo Municipal, tiene el efecto de suspender la ejecución del acto impugnado.

En ese sentido y dado que a consecuencia de que este Tribunal acogió el recurso de apelación interpuesto, y anuló la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, el procedimiento recursivo se retrotrae a la fase en que la Alcaldía Municipal de Garabito debe resolver de manera motivada, el recuso de apelación en subsidio interpusto contra la resolución número AL-ZMT-113-2011 de las diez horas del seis de junio del dos mil once, dictada por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre-. Por ende, los efectos del acto administrativo de demolición antes indicado, se encontrarían nuevamente suspendidos, hasta tanto la Alcaldía Municipal no resuelva el recurso de apelación en subsidio y notifique la resolución correspondiente a la empresa agraviada.

VIo.- COROLARIO. Por todo lo expuesto, este Tribunal acoge el recurso de apelación y en consecuencia, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito, por resultar sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 16, 132, 133, 136, 158 incisos 1) y 2), 164 inciso 1), 166, 186, 221, 223 inciso 2) y 297 de la Ley General de la Administración Pública. Remítase el expediente a la Alcaldía Municipal de Garabito, a fin de que resuelva conforme a derecho. Tome nota la Alcaldía Municipal de lo indicado en el considerando V de esta resolución, en cuanto a la vigencia de la medida cautelar.

POR TANTO.

Se acoge el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito . Remítase el expediente a la Alcaldía Municipal de Garabito, a fin de que resuelva conforme a derecho. Tome nota la Alcaldía Municipal de lo indicado en el considerando V de esta resolución, en cuanto a la vigencia de la medida cautelar.

Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Claudia Elena Bolaños Salazar ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: GRUPO VELAS DEL MAR PACÍFICO S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GARABITO 3

Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ________________________________________________________________________ ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: GRUPO VELAS DEL MAR PACÍFICO S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GARABITO No. 509-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las catorce horas cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos mil doce.- Recurso de apelación interpuesto por Nombre103024 , cédula de identidad número CED78955, en su condición de apoderado generalísimo de la empresa GRUPO VELAS DEL MAR PACIFICO SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica número CED79201, contra la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por el ALCALDE MUNICIPAL DE GARABITO.

Redacta la jueza Álvarez Molina, con el voto afirmativo de las juezas Solano Ulloa y Bolaños Salazar; y,

CONSIDERANDO:

Io.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso:

