Res. 00101-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VRes. 00101-2013 Tribunal Contencioso Administrativo Sección V

ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: HIDROENERGÍA DEL GENERAL Nombre113289 S.R.L.

DEMANDADO: EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE) No. 101-2013-V.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las ocho horas once minutos del 21 de octubre de dos mil trece.

Proceso de conocimiento establecido por HIDROENERGÍA DEL GENERAL Nombre113289 S.R.L, representada por los apoderados especiales judiciales Gonzalo Fajardo Salas, mayor, abogado, cédula CED29468 y Mariela Hernández Brenes, mayor, abogada, cédula CED29469 (Primer Folio sin número del expediente de Prueba de la demanda 1 y 2), contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE), representado por los apoderados Especiales Judiciales Danny Fabricio Saborío Muñoz, Mayor, soltero, abogado, cédula CED326 y Carlos Cerdas Delgado, mayor, casado, abogado, cédula CED89635 (Folio 100 del expediente judicial)

RESULTANDO:

1.- En fecha 30 de marzo de 2012, se formula la demanda que ha dado origen al presente proceso, según los hechos que exponen y el derecho en el que se fundamentan, para que en sentencia se disponga, pretensiones que fueron confirmadas en audiencia preliminar, y leídas en la audiencia de juicio: "1. Se declare con lugar esta demanda en todos sus extremos y se anulen por ilegales los siguientes actos administrativos del ICE: a. Resolución Nº 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE. 2. Se declare con lugar la solicitud de reajuste de precios por el desequilibrio económico-financiero al Contrato que sufrió Nombre113289 a raíz de sobrecostos imprevisibles durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General por un total de tres millones setecientos dos mil noventa y siete dólares (US$3.792.097) con cargo del ICE. 3. Se ordene al Nombre9574 que para restablecer el equilibrio económico-financiero del Contrato BOT de Nombre113289, y así mantener la rentabilidad sobre la inversión (conocida como "Tasa Interna de Retorno") que los inversionistas de Nombre113289 esperaban generar de dicho Contrato al ofertar al ICE, se reconozcan con base en el Contrato e (sic) los extra costos imprevisibles experimentados por Nombre113289 por la suma indicada en el acápite anterior, desde el inicio de la etapa de operación comercial del Proyecto Hidroeléctrico General, el Nombre9574 debió haber incrementado el precio de la energía vendida por Nombre113289 para que fuera de US$0.0702 por Kwh (7,01 centavos de US$ por Kwh) y a US$50.93 por Kw-mes para la capacidad. 4. En vista de que el Nombre9574 no ha pagado a Nombre113289 el precio debido por la venta de energía y capacidad durante lo que el plazo ya transcurrido de la etapa de operación comercial de la Planta Hidroeléctrica General, el Nombre9574 deberá pagar a Nombre113289 por lo que resta del plazo de operación comercial el precio incrementado por venta de energía y capacidad para reconocer al Nombre9574 el precio dejado de percibir durante la etapa ya transcurrida de operación comercial más los intereses sobre ese precio ajustado que Nombre113289 no percibió, teniendo el derecho de hacerlo. La determinación precisa de la forma cómo este reajuste de precios debe realizarlo el Nombre9574 a favor de Nombre113289 se hará en ejecución de sentencia. 5. Se condene al Nombre9574 al pago de costas personales y procesales." (Folios 89 y 90 del expediente principal).

2.- Otorgado el traslado de ley, el Instituto accionado contestó de manera negativa. Opuso las defensas de Caducidad del plazo para demandar y Falta de Derecho. (Folios 106 a 171 del expediente judicial).

3.- En la Audiencia Preliminar celebrada el 28 de setiembre de 2012, se conoció de la defensa de Caducidad planteada por la parte demandada, la que fue declarada sin lugar mediante resolución No. 1582-2012 de las 10 horas 15 minutos de esa fecha. (Folio 244 vuelto del expediente judicial y grabación en formato digital).

4.- La Audiencia Preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue celebrada a partir de las 8:53 horas del 28 de setiembre de 2012, con la asistencia de ambas partes. (ver acta que corre de folio 244 al 245 del expediente judicial y grabación del sistema digital del despacho) 5.- El juicio oral y público en este asunto se realizó los días veintiséis y veintisiete de agosto (Apertura, saneamiento y recepción de prueba), así como el día 11 de setiembre de 2013 (Conclusiones) (ver actas de folios 372 a 381del expediente judicial).

6.- Que según constancia adjunta, el Juez Juan Luis Giusti Soto, quien figura como ponente en este asunto, disfrutó de vacaciones del 23 de setiembre y hasta el 4 de octubre pasados (ambas fechas inclusive. Además, según acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión Nº 95-13 de ocho de octubre de dos mil trece, artículo XXXII, contó con permiso para desempeñarse como colaborador de la Escuela Judicial los días 9, 10 y 11 de octubre pasados. Lo anterior, para efectos de entender automáticamente prorrogado el plazo para dictar sentencia.- 7.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y este Tribunal no ha determinado vicio u omisión susceptibles de producir nulidades que deban ser subsanadas. Se dicta esta sentencia una vez concluida la audiencia de juicio oral y pública, dentro del plazo de quince días hábiles establecido al efecto por el artículo 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el artículo 82.1 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda, previa deliberación de rigor y por unanimidad.

