Res. 00323-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00323-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

N°323-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas del dieciséis de agosto del dos mil doce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por El Estado, representado por los procuradores Mauricio Castro Lizano y Alonso Arnesto Moya, contra el acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3. Interviene como interesado. la sociedad Visión Realty Development S.A., representada por su apoderado especial judicial administrativo, el Lic. Fabián Volio Echeverría.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Antecedentes. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) La sociedad Vision Realty and Development S.A., diseñó un anteproyecto de creación de una marina turística a desarrollarse en la ciudad costera de Golfito (hecho no controvertido); 2) La viabilidad ambiental del anteproyecto, fue otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en resoluciones No. 2746-2010-SETENA de las 10:50 horas del 4 de noviembre del 2010 y No. 372-2011-SETENA de las 9:25 minutos del 16 de febrero del 2011 (folios 4 a 14 del expediente administrativo); 3) La Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísitcos, mediante resolución CIMAT-066-2011 del 28 de febrero del 2011, comunicó al Concejo Municipal de Golfito el acuerdo de la sesión extraordinaria No. 04-2011 celebrada el 22 de febrero del 2011, mediante el cual acogió la recomendación de la Unidad Técnica relativa al anteproyecto "Marina Gaviotas", ubicada en Golfito, consistente en dos etapas de cinco años. Al respecto, se detalla: "La primer etapa contará con 101 puestos de amarre con esloras entre los 12 y 60 metros, a construirse en el primer año y tendrá todos los servicios e instalaciones mínimas que se indican en el artículo 3 de la Ley 7744, entre ellos, almacenamiento en seco, suministro de combustibles y lubricantes, disposición y recolección de aceites, disposición y recolección de desechos sólidos, rampa de varado y botadura para botes, taller de reparaciones menores, oficinas administrativas de concesionarios y para gobierno, redes de emergencias para incendios, bloques de servicios sanitarios y baños y un área comercial. La segunda etapa contará con 45 puestos de amarre para completar los 146 puestos totales del proyecto, etapa que se desarrollará en un plazo de máximo de cuatro años. El suministro de agua potable se realizará mediante pozo, el servicio de electricidad será brindado por el Instituto Costarricense de Electricidad la recolección de derechos (sic) sólidos será suministrada por la Municipalidad, el tratamiento de aguas residuales se realizará mediante una Planta de Tratamiento (todo descrito en las láminas 1/10, 2/10, 4/10 y 5/10 que forman parte del anteproyecto). El área total a solicitar en concesión para el desarrollo de las obras en agua es de 121 055,02m2 y 4554m2 en propiedad privada (plano P-584031-99) que deberán cederse al Estado (Municipalidad) mediante expediente conformado ante la Notaría del Estado, en la Procuraduría General de la República. La anterior cesión será con fines de garantizar que la marina turística, en caso de una eventual caducidad y extinción de la concesión, siempre cuente con los servicios e instalaciones mínimas de ley, de la siguiente manera 441 m2 para 10 parqueos, 163 m2 para vías de acceso, 1705 m2 para 56 parqueos y acera pública peatonal y 2245 m2 para 12 parqueos, suministro de combustible, planta de tratamiento, medios de varado y botadura, depósito de basura, mantenimiento y reparaciones menores... " (folios 26 a 31 del expediente administrativo); 4) El 02 de marzo del 2011, el señor Brian Gibbs, en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Visión Realty del Developments S.A., presentó ante la Municipalidad los anteriores documentos a efecto de que el Concejo Municipal conociera m del asunto (folio 1 del expediente administrativo); 5) En La Gaceta No. 623, del 30 de marzo del 2011, se publicó el edicto de ley, a efecto de que terceros plantearan oposiciones dentro del plazo de un mes (folio 138 del expediente administrativo); 6) El 27 de abril del 2011, el Estado, representado por el Procurador Asesor, José Joaquín Barahona Vargas, presentó formál oposición al desarrollo de la marina turística con obras en agua y en propiedad privada (folio 100 del expediente administrativo); 7) En el acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3, el cuerpo edil conoció el Informe de fecha 06 de setiembre del 2011, en que el Asesor Legal recomendaba rechazar la oposición presentada por el Estado al Proyecto Marina Gaviotas y, en consecuencia, dispuso: "se acoge el PROYECTO DE RESOLUCIÓN contenido en el oficio AM-MG-ZMT-PRCC-013-2011, firmado por el señor Daylon Arroyo Blandón, Alcalde Municipal, con lo que se RECHAZA LA OPOSICIÓN presentada por la Procuraduría General de la República. Se dispone este acuerdo en FIRME Y DEFINITIVAMENTE APROBADO" (folios 345 a 351 del expediente administrativo); 8) En memorial presentado el 29 de setiembre del 2011, la representación estatal interpuso sendos recursos ordinarios, resultando admitida la apelación por este Tribunal, en resolución No. 466-2011 de las 14:50 horas del 25 de noviembre del 2011 (recurso a folios 367 a 369 del expediente administrativo, admisión a folio 7 del expediente de jerarquía impropia); 9) Dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA, en sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo No. 2535-2009 de las 14:30 horas del 30 de octubre del 2009, se dispuso la nulidad de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo Nos. 851-01-TAA de las 15:40 horas del 20 de noviembre del 2001 y No. 890-01-TAA de las 10:49 horas del 6 de diciembre del 2001 -que confirmó la anterior-, según las cuales dicho órgano colegiado administrativo, tuvo como responsables a Hotel Las Gaviotas S.A. y a Nombre40437 , de realizar construcciones y un relleno en la zona pública de Golfito, con afectación al ambiente, por lo que prohibió a la Municipalidad de Golfito, otorgar permisos de construcción en una zona de 1382,56 m2 y retirar cercas y otros que limitaran el acceso al mar (ver referencia a folio 54 del expediente de jerarquía impropia, en sentencia No.60-2010-VIII del Tribunal Contencioso Administrativo); 10) En sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, No. 60-2010-VIII de las 15:00 horas del 29 de junio del 2010, se confirmó la resolución anterior y, específicamente en el Considerando C) aparte I, se dispuso que existían advertencias administrativas sobre la finca con matrícula de folio real Placa17044 con los planos catastrados P-6451/68 y Placa17045, siendo que no se encontró relación de dichas citas con el plano Placa17046 que corresponde al inmueble matrícula Placa17047- que corresponde a la finca sobre la cual el Concejo Municipal autorizó la construcción del anteproyecto de la marina- (folios 52 a 81 del expediente de jerarquía impropia); 11) La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, resolvió recurso de casación interpuesto por el Estado dentro del anterior proceso judicial, declarándolo sin lugar (ver folios 164 a 184 del expediente de jerarquía impropia).