• 1)Que el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, la empresa recurrente, planteó solicitud de concesión de una parcela localizada a 135.14 metros al este del mojón número cinco del Instituto Geográfico Nacional, sita en Playa Agujas, distrito Tárcoles, cantón Garabito, provincia de Puntarenas, que mide 640,56 metros cuadrados, con plano catastrado número P-52809-92; que el área, uso y frente al mar quedan sujetos a los lineamientos del Plan de Uso de Suelo y que sus linderos son: Norte: Squer Sociedad Anónima; Sur: José Francisco Peralta; Este: Dirección336 y Oeste: Municipalidad de Garabito. Que en la solicitud, se consignó, que para esa fecha no había construcciones en el terreno; que tenían un tiempo de ocupación de seis años; lo habían adquirido a título de cesión y que el uso que se le daría a la parcela es de índole recreativo. Que dicha solicitud de concesión se tramita ante la Municipalidad de Garabito, en expediente número 1446-99 (folios 63, 71 a 73, 80 a 82 del expediente) ;
• 2)Que el seis de abril de mil novecientos noventa y nueve, el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, certificó que la empresa recurrente “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…” (folio 84 del expediente) ;
• 3)Que el veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, se publicó en La Gaceta número 82 del 29 de abril de mil novecientos noventa y nueve, el edicto en el cual, se indica que la empresa recurrente, “…solicita en concesión una parcela localizada a 135.14 metros al este del mojón número cinco del Instituto Geográfico Nacional, sita en Playa Agujas, distrito Tárcoles, cantón Garabito, provincia de Puntarenas, que mide 640,56 metros cuadrados. Es terreno para dedicarlo a uso residencial. El área, uso y frente al mar quedan sujetos a los lineamientos del Plan de Uso de Suelo y sus linderos son: Norte: Squer Sociedad Anónima; Sur: José Francisco Peralta; Este: Dirección336 y Oeste: Municipalidad de Garabito. Se conceden treinta días hábiles a partir de esta única publicación, para oír oposiciones…” (folio 85 del expediente);
• 4)Que por resolución número ZMT-081-2010, de las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, dispuso: "…Se ordena instruir proceso abreviado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en contra de Grupo Velas del Mar Pacífico S.A, a quien se le concede audiencia por el plazo de tres días, sobre los hechos indicados sean: (los indicados en el resultando I) a efecto de esclarecer la verdad real de los hechos…" (ver folios 87 a 90 del expediente);
• 5)Que el veinticuatro de junio del dos mil diez, la representación del Grupo Velas del Mar Pacifico S.A, interpuso Incidente de Nulidad Absoluta contra la resolución número ZMT-081-2010. Que en esa misma fecha, presentó escrito de oposición al traslado de cargos antes indicado y en ambos memoriales, señaló como medio para recibir notificaciones el fax número 2258-2007 (folios 96 al 117 del expediente);
• 6)Que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre, mediante resolución número AL-ZMT-113-2011 de las diez horas del seis de junio del dos mil once, dispuso: “…Así las cosas, las edificaciones que se encuentran en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, se encuentran totalmente al margen de la ley, por lo que se declaran sin lugar las argumentaciones esgrimidas por la empresa denominada “Grupo Velas del Mar Pacifico S.A.”, por lo que se ordena demoler las construcciones ubicadas en la zona restringida de la zona marítimo terrestre que miden aproximadamente 180 m2 se localizan entre los mojones 562 y 563 del IGN, en un plazo de DIEZ DÍAS…”. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el diecisiete de junio del dos mil once (folios 119 a 128 del expediente);
• 7)Que mediante escrito de fecha 23 de junio del 2011, la administrada formula los recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución número AL-ZMT-113-2011, por estimar que resulta contraria a derecho por las siguientes razones: i) Que fue dictada por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República y que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que la resolución final del procedimiento carece de motivación, pues omite referirse a los argumentos vertidos en el incidente de nulidad y en el escrito de oposición al traslado de cargos; iv) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; v) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; vi) Que no hay estudios técnicos que descarte un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito (folios 131 a 148 del expediente);
• 8)Que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito-Puntarenas, mediante resolución número AL-ZMT-145-2011, de las quince horas del once de julio del dos mil once, declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto y admitió el recurso de apelación para ante el Alcalde Municipal. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de julio del dos mil once (folios 149 al 153 del expediente) ;
• 9)Que el Alcalde Municipal mediante resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, declara sin lugar el recurso de apelación en subsidio interpuesto contra la resolución número AL-ZMT-113-2011. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de octubre del dos mil once (folios 156 al 164 de expediente) ;
• 10)Que el representante de la empresa recurrente, interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra la resolución del Alcalde Municipal número AM-1824-2011, ello por cuanto alega que dicho acto carece de motivación, no sólo porque tiene por demostrados hechos, sin hacer referencia a la prueba del expediente administrativo en que se sustenta, sino que además, omite referirse a los argumentos vertidos en el recurso de apelación interpuesto contra el acto de origen (folios 165 a 184 del expediente);
• 11)Que el Alcalde Municipal de Garabito-Puntarenas, mediante resolución número AM-2381-2011 de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de noviembre del dos mil once, declara sin lugar tanto la solicitud de medida cautelar, como el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución AM-1824-2011; admitió el recurso de apelación en subsidio y emplazó a la parte recurrente para ante la Sección Tercera de este Tribunal. Que dicha resolución fue notificada a la empresa recurrente, al fax número 2258-2700, el doce de diciembre del dos mil once (folios 187 al 214 del expediente);
• 12)Que por resolución número 291-2012 de las once horas treinta y cinco minutos del veinte de julio del dos mil doce, la Jueza Tramitadora resolvió: “…Se acoge la medida cautelar formulada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la resolución del Alcalde Municipal de Garabito AM-1824-2011 (sic) de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, hasta tanto se resuelve por el fondo el recurso de apelación planteado…” (folios 370 a 373 del expediente).- IIo.- HECHOS NO DEMOSTRADOS. De relevancia para resolver este asunto, se tiene por no acreditado lo siguiente: a) Que la consignación de la firma, de quién dice fungir como la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, en las resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011, haya causado indefensión a la parte actora (no hay prueba en el expediente que así lo demuestre); b) Que no se adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, al momento de notificarse a la empresa recurrente, el traslado de cargos número ZMT-081-2010 de las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, a pesar de que dicho informe sirve de sustento al auto de traslado (no se desprende esa circunstancia del documentos visibles de folio 87 al 89 del expediente).