Redacta el juez Giusti Soto con el voto afirmativo de la juzgadora Sánchez Navarro y del juzgador Mena García;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De previo a determinar los que ha considerado este Tribunal como de relevancia para efectos del presente proceso, se debe indicar que para este caso se ha contado con varias dificultades para la determinación de los hechos probados, ya que la parte actora presentó varios carpetas físicas numeradas en su portada, pero que en su interior no se le dio una foliatura y además en algunas carpetas se incluían varios documentos de importancia, algunos sin que se pudiera determinar a quién estaban dirigidos o sus fechas. Por otra parte, el expediente administrativo entregado en formato digital por la parte demandada, contiene en el disco una carpeta general y dentro de esta varias carpetas, sin que el agrupamiento de los documentos se diera en un orden cronológico, sino que si bien tiene foliatura, al no acomodarse los documentos en el orden del tiempo en que se dieron, obstaculizo un estudio esquemático, aunado a que entre las carpetas aparecían documentos de otro proyecto hidroeléctrico, llamado "La Joya", el cual si bien no tiene vinculación con el caso que nos ocupa, si lo tiene con la licitación Nº 6670 del ICE, pero al no rotularse correctamente las diferentes carpetas y tomando en cuenta el volumen total de folios del expediente (más de catorce mil), hizo que la labor de elaboración de este apartado de la sentencia realmente se convirtiera en muy laboriosa y desgastante. Por otra parte, debe advertirse que, debido a la complejidad del asunto y a los efectos de poder entender mejor el hilo conductor de estos hechos, el Tribunal los ha agrupado en pequeños grupos debidamente identificados con un sub-título, y que la numeración de la totalidad sí se ha insertado de manera continua. Así las cosas, se han tenido como hechos probados los siguientes: 1) El Instituto Costarricense de Electricidad, mediante Licitación Pública Nº 6670, sacó a concurso la "Adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 MW" cuyo cartel contempla diez aspectos (68 páginas), a saber: Invitación a concursar, Definiciones, Información General sobre sector eléctrico de Costa Rica, Del Instituto Costarricense de Electricidad, Objeto de la licitación, Instrucciones a los oferentes, Estudio y Selección de ofertas, Impuestos, exoneraciones, concesiones, inmuebles y servidumbres, Medio ambiente y Legislación aplicable (Prueba rotulada Nº 2 de la parte actora). 2) La empresa Nombre113290 Power Corporation, presentó oferta numerada 2 (Prueba rotulada Nº 3 de la parte actora del expediente judicial. Folios de 1 a 1027 de la Carpeta de Oferta Número 2 del Expediente Administrativo Digital). 3) El Consejo Directivo del Nombre9574 en sesión Nº 5185 de 23 de mayo de 2000, dispuso adjudicar parcialmente la Licitación Nº 6670-E a la empresa Nombre113290 Power Corporation del Proyecto Hidroeléctrico General de 39 MW de potencia y una tarifa de cinco centavos de dólar por kilovatio-hora (Folios 1543 a 1546 del expediente administrativo digital). 4) Dicha adjudicación parcial fue publicada en La Gaceta Nº 111 del viernes 9 de junio de 2000 (Prueba Nº 4 de la parte actora. Folio 1558 del expediente administrativo digital). Trámites ante Nombre113291 para obtener Viabilidad Ambiental del proyecto. 5) Mediante oficio fechado 21 de noviembre de 2001, el Apoderado Generalísimo de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Secretaría General de la Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico General de la Cuenca del Río Chirripó Región Norte de Costa Rica, el cual consta de las siguientes partes: Índice, Resumen Ejecutivo, Introducción, Información general, Descripción del Proyecto, Descripción del Ambiente Físico, Descripción del ambiente biológico, Descripción del ambiente socio económico, Diagnóstico ambiental, Evaluación de Impactos, Medidas correctivas de impactos ambientales, Plan de Gestión Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental y varios anexos (Prueba rotulada Nº 6 de la parte actora). 6) Mediante Oficio SG-2665-2001 de 12 de diciembre de 2001, el Secretario General de Nombre113291 le comunicó a la empresa Hidroenergía del General el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico General, conminándolo a realizar el depósito de garantía ambiental por $1.655.800 (Prueba rotulada Nº 7 de la parte actora. Folio del expediente judicial). Contrato ente el Nombre9574 y Hidroenergía del General SRL. 7) El día 5 de mayo de 2003, se firmó el contrato de Compra de Energía entre el Nombre9574 y la empresa Hidroenergía del General S.R.L, para el Proyecto denominado El General licitación Nº 6670-E para la adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico, que consta de 20 artículos y seis anexos, bajo la modalidad de BOT (Build, operate, transfer) sea que la compañía proyecto ser· responsable de la construcción, operación de una planta hidroeléctrica, así como su traslado al cabo de un tiempo a manos del Nombre9574 (Prueba rotulada como Nº 5 de la parte actora. Folios 2649 a 2725 del Expediente administrativo digital). 8) El Coordinador de Licitaciones Públicas de la Dirección de Proveeduría del ICE, el 29 de julio de 2003, le comunicó al representante de la empresa Nombre113290 Power CO, que la Contraloría General de la República mediante oficio Nº 07955 de 24 de julio de 2003 otorgó la eficacia contractual al contrato firmado por la licitación Nº 6670-E (Prueba numerada 14 de la parte actora). 9) Atendiendo a sugerencias establecidas por la Contraloría General de la República en documento fechado 24 de julio de 2003 (Folios 3425 a 3432 del expediente administrativo digital), las partes -ICE-Hidroenergía del General SRL- firmaron un addendum al contrato el día 22 de octubre de 2003 (Folios 3436 a 3440 del Expediente administrativo Digital). 10) El Departamento de Licitaciones Públicas-Proveeduría del ICE, le comunicó a la empresa Hidroenergía del General mediante fax fechado 15 de enero de 2004, que la Contraloría General de la República había aprobado el addendum firmado (Folio 3454 del expediente administrativo digital). Contrato entre Hidroenergía del General SRL y Nombre53878 de Costa Rica S.A. 11) Copia del contrato suscrito el 11 de diciembre de 2003 entre la empresa Hidroenergía del General SRL y Nombre53878 de Costa Rica de "Ingeniería, Proveeduría y Construcción de Instalaciones Hidroeléctricas", aparece redactado en idioma inglés (folios 248 a 307 del expediente judicial) y su traducción realizada al español por el traductor oficial Marcos Mellín Elmore, (Folios 308 a 364 del expediente judicial. Y Prueba rotulada Nº 15 de la parte actora). Trámite de solicitud de variación del sifón en acero. 12) El Director Ejecutivo de la empresa Hidroenergía del General, en oficio HDGICE-001-2001 fechado 22 de marzo de 2001, le comunicó al Nombre9574 que estaba interesado en el uso de un sifón de acero enterrado y de una tubería de presión enterrada, al considerar que ello es una característica técnicamente superior al reducir el impacto ambiental. Solicitó al Nombre9574 que previo a proceder al diseño revisara el concepto básico, solicitando además que se pronunciara antes del 6 de abril de 2001 para mantener el programa del proyecto actual (Prueba rotulada Nº 8 de la parte actora). 13) El Ing. José López Muñoz, Director de Proyectos Hidroeléctricos BOT del ICE, en oficio DP2-ICE-001-2001 de 5 de abril de 2001, solicitó a la empresa Nombre113289 aclarar de previo, a satisfacción del ICE, algunos aspectos relacionados al diseño del sifón de acero más información técnica que demuestre y justifique la propuesta presentada, y además solicitó la garantía de que las especificaciones técnicas y la cláusula 2.1.2 del contrato se cumpliría. Adjuntando además hoja de comentario (Prueba Nº 9 de la parte actora. Folios 2400 y 2401 del expediente administrativo digital). 14) La empresa Hidroenergía del General, en oficio HDGICE002-2001 de 2 de mayo de 2001, contestó al Ing. López sobre la solicitud de mayor información sobre el sifón de acero enterrado (Parte de la prueba de la actora numerada 9. Folio del expediente judicial). 15) El Ing. López Muñoz en oficio DP2-ICE-002-2001 de 4 de junio de 2001, en cuanto al diseño básico general del proyecto, le indica a la empresa Nombre113289 que es necesario aclarar a que se refiere con el punto número 9 de su nota cuando se menciona que "la prueba de superficie pasada por alto" (Parte de la prueba numerada 9 de la actora. Folio 2403 del expediente administrativo digital).16) La empresa Nombre113289 en oficio HDGICE004-2001 de 6 de junio de 2001, atiende la aclaración pedida por el ICE, indicándole como se debe entender la manifestación (Parte de la prueba de la actora numerada 9. Folio del expediente judicial). 17) La empresa Nombre113289 en oficio DHGICE-025-2004 en fecha 30 de marzo de 2004 hizo entrega al Nombre9574 de copias de los planos de diseño de canal y conducción en sifón (Folio 4153 del expediente administrativo digital). 18) Mediante oficio DP2-ICE-012-2004 de 30 de abril de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa HDG, las hojas de comentarios a los documentos presentados respecto a los planos de diseño de canal y conducción en sifón (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora). 19) El representante de la empresa Nombre113289, en oficio HDG-ICE-034-2004 de 20 de mayo de 2004, solicitó al Ing. López externar prontamente la posición del Nombre9574 respecto del sifón de conducción, indicándole que están anuentes a realizar una reunión de carácter técnico para que se procure la revisión que permita iniciar lo antes posible con la fabricación de la tubería para la obra (Parte de la prueba Nº 9 de la actora. Folios 4168 y 4169 del expediente administrativo digital). 20) La empresa Nombre113289 mediante oficio HDGICE-043-2004 de 11 de junio de 2004, hizo entrega al Nombre9574 de otros documentos sobre el sifón de conducción en acero (Folios 4871 y 4872 del expediente administrativo digital). 21) Mediante oficio DP2-ICE-019-2004 de 22 de junio de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 las hojas de comentario HC-M3-006, HC-M3-007, HC-M3-008, HC-M3-009 con los comentarios técnicos documentos de sifón de conducción de acero (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folios 4304 y 4305 del expediente administrativo digital). 22) Mediante oficio DP2-ICE-035-2004 de 21 de octubre de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 y miembro del Comité de Coordinación, los comentarios técnicos a planos de fabricación del sifón de acero y planos de construcción HDG-PL-009 (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio 5057 del expediente administrativo digital). 23) Mediante oficio DP2-ICE-048-2004 de 26 de noviembre de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 y miembro del Comité de Coordinación, el resultado de auditoria de calidad de la fabricación de la tubería de sifón y bifurcador obras del PH El General (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora). 24) La empresa Nombre113289 en oficio HDG-ICE-114-2004 de 12 de noviembre de 2004, hizo entrega al Nombre9574 de los planos de taller del sifón y tubería a presión (Folio 5122 del expediente administrativo digital). 25) Mediante oficio DP2-ICE-057-2004 de 17 de diciembre de 2004, el ingeniero López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 que respecto de la nota HDG-ICE-114-2004, el Nombre9574 no tienen comentarios de los planos de taller de sifón y tubería a presión del PH General (parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio 5522 del expediente administrativo digital). 26) Mediante oficio DP2-ICE-014-2005 de 2 de marzo de 2005, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 la hoja de comentario BOT-HC-M1-006 con los comentarios acerca del plan de montaje de tubería de sifón (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio del expediente judicial). Actuación de la Nombre113291 sobre materiales. 27) En fecha 2 de abril de 2004, el Gerente General de la empresa Nombre113289 en oficio HDG-SRT-031-2004 le dio seguimiento a la situación acaecida con la utilización de los materiales, por lo que le indicó al Gerente del Proyecto de la empresa Nombre53878 de Costa Rica que a partir de esa fecha se debía comunicar la cantidad del material granular para caminos que se adquiera y se coloque en los caminos temporales y permanentes en el proyecto, junto con el reporte de los lugares donde esos materiales fueran utilizados, con copia de las facturas de compra y reporte de calidad de los mismos y que ello se mantenía hasta nuevo aviso (prueba numerada 22 de la parte actora y Folio 139 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 28) El 1 de abril de 2004, el Gerente General de la empresa Nombre113289 le comunica al Gerente del Proyecto Manuel Morales de la empresa Nombre53878 de Costa Rica, que luego de varios criterios legales no pueden seguir usando el material mineral de la excavaciones en la construcción del proyecto, pues para ello se requiere de una concesión, por lo que le indica que lo extraído deberá ser transportado a los sitios de escombreras (prueba numerada 22 de la parte actora. Folio 140 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folio 14113 del expediente administrativo digital). 29) La empresa Nombre113289 en oficio HDG-ICE-030-2004 de 18 de mayo de 2004, le comunicó al Ing. José López Muñoz del Nombre9574 que los materiales que estaban usando para el proyecto para la construcción de caminos y agregados provienen de tres tajos que debidamente cuentan con concesión para la extracción de materiales (prueba numerada 22 de la parte actora). 30) La Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), en resolución Nº 1341-2004 de las 10 horas del 31 de agosto de 2004, conoció de la solicitud realizada por Hidroeléctrica del General para el proyecto de aprovechamiento de materiales provenientes de excavaciones del PH General, sobre lo cual la Nombre113291 resuelve que dentro de un plazo máximo de un año debía el desarrollador presentar Estudio de Impacto Ambiental al efecto (Prueba numerada 21 de la parte actora. Folio 130 a 133 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Y Folio 14123 del expediente administrativo digital). 31) Según documento fechado 5 de setiembre de 2004, sin que en el mismo cuente con un sello de recibido, la empresa Nombre113289 planteó recurso de revocatoria contra la resolución Nº 1341-2004 de SETENA, según la cual la empresa no podía utilizar los materiales de las extracciones, ya que requería concesión minera (Prueba Nº 23 de la parte actora. Folios 134 a 138 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 31) El mencionado recurso de revocatoria fue atendido por Nombre113291 en resolución 704-2009 de las 9 horas del 18 de marzo de 2009, declarándolo con lugar al considerar que no se trata de una explotación minera, sino una actividad propia del proceso constructivo del PH, por lo que conmino a Nombre113289 presentar dentro del plazo de 30 días hábiles una declaración jurada de compromisos ambientales (Prueba Nº 24 de la parte actora. Folios 63 a 69 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Reclamos de la Nombre53878 de Costa Rica a Nombre113289 SRL. 32) La Unidad Ejecutora del Proyecto Hidroeléctrico General, rindió un informe en el mes de diciembre de 2005, en el cual recomienda a la empresa Nombre113289 reconocer a Nombre53878 de Costa Rica $74.899.46 por los costos adicionales ante el no uso de los materiales de las excavaciones (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 33) La Empresa Nombre53878 de Costa Rica SA en oficio de 3 de agosto de 2004, presenta a la empresa Nombre113289 el cuadro de detalle de las compras de agregados realizadas, solicitando proceder a la confección de la factura para trámite de pago (Parte de la prueba N∫ 24 de la parte actora). 34) En documento en el cual no se determina fecha, a quién va dirigido, firma de quién lo confecciona, ni sello de recibido, solo aparece el membrete de la empresa Nombre53878 de Costa Rica S.A. y rotulado "Solicitud de reconocimiento de costos adicionales por el incremento en los precios internacionales del acero, setiembre, 2005", en el cual se determina un monto a reconocer de $4.470.040.07 (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 35 ) Como parte de la prueba numerada 24 de la parte actora, aparece un memorándum dirigido a Nombre53878 de Costa Rica S.A. de parte de Nombre113292 , fechado 7 de diciembre de 2004, en el cual se hace mención al reclamo presentado por el incremento del acero, y según el cual, concluye que la solicitud de reconocimiento tiene pleno asidero en el contrato. 36) Como parte de los documento que acompañan el reclamo de reconocimiento por incremento en los precios del acero, aparecen en la prueba número 24 de la parte actora, documento de embarque, órdenes de compra, ordenes de envío, facturas por acero, facturas por transporte de acero, en diferentes cantidades de material y de precios, todas entre marzo de 2004 a agosto de 2005. 