II.- Agravios del apelante. El Estado impugna el acuerdo del Concejo Municipal que rechazó su oposición a la solicitud de Vision Realty and Development S.A. de que se le autorizara el desarrollo de una marina en Golfito. Acusa que tal proyecto afecta la titularidad demanial, la cual emana directamente de la ley, con prerrogativas de Derecho Administrativo: publicidad legal, inmatriculación o innecesariedad de registro, etc, en el sentido que las áreas de playa y las aguas del mar están afectas al dominio público y son, por ende bienes nacionales, según lo dispone la Constitución Política, la Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto 1942 y su predecesora, Ley No. 11 de 26 de mayo de 1884, Convenio de las Nacionales Unidas sobre el Derecho del Mar -normativa que estima se ha infringido por falta de aplicación-, por lo que sólo se pueden desafectar por otra ley. Agrega que no hay duda ni presunción, de que los informes públicos contenidos en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Ambiental Administrativo, demuestran que la marina pretende abarcar áreas del Océano Pacífico, puesto que existe un área excedente entre los planos Placa17048 y P-914207-90 que es zona cubierta por el mar, pero creada mediante un relleno no autorizado por la Municipalidad de Golfito, el cual queda demostrado por informes del Catastro Nacional. Estima aplicable el dictamen C-154-2001, que dispuso que "en tanto el asiento o inscripción no sea anulado o cancelado, la Municipalidad estaría impedida para dar concesiones y autorizaciones demaniales sobre el inmueble parcela en cuestión, la que deberá respetar como propiedad privada formal. Y si por desapercibimiento hubuiere iniciado los trámites de concesión deberá suspenderlos, o cuando surja disputa fundada con relación al carácter privado, hasta que se dirima el asunto en la vía respectiva." Manifiesta que el acuerdo impugnado desconoce la ejecutividad y ejecutoriedad de las resoluciones 851-01-TAA y 890-01-TAA del Tribunal Ambiental Administrativo, que previa inspección del 20 de julio de 1999 acreditó la afectación ambiental al recurso marino costero. Sostiene que el proceso contencioso administrativo no tiene sentencia firme, por lo que el contenido de esas dos resoluciones se mantiene incólume y despliega plena eficacia. Respecto de las advertencias administrativas sobre el plano Placa17046 y el inmueble matrícula Placa17047 indica que esa potestad se ejerce sobre bienes que afectan el dominio público, como medidas cautelares adoptadas apropiadamente en la sede administrativa registral por afectación del demanio litoral. Estima que el acuerdo tiene vicios en el motivo, contenido y fin, por transgresión al medio ambiente y sus recursos asociados, en concreto, los marino costeros.

III.Posición de Vision Realty and Development S.A. La sociedad interesada en desarrollar la marina, en memorial presentado ante este Tribunal el 24 de mayo del 2012, se apersonó y, como principal sustento de su tesis, opuso la defensa de cosa juzgada, pues dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA, ha recaído sentencia firme de la Sala Primera de Casación, mediante voto No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, en donde se discutían algunos de los puntos del recurso de apelación que se ventila en esta instancia. En esa sentencia, se confirmó la nulidad de los oficios del Tribunal Ambiental Administrativo que ahora pretende aplicar la representación estatal, alegando que sobre ello no cabe ya mayor discusión, resultando que se acreditó ante las instacias judiciales, que la propiedad es privada y que el Estado no pudo demostrar que se hubieran realizado construcciones sobre áreas de dominio púbilco. Agrega que respecto de las advertencias administrativas, conforme lo ha establecido la misma Sala Primera, ellas son de carácter informativo y carecen de la virtud de restringir del título, pretendiendo el Estado inmovilizar la finca de manera permanente. Manifiesta que los informes técnicos emitidos por el Catastro Nacional y el Instituto Geográfico Nacional también han quedado desvirtuados en forma definitiva en vía judicial con lo que no pueden demostrar invasión alguna al demanio público.

IV.- Sobre la cosa juzgada material invocada. El principal efecto de la cosa juzgada material, es que impide que los asuntos sean nuevamente revisados en sede jurisdiccional, dando seguridad y certeza jurídica sobre las situaciones jurídicas que allí se ventilan. Es por ello que con la cosa juzgada material, se deriva la inadmisibilidad de la acción, la cual procede cuando existe identidad en los elementos del proceso, a saber, sujeto, objeto y causa. Para ello, es necesario cotejar si tales elementos coinciden dentro de este procedimiento recursivo de jerarquía impropia y el proceso judicial No. 02-000184-0163-CA. Sobre este particular, debe indicarse que según dispone la misma sentencia de la Sala Primera invocada, voto No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, la parte accionante es distinta a la que aquí se encuentra apersonada, pues en ningún momento la sociedad VIsión Realty Development S.A. figura dentro de esa causa, ni se conoce, por ninguna parte, la gestión de una solicitud de concesión a efecto de desarrollar una marina turística en Golfito. Los demandantes -otras personas físicas y jurídicas distintas-, solicitaron la nulidad absoluta de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo, Nos. 851-01-TAA y 890-01-TAA, pidiendo se le ordenara a dicha autoridad administrativa respetar el derecho de propiedad privada de Nombre40437 . Solicitaron además se eliminaran las anotaciones inscritas en el plano y la advertencia administrativa impuesta en la escritura del Hotel Las Gaviotas, No. Placa17049, junto con la condenatoria al pago de ambas costas por parte del Estado. En sentencia No. 2535-2009 de las 14 horas 30 minutos del 30 de octubre del 2009, el Juzgado Contencioso Administrativo declaró con lugar parcial la demanda, anulando las resoluciones citadas del Tribunal Ambiental Administrativo y condenó al Estado al pago de ambas costas. Dicha sentencia fue posteriormente confirmada en resolución de la Sección Octava del Tribunal Contencioso Administrativo, No. 60-2010-VIII de las 15 horas del 29 de junio de 2010 la cual, al ser objeto de revisión en Casación, previo recurso interpuesto por el Estado, se mantuvo incólume. Si bien es cierto existe cierta conexidad entre lo conocido en sede jurisdiccional y el fundamento del recurso de apelación que ahora se revisa, lo cierto es que no estamos en presencia de identidad de sujeto, objeto y causa, puesto que el acuerdo venido en alzada, conoce de la solicitud para instalar una marina en la zona costera de Golfito y la oposición interpuesta por el Estado. Aún cuando el Nombre5059 defiende la plena eficacia de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo, Nos. Placa17050 y Placa17051 -ya de por sí anuladas- y las anotaciones y advertencias admnistrativas, sus alegatos trascienden este tema y aspiran a la protección de la demanialidad de las zonas costeras del Océano Pacífico y la normativa que las protege. Es por ello que ante la inexistencia de los elementos esenciales para declarar con lugar la defensa de cosa juzgada material, la misma debe ser rechazada, como en efecto se hace.