IIIo.- OBJETO DEL RECURSO. La apelante considera que la resolución impugnada resulta lesiva a su derecho de defensa, pues alega que dicho acto carece de motivación, no sólo porque tiene por demostrados hechos, sin hacer referencia a la prueba del expediente administrativo en que se sustenta, sino que además, omite referirse a los argumentos vertidos en el recurso de apelación interpuesto contra el acto de origen, a saber: i) Que fue dictado por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República y que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; iv) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; v) Que no hay estudios técnicos que descarten un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito.

Asimismo, solicitó que se dictara una medida cautelar de suspensión del acto impugnado. Por su parte, la autoridad municipal recurrida, solicita confirmar la resolución impugnada, toda vez que según su dicho, del expediente administrativo se desprende que a la empresa recurrente no se le ha otorgado ninguna concesión sobre la parcela ubicada en la zona restringida de Playa Agujas. Que por error de redacción, el documento visible a folio 84 del expediente, indica que la agraviada tiene registrado ante el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, un terreno en concesión, siendo lo correcto, que tiene solicitud de concesión sobre dicho terreno, conforme al documento visible a folio 80 de expediente. Que dicha concesión aún no se ha otorgado, ya que se encuentra a la espera de que entre en vigencia el Plan Regulador Costero, el cual, es requisito sine qua non conforme a lo dispuesto en la Ley de la Zona Marítimo Terrestres.

Indica que la Municipalidad de Garabito, no ha otorgado autorizaciones o permisos de construcción para construir en el terreno sobre el que se ha solicitado la concesión, por lo que, la edificación de una casa y una piscina en dicho inmueble, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 6043. Señala que la recurrente sólo ha cumplido los siguientes requisitos de procedimiento tendente a determinar si procede o no la solicitud de concesión, a saber: presentación de personería jurídica y del capital de acciones, inspección de campo y publicación de edicto. Que los demás requerimientos no se han cumplido, toda vez que en Playa Agujas no existe Plan Regulador Costero. Por último, indica que el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, por lo que, en aplicación del principio de que la ley especial priva sobre la general, no resulta aplicable el procedimiento ordinario previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Alega que el debido proceso, se garantiza a través del procedimiento especial previsto en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, tan es así, que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha rechazado múltiples acciones de inconstitucionalidad que se han interpuesto contra dicha norma.

IVo.- SOBRE EL CASO CONCRETO. Este Tribunal considera lo que de seguido se expone: a) En cuanto a los alegatos de incompetencia. Contrario a lo que afirma la recurrente, este Tribunal considera que resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011 no resultan contrarias a lo dispuesto en los artículos 129 de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley número 6043, toda vez que fueron dictados por la autoridad competente de la Municipalidad de Garabito, a saber: el Encargado del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre (folios 87, 88, 119 a 126, 143 a 151, 156 a 163 y 187 a 213 del expediente administrativo). El hecho de que en los actos impugnados, aparezca la firma de quién dice ser la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, no tiene el efecto de causar la nulidad absoluta de dichas conductas formales, no sólo porque se insiste, fueron dictadas por la autoridad competente, o sea, el Encargado de la dependencia municipal antes indicada, quién fue el que dictó el traslado de cargos número ZMT-081-2010, que dio inicio al procedimiento administrativo cuyos actos de trámite y final aquí se cuestionan (folios 87, 88, 119 a 126, 143 a 151 del expediente), sino porque además, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento, o sea, aquellas cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.