37) Sin que se indique a quien va dirigido, ni sello o fecha de recibido, como parte de la prueba Nº 24 de la actora, aparece una "Solicitud de reconocimiento de costos adicionales por el incremento en los precios de los combustibles Mayo, 2005", dicho documento aparece en hojas membretadas de Nombre53878 de Costa Rica S.A. solicitando un monto de $1.089.067.35 que es la afectación total proyectada, más $506.752.82 afectación acumulada al mes de abril de 2005. Documento que se acompaña de una serie de tablas en las que se indica la supuesta afectación por sobreprecios de combustible. 38) En documento fechado 21 de diciembre de 2005, el señor Marino Ramírez Steller de Nombre53878 de Costa Rica S.A. dirigido a la empresa Hidroenergía del General, le solicita el reconocimiento de las órdenes de cambio presentada a esa fecha para un total de $4.526.566.68 (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 39) También como parte de la prueba número 24 de la actora, se presenta un documento fechado 5 de diciembre de 2005 por parte del Gerente del proyecto General, dirigido a la empresa HDG, en la cual le da a conocer la respuesta y comentarios realizados por Nombre53878 de Costa Rica al informe presentado por el Ing. Richard Fletcher respecto de las solicitudes de reconocimiento de precios de combustible y acero. Pruebas presentadas acerca de los sobrecostos en la sede jurisdiccional. 40) En la prueba numerada 11 de la parte actora, se aporta un "Informe sobre la fabricación de tubería del sifón y determinación del peso total del acero utilizado" realizado por el Ing. Nombre113293 y revisado por el Ing. Roberto Chevez, ambos de la empresa Nombre53878 Metalmecánica S.A. 41) En su prueba numerada 12 la empresa actora presenta un estudio realizado por el despacho Carvajal & Colegiados contadores Públicos autorizados, en el cual se realiza una "Certificación de Hechos concretos" relacionados con el proyecto hidroeléctrico el General, y que contempla un estudio analítico de datos financieros y contables de la empresa Hidroenergía del General HDG. SRL, que incluye los incrementos en los costos del acero, de combustibles y de materiales, determinando como montos del impacto por incremento imprevisibles en los precios del acero de $ 2.569.296, en combustible de $ 862.527 y de materiales por $ 270.274, para un gran total de $ 3.702.097. Procedimiento de reclamo presentado por la empresa Nombre113289 ante el Nombre9574 para el reconocimiento de los sobrecostos. 42) En fecha 15 de agosto de 2007, los apoderados de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentaron ante la Subgerencia del Sector de Electricidad del ICE, formal reclamo para el reconocimiento de extra costos incurridos durante la construcción del PH General y el ajuste tarifario respectivo originado en causas de fuerza mayor y eventos onerosos, por un monto de $ 4.298.476 desglosado de la siguiente forma: $3.165.675 por incremento en el precio del acero; $ 862.527 por aumento en el precio de los combustibles; y $ 270.274 por incremento en la compra de materiales adquiridos de terceros (Folios 176 a 202 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). A dicho reclamo se adjuntaron una serie de documentos relacionados al reclamo (Folios 203 a 405 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13020 a 13045 del expediente administrativo digital). 43) El Ing. José López Muñoz del Comité de Coordinación ICE, en oficio DP2-ICE-029-2007 de 22 de agosto de 2007, le comunicó a Gonzalo Fajardo Salas, apoderado especial de la empresa HDG, que el reclamo formulado había sido trasladado al Departamento Jurídico del área de Contratación Administrativa para que rindiera informe al respecto. Documento que le fue notificado al representante de la empresa el 22 de agosto de 2007 mediante fax (Folios 173 y 171 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 44) La Dirección Jurídica Institucional del Área de Contratación Administrativa del ICE, emitió Dictamen Jurídico contenido en el oficio 92-1468-07-UEN-PySA de 21 de setiembre de 2007, en el cual concluyen que el equilibrio económico del contrato es un derecho constitucional y el contratista lo tendrá· siempre que demuestre las causas que llevaron al mismo (Folios 166 a 168 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14108 a 14110). 45) El Ing. López Muñoz, en oficio DPO-ICE-042-2007 de 12 de octubre de 2007, le dirigió nota al Licenciado Rojas Giralt, asesor Legal, solicitándole confirmar la improcedencia del reconocimiento de extra costos no imputables al contratista, y que expresara las razones que se consideran para su rechazo (Folios 162 a 165 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 46) La Dirección Jurídica institucional mediante oficio 99.1849-07-UEN-PySA de 21 de noviembre de 2007, reitera lo señalado en el oficio Nº 92-1468-07 (Folio 160 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14111 y 14112 del expediente administrativo digital). 47) En Oficio DP2-ICE-039-2007 de 4 de diciembre de 2007, el Ing. López Muñoz del Nombre9574 le comunicó al representante de la empresa Nombre113289 que el reclamo presentado sería analizado por el Comité de Coordinación, cuyas posiciones, acuerdos o desacuerdos se plasmarían en una minuta. Además le manifestó que una vez agotada esa etapa el asunto pasaría a la Subgerencia del sector electricidad para que se proceda a agotar la vía administrativa. Finalmente los citó para una primera reunión el 10 de diciembre de 2007 a las 8:30 am en las instalaciones del Nombre9574 en Sabana (Folio 159 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Documento que le fue notificado al representante de la empresa vía fax (Folio 158 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 48) El día 10 de diciembre de 2007 se realizó reunión del Comité de Coordinación con la participación de personeros del Nombre9574 y de la empresa HDG, los que acuerdan que por ese foro se crea un espacio de conversaciones para aclarar dudas que tenga el Nombre9574 en cuanto a los tres temas de sobrecostos pedidos por la empresa (Folios 154 y 155 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 49) Mediante oficio Nº DP2-ICE-002-2008 de 10 de enero de 2008 se cita para nueva reunión del Comité para el día 18 de enero siguiente a las 9 AM (Folio 153 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 50) La segunda sesión del Comité de Coordinación se realizó el día 18 de enero de 2008 con la participación de personeros del Nombre9574 y de la empresa HDG. Acordaron indagar sobre los precios unitarios del acero de la oferta original, analizar los cálculos y métodos del informe presentado por la empresa para el sobrecosto de combustibles. Elevar a consulta legal sobre la importación de materiales (agregados) y que se programaría una reunión para el mes de febrero. (Folios 151 y 152 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 51) En la Minuta de la tercera sesión del Comité de Coordinación realizada el 19 de febrero de 2008, los representantes tanto del Nombre9574 como de la empresa discutieron acerca del criterio del Departamento Legal en el sentido de que no era responsabilidad del Nombre9574 reconocer el sobrecosto de materiales. Se solicita el precio base del acero con el que se elaboró la oferta y que los reportes de la empresa mensuales no cuentan con detalles suficientes como para corroborar el consumo de combustible y no concuerda con el establecido en el Estudio de Impacto Ambiental. Se sugiere la revisión conjunta con Carvajal y Colegiados para analizar con detalle el documento presentado por la empresa, para lo cual acuerdan que se reunirían el 22 de febrero siguiente (Folios 148 y 149 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 52) La cuarta reunión del Comité de Coordinación celebrada en 22 de febrero de 2008, en la cual se acordó que el Nombre9574 enviaría una nota con las observaciones identificadas en la revisión de los documentos mostrados por Carvajal & Colegiados y la empresa se comprometió a presentar la documentación de respaldo con relación al punto de la extracción de materiales (Folios 142 y 143 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 53) La empresa Hidroenergía del General SRL en documento número HDG-ICE-005-2008 de 26 de junio de 2008, entregado al Nombre9574 el 30 de junio de 2008, dice aportar la información adicional que fue requerida en la reunión Nº 4-2008. Además, el representante de la empresa le recordó al Nombre9574 que en esa reunión la institución había quedado en enviarles una nota de observaciones identificadas en la revisión de documentos mostrados por la firma de contadores Carvajal & Colegiados (Folio126 a 129 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 54) En fecha 1 de setiembre de 2008, la empresa Hidroenergía del General SRL, en oficio HDG-ICE-006-2008, solicitó al Nombre9574 resolver la reclamación planteada con la documentación que consta en el expediente (Folios 124 y 125 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 55) Mediante oficio 272-1829-08-SACI-2618 de 14 de noviembre de 2008, la División Jurídica Institucional, rindió Informe Legal sobre el reclamo de extra costos, en primer lugar indica que ya se habían pronunciado al respecto mediante el oficio 92-1468-07-UEN-PySA de 21 de setiembre de 2007. En lo consultado respecto al tema ambiental (paralización de uso de materiales de extracción), analiza el contenido del contrato en su cláusula 11.2.1 de eventos onerosos, y no consideran que se haya dado elemento alguno que haya impedido a la empresa el cumplimiento del contrato y sobre la existencia de un desequilibrio que afectara el rendimiento económico no se ha demostrado las causas del desequilibrio (Folios 119 a 123 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14181 y 14185 del expediente administrativo digital). 56) Mediante oficio Nº 0510-1817-2008 fechado 8 de diciembre de 2008, el Subgerente del sector electricidad del ICE, resolvió el reclamo presentado por la empresa Hidrogenaría del General SRL rechazándolo por carecer de prueba necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada (Folios 113 a 116 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13436 a 13441 del expediente administrativo digital). 57) El representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, el día 12 de diciembre de 2008, presentó ante la Sub Gerencia de electricidad del ICE, recurso de apelación para ante el superior contra la resolución 0510-1817-2008, solicitando revisar los documentos de las firmas consultoras de Nombre113289 para respaldar el reclamo presentado (Folio 95 a 106 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. 14187 a 14198 del expediente administrativo digital). 58) El Gerente General del Nombre9574 en oficio de las 10 horas del 20 de enero de 2009, resuelve el recurso de apelación planteada por la empresa Nombre113289 SRL, rechazándolo y dando por agotada la vía administrativa, al reiterar lo indicado por la subgerencia de electricidad en el tanto no se han probado las causas del desequilibrio que se alego (Folios 78 a 94 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14130 a 14146 del expediente administrativo digital). 59) El día 28 de enero de 2009, el representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Presidencia Ejecutiva del Nombre9574 recurso de reconsideración de la resolución de las 10 horas del 20 de enero de 2009, solicitando elevar el asunto ante el Consejo Directivo de la institución (Folios 75 a 77 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14147 a 14149 del expediente administrativo digital). 60) Mediante oficio Nº 0150-133-2009 de 29 de enero de 2009, fue trasladado el recurso de reconsideración presentada a la División Jurídica Institucional para que procediera conforme corresponda (Folio 74 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 61) La División Jurídica Institucional del Nombre9574 en oficio 272-0217-2009-SACI-0227 de 4 de febrero de 2009, emitió Dictamen Legal respecto al recurso de reconsideración presentado por la empresa Nombre113289 SRL, recomendando rechazar el recurso por improcedente en el tanto esa resolución no es recurrible, pues contra la resolución del Gerente General no cabe ningún recurso ordinario ni extraordinario, ya que dio por agotada la vía administrativa (Folios 70 a 72 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13963 a 13967 del expediente administrativo digital). 62) En fecha 27 de marzo de 2009, el representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, ante la Gerencia General, presentó adición al recurso de reconsideración planteado, aportando la resolución de Nombre113291 Nº 704-2009 mediante la cual se les da la razón en cuanto a la utilización de los materiales de la excavación (Folios 61 a 62 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13979 y 13980 del expediente administrativo digital). 63) Mediante oficio 0150-515-2009 de 30 de marzo de 2009, se trasladó para lo que corresponda a la División Jurídica la adición al recurso de reconsideración de la empresa Nombre113289 SRL (Folio 60 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 64) El representante de la empresa Nombre113289 en escrito presentado ante la Gerencia Genera del Nombre9574 el 29 de junio de 2009, solicitó resolver el recurso de reconsideración presentado desde enero anterior (Folios 56 y 57 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14024 y 14025 del expediente administrativo digital). 65) El Ing. López Muñoz del Comité de Coordinación del ICE, en oficio DPO-ICE-005-2009 de 7 de julio de 2009, emitió criterio técnico sobre la resolución Nº 704-2009-SETENA presentada como adicional al recurso de reconsideración de la empresa Nombre113289 SRL, indicando que dicha resolución no aporta información técnica adicional (Folio 53 a 55 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13983 a 13987 del expediente administrativo digital). 66) La División Jurídica Institucional del Nombre9574 en oficio 272-1163-2009-SACI-771 de 5 de agosto de 2009, emite Dictamen Legal sobre la adición a la reconsideración presentada por la empresa Nombre113289 SRL, manteniendo el criterio de que ese recurso es improcedente (Folios 49 a 51 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 67) La misma División Jurídica emite el Dictamen Legal contenido en el oficio 272-1165-2009-SACI-771 de 5 de agosto de 2009, en el cual se manifiesta respecto del recurso de reconsideración, indicando que en la tramitación del reclamo de extra costos presentado no se detectaron omisiones de forma o fondo capaces de causar nulidad. Además indican que no es necesario dar por agotada nuevamente la vía administrativa, ya que ello lo hizo la Gerencia General y contra su resolución no cabe recurso alguno (Folios 44 a 48 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 68) El Gerente General del ICE, en oficio 0150-0217-2011 de 12 de enero de 2010, dispuso rechazar el recurso de reconsideración presentado por ser manifiestamente improcedente al no caber recurso alguno contra lo resuelto en su oportunidad al rechazar el recurso de apelación presentado (Folios 26 a 30 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14207 a 14211 del expediente administrativo digital). 69) El día 7 de febrero de 2011, el representante de la empresa Nombre113289 planteó recurso de nulidad contra la resolución 0150-217-2011, además reitera recurso de reconsideración y de apelación ante el Consejo Directivo y notifica la voluntad de someter la disputa a la vía arbitral (Folios 17 a 25 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14029 a 14037 del expediente administrativo digital). 70) Mediante oficio 0150-0401-2011 de 24 de febrero de 2010, el Gerente General del Nombre9574 resolvió el recurso de nulidad presentado por el representante de la empresa Nombre113289 en contra de la resolución 0150-217-2011, así como el recurso de reconsideración y de apelación para ante el Consejo Directivo. Respecto del recurso de nulidad lo rechazo al considerar se había seguido el debido proceso por lo que no detecto ningún vicio. Rechazo además la reconsideración por improcedente. En cuanto a someter el asunto a arbitraje trasladó la solicitud a la Gerencia de Electricidad (Folios 5 a 12 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14038 a 14044 del expediente administrativo digital). 71) La Gerencia de Electricidad del Nombre9574 en oficio 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011, dirigido al apoderado de la empresa Hidroenergía del General S.R.L, respecto del proceso arbitral y el reclamo para reconocimiento de extra costos durante la fase constructiva del PH el General, en lo tocante a la solicitud de someter el asunto a un arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el numeral 17.2.1 del contrato, y según criterio de la Dirección de Contratación Administrativa, no procede lo pedido, ya que primero debió someterse la diferencia de mutuo acuerdo en un plazo de 60 días naturales, siendo que el problema se planteó el 13 de agosto de 2007, considerando que el plazo mencionado venció el 14 de octubre de 2007. Además, indican que de acuerdo a la cláusula 17.2.7 del contrato, la contratista debió comunicar su deseo de someter a arbitraje el asunto en el plazo de 15 días naturales posteriores al 12 de octubre de 2007, lo que no hizo, sino que siguió discutiendo el asunto en la vía administrativa (Folios 1 a 4 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14170 a 14173 del expediente administrativo digital).