V.- Sobre la demanialidad de las zonas costeras y el Océano Pacífico y la posiblidad de entregar en concesión a efecto de desarrollar marinas. El Estado viene acusando, que en aplicación de la Constitución Política, la Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto 1942 y su predecesora, Ley No. 11 de 26 de mayo de 1884, el Convenio de las Nacionales Unidas sobre el Derecho del Mar, impera la titularidad demanial de las áreas de la playa y las aguas del mar. Es claro para esta Cámara, que la exposición de agravios se limita a hacer un enunciado de cuerpos normativos que considera transgredidos con el acuerdo del Concejo, carente de explicación de los motivos por los cuales considera que lo actuado por el Concejo Municipal de Golfito resulta violatorio, siendo su única tesis la naturaleza demanial de tales sectores del territorio nacional. Sobre este particular, debe indicarse que no existe, en ninguna de dichas normas, prohibición alguna a la instauración de esta clase de proyectos dentro de las costas y áreas adyacentes del mar, siendo imposible para este tribunal entender más allá de la letra del recurso, ante una argumentación inexistente inclusive en el libelo de agravios. En todo caso, debe indicarse que si bien es cierto la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre -No. 6043 del 2 de marzo de 1977-, en su artículo 1 establece en efecto el carácter demanial de la franja costera, dispone que esa zona constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Asimismo, en sus artículos 9 y 10 determina como de dominio público una franja de doscientos metros de los que cincuenta son de zona pública, diríase "estrictamente pública" mientras que los restantes ciento cincuenta metros constituyen "zona restringida", en la que sólo se pueden adquirir ciertos "derechos" de aprovechamiento por los particulares (para mayor abundamiento, se pueden ver las sentencias número 447-91 de las 15:30 horas del veintiuno de febrero de 1991 y 1975-91 de las 8:48 horas del 4 de octubre de 1991, y 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, de la Sala Constitucional). En sentido contrario a la tesis expuesta en el libelo de agravios, la demanialidad de las costas nacionales no impide que sujetos particulares puedan hacer uso y disfrute de ellos, lo cual tampoco significa que el Estado pierda la titularidad sobre dichos bienes, como pareciera entender el abogado estatal. Por imperativo de la misma ley, se reguló el mecanismo legítimo para la obtención de un derecho sobre dicha franja de terreno mediante la figura de la concesión, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI, artículos 39 a 60, desarrollados en el respectivo reglamento -Decreto Ejecutivo No. 7841 del dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho-, Capítulo II, artículos 24 a 81. Asimismo, debe indicarse que en aplicacion del numeral 6 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, se excluye de su aplicación las ciudades ubicadas en los litorales -como resulta con Golfito- y las propiedades debidamente inscritas antes de la promulgación de dicho cuerpo legal. Adicionalmente a este tipo de concesión en las zonas costeras, el legislador nacional previó también la posibilidad de que sujetos de derecho privado puedan desarrollar marinas o atracaderos previo otorgamiento de esta misma figura, pues en la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísiticos -Ley No. 7744 del 19 de diciebre de 1997, modificada por Ley No. 8969 del 7 de junio del 2011, vigente a partir del 18 de agosto del 2011-, dispuso lo siguiente:

Artículo 1. Concesión. En las áreas de dominio público como en la zona marítimo terrestre y/o en área adyacente cubierta permanentemente por el mar, áreas adyacentes a las ciudades costeras, a excepción de los terrenos que presentan espacios abiertos de uso común, podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. Se exceptúan de esta disposición las áreas de manglar, los parques nacionales y las reservas biológicas. Igualmente, no se otorgarán concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísiticos en áreas donde existan ecosistemas coralinos.

...

La municipalidad del lugar será la autoridad competente para otorgar la concesión. En caso de petición expresa de la municipalidad respectiva a las instituciones estatales, estas deberán brindar el asesoramiento técnico...

La concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona." (El resaltado es agregado).

Desde esta perspectiva, la tesis sostenida por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que no se puede entregar en concesión áreas costeras y de mares territoriales a efectos de desarrollar marinas, es contraria al texto legal transcrito y totalmente incorrecta, debiendo rechazarse el agravio en tal sentido. En otras palabras, bien puede la Municipalidad de Golfito, bajo el amparo de la citda ley y respetando los procedimientos allí consignados, autorizar mediante la figura de la concesión, el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos en la zona martítimo terrestre, en las ciudades costeras y en las áreas adyacentes cubiertas permanentemente por el mar.

VI.Sobre la aplicación de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo. El representante estatal estima también que hay vicios en lo resuelto por el Concejo Municipal, dada la existencia de las resoluciones del Tribunal Fiscal Administrativo. De la lectura integral de la sentencia de la Sala Primera, No. 000189-F-S1-2012, se desprende que dicho órgano administrativo responsabilizó a los accionantes de construir una alcantarilla y permitir el depósito de materiales, junto con la creación de un relleno y la edificación de un muro dentro de la zona pública de la franja de la zona marítimo terrestre de Golfito. Con base en tales hechos, el Tribunal Ambiental Administrativo, en la resolución No. 851-01-TAA de las 15 horas 40 minutos del 20 de noviembre de 2001, confirmada posteriormente en la resolución No. 890-01-TAA de las 10:49 horas del 6 de diciembre del 2001, lo que hizo fue emitir una “medida precautoria”, consistente en notificar a la Municipalidad de Golfito: “…que se prohíbe el otorgamiento de permisos de construcción en la zona de los 1382,56 m2. Así mismo, debe proceder a retirar cercas y otros que limiten el libre acceso al mar. Además, mantener la zona en las mejores condiciones y permitir el libre acceso” (hecho probado no. 11 del fallo de primera instancia). La nulidad de las dos resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo fue declarada por el Juzgado Contencioso Administrativo en sentencia No. 2535-2009, al indicar que "una prohibición en los términos dictados como medida precautoria o no, resulta ilegítima, y constituye de forma indirecta una afectación al dominio, y en tanto al derecho de propiedad sobre un inmueble en contravención con el artículo 45 constitucional”. En la sentencia que resolvió el recurso de casación, a partir del Considerando III, se mantuvo como hecho probado, ahora incuestionable, que " la construcción de un muro de concreto, se encuentra comprendida dentro del área de superficie de la finca inscrita ante el Registro Público, bajo el número de Matrícula de Folio Real [...] según inscripción efectuada el 21 de febrero del 2001, y de la cual es titular del dominio al (sic)señor Nombre529.” y se tuvieron como indemostrados hechos en el sentido de que "la construcción de un relleno y la construcción de un muro, se hubieran realizado éstas en áreas que correspondan al demanio público, ya sea a la zona pública de la zona marítimo terrestre, o él área de playa, que discurre contiguo al Hotel Las Gaviotas, así como que lo dispuesto en la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo de las 15:40 hrs. del 20 de noviembre del 2001 No. 851-01-TAA, en relación con la dictada por el mismo Tribunal de las 15:49 hrs. del 06 de diciembre del 2001, hubiera determinado la producción de un daño al ambiente generado como consecuencia de actuaciones reprochables a los investigados”. Es así como ahora, de manera incuestionable, se desprende que el relleno y el muro se realizaron dentro del terreno que es propiedad privada de Nombre40437 , finca con matrícula de folio real No. 118238-000 (ver Considerandos III, IV y V de la Sentencia de Casación) -que es donde el Concejo Municipal ha conocido de la concesión para instalar la marina, cuya oposición ahora se resuelve-. En la sentencia de Casación, el alto Tribunal concluyó que:

"IV.-De lo indicado, resaltan los siguientes aspectos que, necesariamente, deben ser materia de impugnación concreta, para que pueda revisarse si procede o no revertir el criterio plasmado en la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia: 1.- No se demostró que las obras se realizaron en el demanio público. 2.- Más bien se tuvo por acreditado que acaecieron en terrenos de dominio privado de uno de los coactores. 3.- La discusión sobre dónde se efectuaron y el régimen jurídico aplicable, en todo caso, deviene intrascendente si no se patentizó lesión o peligro de daño al ambiente. 4.- De igual manera ocurre con el debate sobre cuestiones de titularidad, derechos reales y supuestas nulidades de inscripciones, traspasos y planos, que no forman parte del objeto del proceso. 5.- El pronunciamiento del Tribunal Ambiental Administrativo no se dirigió directamente en contra de los investigados sino hacia la Municipalidad, quien fue parte del procedimiento. 6.- Además, la medida dispuesta no encontró justificación alguna de daño real o al menos peligro de perjuicio al ambiente. 7.- Sin embargo, se consideró que sí afectó a la parte actora y por ello se acogió la demanda en los términos que se especificaron en el dispositivo del fallo del A quo confirmado por el Ad quem. 8.- De cualquier manera, no se tuvo por cierto que las referidas obras afectaran o pusieran en riesgo al ambiente." Las anteriores conclusiones se mantuvieron incólumes, debiendo aclarar, esta Cámara de jerarquía impropia, que no corresponde a este Tribunal resolver sobre la titularidad del bien, sino únicamente de la legalidad de lo resuelto por el cuerpo edil, menos aún cuando dentro del proceso judicial se tuvo como un hecho cierto, que los terrenos son propiedad privada, según queda constatado en el Considerando VII de la sentencia de Casación, al disponer que:

"VII.- De lo expuesto, está claro que la Sala no puede revertir el criterio conforme al cual se logró acreditar que los terrenos donde se hicieron las obras son de dominio privado..." Visto lo anterior, este Tribunal arriba a las siguientes conclusiones: 1) La Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, artículo 1, permite la entrega en concesión de áreas cubiertas por el mar que se encuentren adyacentes a la zona marítimo terrestre y a ciudades costeras, sin que ello implique la pérdida de naturaleza demanial y la titularidad estatal sobre ellas; 2) Dado que las aguas marítimas son integrantes del demanio público y en los términos referidos en la mencionada ley, porciones de ellas pueden ser entregadas en concesión a favor de particulares, la tesis tendiente a sostener lo contrario, o sea, que por su naturaleza demanial no pueden ser entregadas en concesión a efecto de construir marinas, en la forma en que fue plasmada por la parte recurrente, es incorrecta, por lo que pierde total interés y sentido; 3) La fundamentación sostenida por la representación del Estado, respecto de las medidas administrativas ordenadas por el Tribunal Ambiental Administrativo en las resoluciones indicadas, en el tanto impidió al Concejo Municipal autorizar nuevas construcciones debido a la construcción de un relleno carente de permisos e impuso advertencias administrativas sobre el inmueble, carece de sustento en el tanto fueron anuladas dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA; 4) Aún cuando fuera cierta la tesis del Estado en el sentido de que se afectó el demanio litoral con el relleno y el muro construido, así como en los planos P-584031-99, Placa17048 y P-914207-90 que acusa haber abarcado de manera irregular áreas del Océano Pacífico, tal argumentación pierde también relevancia a fin de resolver esta causa, en el tanto el otorgamiento de la concesión está plenamente permitido en el texto vigente de la Ley 7744; 5) No corresponde a esta Cámara decidir sobre la titularidad del bien sobre el que se ha de construir la marina por parte de Vision Realty Development S.A., por no ser competencia de esta jerarquía impropia, pues el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública dispone que este órgano es un revisor de la legalidad de lo resuelto por el cuerpo edil; 6) Respecto de las advertencias administrativas, debe esclarecerse que según lo dispuso la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, No. 60-2010-VIII de las 15:00 horas del 29 de junio del 2010, específicamente en el Considerando C) aparte I, dichas medidas precautorias recayeron sobre la finca con matrícula de folio real Placa17044 con los planos catastrados P-6451/68 y Placa17045, siendo que no se encontró relación de dichas citas con el plano Placa17046 que corresponde al inmueble matrícula Placa17047, que es sobre el cual se autorizó la "Marina Las Gaviotas". Por ende, no se aprecia, de modo alguno, una argumentación que relacione debidamente, el agravio expresado al respecto con los hechos que se revisan en la presente causa; 7) Aún cuando la representación del Estado acusa, de manera tímida, la producción de daños sobre el ambiente, lo cierto es que ni en esta instancia, ni dentro del proceso judicial, ha indicado cuáles son esos daños, menos aún ha aportado prueba de su dicho, a efecto de revisar si ello podría dar cabida a la nulidad de lo resuelto por el cuerpo edil; y 8) Si el Estado hubiere apreciado vicios de legalidad para el otorgamiento de la concesión, por transgresión a la Ley 7744 o a cualquier otro texto normativo, bien lo hubiera precisado a efecto de que esta jerarquía impropia conociera, mas la impugnación se encuentra ayuna de ello. Por el contrario, se evidencia que la concesión ha contado con el aval de la SETENA y del CIMAT -órgano técnico encargado al efecto por imperio legal-, tal y como se ha apreciado en los hechos probados de esta resolución. Asi las cosas, a criterio de este Tribunal, no queda más que concluir que los agravios expresados por la representación estatal carecen de sustento fáctico y jurídico, lo cual impone su rechazo y, por ende, la confirmación del acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3 venido en alzada, lo cual se dispone en este acto. Al no haber ulterior recurso en sede administrativa, lo procedente es dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Se rechaza la excepción de cosa juzgada. Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Municipal El Estado c/ Municipalidad de Golfito

N°323-2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las quince horas del dieciséis de agosto del dos mil doce.

Conoce este Tribunal, como jerarca impropio, del recurso de apelación interpuesto por El Estado, representado por los procuradores Mauricio Castro Lizano y Alonso Arnesto Moya, contra el acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3. Interviene como interesado. la sociedad Visión Realty Development S.A., representada por su apoderado especial judicial administrativo, el Lic. Fabián Volio Echeverría.