El caso concreto, no encuadra en ninguno de los dos supuestos antes indicados, pues el que la Asesora Legal del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad recurrida, haya consignado su firma en las resoluciones número AL-ZMT-113-01 y AL-ZMT-145-2011, no tiene el efecto de haber impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes; como tampoco se tiene por acreditado que ese hecho le haya causado indefensión a la parte recurrente (considerando II aparte a de esta resolución). Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad, si lo que la Municipalidad recurrida pretende es hacer constar, que la resolución dictada por la autoridad competente, cuenta con el visto bueno o el aval del Departamento Legal -tal y como afirma en la resolución AM-2381-2011 (folio 197 del expediente), deberá consignarlo de esta manera. Por lo expuesto, este Tribunal considera que el alegato de incompetencia planteado, resulta improcedente. b) Respecto a la alegada nulidad del traslado de cargos número ZMT-081-2010.

En primera instancia, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 364 de la Ley General de la Administración Pública, el auto de traslado de cargos deberá contener –entre otros aspectos esenciales- una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los que se le intima al investigado, así como, imputación de las posibles faltas o cargos que pudieran derivarse de ese cuadro fáctico, ello con el fin, de pueda proveer de manera efectiva a su defensa. En el caso concreto, el traslado de cargos número ZMT-081-2010 dictado a las once horas del dieciséis de junio del dos mil diez, por el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito (folios 87 a 89 del expediente), no cumple dicho requisito esencial, puesto que no se le intimaron los hechos objeto de investigación, ni se le imputaron las faltas en que presuntamente incurrió de manera clara, precisa y circunstanciada, toda vez que la Municipalidad recurrida se limita a indicar el resultado de la inspección realizada al inmueble objeto de conflicto y a enunciar una serie de artículos de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre.

Aunado a lo anterior, no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, que sirvió como parte del sustento al traslado de cargos (folios 87 a 89 del expediente y aparte b del considerando II de esta resolución). En ese sentido, cabe recordar que el artículo 136.2 de la Ley General de la Administración Pública, indica que si bien es cierto, la motivación podrá consistir en la referencia a propuestas, dictámenes, o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, condiciona la validez de la conducta formal administrativa, a que se acompañe su copia. Ahora bien, este Tribunal considera que dichas omisiones no tuvieron la virtud de colocar a la empresa apelante en un estado de indefensión, presupuesto esencial conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado.

Ello por cuanto, dichas omisiones no impidieron que la recurrente proveyera a su defensa, dado que incluso presentó alegatos de fondo que dejan entrever que tiene claro el objeto del procedimiento administrativo tramitado en su contra, tan es así, que alega tener un derecho de concesión sobre el inmueble en que construyó la edificación que aquí se cuestiona, sobre la base de una certificación emitida por la Administración Municipal, argumento del cual sostiene además la necesidad de que la recurrida tramite un procedimiento ordinario (folios 96 a 117, 131 a 148, 165 a 184 del expediente). En consecuencia, si bien es cierto, el traslado de cargos dictado por la Municipalidad de Garabito, adolece de los vicios indicados con anterioridad, ello no fue óbice para que la empresa amparada pudiera proveer de manera efectiva a su defensa, ya que de los argumentos de fondo en que la sustenta, se desprende que conoce cuál es el objeto del procedimiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte a la Municipalidad recurrida que los traslados de cargos deberán contener –entre otros aspectos esenciales- una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos por los que se le intima al investigado, así como, imputación de las posibles faltas o cargos que pudieran derivarse de ese cuadro fáctico, y si hacen referencia a un informe o dictamen, deberán transcribirlo o adjuntar copia del mismo. Se insiste que en este caso concreto, este Tribunal no anula todo lo actuado, porque no se ha configurado uno de los presupuestos establecidos en el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública para tal efecto. c) Sobre el procedimiento aplicable en caso de presuntas infracciones a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 6043. En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que lo dispuesto en el numeral 13 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no resulta inconstitucional, siempre y cuando de previo a su aplicación, se observen los siguientes parámetros: “…1) como primer aspecto, surge la necesidad de que previo a la demolición de las obras, se compruebe que efectivamente tal construcción se realizó contra el régimen dispuesto en la Ley sobre la zona marítimo terrestre, régimen que contempla tanto las normas generales como los casos de excepción (…); 2) en segundo término, como regla general, debe levantarse una información previo a realizar la demolición, en donde se otorguen todas las garantías del debido proceso, con la única excepción de aquellos casos en donde el presunto infractor acepte expresamente que su realización; y 3) en tercer lugar, debe resaltarse que la Administración o Autoridad Jurisdiccional siempre será responsable por dicha demolición, lo cual implica que si su actuación es ilegítima debe responder con las consecuencias civiles y (o) penales que correspondieren (…) En el caso de procedimientos administrativos o jurisdiccionales en que se impute la infracción a las disposiciones legales relacionadas con la zona marítimo-terrestre, es indudable que todo lo construido o edificado sin autorización de los entes respectivos, tanto en la zona pública como en la zona restringida, debe ser demolido.