II.Hechos no probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Que los sobrecostos de acero, combustibles y materiales en el caso de la empresa Hidrogenaría del General hayan causado desequilibrio financiero. (No se ha comprobado esa circunstancia). 2) Que en la solicitud de cambio realizada por la empresa Nombre113289 SRL al ICE, tendiente al cambio del sifón de concreto a acero en el PH General, se hubiera acompañado de un estudio de costos o que se le hubiera informado al Nombre9574 sobre la diferencia de costo respecto de la oferta original (No se ha comprobado esa circunstancia). 3) La diferencia respecto del costo entre la obra del sifón ofertada en en concreto y la realizada en acero (No se ha comprobado esa circunstancia). 4) Que el Nombre9574 autorizara expresamente el cambio del sifón de concreto a acero conociendo la diferencia de su valor y la afectación en ese sentido a la contratación (No se ha comprobado esa circunstancia). 5) Que dentro de la oferta presentada por la empresa Nombre113290 Power CO en la licitación Nº 6670 se hubiera contemplado un estudio proyectado de aumento de precios en los combustibles (No se ha comprobado esa circunstancia). 6) La maquinaria y equipo real usado en la obra del PH General por parte de la empresa Nombre53878 de Costa Rica (No se ha comprobado esa circunstancia). 7) El destino del rubro de "Imprevistos" de la estructura de costos presentado en la oferta a la licitación Nº 6670 (No se ha comprobado esa circunstancia). 8) En qué específicamente fue usado el material granular comprado por la empresa Nombre53878 de Costa Rica durante la etapa de construcción del PH General (No se ha comprobado esa circunstancia).