Redacta la Juez Solano Ulloa, y:

CONSIDERANDO:

I.Antecedentes. Se tienen como probados los siguientes antecedentes de interés: 1) La sociedad Vision Realty and Development S.A., diseñó un anteproyecto de creación de una marina turística a desarrollarse en la ciudad costera de Golfito (hecho no controvertido); 2) La viabilidad ambiental del anteproyecto, fue otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en resoluciones No. 2746-2010-SETENA de las 10:50 horas del 4 de noviembre del 2010 y No. 372-2011-SETENA de las 9:25 minutos del 16 de febrero del 2011 (folios 4 a 14 del expediente administrativo); 3) La Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísitcos, mediante resolución CIMAT-066-2011 del 28 de febrero del 2011, comunicó al Concejo Municipal de Golfito el acuerdo de la sesión extraordinaria No. 04-2011 celebrada el 22 de febrero del 2011, mediante el cual acogió la recomendación de la Unidad Técnica relativa al anteproyecto "Marina Gaviotas", ubicada en Golfito, consistente en dos etapas de cinco años. Al respecto, se detalla: "La primer etapa contará con 101 puestos de amarre con esloras entre los 12 y 60 metros, a construirse en el primer año y tendrá todos los servicios e instalaciones mínimas que se indican en el artículo 3 de la Ley 7744, entre ellos, almacenamiento en seco, suministro de combustibles y lubricantes, disposición y recolección de aceites, disposición y recolección de desechos sólidos, rampa de varado y botadura para botes, taller de reparaciones menores, oficinas administrativas de concesionarios y para gobierno, redes de emergencias para incendios, bloques de servicios sanitarios y baños y un área comercial. La segunda etapa contará con 45 puestos de amarre para completar los 146 puestos totales del proyecto, etapa que se desarrollará en un plazo de máximo de cuatro años. El suministro de agua potable se realizará mediante pozo, el servicio de electricidad será brindado por el Instituto Costarricense de Electricidad la recolección de derechos (sic) sólidos será suministrada por la Municipalidad, el tratamiento de aguas residuales se realizará mediante una Planta de Tratamiento (todo descrito en las láminas 1/10, 2/10, 4/10 y 5/10 que forman parte del anteproyecto). El área total a solicitar en concesión para el desarrollo de las obras en agua es de 121 055,02m2 y 4554m2 en propiedad privada (plano P-584031-99) que deberán cederse al Estado (Municipalidad) mediante expediente conformado ante la Notaría del Estado, en la Procuraduría General de la República. La anterior cesión será con fines de garantizar que la marina turística, en caso de una eventual caducidad y extinción de la concesión, siempre cuente con los servicios e instalaciones mínimas de ley, de la siguiente manera 441 m2 para 10 parqueos, 163 m2 para vías de acceso, 1705 m2 para 56 parqueos y acera pública peatonal y 2245 m2 para 12 parqueos, suministro de combustible, planta de tratamiento, medios de varado y botadura, depósito de basura, mantenimiento y reparaciones menores... " (folios 26 a 31 del expediente administrativo); 4) El 02 de marzo del 2011, el señor Brian Gibbs, en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Visión Realty del Developments S.A., presentó ante la Municipalidad los anteriores documentos a efecto de que el Concejo Municipal conociera m del asunto (folio 1 del expediente administrativo); 5) En La Gaceta No. 623, del 30 de marzo del 2011, se publicó el edicto de ley, a efecto de que terceros plantearan oposiciones dentro del plazo de un mes (folio 138 del expediente administrativo); 6) El 27 de abril del 2011, el Estado, representado por el Procurador Asesor, José Joaquín Barahona Vargas, presentó formál oposición al desarrollo de la marina turística con obras en agua y en propiedad privada (folio 100 del expediente administrativo); 7) En el acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3, el cuerpo edil conoció el Informe de fecha 06 de setiembre del 2011, en que el Asesor Legal recomendaba rechazar la oposición presentada por el Estado al Proyecto Marina Gaviotas y, en consecuencia, dispuso: "se acoge el PROYECTO DE RESOLUCIÓN contenido en el oficio AM-MG-ZMT-PRCC-013-2011, firmado por el señor Daylon Arroyo Blandón, Alcalde Municipal, con lo que se RECHAZA LA OPOSICIÓN presentada por la Procuraduría General de la República. Se dispone este acuerdo en FIRME Y DEFINITIVAMENTE APROBADO" (folios 345 a 351 del expediente administrativo); 8) En memorial presentado el 29 de setiembre del 2011, la representación estatal interpuso sendos recursos ordinarios, resultando admitida la apelación por este Tribunal, en resolución No. 466-2011 de las 14:50 horas del 25 de noviembre del 2011 (recurso a folios 367 a 369 del expediente administrativo, admisión a folio 7 del expediente de jerarquía impropia); 9) Dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA, en sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo No. 2535-2009 de las 14:30 horas del 30 de octubre del 2009, se dispuso la nulidad de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo Nos. 851-01-TAA de las 15:40 horas del 20 de noviembre del 2001 y No. 890-01-TAA de las 10:49 horas del 6 de diciembre del 2001 -que confirmó la anterior-, según las cuales dicho órgano colegiado administrativo, tuvo como responsables a Hotel Las Gaviotas S.A. y a Nombre40437 , de realizar construcciones y un relleno en la zona pública de Golfito, con afectación al ambiente, por lo que prohibió a la Municipalidad de Golfito, otorgar permisos de construcción en una zona de 1382,56 m2 y retirar cercas y otros que limitaran el acceso al mar (ver referencia a folio 54 del expediente de jerarquía impropia, en sentencia No.60-2010-VIII del Tribunal Contencioso Administrativo); 10) En sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, No. 60-2010-VIII de las 15:00 horas del 29 de junio del 2010, se confirmó la resolución anterior y, específicamente en el Considerando C) aparte I, se dispuso que existían advertencias administrativas sobre la finca con matrícula de folio real Placa17044 con los planos catastrados P-6451/68 y Placa17045, siendo que no se encontró relación de dichas citas con el plano Placa17046 que corresponde al inmueble matrícula Placa17047- que corresponde a la finca sobre la cual el Concejo Municipal autorizó la construcción del anteproyecto de la marina- (folios 52 a 81 del expediente de jerarquía impropia); 11) La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, resolvió recurso de casación interpuesto por el Estado dentro del anterior proceso judicial, declarándolo sin lugar (ver folios 164 a 184 del expediente de jerarquía impropia).