La comprobación que ha de realizarse es precisamente, en el caso de la zona pública, que no se trate de uno de los casos de excepción que la misma ley señala (la negrilla es suplida) y, en el caso de la zona restringida, si se contaba con concesión en primera instancia, en qué condiciones estaba otorgada y si existía autorización para realizar las obras, construcciones o mejoras que se hallan (sic) hecho y que sean objeto de discusión en el proceso. Constatada la ausencia de autorización por los entes competentes, según sea el caso , lo procedente es la demolición de lo construido y el desalojo de los ocupantes, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren, tal y como el mismo artículo consultado lo establece” ( ver sentencia número 2007-2062 de las catorce horas con treinta y nueve minutos del catorce de febrero del dos mil siete, y en el mismo sentido, las resoluciones número 2004-9740 de las catorce horas treinta y dos minutos del primero de setiembre del dos mil cuatro; 1996-5756 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y seis; 1995-6192 de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del catorce de noviembre de mil novecientos noventa y cinco; 1991-0447 de las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno).

En consecuencia, dado que la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tiene efectos erga omnes, menos para sí misma (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y de que conforme a lo dispuesto en el inciso

• 1)de la Ley General de la Administración Pública, las normas no escritas –como en este caso, la jurisprudencia constitucional- tiene el rango de la norma que interpreta, la Administración Municipal conforme al principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), tiene el deber de aplicar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6043 con relación a los numerales 11 y 12 de ese mismo cuerpo normativo, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia antes citada, pues de lo contrario, incurriría en una violación sustancial al debido proceso (ver en igual sentido, la resolución 401-2012 de las las catorce horas cincuenta minutos del cuatro de octubre del dos mil doce, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). A partir de lo anterior y contrario a lo que sostiene la recurrente, el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 6043, no tiene por objeto suprimir o denegar derechos subjetivos, o causar una lesión grave a los derechos o intereses legítimos del investigado –si los tuviera-, presupuestos para aplicar el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; sino constatar si previamente a levantar una edificación o instalación en la zona restringida –en este caso-, el interesado contaba o no con la debida autorización de la Municipalidad, ello por cuanto, las solicitudes de concesión no otorgan ningún derecho real administrativo, ni facultan a ocupar o edificar en la zona marítimo terrestre. Ahora bien, determinar si en el caso concreto, la empresa recurrente tiene o no una concesión sobre la zona de Playa Agujas en el Distrito de Tárcoles, y por ende, si estaba o no facultada a construir una casa de habitación en ese terreno, constituye precisamente el objeto del procedimiento iniciado en contra de la apelante, que la Municipalidad recurrida deberá verificar, mediante no sólo la adopción de todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias para tal efecto, sino a través de la valoración de dichas probanzas conforme a derecho (artículos 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública) . Por lo expuesto, este Tribunal estima que con relación al tipo de procedimiento aplicado por la Municipalidad recurrida, no se ha incurrido en una violación a lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 308 de la Ley General de la Administración Pública y 13 de la Ley 6043. d) Con relación a las alegadas violaciones al elemento motivo y al deber de motivación del acto impugnado. Es deber de la recurrida emitir en cada oportunidad que así se gestione, un acto motivado en los términos del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de terminar los fundamentos en que se sustenta la decisión emitida, lo cual, es determinante no sólo para establecer si el motivo y contenido del acto administrativo, es o no legítimo, conforme a lo dispuesto en los numerales 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública, sino también, para que el administrado pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En el caso concreto, este Tribunal considera que la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once (folios 156 a 163 del expediente) , carece de fundamentación por las razones que de seguido se exponen:
• 1)En la resolución impugnada, la Alcaldía Municipal de Garabito tiene por no acreditado que a la empresa recurrente se le haya otorgado una concesión sobre el terreno localizado entre los mojones 562 y 563 del I.G.N., sin embargo, no entra a analizar si la certificación visible a folio 84 del expediente, en la cual, se indica que “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, es idónea o no para demostrar la presunta existencia de la concesión que dice tener la agraviada, sobre la parcela descrita con anterioridad;