III.- Objeto del proceso. Analizadas las alegaciones y peticiones de las partes involucradas en este conflicto, se determina como objeto del proceso: "1. Se declare con lugar esta demanda en todos sus extremos y se anulen por ilegales los siguientes actos administrativos del ICE: a. Resolución N∫ 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE. 2. Se declare con lugar la solicitud de reajuste de precios por el desequilibrio económico-financiero al Contrato que sufrió Nombre113289 a raíz de sobrecostos imprevisibles durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General por un total de tres millones setecientos dos mil noventa y siete dólares (US$3.792.097) con cargo del ICE. 3. Se ordene al Nombre9574 que para restablecer el equilibrio económico-financiero del Contrato BOT de Nombre113289, y así mantener la rentabilidad sobre la inversión (conocida como "Tasa Interna de Retorno") que los inversionistas de Nombre113289 esperaban generar de dicho Contrato al ofertar al ICE, se reconozcan con base en el Contrato e (sic) los extra costos imprevisibles experimentados por Nombre113289 por la suma indicada en el acápite anterior, desde el inicio de la etapa de operación comercial del Proyecto Hidroeléctrico General, el Nombre9574 debió haber incrementado el precio de la energía vendida por Nombre113289 para que fuera de US$0.0702 por Kwh (7,01 centavos de US$ por Kwh) y a US$50.93 por Kw-mes para la capacidad. 4. En vista de que el Nombre9574 no ha pagado a Nombre113289 el precio debido por la venta de energía y capacidad durante lo que el plazo ya transcurrido de la etapa de operación comercial de la Planta Hidroeléctrica General, el Nombre9574 deber· pagar a Nombre113289 por lo que resta del plazo de operación comercial el precio incrementado por venta de energía y capacidad para reconocer al Nombre9574 el precio dejado de percibir durante la etapa ya transcurrida de operación comercial más los intereses sobre ese precio ajustado que Nombre113289 no percibió, teniendo el derecho de hacerlo. La determinación precisa de la forma como este reajuste de precios debe realizarlo el Nombre9574 a favor de Nombre113289 se hará· en ejecución de sentencia. 5. Se condene al Nombre9574 al pago de costas personales y procesales." IV.- Alegatos de las partes. La actora aduce que el Nombre9574 realizó concurso de precalificación Nº 15 denominado: "Precalificación de empresas para bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50MW", siendo que en dicho concurso fue escogida la empresa Nombre113290 Power Corporation en la categoría A) Desarrollador; además a la empresa Asociación Grupo Nombre53878 Costa Rica en las categorías E) firma de construcción y F) Firma encargada de montaje de los equipos electromecánicos. Indica que luego, el Nombre9574 promovió la Licitación Pública Nº 6670-E al amparo del capítulo II de la Ley 7200 reformada por la Ley 7508 para adquirir bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 KW bajo el esquema de un BOT (Build, Operate and Transfer), publicado en La Gaceta Nº 112 de 10 de junio de 1999. Que en esa ocasión el cartel no requirió al oferente detallar los costos unitarios, sino tan solo informar resúmenes de cantidades de obra civil y un presupuesto de costo de planta. Expresa que el 30 de enero de 2000 Nombre113290 presentó al Nombre9574 oferta de 39 KW y una inversión de $77.483.720 en un plazo de treinta meses para el inicio de operación a partir de la fecha de la firma del contrato, ofreciendo la venta de energía en $0,5. En fecha 23 de mayo de 2000, el Consejo Directivo del Nombre9574 adjudicó uno de los bloques a Nombre113290 por la oferta presentada, condicionado a que se resolviera el problema jurídico de vacío legal en materia de concesiones de uso de las fuerzas hidráulicas, adjudicación que fue publicada en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio de 2000. Que la adjudicada en su condición de desarrollador podía subcontratar a una empresa constructora, por ello en cumplimiento de lo exigido por las condiciones generales de la licitación, Nombre113290 le cedió los derechos como adjudicataria a la sociedad costarricense Hidroenergía del General Nombre113289 SRL para que esta fuera la compañía encargada y responsable de ejecutar el proyecto incluyendo financiamiento, diseño, construcción durante tres años y la operación de la planta por el plazo de 17 años para la venta de energía, mantenimiento y posterior transferencia sin costo adicional al ICE. Indican que el 21 de noviembre de 2000 la empresa Nombre113289 presentó a Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), proponiendo que los desechos sólidos fueran utilizados en el proyecto. El EIA aprobado y comunicado así a la empresa mediante oficio SG-2665-2001 de diciembre de 2001. El 22 de marzo de 2001 la empresa Nombre113289 presentó al Director de Proyectos del Nombre9574 propuesta para construir un sifón de acero enterrado en lugar del sifón de cemento previsto en la oferta original, propuesta aceptada por el Nombre9574 el 5 de abril de 2001 y formuló comentarios técnicos al respecto y de lo cual expresa la parte actora que el Nombre9574 estuvo tan de acuerdo en ese cambio, que recibió la obra el 12 de junio de 2006. Que la empresa Nombre113289 tuvo que asumir un extra costo de $1,420,228 por la construcción del sifón de acero, al deber comprar el acero no previsto originalmente. Alega que el Nombre9574 actuó ilegalmente al no aceptar en vía administrativa el ajuste del precio a favor de Nombre113289 por la construcción de sifón de acero que el Nombre9574 aceptó y se beneficio. Expresa que el contrato de venta de energía entre el Nombre9574 y Nombre113289 se firmó el 5 de mayo de 2003, mediante el cual la empresa se comprometió a ejecutar el Proyecto El General en Horquetas del Cantón de Sarapiquí, Heredia. El contrato, en el artículo 11 dispone lo referente a la fuerza mayor y a eventos onerosos. Además en el artículo 14.1 se dispuso lo que se consideraría ley entre las partes, estableciendo además tareas específicas para el Comité de Coordinación como la verificación de las obligaciones de Nombre113289, aprobar el plan anual, recibir la aceptación del Nombre9574 de la propuesta del plan de mantenimiento. Por su parte, el artículo 17.2 establece el procedimiento de arbitraje a seguir ante diferencias o disputas. Dicho contrato adquirió eficacia con el refrendo de la CGR, que fue notificado el 29 de julio de 2003. El día 11 de diciembre de 2003, Nombre113289 suscribió con Nombre53878 de CR S.A. contrato de ingeniería, compras y construcción, para que realizara todo el trabajo y los servicios del diseño, ingeniería, compras, construcción, instalación de equipo, inicio, realización de pruebas de la planta por el precio de $51.800.000, precio del cual las partes convinieron no tendría ajuste alguno por la modalidad de contratación salvo la prevista en el artículo 13 del contrato que se refiere a los cambios en el proyecto y cambios en las leyes, permisos, fuerza mayor y otros eventos onerosos. La orden de inicio de construcción se dio hasta el 12 de abril de 2006, con lo cual se iniciaron las obras por parte del subcontratista y Nombre53878 inicio la compra de acero y combustibles. Expresan que al permitirlo la licitación, se procedió a suscribir un contrato de préstamo con el Banco de Trinidad y Tobago por la suma de $64.000.000 que luego refinanció con Nombre113289 por la suma de $100.000.000, designando a la empresa canadiense Acres para la supervisión del proyecto para garantizar el uso de los recursos del préstamo. Que durante la construcción, mensualmente la empresa Nombre113289 presentó los informes correspondientes de avance y además los proyectados para los dos meses siguientes, por lo que el Nombre9574 siempre estuvo informado y con conocimiento razonable de lo que estaba sucediendo. El 16 de junio de 2004, una funcionaria de Nombre113291 realizó una inspección y determina que se debía solicitar una concesión minera para el aprovechamiento de materiales provenientes de las excavaciones, lo que provocó la resolución 1341-SETENA de 31 de agosto de 2004, mediante al cual se consideró erróneamente que en la evaluación ambiental de la planta no estaba prevista la extracción de materiales, lo que obligó a Nombre113289 la presentación de un EIA en el plazo de un año para la obtención de una concesión minera. Ello provocó que Nombre113289 no pudiera utilizar los materiales (piedra) para caminos, escombreras y otras obras del mismo proyecto, obligando a la compra de esos materiales en tajos cercanos, de lo cual indican se informó al ICE. Expresan se presentó recurso de revocatoria contra la resolución de Nombre113291 el 5 de setiembre de 2004, alegando premisas erróneas, pues la necesidad de concesión es cuando la actividad sea comercial y no para el uso de una obra constructiva regulada por la Ley de Construcciones, siendo que este recurso no fue resuelto por Nombre113291 durante el tiempo que duro la construcción de la planta, manteniendo la necesidad de costos imprevistos que afectaron el equilibrio financiero del contrato. No fue sino cuatro años después que Nombre113291 acogió el recurso dejando sin efecto la resolución impugnada, determinando el derecho de Nombre113289 de aprovechar los materiales. Alega que durante los años 2003 a 2006 los precios del acero aumentaron de forma imprevisible respecto de los precios que tenía en el 2001 cuando el Nombre9574 aceptó la propuesta de construir un sifón de acero, lo que provocó que Nombre53878 solicitara a la empresa Nombre113289 el reajuste del precio incrementado de $4.738.107.52, suma dentro de la cual una parte correspondía al efecto del incremento en el acero, por lo que hubo un sobreprecio con cargo al Nombre9574 de $2.569.296 al ser una situación de fuerza mayor. Igualmente alega que durante la fase de construcción 2003-2006 los precios de los combustibles subieron, por lo que Nombre53878 también reclamó, determinándose un sobre costo de Nombre113289 por fuerza mayor con cargo al Nombre9574 por $862.527. También reclama que en el año 2004, debió comprar materiales (piedra) que no se había previsto por la orden ilegal de Nombre113291, dándose un incremento de $270.274. Dado lo anterior, indican que el 15 de agosto de 2007 se presentó ante el Sub Gerente del sector electricidad del ICE, reclamo formal para el reconocimiento de los extra costos incurridos durante la construcción por la suma de $4.298.476, para lo cual se adjuntaron la respectiva documentación. Que para atender este reclamo era aplicable el Reglamento Interno de Contratación Administrativa del Nombre9574 publicado el 27 de diciembre de 2006, según el cual la Dirección Administrativa de Finanzas era la competente para conocer y aprobar el reajuste. El asunto se trasladó a la Dirección Administrativa, se solicitó criterio jurídico al Área de Contratación Administrativa. Que el Ingeniero José G. López en oficio DPO-ICE-042-2007 de 12 de octubre de 2007 les indica que no procede el reajuste, al considerar que al Nombre9574 no le constan los términos en que se contrataron con terceros, y determinando que esos sobreprecios son en realidad de los subcontratistas. Indica que al emitirse ese oficio, López no era funcionario de la Dirección Administrativa de Finanzas y no envió copia de su oficio a la Dirección Administrativa como lo ordena el artículo 92 del Reglamento Interno. Considera la parte actora que el Nombre9574 actuó ilegalmente porque el administrador encargado del contrato BOT-ICE-HDG siguiendo la cláusula 14.4 del contrato inició una serie de reuniones del Comité de Coordinación en las que se discutieron aspectos del reclamo. Pero luego no hubo más convocatorias al comité, por lo que un año después de presentado el reclamo la empresa Nombre113289 instó a la resolución el 1 de setiembre de 2008. No obstante por reglamento el Órgano que debía conocer del asunto no lo hizo y en su lugar fue el Sub Gerente del Sector de Electricidad mediante oficio 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008, un año y cuatro meses después, sin tener competencia, resolvió rechazar el reclamo. Expresan que contra lo resuelto presentaron recurso de apelación el 12 de diciembre de 2008 y el Gerente General del Nombre9574 en resolución de las 10 horas del 20 de enero de 2009 rechazó la apelación. Que presentaron recurso de reconsideración ante el Gerente General el 28 de enero de 2009, pidiendo elevar el asunto ante el Consejo Directivo de la institución, lo que fue remitido para su criterio a la División Jurídica Institucional. Que la empresa amplió la reconsideración el 27 de marzo de 2009, sobre lo cual también se pidió criterio a la División Jurídica y a la Sub Gerencia del sector Electricidad. Pese a la instancia realizada el 29 de junio de 2009 para que se resolviera, no fue sino once meses y dieciséis días después que el 2 de febrero de 2011 el Gerente General notificó la resolución Nº 0150-0217-2011 rechazando de plano la reconsideración. Siguen indicando que el 7 de febrero de 2011 presentaron incidente de nulidad contra la resolución 0150-0217-2011 reiterando el recurso de reconsideración y de apelación ante el Consejo Directivo y de forma supletoria se indicó la voluntad de someter el asunto a la vía arbitral. Sobre lo cual el Gerente General mediante resolución 0150-0401-2011 de 23 de febrero de 2011 rechazó el incidente de nulidad, la reiteración del de reconsideración y se trasladó la solicitud de arbitraje a la Gerencia de electricidad y esta el 24 de marzo de 2011 rechazó la solicitud de arbitraje al considera que había sido planteada de manera subsidiaria y extemporánea, pues consideran que el plazo de 60 días se debe contar desde el momento en que la empresa presentó el reclamo. Considera la actora que el Nombre9574 no resolvió el reclamo conforme a derecho, sino que lo hizo por un procedimiento viciado, mediante Órgano incompetente, en forma prematura y por ello viciado de nulidad. Alega que la competencia para agotar vía administrativa debe surgir de la ley y no de actos administrativos, y en cuanto al reajuste de preciso indica que ante la falta de legislación ha sido la Sala Constitucional la que ha determinado el derecho que les asiste a los contratistas.