II.- Agravios del apelante. El Estado impugna el acuerdo del Concejo Municipal que rechazó su oposición a la solicitud de Vision Realty and Development S.A. de que se le autorizara el desarrollo de una marina en Golfito. Acusa que tal proyecto afecta la titularidad demanial, la cual emana directamente de la ley, con prerrogativas de Derecho Administrativo: publicidad legal, inmatriculación o innecesariedad de registro, etc, en el sentido que las áreas de playa y las aguas del mar están afectas al dominio público y son, por ende bienes nacionales, según lo dispone la Constitución Política, la Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto 1942 y su predecesora, Ley No. 11 de 26 de mayo de 1884, Convenio de las Nacionales Unidas sobre el Derecho del Mar -normativa que estima se ha infringido por falta de aplicación-, por lo que sólo se pueden desafectar por otra ley. Agrega que no hay duda ni presunción, de que los informes públicos contenidos en el procedimiento tramitado ante el Tribunal Ambiental Administrativo, demuestran que la marina pretende abarcar áreas del Océano Pacífico, puesto que existe un área excedente entre los planos Placa17048 y P-914207-90 que es zona cubierta por el mar, pero creada mediante un relleno no autorizado por la Municipalidad de Golfito, el cual queda demostrado por informes del Catastro Nacional. Estima aplicable el dictamen C-154-2001, que dispuso que "en tanto el asiento o inscripción no sea anulado o cancelado, la Municipalidad estaría impedida para dar concesiones y autorizaciones demaniales sobre el inmueble parcela en cuestión, la que deberá respetar como propiedad privada formal. Y si por desapercibimiento hubuiere iniciado los trámites de concesión deberá suspenderlos, o cuando surja disputa fundada con relación al carácter privado, hasta que se dirima el asunto en la vía respectiva." Manifiesta que el acuerdo impugnado desconoce la ejecutividad y ejecutoriedad de las resoluciones 851-01-TAA y 890-01-TAA del Tribunal Ambiental Administrativo, que previa inspección del 20 de julio de 1999 acreditó la afectación ambiental al recurso marino costero. Sostiene que el proceso contencioso administrativo no tiene sentencia firme, por lo que el contenido de esas dos resoluciones se mantiene incólume y despliega plena eficacia. Respecto de las advertencias administrativas sobre el plano Placa17046 y el inmueble matrícula Placa17047 indica que esa potestad se ejerce sobre bienes que afectan el dominio público, como medidas cautelares adoptadas apropiadamente en la sede administrativa registral por afectación del demanio litoral. Estima que el acuerdo tiene vicios en el motivo, contenido y fin, por transgresión al medio ambiente y sus recursos asociados, en concreto, los marino costeros.

III.Posición de Vision Realty and Development S.A. La sociedad interesada en desarrollar la marina, en memorial presentado ante este Tribunal el 24 de mayo del 2012, se apersonó y, como principal sustento de su tesis, opuso la defensa de cosa juzgada, pues dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA, ha recaído sentencia firme de la Sala Primera de Casación, mediante voto No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, en donde se discutían algunos de los puntos del recurso de apelación que se ventila en esta instancia. En esa sentencia, se confirmó la nulidad de los oficios del Tribunal Ambiental Administrativo que ahora pretende aplicar la representación estatal, alegando que sobre ello no cabe ya mayor discusión, resultando que se acreditó ante las instacias judiciales, que la propiedad es privada y que el Estado no pudo demostrar que se hubieran realizado construcciones sobre áreas de dominio púbilco. Agrega que respecto de las advertencias administrativas, conforme lo ha establecido la misma Sala Primera, ellas son de carácter informativo y carecen de la virtud de restringir del título, pretendiendo el Estado inmovilizar la finca de manera permanente. Manifiesta que los informes técnicos emitidos por el Catastro Nacional y el Instituto Geográfico Nacional también han quedado desvirtuados en forma definitiva en vía judicial con lo que no pueden demostrar invasión alguna al demanio público.

IV.- Sobre la cosa juzgada material invocada. El principal efecto de la cosa juzgada material, es que impide que los asuntos sean nuevamente revisados en sede jurisdiccional, dando seguridad y certeza jurídica sobre las situaciones jurídicas que allí se ventilan. Es por ello que con la cosa juzgada material, se deriva la inadmisibilidad de la acción, la cual procede cuando existe identidad en los elementos del proceso, a saber, sujeto, objeto y causa. Para ello, es necesario cotejar si tales elementos coinciden dentro de este procedimiento recursivo de jerarquía impropia y el proceso judicial No. 02-000184-0163-CA. Sobre este particular, debe indicarse que según dispone la misma sentencia de la Sala Primera invocada, voto No. 000189-F-S1-2012 del 16 de febrero del 2012, la parte accionante es distinta a la que aquí se encuentra apersonada, pues en ningún momento la sociedad VIsión Realty Development S.A. figura dentro de esa causa, ni se conoce, por ninguna parte, la gestión de una solicitud de concesión a efecto de desarrollar una marina turística en Golfito. Los demandantes -otras personas físicas y jurídicas distintas-, solicitaron la nulidad absoluta de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo, Nos. 851-01-TAA y 890-01-TAA, pidiendo se le ordenara a dicha autoridad administrativa respetar el derecho de propiedad privada de Nombre40437 . Solicitaron además se eliminaran las anotaciones inscritas en el plano y la advertencia administrativa impuesta en la escritura del Hotel Las Gaviotas, No. Placa17049, junto con la condenatoria al pago de ambas costas por parte del Estado. En sentencia No. 2535-2009 de las 14 horas 30 minutos del 30 de octubre del 2009, el Juzgado Contencioso Administrativo declaró con lugar parcial la demanda, anulando las resoluciones citadas del Tribunal Ambiental Administrativo y condenó al Estado al pago de ambas costas. Dicha sentencia fue posteriormente confirmada en resolución de la Sección Octava del Tribunal Contencioso Administrativo, No. 60-2010-VIII de las 15 horas del 29 de junio de 2010 la cual, al ser objeto de revisión en Casación, previo recurso interpuesto por el Estado, se mantuvo incólume. Si bien es cierto existe cierta conexidad entre lo conocido en sede jurisdiccional y el fundamento del recurso de apelación que ahora se revisa, lo cierto es que no estamos en presencia de identidad de sujeto, objeto y causa, puesto que el acuerdo venido en alzada, conoce de la solicitud para instalar una marina en la zona costera de Golfito y la oposición interpuesta por el Estado. Aún cuando el Nombre5059 defiende la plena eficacia de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo, Nos. Placa17050 y Placa17051 -ya de por sí anuladas- y las anotaciones y advertencias admnistrativas, sus alegatos trascienden este tema y aspiran a la protección de la demanialidad de las zonas costeras del Océano Pacífico y la normativa que las protege. Es por ello que ante la inexistencia de los elementos esenciales para declarar con lugar la defensa de cosa juzgada material, la misma debe ser rechazada, como en efecto se hace.