• 2)Con vista en los alegatos planteados por la accionante en los recursos de revocatoria y apelación en subsidio que ha interpuesto (ver folios 131 a 148, 165 a 184 del expediente), se desprende que en la resolución impugnada, la Alcaldía Municipal de Garabito omitió referirse a los diversos motivos de impugnación planteados por el recurrente, los cuales, debían ser resueltos de manera clara, precisa y circunstanciada. Ello por cuanto, la resolución impugnada no entra a analizar la procedencia o no de las objeciones planteadas por el recurrente, contra la resolución AL-ZMT-113-2011 dictada a las diez horas del seis de junio del dos mil once por el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Garabito, tales como: i) Que tanto el acto de origen, como la resolución número AM-1824-2011 fueron dictadas por una autoridad no competente, toda vez que la resolución la firma tanto el Encargado del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, como la Asesora Legal de la Municipalidad; ii) Que no se le intimaron los hechos, ni se le imputaron las faltas de manera clara, precisa y circunstanciada, con el agravante de que no se le adjuntó copia del informe DFOE-SM-9-2009 emitido por la Contraloría General de la República, que sirvió de sustento al traslado de cargos; iii) Que debió haberse tramitado un procedimiento administrativo ordinario y no sumario, toda vez que la orden de demolición afecta el patrimonio de la empresa, así como, los derechos subjetivos e intereses legítimos que dice tener; iv) Que tal y como certificó el Encargado de Concesiones de la Municipalidad de Garabito, en abril de 1999, su empresa “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, tan es así, que ningún sujeto de derecho público o privado, planteó oposiciones en el plazo de treinta días establecido en el edicto; v) Que no hay estudios técnicos que descarten un posible daño ambiental a consecuencia de las demoliciones ordenadas por la Municipalidad de Garabito. En consecuencia, la falta de motivación de la resolución impugnada, provoca una violación sustancial al debido proceso (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública), porque ha colocado en estado de indefensión a la parte recurrente, al desconocer los motivos por los cuales, los alegatos que plantea en su recurso han sido rechazados, dado que la Alcaldía Municipal se limita a desestimarlos sin indicar las razones de hecho y de derecho en que sustenta la denegatoria, lo cual, resulta contrario lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 136 y 223 de la Ley General de la Administración Pública;
• 3)Cabe indicar que si bien es cierto, mediante la resolución número AM-2381-2011 de las ocho horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de noviembre del dos mil once (folios 187 a 214 del expediente administrativo), el Alcalde Municipal trató de subsanar la evidente falta de motivación que adolece AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once ; también lo es, que dicha circunstancia no tiene la virtud de subsanar la violación sustancial a lo dispuesto en los numerales 39 de la Constitución Política y 136 de la Ley General de la Administración Pública, dado el vicio de nulidad absoluta que adolece el acto de origen, tal y como se establece en el artículo 188 de la Ley General de la Administración Pública. Ahora bien, la falta de motivación incide de manera directa en los elementos esenciales de motivo y contenido del acto impugnado (artículos 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública), toda vez que no se fundamentaron las razones que sustentan la decisión de rechazar los alegatos planteados en el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria (motivo), ello por cuanto, se tiene por no acreditado que a la empresa recurrente se le haya otorgado una concesión sobre el terreno localizado entre los mojones 562 y 563 del I.G.N., sin embargo, no se entra a analizar si la certificación visible a folio 84 del expediente, en la cual, se indica que “…tiene registrado ante esta oficina un terreno en concesión constante de 640.56 M2, en la zona marítimo terrestre de Playa Agujas de esta jurisdicción bajo expediente número uno cuatro cuatro seis, nueve nueve…”, es idónea o no para demostrar la presunta existencia de la concesión que dice tener la agraviada, sobre la parcela descrita con anterioridad y por ende, si se encuentra o no autorizada para levantar una edificación sobre ese terreno. Dicha omisión incide a su vez en el contenido del acto , pues la Alcaldía Municipal de Garabito no sólo no se refirió a los diversos motivos de impugnación planteados por la recurrente, sino porque no acreditó las razones de hecho y derecho para mantener lo resuelto por el inferior y por ende, para desvirtuar los alegatos planteados por el accionante. Por todo lo expuesto, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito, así como, todo lo actuado en el procedimiento administrativo, a partir del auto de traslado de cargos número ZMT-081-2010 de las once horas del dieciséis de junio el dos mil diez, por resultar sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 132, 133, 136, 158 incisos 1) y 2), 164 inciso 1), 166, 186, 221, 223 inciso 2) y 297 de la Ley General de la Administración Pública.