V.- Por su parte, la Institución demandada indica que si bien el Nombre9574 no solicitó un nivel de detalle de los costos, por ser un proyecto BOT, en donde la inversión, trabajo y presupuesto es responsabilidad de la empresa adjudicada, sin embargo para los efectos de analizar variaciones de costos, es necesario que la actora disponga de índices de precios para cada uno de los insumos presentes en el momento de elaborar su oferta. Expresan que el Nombre9574 sí aceptó la aprobación de la empresa seleccionada para la construcción del proyecto en sustitución de la empresa precalificada, pero recomendó verificar la solidez y respaldo que garanticen los compromisos adquiridos. Indican que el Nombre9574 desconoce las condiciones contractuales ni financieras de la relación contractual entre las empresas. En cuanto al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue aprobado, pero no se le autorizó a utilizar la totalidad de los materiales resultantes de los movimientos, ya que incluso el actor en su recurso de revocatoria indica que el uso fue de un 15.9%. En torno al Sifón de acero indican que el Nombre9574 no lo dio por aceptado, por el contrario se solicitó mayor información técnica que demostrara y justificara que el mismo debía ajustarse técnica y financieramente con lo ofertado en el 2000. Incluso indican que para esa fecha no se había firmado aun el contrato de compra de energía y en el contrato se estableció que esos cambios no debían ser aprobados por el ICE, pues lo que procedía era que la empresa le informa al Nombre9574 y que esta realizara las observaciones necesarias. Rechazan la manifestación de la actora que el Nombre9574 se vería beneficiado con el cambio del sifón, pues la institución respetó las premisas de diseño y procedimiento de la empresa siempre y cuando estuvieran a conformidad con lo que se había establecido en el cartel. Que al día de hoy el Nombre9574 carece de la evidencia necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada. Indican que el reclamo del reajuste fue analizado por el ·rea financiera del ICE, la que concluyó que los datos utilizados para el cálculo referido en el reclamo partieron de datos no reales, sino estimados, como practica para la verificación de los costos, lo que no demuestra que efectivamente se haya dado un desequilibrio económico del contrato. Que en las reuniones realizadas por el Comité para valorar lo solicitado, en la número cuatro de 22 de febrero de 2008, se confirmó la participación y criterio de la Dirección Administrativa de Finanzas del ICE. Expresan que el reclamo se rechazó por carecer de la prueba necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada. Por otra parte, indican que el distanciamiento entre las reuniones del Comité también obedeció a que en enero de 2008 se le solicitó a la actora la entrega de cierta información, lo cual cumplió hasta el 16 de junio de 2008. Rechazan el alegato de que el Gerente del Nombre9574 no tuviera competencia para resolver y dar por agotada la vía administrativa, ya que el Consejo Directivo del Nombre9574 en la sesión 5749 de 17 de agosto de 2006 había dispuesto que la Gerencia General agotaría la vía respecto de los actos finales dictados por las subgerencias. En cuanto al recurso de reconsideración presentado, lo fue contra lo resuelto por la Gerencia General y contra ello no cabe más recurso ordinario o extraordinario, ya que agota la vía administrativa, cumpliéndose con lo dispuesto en los artículos 126 y 356 de la LGAP. Alegan que en materia de desequilibrio económico financiero de un contrato, es la parte que alega el mismo el que debe probar y que los contratos BOT son una modalidad de las concesiones de obras públicas, una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados para viabilizar obras publicas de envergadura y encuentra sustento jurídico en nuestra legislación en la Ley 7508 que adiciona y reforma la Ley 7200. Indican que es común en este tipo de contratos que el concesionario asuma el riesgo de las obras, tal y como lo indica el artículo 36 de la Ley General de Concesión de Obra Pública y Servicio Público y que al Nombre9574 en este tipo de contratos le corresponde ejercer la función de control mediante la figura de la supervisión, primordialmente en las fases de diseño, construcción, puesta en marcha y operación de la planta, la cual es propiedad del privado y que al término de la vigencia del contrato ésta debe transferirla al ICE. Indican que cuando por causas que solo son imputables al contratista se altera la utilidad proyectada en su propuesta, y en consecuencia sufre una merma e incluso el contratista sufre perdidas, tendrá· que asumir la obligación y afrontar los desequilibrios sobrevinientes, en cuyo caso la administración no estar· obligada a cubrir suma alguna. Que contractualmente están bien establecidas las obligaciones y responsabilidades de la partes, correspondiendo a la compañía lo relativo al diseño y construcción de la planta lo que implica cubrir todos los costos en la etapa de construcción, teniendo el Nombre9574 solamente que pagar la potencia suministrada durante el período de operación comercial, sin que existe obligación de reconocer otros gastos no relacionados a dicho período del contrato. Alegan que en la especie, en cuanto al tema del equilibrio económico del contrato, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 31 de su reglamento, reconociéndose aquellos imputables a la administración o a los que por causa no imputables a ella sean sobrevinientes e imprevisibles, todo en aplicación del principio de intangibilidad patrimonial. En cuanto al trámite de la gestión promovida por la actora, el Nombre9574 hace un recuento de lo acontecido e indica que ha existido buena fe por parte de la administración, pues siempre se ha reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico, apegado al principio de legalidad que rige, no pudiendo aprobar un reajuste sin que la actora documentara y demostrara el evento que origina los mayores costos que alega, su impacto y cuantificación. Por otra parte, en lo relacionado a la posibilidad del arbitraje, indican que por derecho constitucional no es posible que exista en los contratos cláusulas arbitrales de carácter obligatorio, ya que cercenaría el derecho de las partes de acudir a la vía jurisdiccional y obtener una tutela judicial efectiva. Que contractualmente quedó establecida la posibilidad de arbitraje en el artículo 17,2 cuando las partes no hayan podido resolver por acuerdo mutuo una controversia en el plazo de 60 días naturales, o sea contados a partir de la finalización del período de disputa, lo cual consideran racional y apegado a derecho, siendo que en el caso, la solicitud de arbitraje debió ser presentada dentro de los 15 días posteriores al 12 de octubre de 2007 (cuando el Comité concluye el no reconocimiento de los extra costos), lo que no se dio, pues la empresa contratista siguió discutiendo el diferendo en la vía administrativa por más de un año. Expresan que los diferentes rechazos de lo pedido, por distintas ·áreas, se debió a la falta de documentación técnica idónea que demostrara el perjuicio o supuesto desequilibrio alegado. Que la empresa solicita el arbitraje hasta el 7 de febrero de 2011 más de tres años y tres meses de vencido el tiempo de haberse resuelto por el Comité de Coordinación y dos años después de haberse agotado la vía administrativa. En cuanto a la nulidad de los actos pedida, alegan que no existe nulidad por nulidad, por lo que no pueden serlo solo por ser contrarios a los intereses de la empresa y además no hay fundamento para declararlas, pues no indica cual es la deficiencia al no describir los vicios.