V.- Sobre la demanialidad de las zonas costeras y el Océano Pacífico y la posiblidad de entregar en concesión a efecto de desarrollar marinas. El Estado viene acusando, que en aplicación de la Constitución Política, la Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto 1942 y su predecesora, Ley No. 11 de 26 de mayo de 1884, el Convenio de las Nacionales Unidas sobre el Derecho del Mar, impera la titularidad demanial de las áreas de la playa y las aguas del mar. Es claro para esta Cámara, que la exposición de agravios se limita a hacer un enunciado de cuerpos normativos que considera transgredidos con el acuerdo del Concejo, carente de explicación de los motivos por los cuales considera que lo actuado por el Concejo Municipal de Golfito resulta violatorio, siendo su única tesis la naturaleza demanial de tales sectores del territorio nacional. Sobre este particular, debe indicarse que no existe, en ninguna de dichas normas, prohibición alguna a la instauración de esta clase de proyectos dentro de las costas y áreas adyacentes del mar, siendo imposible para este tribunal entender más allá de la letra del recurso, ante una argumentación inexistente inclusive en el libelo de agravios. En todo caso, debe indicarse que si bien es cierto la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre -No. 6043 del 2 de marzo de 1977-, en su artículo 1 establece en efecto el carácter demanial de la franja costera, dispone que esa zona constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Asimismo, en sus artículos 9 y 10 determina como de dominio público una franja de doscientos metros de los que cincuenta son de zona pública, diríase "estrictamente pública" mientras que los restantes ciento cincuenta metros constituyen "zona restringida", en la que sólo se pueden adquirir ciertos "derechos" de aprovechamiento por los particulares (para mayor abundamiento, se pueden ver las sentencias número 447-91 de las 15:30 horas del veintiuno de febrero de 1991 y 1975-91 de las 8:48 horas del 4 de octubre de 1991, y 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, de la Sala Constitucional). En sentido contrario a la tesis expuesta en el libelo de agravios, la demanialidad de las costas nacionales no impide que sujetos particulares puedan hacer uso y disfrute de ellos, lo cual tampoco significa que el Estado pierda la titularidad sobre dichos bienes, como pareciera entender el abogado estatal. Por imperativo de la misma ley, se reguló el mecanismo legítimo para la obtención de un derecho sobre dicha franja de terreno mediante la figura de la concesión, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI, artículos 39 a 60, desarrollados en el respectivo reglamento -Decreto Ejecutivo No. 7841 del dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho-, Capítulo II, artículos 24 a 81. Asimismo, debe indicarse que en aplicacion del numeral 6 de la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, se excluye de su aplicación las ciudades ubicadas en los litorales -como resulta con Golfito- y las propiedades debidamente inscritas antes de la promulgación de dicho cuerpo legal. Adicionalmente a este tipo de concesión en las zonas costeras, el legislador nacional previó también la posibilidad de que sujetos de derecho privado puedan desarrollar marinas o atracaderos previo otorgamiento de esta misma figura, pues en la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísiticos -Ley No. 7744 del 19 de diciebre de 1997, modificada por Ley No. 8969 del 7 de junio del 2011, vigente a partir del 18 de agosto del 2011-, dispuso lo siguiente:

Artículo 1. Concesión. En las áreas de dominio público como en la zona marítimo terrestre y/o en área adyacente cubierta permanentemente por el mar, áreas adyacentes a las ciudades costeras, a excepción de los terrenos que presentan espacios abiertos de uso común, podrán otorgarse concesiones para la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley. Se exceptúan de esta disposición las áreas de manglar, los parques nacionales y las reservas biológicas. Igualmente, no se otorgarán concesiones para la construcción y operación de marinas y atracaderos turísiticos en áreas donde existan ecosistemas coralinos.

...

La municipalidad del lugar será la autoridad competente para otorgar la concesión. En caso de petición expresa de la municipalidad respectiva a las instituciones estatales, estas deberán brindar el asesoramiento técnico...

La concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona." (El resaltado es agregado).

Desde esta perspectiva, la tesis sostenida por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que no se puede entregar en concesión áreas costeras y de mares territoriales a efectos de desarrollar marinas, es contraria al texto legal transcrito y totalmente incorrecta, debiendo rechazarse el agravio en tal sentido. En otras palabras, bien puede la Municipalidad de Golfito, bajo el amparo de la citda ley y respetando los procedimientos allí consignados, autorizar mediante la figura de la concesión, el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos en la zona martítimo terrestre, en las ciudades costeras y en las áreas adyacentes cubiertas permanentemente por el mar.

VI.Sobre la aplicación de las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo. El representante estatal estima también que hay vicios en lo resuelto por el Concejo Municipal, dada la existencia de las resoluciones del Tribunal Fiscal Administrativo. De la lectura integral de la sentencia de la Sala Primera, No. 000189-F-S1-2012, se desprende que dicho órgano administrativo responsabilizó a los accionantes de construir una alcantarilla y permitir el depósito de materiales, junto con la creación de un relleno y la edificación de un muro dentro de la zona pública de la franja de la zona marítimo terrestre de Golfito. Con base en tales hechos, el Tribunal Ambiental Administrativo, en la resolución No. 851-01-TAA de las 15 horas 40 minutos del 20 de noviembre de 2001, confirmada posteriormente en la resolución No. 890-01-TAA de las 10:49 horas del 6 de diciembre del 2001, lo que hizo fue emitir una “medida precautoria”, consistente en notificar a la Municipalidad de Golfito: “…que se prohíbe el otorgamiento de permisos de construcción en la zona de los 1382,56 m2. Así mismo, debe proceder a retirar cercas y otros que limiten el libre acceso al mar. Además, mantener la zona en las mejores condiciones y permitir el libre acceso” (hecho probado no. 11 del fallo de primera instancia). La nulidad de las dos resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo fue declarada por el Juzgado Contencioso Administrativo en sentencia No. 2535-2009, al indicar que "una prohibición en los términos dictados como medida precautoria o no, resulta ilegítima, y constituye de forma indirecta una afectación al dominio, y en tanto al derecho de propiedad sobre un inmueble en contravención con el artículo 45 constitucional”. En la sentencia que resolvió el recurso de casación, a partir del Considerando III, se mantuvo como hecho probado, ahora incuestionable, que " la construcción de un muro de concreto, se encuentra comprendida dentro del área de superficie de la finca inscrita ante el Registro Público, bajo el número de Matrícula de Folio Real [...] según inscripción efectuada el 21 de febrero del 2001, y de la cual es titular del dominio al (sic)señor Nombre529.” y se tuvieron como indemostrados hechos en el sentido de que "la construcción de un relleno y la construcción de un muro, se hubieran realizado éstas en áreas que correspondan al demanio público, ya sea a la zona pública de la zona marítimo terrestre, o él área de playa, que discurre contiguo al Hotel Las Gaviotas, así como que lo dispuesto en la resolución del Tribunal Ambiental Administrativo de las 15:40 hrs. del 20 de noviembre del 2001 No. 851-01-TAA, en relación con la dictada por el mismo Tribunal de las 15:49 hrs. del 06 de diciembre del 2001, hubiera determinado la producción de un daño al ambiente generado como consecuencia de actuaciones reprochables a los investigados”. Es así como ahora, de manera incuestionable, se desprende que el relleno y el muro se realizaron dentro del terreno que es propiedad privada de Nombre40437 , finca con matrícula de folio real No. 118238-000 (ver Considerandos III, IV y V de la Sentencia de Casación) -que es donde el Concejo Municipal ha conocido de la concesión para instalar la marina, cuya oposición ahora se resuelve-. En la sentencia de Casación, el alto Tribunal concluyó que:

"IV.-De lo indicado, resaltan los siguientes aspectos que, necesariamente, deben ser materia de impugnación concreta, para que pueda revisarse si procede o no revertir el criterio plasmado en la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia: 1.- No se demostró que las obras se realizaron en el demanio público. 2.- Más bien se tuvo por acreditado que acaecieron en terrenos de dominio privado de uno de los coactores. 3.- La discusión sobre dónde se efectuaron y el régimen jurídico aplicable, en todo caso, deviene intrascendente si no se patentizó lesión o peligro de daño al ambiente. 4.- De igual manera ocurre con el debate sobre cuestiones de titularidad, derechos reales y supuestas nulidades de inscripciones, traspasos y planos, que no forman parte del objeto del proceso. 5.- El pronunciamiento del Tribunal Ambiental Administrativo no se dirigió directamente en contra de los investigados sino hacia la Municipalidad, quien fue parte del procedimiento. 6.- Además, la medida dispuesta no encontró justificación alguna de daño real o al menos peligro de perjuicio al ambiente. 7.- Sin embargo, se consideró que sí afectó a la parte actora y por ello se acogió la demanda en los términos que se especificaron en el dispositivo del fallo del A quo confirmado por el Ad quem. 8.- De cualquier manera, no se tuvo por cierto que las referidas obras afectaran o pusieran en riesgo al ambiente." Las anteriores conclusiones se mantuvieron incólumes, debiendo aclarar, esta Cámara de jerarquía impropia, que no corresponde a este Tribunal resolver sobre la titularidad del bien, sino únicamente de la legalidad de lo resuelto por el cuerpo edil, menos aún cuando dentro del proceso judicial se tuvo como un hecho cierto, que los terrenos son propiedad privada, según queda constatado en el Considerando VII de la sentencia de Casación, al disponer que:

"VII.- De lo expuesto, está claro que la Sala no puede revertir el criterio conforme al cual se logró acreditar que los terrenos donde se hicieron las obras son de dominio privado..." Visto lo anterior, este Tribunal arriba a las siguientes conclusiones: 1) La Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, artículo 1, permite la entrega en concesión de áreas cubiertas por el mar que se encuentren adyacentes a la zona marítimo terrestre y a ciudades costeras, sin que ello implique la pérdida de naturaleza demanial y la titularidad estatal sobre ellas; 2) Dado que las aguas marítimas son integrantes del demanio público y en los términos referidos en la mencionada ley, porciones de ellas pueden ser entregadas en concesión a favor de particulares, la tesis tendiente a sostener lo contrario, o sea, que por su naturaleza demanial no pueden ser entregadas en concesión a efecto de construir marinas, en la forma en que fue plasmada por la parte recurrente, es incorrecta, por lo que pierde total interés y sentido; 3) La fundamentación sostenida por la representación del Estado, respecto de las medidas administrativas ordenadas por el Tribunal Ambiental Administrativo en las resoluciones indicadas, en el tanto impidió al Concejo Municipal autorizar nuevas construcciones debido a la construcción de un relleno carente de permisos e impuso advertencias administrativas sobre el inmueble, carece de sustento en el tanto fueron anuladas dentro del proceso judicial No. 02-000184-0163-CA; 4) Aún cuando fuera cierta la tesis del Estado en el sentido de que se afectó el demanio litoral con el relleno y el muro construido, así como en los planos P-584031-99, Placa17048 y P-914207-90 que acusa haber abarcado de manera irregular áreas del Océano Pacífico, tal argumentación pierde también relevancia a fin de resolver esta causa, en el tanto el otorgamiento de la concesión está plenamente permitido en el texto vigente de la Ley 7744; 5) No corresponde a esta Cámara decidir sobre la titularidad del bien sobre el que se ha de construir la marina por parte de Vision Realty Development S.A., por no ser competencia de esta jerarquía impropia, pues el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública dispone que este órgano es un revisor de la legalidad de lo resuelto por el cuerpo edil; 6) Respecto de las advertencias administrativas, debe esclarecerse que según lo dispuso la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, No. 60-2010-VIII de las 15:00 horas del 29 de junio del 2010, específicamente en el Considerando C) aparte I, dichas medidas precautorias recayeron sobre la finca con matrícula de folio real Placa17044 con los planos catastrados P-6451/68 y Placa17045, siendo que no se encontró relación de dichas citas con el plano Placa17046 que corresponde al inmueble matrícula Placa17047, que es sobre el cual se autorizó la "Marina Las Gaviotas". Por ende, no se aprecia, de modo alguno, una argumentación que relacione debidamente, el agravio expresado al respecto con los hechos que se revisan en la presente causa; 7) Aún cuando la representación del Estado acusa, de manera tímida, la producción de daños sobre el ambiente, lo cierto es que ni en esta instancia, ni dentro del proceso judicial, ha indicado cuáles son esos daños, menos aún ha aportado prueba de su dicho, a efecto de revisar si ello podría dar cabida a la nulidad de lo resuelto por el cuerpo edil; y 8) Si el Estado hubiere apreciado vicios de legalidad para el otorgamiento de la concesión, por transgresión a la Ley 7744 o a cualquier otro texto normativo, bien lo hubiera precisado a efecto de que esta jerarquía impropia conociera, mas la impugnación se encuentra ayuna de ello. Por el contrario, se evidencia que la concesión ha contado con el aval de la SETENA y del CIMAT -órgano técnico encargado al efecto por imperio legal-, tal y como se ha apreciado en los hechos probados de esta resolución. Asi las cosas, a criterio de este Tribunal, no queda más que concluir que los agravios expresados por la representación estatal carecen de sustento fáctico y jurídico, lo cual impone su rechazo y, por ende, la confirmación del acuerdo del Concejo Municipal de Golfito, tomado en la sesión Ordinaria No. 36 del 9 de setiembre del 2011, capítulo tercero, artículo 3 venido en alzada, lo cual se dispone en este acto. Al no haber ulterior recurso en sede administrativa, lo procedente es dar por agotada la vía administrativa.

POR TANTO:

Se rechaza la excepción de cosa juzgada. Se confirma el acuerdo impugnado y se da por agotada la vía administrativa.

Evelyn Solano Ulloa Eduardo González Segura Elías Baltodano Gómez Municipal El Estado c/ Municipalidad de Golfito