Vo.- SOBRE LA VIGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA. Tal y como dispuso la Jueza Tramitadora en resolución número 291-2012 de las once horas treinta y cinco minutos del veinte de julio del dos mil doce:“…Se acoge la medida cautelar formulada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la resolución del Alcalde Municipal de Garabito AM-1824-2011 (sic) de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, hasta tanto se resuelve por el fondo el recurso de apelación planteado…” (folios 370 a 373 del expediente) . Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 162 del Código Municipal, la interposición de los recursos de revocatoria con apelación en subsidio contra las decisiones de los funcionarios municipales que- como en este caso. no dependan directamente del Concejo Municipal, tiene el efecto de suspender la ejecución del acto impugnado.

En ese sentido y dado que a consecuencia de que este Tribunal acogió el recurso de apelación interpuesto, y anuló la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, el procedimiento recursivo se retrotrae a la fase en que la Alcaldía Municipal de Garabito debe resolver de manera motivada, el recuso de apelación en subsidio interpusto contra la resolución número AL-ZMT-113-2011 de las diez horas del seis de junio del dos mil once, dictada por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre-. Por ende, los efectos del acto administrativo de demolición antes indicado, se encontrarían nuevamente suspendidos, hasta tanto la Alcaldía Municipal no resuelva el recurso de apelación en subsidio y notifique la resolución correspondiente a la empresa agraviada.

VIo.- COROLARIO. Por todo lo expuesto, este Tribunal acoge el recurso de apelación y en consecuencia, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito, por resultar sustancialmente contrarios a lo dispuesto en los artículos 39 de la Constitución Política; 16, 132, 133, 136, 158 incisos 1) y 2), 164 inciso 1), 166, 186, 221, 223 inciso 2) y 297 de la Ley General de la Administración Pública. Remítase el expediente a la Alcaldía Municipal de Garabito, a fin de que resuelva conforme a derecho. Tome nota la Alcaldía Municipal de lo indicado en el considerando V de esta resolución, en cuanto a la vigencia de la medida cautelar.

POR TANTO.

Se acoge el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula la resolución número AM-1824-2011 de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil once, adoptada por la Alcaldía Municipal de Garabito . Remítase el expediente a la Alcaldía Municipal de Garabito, a fin de que resuelva conforme a derecho. Tome nota la Alcaldía Municipal de lo indicado en el considerando V de esta resolución, en cuanto a la vigencia de la medida cautelar.

Evelyn Solano Ulloa Marianella Álvarez Molina Claudia Elena Bolaños Salazar ASUNTO: APELACIÓN MUNICIPAL RECURRENTE: GRUPO VELAS DEL MAR PACÍFICO S.A.

RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE GARABITO 3