VI.- SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS. La parte actora, en el primer punto de sus pretensiones, solicita la nulidad de los siguientes actos: "a. Resolución Nº 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE.". El primero de ellos se refiere a la resolución del Sub Gerente de Electricidad del Nombre9574 que rechazó el reclamo de reajuste; el segundo es la resolución del Gerente General de la institución demandada quien rechazó el recurso de apelación presentado por la empresa Nombre113289 contra la resolución del Sub Gerente. El tercero de los actos es también resolución del Gerente General del Nombre9574 mediante la cual se rechazó una gestión de reconsideración presentada por la empresa; y finalmente la cuarta actuación se refiere a la resolución de la Sub Gerencia de Electricidad por la cual se rechazó someter el asunto a un arbitraje. Los vicios que aduce la parte actora para declarar la nulidad pretendida lo son: - Que no se siguió el procedimiento interno dispuesto; - Que el asunto lo resolvió un órgano incompetente; - Que se realizó prematuramente; y - Que el arbitraje fue indebidamente rechazado. Para resolver los primeros tres puntos hay que partir de una confusión de la parte actora en cuanto al contenido de la normativa aplicable, ya que, en cuanto al procedimiento, alude al Reglamento Interno de Contrataciones del ICE, (Folio 41 de su libelo e idéntico número del expediente judicial) en el cual la parte actora indica: "Y es que cuando Nombre113289 presentó el reclamo para el reajuste de precio por extra costos incurridos durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General, el 17 de agosto de 2007, estaba vigente el Reglamento Interno de Contratación Administrativa, aprobado por el Consejo Directivo en el Artículo 5 de sus sesión N∫ 5777 de 19 de diciembre de 2006 y publicado en La Gaceta N∫ 248 del 27 de diciembre de 2006." de esa normativa, la parte actora alega el incumplimiento de lo dispuesto en su artículo 92, no obstante, del estudio de la normativa que realizara este Tribunal, en consulta al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ) de la Procuraduría General de la República, se pudo determinar que el Reglamento alegado por Nombre113289 publicado en la Gaceta Nº 248 del 27 de diciembre de 2006, no contemplaba un artículo 92, pues en lo tocante a los reajustes de precios, establecía un Titulo X, y en éste, en su artículo 86, determinaba el procedimiento a seguir, según el cual, a groso modo, establecía los requisitos que debían presentarse, los que analizaría el administrador del contrato (Nombre1718) y en conjunto con el Coordinador de la Contratación Administrativa (CCA), lo pasarían con una recomendación a la Dirección Administrativa de Finanzas para su revisión, y ésta rendiría en un plazo máximo de ocho días hábiles, un informe final al órgano que hizo la adjudicación para que dictara la resolución correspondiente. En ese caso, el mismo artículo mencionado, establecía que "los planteamientos de reajustes de aquellas compras adjudicadas por el Consejo Directivo, serán conocidas y resueltas por la Subgerencia o Gerencia General, dependiendo del área organizativa a la que pertenezcan". Sea que, con la normativa invocada por la misma parte actora, el órgano competente para resolver era la Sub Gerencia o la Gerencia General. Ahora bien, el reglamento mencionado fue derogado por uno nuevo aprobado por el Consejo Directivo del Nombre9574 en sesión 5881 de 25 de agosto de 2009, siendo que en este, también en su Título X denominado de los reajustes, sí establecía un artículo 92, en el cual desarrollaba el procedimiento para la resolución de los reclamos por reajustes, variándolo respecto del anterior, ya que esa nueva norma establecía: "La solicitud se deberá presentar al Nombre1718 o al CCA, con al menos la siguiente información: el desarrollo de la fórmula matemática, los índices utilizados (oficiales o certificados cuando corresponda), la estructura de costos, el número de contratación, una breve descripción del objeto del contrato y una copia de la orden de compra o servicio vigente al momento de producirse el desequilibrio. De acuerdo a la complejidad del caso, el Administrador de Contrato podrá solicitar un plazo adicional de hasta 10 días hábiles a su Director, para completar el análisis. El CCA en coordinación con el AC, analizará en los cinco días hábiles siguientes a su presentación, los documentos y el Director de UEN o Dirección Administrativa presentarán su recomendación ante la Dirección Administrativa de Finanzas para su revisión y aprobación, ésta rendirá en un plazo máximo de ocho días hábiles, un informe final a la Dirección de Proveeduría para que emita la orden correspondiente. Los planteamientos de reajustes, revisiones o actualizaciones de precios, serán conocidas y aprobadas por la Dirección Administrativa de Finanzas.". Bien parece que en la norma de 2009 es en la que se basó la parte actora para dar sustento a sus argumentos, más como puede denotarse, de los hechos tenidos como probados en esta sentencia, el reclamo presentado por la empresa Nombre113289 lo fue el 15 de agosto de 2007, por lo que no podía aplicársele la normativa del 2009. Además, es de notar que, la empresa aquí actora presentó el reclamo no ante el Administrador del Contrato, sino directamente ante la Sub Gerencia de Electricidad (hecho probado Nº 42), la que debió trasladar el asunto, como correspondía al Administrador. Éste, primero requirió un dictamen de la asesoría jurídica, situación que se puso en conocimiento del representante de la empresa (Hecho Probado Nº 43). Posterior a ello, el Administrador, el ING. López Muñoz, el 4 de diciembre de 2007 le comunicó (Hecho Probado Nº 47) a la empresa que el reclamo sería analizado por el mismo Comité de Coordinación que se contemplaba en el contrato (integrado por un representante de la empresa y uno del ICE), por lo que la empresa tomó parte de al menos cuatro reuniones que realizó dicho Comité ante el reclamo de reajuste, en cuyo seno se iban estudiando los diferentes aspectos del reclamo y se le solicitaban a la empresa correcciones o documentos relacionados, los que voluntariamente la empresa cumplía y se sometió a este procedimiento ad hoc, pues pese a que no se estaban cumpliendo totalmente el procedimiento dispuesto en la normativa vigente a esa fecha, lo cierto es que la intención de la participación de dicho comité, lo fue para conocer más a fondo de lo reclamado e intentar, como se aprobó por parte de HDG, que se tomara como foro de discusión a los efectos de saldar las dudas que el Nombre9574 podría tener sobre el mismo (Ver hecho probado Nº 48), posiblemente ello sustentado en la complejidad de lo pedido. Como se indicó, luego de cuatro reuniones, para el 26 de junio de 2008, Nombre113289 aporta información adicional requerida en la última de las sesiones (la cual se había realizado en febrero de 2008). Con posterioridad, si bien el 1 de setiembre de 2008 la empresa instó a resolver el asunto, el Administrador debió consultar de nuevo a la asesoría jurídica incluyendo el tema de la paralización de uso de los materiales que se estaban excavando en las obras, sea que, la dilación en el tiempo en dicho procedimiento estuvo, por decirlo así, avalada por la misma empresa que se sometió a un procedimiento especial en el cual en algunos momentos tomó su tiempo para presentar documentación que se le pedía, pero además, se solicitaron varios informes legales, estos con el fin de dar sustento a la resolución que se emitiera. Así, una vez completado el asunto, se trasladó a quien correspondía resolver, sea a la Sub Gerencia de Electricidad, la que rechazó mediante oficio número 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 el reclamo por reajuste de precios (Hecho probado Nº 56), debe indicarse que el análisis de la procedencia o no de los reajustes pedidos en sede jurisdiccional, serán tratados en un apartado posterior de esta sentencia. Luego, siguiendo con la actuación administrativa que nos ocupa, la empresa no conforme con lo resuelto, planteó recurso de apelación, el que fue atendido por el superior jerárquico de quien había rechazado el reclamo, sea la Gerencia General, el que en resolución de las 10 horas del 20 de enero siguiente rechazó la apelación, dando por agotada la vía administrativa (Hecho probado Nº 58). Si como se indicó, en la normativa del Reglamento Interno de Contratación aplicable, se determinaba como competente para resolver a la Subgerencia y ésta fue la que emitió la resolución rechazando lo pedido, no encuentra este Tribunal que con lo actuado se hubiera dado el vicio de incompetencia aludido por la parte actora en esta demanda. Otro de los argumentos esgrimidos, es que fue prematura la decisión, en el tanto se omitió la participación de la Dirección Administrativa de Finanzas, la que, como lo establecía la norma, participaba rindiendo un informe final, el que debía ser conocido por la Sub Gerencia. Hay que recordar que no se debe dar una nulidad por la nulidad, en el sentido de que, debe analizarse el caso en concreto y no por el simple hecho de que no se cumpliera con algún aspecto del procedimiento, necesariamente ello acarrea la anulación, pues debe estudiarse el asunto para determinar la indefensión o el atropello a los derechos básicos del administrado para determinar la existencia de un vicio de tal calibre que amerite la nulidad. En este caso, de los tres primeros supuestos vicios vistos, no considera este Tribunal la existencia de una violación a los derechos del contratante, pues como se ha indicado, si bien no se siguió al pie de la letra el procedimiento establecido en el Reglamento aludido, lo cierto es que en consideración de este Colegio, la tramitación que se le dio al reclamo fue suficientemente garantista, pues a los efectos de contar con el criterio directo del reclamante, lejos de excluirlo de participar como estaba indicado en la norma, ya que el reclamante solo debía presentar su gestión y esperar a su resolución, en este caso, se le participó de las reuniones en donde se analizarían cada uno de los sobre precios y el representante de la empresa aceptó dicho foro, del cual participó voluntariamente e incluso ante pedido expreso de aclaraciones o presentación de documentación adicional, gustosamente lo hizo, sin que manifestara oposición alguna sino hasta después de la resolución del asunto. Por otra parte, si bien no participó la Dirección Administrativa de Finanzas, si lo hizo otro órgano, como lo fue la asesoría legal de la institución, la que emitió varios criterios técnicos a pedido de las autoridades del Nombre9574 para dar sustento a la resolución. Por ello, la no participación de la Dirección mencionada quien debía rendir un informe final -actuación de trámite-, en nada limitó el derecho de la empresa reclamante de obtener una decisión, situación que la aquí actora en ningún momento ha podido demostrar que existiera. Finalmente, como se indicó, resolvió quien era competente, la empresa tuvo además la posibilidad de presentar una recurso de apelación ante el órgano de alzada, que en este caso lo es la Gerencia General, quien agotó la vía administrativa, requisito que en materia de contratación administrativa es necesario. Además, la empresa también presentó un recurso de reconsideración, que lo hizo no ante el órgano que había resuelto, sino ante la Presidencia Ejecutiva del Nombre9574 (hecho probado Nº 59), Nombre113289 amplió esa gestión, de todo lo cual y antes de resolverse se pidió no solo nuevos criterios jurídicos (Hechos probados 61, 63 y 66), sino que el Administrador del Contrato también emitió un criterio relacionado a la adición al recurso de reconsideración en lo tocante a la resolución de Nombre113291 (Hecho probado 65), para que con todos esos insumos, la Gerencia General resolviera rechazando el recurso de reconsideración, sustentado básicamente en que contra la resolución del Gerente General no cabía recurso alguno, ya que se había dado el agotamiento de la vía administrativa. Ahora bien, en cuanto al último de los argumentos expresado en pro de la nulidad pretendida, y que merece una análisis separado, lo es en torno al rechazo por parte de la Sub Gerencia de Electricidad del Nombre9574 sobre el pedido de la empresa Nombre113289 de someter el asunto al trámite de arbitraje. De ello debe indicarse que en el contrato suscrito entre las partes, efectivamente se determinó la posibilidad de que una controversia suscitada se pudiera someter a ese procedimiento especial. En la cláusula 17.1 del contrato, las partes aceptaron que cualquier conflicto suscitado podía ser resuelto por medio del mecanismo del arbitraje. En su apartado 17.2.1 se pactó lo siguiente: "Si durante la ejecución del contrato surgiere alguna diferencia o disputa entre las partes, que no pueda ser resuelta por acuerdo mutuo en un plazo de sesenta (60) días naturales, las partes podrán someter la disputa a un arbitraje de conformidad con este contrato. Cualquiera de las partes podrá· someter la disputa al mecanismo de arbitraje mediante notificación por escrito a la otra parte. El proceso arbitral iniciar· quince (15) días después de la conformación del tribunal arbitral". Si partimos de que, un arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos, el mismo podría darse solo en un marco previamente establecido en el cual se hayan propiciado medios directos de solución. Además, debe partirse de que existe diferencia entre someter una controversia a la esfera de competencia de la administración, solicitando su intervención para que resuelva y otra diferente es el escenario en el cual la partes de mutuo acuerdo deciden intentar por su propios medios dar una solución, incluso participando un tercero en su carácter de coordinador o mediador de las discusiones. Este Tribunal, al analizar la cláusula que se ha citado (17.2.1), extrae que dicha disposición contractual establece efectivamente que las partes ante una diferencia o disputa, que pueda someterse a una solución concertada entre ellas, así lo hagan y solo si, una vez transcurrido el término de sesenta días sin que pudieran resolver el asunto de "mutuo acuerdo", es cuando podrían someter la diferencia al arbitraje, por lo que se debe entender la existencia de un requisito previo, el cual es precisamente intentar resolverlo entre ellos. En la especie, por la naturaleza de lo reclamado -Reajuste de Precios- y tal y como lo acepta la misma parte actora, al existir un procedimiento para su solución, la empresa Nombre113289 sometió a la tramitación formal de resolución el reclamo, ya que presentó un escrito en el que solicitó que la administración procediera a dar una solución, no lo hizo pidiendo arreglarlo por mutuo acuerdo. Incluso, por el manejo que se le dio al procedimiento de reclamo, tal y como se indicó en líneas anteriores, no podría entenderse que la fase en la cual participó la empresa de las reuniones del Comité de Coordinación, del cual era parte, eran un sometimiento a ese arreglo entre las partes, pues en la primera sesión realizada el 10 de diciembre de 2007 (hecho probado 48), los integrantes, entre ellos el representante de la empresa, acordaron tomarlo como un foro tendiente a aclarar dudas que tuviera el Nombre9574 sobre lo planteado, lo que reafirma que no se estaba entrando en un espacio de discusión entre las partes para que de ellas mismas saliera una solución, sino que, se dio participación a la empresa gestionante para que ésta ayudara a saldar dudas y para que partiendo de ello presentara los documentos aclaratorios, como lo hizo. Por ello, si bien, en el mismo escrito en el que presentó la reconsideración sobre lo resuelto por la Gerencia General que había agotada la vía administrativa, la empresa pidió que el asunto fuera sometido a un arbitraje, en criterio de este Tribunal, tal pedido no podía atenderse, pues como se ha indicado, adolecía del requisito previo necesario, sea que el asunto fuera puesto a consideración de las partes para darse una solución entre ellas. Mas, se insiste en que en el caso de marras, lo que se dio fue la presentación de una petición de reconocimiento de sobrecostos para equilibrar la ecuación financiera del contrato, lo que ameritaba una resolución que se emitiría como consecuencia de la competencia de la administración para atender dichos reclamos. Así que, indistintamente del criterio esbozado por la administración con el cual rechazó el pedido de arbitraje, lo cierto es que con lo indicado, tiene este Tribunal como improcedente ese argumento para anular lo resuelto en sede administrativa. En conclusión, en cuanto a las nulidades pedidas, no se ha podido acreditar la existencia de motivos suficientes para anular los actos impugnados, y por ello, en este aspecto debe rechazarse lo pretendido.

VII.- Antecedentes en el tema de reajustes de precios. De previo a entrar al análisis del fondo del caso en concreto, siendo el objeto del proceso la materia de contratación administrativa y en concreto de la obligación de la administración de reconocer reajustes de precios, es siempre necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, para que se tenga como base o sustento general en esta materia a la hora de resolver el asunto que nos ocupa. Así en su sentencia número 6432-1998 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998, de una forma muy amplia expresó: "III.- GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS.- La Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en los informes presentados al contestar la audiencia conferida, coinciden en señalar que el principio constitucional del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato, utilizando la figura jurídica de los "reajustes de precios" o de la "Teoría del Equivalente Económico", como la denominan, es la reacción jurídica idónea que el sistema costarricense ofrece frente a las alteraciones o afectaciones de los precios contractuales. Antes de abordar el examen de la figura jurídica de los reajustes de precios, resulta imprescindible destacar algunos rasgos característicos de la contratación administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la acción, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusión generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés público que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciación sustantiva del contrato administrativo, que la Administración goza de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.), llamadas cláusulas exorbitantes y que se fundan en el interés público; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser Íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato esta· sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por ˙último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deber· realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. Es con fundamento en las anteriores consideraciones que se analizar· la acción, cuyo objeto es el estudio de la institución jurídica de los reajustes de precios en los contratos administrativos, su determinación jurídica, los alcances que tiene, definir si la legislación impugnada no reconoce ciertos elementos, como por ejemplo los costos fijos y de administración, los métodos de su cálculo, y si su desconocimiento se refleja directamente en la utilidad del contratista, al verla gravemente disminuida por causas ajenas a su responsabilidad, lo que se examinar· en los sucesivos considerandos. IV.- JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.- En sus precedentes la Sala Constitucional se ha referido a los reajustes de precios de los contratos administrativos, por lo que resulta de importancia presentar una síntesis cronológica de como ha evolucionado la jurisprudencia que ahora se confirma: a) Año 1990.- En sentencia número 785-90 se expresa que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Posteriormente se dictó la sentencia No. 1801-90, en la que se indica que los derechos derivados de las leyes de reajustes de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. b) Año de 1992.- La Sala dicta la sentencia No. 3495-92, llamada de la "Ley de la Moneda" y en ella se refiere a la libertad de contratación, cuyo contenido se resume en cuatro elementos: a) la libertad de escoger al contratante; b) libertad para escoger el objeto del contrato y por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) libertad en la determinación del precio; y d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. De importancia en esta sentencia, es que se señala, con claridad, que las variaciones que se introduzcan en los contratos, deben respetar, siempre, el equilibrio de la "ecuación financiera del contrato". c) Año de 1994.- La Sala dictó la sentencia número 7261-94 en la que expresamente indicó entre otros conceptos : "II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.- [...] Mucho se ha escrito y dicho sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administración, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable; y en segundo término para señalar la procedencia de los reajustes cuando causas externas al contrato, provocan variaciones en los precios que rebasan toda previsión normal, rompen la economía del contrato y el necesario equilibrio de intereses que debe existir entre las partes vinculadas con el nexo contractual. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. Así, por ejemplo, en oficio 7 de setiembre de 1994, dirigido al Ministerio recurrido, dijo la Contraloría General de la República, que toda disposición contenida en un cartel de licitación, que tienda a impedir el reconocimiento de eventuales reajustes de precios, cuando Éstos procedan legalmente, no puede surtir efectos, en razón que los reajustes son irrenunciables por anticipado (véase copia del oficio a folio 116 de este expediente); y el mismo Ministerio aquí recurrido, en carta del 10 de agosto de 1994 que dirigió a la Contraloría General de la República, expresó que sobre el reajuste de precios, entiende y comparte los criterios externados por ese ente Contralor y por la Sala Constitucional, al definir los reajustes de precios como un derecho irrenunciable de los contratistas en sus precios" (id. a folio 119). Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Ahora bien, si como lo afirman la Contraloría General de la República, el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la jurisprudencia de esta Sala, los reajustes son parte integral del precio e irrenunciables por anticipado, a falta de una norma legal expresa, que evidentemente para el caso concreto no existe, nos lleva a la conclusión que el derecho de reclamar y obtener el pago integral del precio de un contrato, incluyendo los reajustes, prescribe, por razones de seguridad jurídica, en los términos que se señalan en el artículo 868 del Código Civil, es decir, en diez años, salvo que las partes hubieran puesto punto final a los derechos y obligaciones derivados del contrato, mediante la firma de liquidación y finiquito del mismo. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza especial de la irrenunciabilidad de los reajustes de precios y derivada, también, del derecho a percibir el precio Íntegro del contrato, que surge del artículo 228 del Reglamento de la Contratación Administrativa. En otro sentido, el derecho de percibir los reajustes, prescribe junto con el derecho de percibir el precio, puesto que forman parte de éste, por lo que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que los reajustes deberán sufrir el mismo destino que el precio. En consecuencia, y habiéndose comprobado en el expediente que el contrato está todavía en la etapa de ejecución, no procede la excepción de prescripción en los términos que ha sido opuesta en el recurso..." d) Año de 1996.- La Sala conoció de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Contraloría General de la República para que se declarara inconstitucional el inciso 3) del artículo 36 de la Ley No. 7111, en cuanto hacía una interpretación auténtica del artículo 2 de la Ley 5501, de siete de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, en el sentido de que la maquinaria y el equipo son elementos componentes del costo fijo de los contratos, acción que fue declarada con lugar por ser una norma atípica aprobada dentro de un Presupuesto de la República. En esta ocasión la Sala expresó: "Cabe advertir, sin embargo, que lo que esta sentencia declara inconstitucional es tan solo la incorporación al ordenamiento jurídico de dicha norma -como interpretación auténtica del artículo 2 de la ley número 5501- por un canal distinto del establecido en la Constitución Política al efecto; consecuentemente, la Sala no entra a analizar el criterio interpretativo que esa norma contiene, es decir, el fondo mismo de lo que la disposición resuelve, sobre cuyo mérito sustancial no se hace pronunciamiento expreso, por no haber sido reclamado en la acción [...]" Es decir, el legislador ordinario interpretó auténticamente el artículo 2 de la ley 5501, para que se entendiera que la maquinaria y el equipo son elementos integrantes del costo fijo, solo que lo hizo por un medio torcido, lo que llevó a la Sala a declarar inconstitucional el medio utilizado para incorporar esa norma al ordenamiento jurídico. La discusión de fondo de esa acción, forma parte de los alegatos de este caso concreto. e) A modo de conclusión.- De las glosas que se han hecho de los precedentes sobre el tema que han sido examinados, se puede concluir con una síntesis que conduce a afirmar que los lineamientos y precisiones que la Sala ha dictado, reiteradamente, sobre el principio del equilibrio de la ecuación financiera de los contratos administrativos y los reajustes de precios, como medio para lograr ese principio, conducen a tener por establecido que: - para mantener el equilibrio económico del contrato, existe un derecho a los reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el contratista entrega su oferta a la Administración; - los reajustes deben originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de las partes; - los riesgos derivados del punto inmediato anterior deben ser asumidos por la Administración y desprendido de este fundamento del que es consecuencia, resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales; - reconocer los reajustes de precios no es potestativo del Estado, sino su obligación, puesto que está involucrando el interés público inmerso en la ejecución del contrato; - las sumas que se reciben por concepto de reajustes de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico, una indemnización, sino la restitución del valor real de la obligación, o sea, el pago integral del precio del contrato; - el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes de precios es irrenunciable anticipadamente y prescribe junto con el derecho a percibir el pago. Estas notas características del régimen que se analiza, se complementan con lo dicho por la Sala en sentencia No.00998-98 al conocer de la acción de inconstitucionalidad en la que se impugnaron una serie de normas de la Ley de la Contratación Administrativa y de su Reglamento, en la que al analizar los principios de la contratación administrativa, en el considerando sexto, indica que la contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos que tienen rango constitucional porque emanan de la enunciación que hace el artículo 182 constitucional, y específicamente sobre el tema que interesa, en forma literal expone: "9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)[...]" Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación con el 45 ibídem, primera conclusión que es esencial para el posterior desarrollo de este análisis. V.- DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial en la forma como se definió en el considerando sexto de la sentencia 998-98, citado al final del considerando cuarto de esta sentencia, en virtud del cual el Estado está obligado a mantener la ecuación financiera de los contratos administrativos, lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del riesgo contractual y de su distribución entre las partes. Recuérdese que la Administración Pública está permeada por el llamado principio de legalidad como condición esencial para la validez de su actuar, que en esta materia específica exigiría su conformidad con el llamado principio de legalidad presupuestaria, precisamente por tratarse del manejo de la hacienda pública, en virtud del cual, el propio presupuesto del ente público es su límite de acción para el uso y disposición de los recursos del Estado, cuyo contenido solo puede ser modificado por ley formal y, además, que todos los gastos, sin excepción, deben estar autorizados presupuestariamente, según se define en los artículos 176 y siguientes de la Constitución Política. Y es precisamente dentro del Título de la Hacienda Pública, Capítulo del Presupuesto de la República, de la Constitución Política, que se incluye el artículo 182 que estructura la institución jurídica de la contratación administrativa, atrayendo junto con él y hacia la constitucionalización global, los principios de Derecho público que informan esta disciplina jurídica, como lo ha dicho la Sala en su jurisprudencia (vid. sentencia No. 00998-98). Todo esto implica que es un deber ineludible del Estado, al momento de formalizar un contrato público, contar con los recursos financieros suficientes para hacerle frente a la obligación; y más aún, se trata de un prerrequisito inescindible e imprescindible, del proceso mismo de contratación, sin el cual no se pueden iniciar las diligencias para contratar. En este sentido se pronunciaban los derogados artículos 98 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 15 del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo No. 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y siete y las normas sustitutas, los artículos 8 y 9 de la Ley de la Contratación Administrativa No. 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y 10 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H, de siete de marzo de mil novecientos noventa y seis. En resumen, es obligación de la Administración, antes de celebrar un contrato administrativo, verificar, como requisito sine qua non, la efectiva posibilidad de abrir un crédito presupuestario destinado a enfrentar esa obligación, lo que en el correcto entendimiento del Derecho financiero, significa que el vínculo contractual debe tener un precio cierto y totalmente determinado, que al ser aceptado por las partes e iniciar su etapa de ejecución, se convierte en una carga financiera para el Estado, que en principio, es inmodificable. Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos principios presupuestarios podrían resultar contrarios al principio de eficiencia de la Administración, focalizada, ahora, en la contratación administrativa y como lógica consecuencia, contrarios, también, a la doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto contratado y de precios pactados. Pero ello no es así: primero, porque el principio de rigidez presupuestaria aplicado a la contratación administrativa, exige una respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos de reconocer al contratista pagos mayores que excedan los límites del crédito original, lo que conduce a una acertada y lógica planificación del gasto, para prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la partida presupuestaria, se le exigir· al Estado reconocer los intereses moratorios y el reintegro Íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por todo lo explicado, resulta medular definir como se debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte, inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir de la doctrina del Derecho Público que el contrato administrativo participa de la inmutabilidad que domina su ejecución y por ello es informado por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el contratista no podrá reclamar aumentos en los precios, por variaciones previsibles al momento de formular su propuesta, debiendo asumir la responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato. En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio, y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en los costos o en los precios, la Administración estar· obligada a restituir el nivel económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) solo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser· siempre integral y plena, como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del contrato." VIII.- SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS. En materia de contratación administrativa siempre existe la posibilidad de que un contratista solicite un reajuste del precio por sobre costos de lo que cotizó a la Administración en su oportunidad inicial, con el fin de que la administración no se aproveche indebidamente, ni que el contratante desmejore su equilibrio financiero y su derecho a mantener una expectativa de ganancia razonable. La consagración de este derecho-obligación derivó de lo establecido por la Sala Constitucional, la que sustentado en los principios de la contratación administrativa, especialmente en el de la intangibilidad patrimonial, en su sentencia Número 998-98, indicó: "… en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)..." Por otra parte, la Ley de Contratación Administrativa, en forma general, en el artículo 18 habla del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, indicando: “…la Administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos…”. Y en su artículo 31 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se establece: “Las partes tendrán derecho al reajuste o revisión del precio siempre que se acredite la variación, de los respectivos costos, conforme las reglas existentes. El derecho a reajuste o revisión de los precios rige desde la presentación de la oferta y podrá ser solicitado una vez que dé inicio la ejecución contractual. Las partes estarán obligadas a fundamentar su gestión y a aportar las pruebas en que sustenten su dicho, tomando en cuenta las regulaciones específicas de la materia…”. De las normas anteriores se determinan algunos parámetros importantes, partimos de que se trata de una obligación para la administración de reconocer el equilibrio (puede darse un aumento, o una disminución) eso sí, condicionado a varios aspectos: - Se debe plantear un reclamo ante la administración (punto de partida para fijar su reconocimiento), -deberá ser por la variación de los costos, - siempre que se prueben, - pudiendo ser éstos directos e indirectos, - que estén estrictamente vinculados con lo contratado, - que produzcan un desequilibrio financiero, y – determinado lo anterior, para su estimación se aplicarán operaciones matemáticas . Así, los mencionados aspectos serían aquellos mínimos que deben analizarse previo al reconocimiento de un reajuste de precios, ello más la determinación de otros razonables que para casos concretos se determinen, ya sea de la propia voluntad de las partes (cláusulas del contrato) o de normativa especial. A la luz de lo indicado, para resolver el asunto que nos ocupa, se analizarán cada uno de los tres aspectos que se reclaman en esta litis como sobre costos: Así: A) Precios del Acero. De previo, hay que hacer referencia a que, como parte de las necesidades cambiantes en torno a las contrataciones públicas, ahora se manejan varias formas de contratación, las que se han ido asimilando al entorno y características propias de la complejidad actual de las relaciones públicas y su competitividad. En este caso, el tipo de contrato usado lo fue el llamado BOT (Build, operate, transfer) por sus siglas en inglés, según el cual el particular se compromete principalmente a realizar una obra constructiva, a ponerla en operación por un determinado tiempo, al cabo de lo cual deberá transferirla a la administración. La idea básica de este tipo de contratación es que la administración no tenga inicialmente que invertir en la totalidad de la construcción que se requiere para generar un servicio, sino que es el particular contratante el que asume ese costo financiero, por lo que la administración una vez que se esté generando el servicio inicia con el pago de una tarifa continua y periódica con la cual, en un plazo determinado de antemano, el contratista pueda recuperar toda su inversión y obtener una ganancia, luego de lo cual el bien se trasladará a manos del Estado, pues ya éste habría pagado por ello. Siendo que mediante la Ley 7508 de 9 de mayo de 1995 y su reforma la 7200, se autorizó la generación de energía autónoma y paralela por centrales eléctricas de capacidad limitada de empresas privadas o cooperativas, esta forma de contratación ha sido una llave de relación contractual viable para que el Nombre9574 pueda seguir brindando el servicio de electricidad que, entre otros, le ha sido encomendado. En efecto, en el año de 1999, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió la Licitación Pública Nº 6670 "Adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 MW", misma que fue adjudicada a la empresa Nombre113290 Power CO, la que luego cedió los derechos a la empresa Hidroenergía del General SRL, misma que rubricó el contrato respectivo con el Nombre9574 el día 5 de mayo de 2003 (hecho probado número 7) siendo que en éste, en su cláusula 2.1 determinaron las partes como objeto del contrato, el suministro de energía eléctrica derivada del llamado Proyecto Hidroeléctrico General ubicado en la zona de Sarapiquí, comprometiéndose la llamada “compañía proyecto” (HDG) al diseño, financiamiento, construcción, operación, mantenimiento y transferencia de la planta mencionada (cláusula 2.1.2). Además, contractualmente, la compañía proyecto se responsabilizó de la construcción de la planta según las especificaciones técnicas dadas en la oferta (Cláusula 4.1.1), siendo que durante la fase constructiva y por derivar interés, el Nombre9574 se reservó la posibilidad de inspeccionar constantemente (cláusula 4.2.5), debiendo al empresa contratante entregar el plan y diagramas con los que proponía la construcción para revisión del Nombre9574 (cláusula 4.5.1). En cuanto al aspecto que nos ocupa, el 22 de marzo de 2001, sea previo a la firma del contrato, la actora propuso una variación a la oferta inicial, en la cual dentro de lo que debía construir como parte de la planta, estaba un sifón (parte de la tubería de conducción) que había ofertado realizar en concreto enterrado, más en la fecha indicada, la empresa propuso realizarlo en acero igualmente enterrado, para lo cual la compañía le indicó al administrador del proyecto las ventajas que ello traería, ante lo cual se inició una serie de intercambio de comunicaciones por parte del Nombre9574 a la empresa, haciéndole observaciones y comentarios a la propuesta, según se puede ver en la relación de hechos probados que van del número 13 al 26 abarcando desde el 5 de abril de 2001, y todavía para el 2 de marzo de 2005. Pese al argumento esgrimido por la parte actora de que desde el inicio el Nombre9574 aprobó el cambio y que tan solo hizo comentarios, este Tribunal discrepa, en el tanto, de la lectura de todo ese intercambio de comunicaciones entre el administrador del proyecto y la empresa aquí actora, se puede notar que la institución si bien no se opuso concretamente a la variación, si debió constantemente realizar acotaciones de cambio técnicamente dispuestas por funcionarios del ICE, sin que se haya probado en autos una manifestación expresa de la institución mediante la cual le diera una aprobación definitiva. Hay que tomar en cuenta que al rubricarse el contrato, las partes en el apartado 4.5.3 en cuanto a las modificaciones, debían ser solicitadas por la compañía proyecto cuando implicaran cambios en las especificaciones técnicas, para lo cual se indicó que “únicamente en caso de que se llegue a un acuerdo entre las partes, la compañía proyecto procedería a realizar la modificación solicitada”, claro está que no desconoce este Tribunal que la solicitud realizada en cuanto al sifón lo fue de previo a la firma del contrato, pero, se parte de que el cartel y la oferta han sido tomados por la doctrina y la jurisprudencia tanto administrativa como jurisdiccional, como partes integrantes de la contratación, por lo que la variación de la oferta, por ejemplo, podría implicar un cambio sustancial en el objeto contratado con afectaciones directas al mismo. En este último sentido, hay que partir de que desde el cartel, se especificó con claridad en su punto B-8.2 (Folio 277 del expediente administrativo digital), en cuanto a la evaluación de la tarifa que se ofertara, que la selección de los adjudicatarios se haría única y exclusivamente basado en la oferta. Cuando la empresa Nombre113290 ofertó, estableció las especificaciones técnicas de lo que se construiría incluyendo el sifón en concreto enterrado, fue éste el que tomó en cuenta como parte de su estructura de costos y por ello realizó la oferta con la que finalmente resultó adjudicataria. Ahora, si la empresa finalmente contratante propuso una modificación que implicaría no por una situación sobrevenida, sino por una apreciación propia de ventajas, pues por ejemplo en los testimonios recibos, el del señor Nombre113294 (ver acta de juicio oral y su grabación en audio y video a partir de las 8:50 horas del 27 de agosto de 2013) habló de algunas ventajas tomadas en cuenta por la empresa Nombre53878 para el cambio como que en otras experiencias de otros proyectos habían tenido problemas al no ser impermeables, las juntas de las partes son frágiles, que el sifón iba por una ladera de una montaña que no se había estudiado geológicamente con posibilidad de deslizamientos, indicó además que por el clima lluvioso imperante en la zona de construcción, no era lo mismo construir una tubería en concreto que en colocar el tubo en metal, el cual sería construido en otro lugar, transportado y solamente colocado con mayor facilidad. Partiendo de ello, y analizadas las pruebas ofrecidas en los autos, la parte actora no probó que en alguna de las manifestaciones se hubiera expresado que la variación del sifón trajera asimismo cambio en la estructura de costos, lo que debió haberlo hecho, pues en criterio de este Tribunal, por la naturaleza propia del cambio, se podría producir un incremento en los costes, situación, que se repite, nunca fue planteado de esa forma al ICE, por lo que bien pudo entenderse que la empresa asumiría ello como parte de la responsabilidad que tenía con la construcción y por el tipo de contratación. A manera de comparación, en el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, se establece la posibilidad de que la administración modificar el objeto de la contratación y prevé que la administración reciba objetos actualizados siempre que ello no incremente el precio ofertado, lo anterior por el lógico efecto económico que tendría. Ahora más, en casos como el que nos ocupa, que fue la misma empresa la que por decisión propia varió las especificaciones técnicas, en cuyo caso, debió, como se ha indicado, indicarle de esta situación al ICE, para que se tomara en cuenta esa variación económica, que si lo hubo, pero ahora es intentada cobrar por la vía del sobreprecio. Y es que no se trata simplemente de que el acero subió de precio, como lo indica la empresa tomando como punto de partida el año de su oferta, sea el año 2000, situación que es cuestionable, pues para esa data no se contemplaba el sifón en acero, según se desprende de la oferta original. Además, a este Tribunal no se le ha probado cuál es el costo de haberlo hecho en concreto o en acero una, para partir de una base de diferencia, ni su implicación en la oferta realizada por la empresa Oxbow, pues la empresa aquí actora parte simplemente de que el sifón le fue autorizado, lo cual expresamente no se ha probado, y que por ello se debe reconocer un sobre precio pagado por la empresa contratista a una subcontratada (Saret de Costa Rica), quien fue la que finalmente se encargó del diseño y la construcción de la planta, según así lo pactaron entre esas empresas (HDG y Saret) subcontrato en el cual si se incluía la obligación de la aquí actora de reconocer esos sobreprecios, lo que en ningún momento, de forma automática ya daba derecho a su aceptación por parte del ICE. Además, no se ha probado en los autos, por no contemplarse dentro de los estudios contables y técnicos aportados, que el sobreprecio del acero verdaderamente trajera un desequilibrio económico, pues incluso, no se hizo una compensación dentro de la estructura de costos de los materiales que se iban a utilizar en la tubería de concreto, ya que, por lógica, el desequilibrio en la ecuación financiera, debió contemplar esos costos originales, situación que precisamente entiende este Tribunal debió hacerlo la empresa no por la vía del cobro de sobre precio, sino haberlo incluido cuando solicitó el cambio de los materiales del sifón, para que partiendo del principio de buena fe que debe regir la contratación, la administración tuviera claro el panorama y así tomara en cuenta ello a la hora de decidir. Considera este Tribunal que con lo indicado, y bajo el tipo de contrato utilizado, no podría reconocerse por la vía del sobre precio, una variación contractual sustancial. B) Los Combustibles. Según la empresa actora, en cuanto a este insumo, se dieron en el mercado variaciones que comportan desequilibrio, por lo que se le deben reconocer los mismos. Al respecto, ha sido de conocimiento público que en torno a los combustibles, la política estatal ha sido la de aplicar fórmulas para el cálculo de su precio final al consumidor, atendiendo a varios supuestos, siendo uno, el precio de los combustibles a nivel internacional. Las variaciones al alza en los combustibles, ha sido una realidad que no es propia solamente de la década en que se realizó la construcción de la planta hidroeléctrica General, razón por la cual, ante ese panorama cualquier empresa que contrate con el Estado debería de contemplar esa circunstancia de previo y solo dejar que por la vía de los sobre costo se reconozcan aquellos cambios de precio en el mercado que sean abruptos o significativos, los que no pudieran ser previsibles con una operación matemática en la que se tomaran en cuenta el comportamiento de las variaciones de precios en un rango de tiempo igual o similar al que se utilizarían los combustibles en una obra, sea proyectando las posibles fluctuaciones. Lo anterior parte de la necesidad de que la oferta que se realice ante una licitación promovida por el Estado, a los efectos de ser adjudicada, cuando el factor a tomar en cuenta para ello sea el precio ofrecido, como lo fue en este caso en el que el parámetro único y exclusivo lo fue la tarifa de la energía que le pagaría el Nombre9574 cuando funcionara la planta hidroeléctrica. Sea que, bien podría un oferente no tomar en cuenta adrede estos factores para que la oferta sea más baja y así verse beneficiado con la adjudicación y luego cargar el sobreprecio por desequilibrio, cuando bien era previsible al menos en una parte con la estimación proyectada. Para el caso concreto, no se ha probado la existencia de esa proyección, se repite, previsible desde la oferta. Por otra parte, los estudios técnicos con los cuales pretende la actora que se le reconozcan los sobreprecios, se dan basado en conjeturas, pues la utilización del combustible se indican según maquinaria que presumiblemente se debía utilizar tomando en cuenta la magnitud de la obra, así se desprende incluso del testimonio del contador Gerardo Montero Martínez (Ver acta de juicio oral y su grabación en audio y video a partir de las 11:30 horas del 27 de agosto de 2013) el que pese a mencionar que se basaron en las facturas de compras de combustible del proyecto, no se pudo ligar en este caso a una realidad tangible, pues no aparece en los informes u otra prueba aportada que los vehículos y maquinaria en la que se basó el supuesto consumo de combustible hayan sido efectivamente los que la empresa Nombre53878 de Costa Rica (Subcontratada) utilizó realmente en la construcción, ni tampoco se indican sus características (modelo, estado, uso). Sobre este tema la testigo Nombre113295 (Ver acta de juicio oral y grabación digital en audio y video a partir de las 18:04 horas del 27 de agosto de 2013), indicó que ellos como funcionarios del Nombre9574 tuvieron dudas del consumo de combustible fuera el que se pedía por el proyecto en sí, pero que no habían querido abrir la contabilidad, ni entregar costos en detalle para confrontar. Sea que en la tramitación del asunto en sede administrativa, la empresa solicitante no abrió su contabilidad, ni quiso entregar el detalle de los costos, de lo cual, entre su argumentaciones la actora ha indicado que no los entregaron pues no habían sido pedidos en el cartel. Efectivamente, por el tipo de contrato en el cual el responsable del financiamiento lo es la contratista, no era necesario que ese detalle se estableciera en la oferta, pero para este Tribunal resulta claro que a la hora de valorar el pedido de extra costos en general, sí resultaban indispensables esos datos reales que debía tener en sus archivos la empresa, para poder confrontarlos y determinar de ello la procedencia o no de lo pedido. Esa omisión, tanto en sede administrativa, como en la jurisdiccional, por si sola, trae como consecuencia que no haya certeza de la veracidad del consumo y por ello, tampoco se puede establecer que se diera en la especie un desequilibrio en la ecuación financiera de la empresa. Incluso, este Tribunal se cuestiona la omisión de la empresa actora de aportar como prueba a los autos, si el rubro presupuestado como “imprevistos” en una suma considerable, monto que forma parte de la estructura de costos tomados en cuenta para la oferta realizada, fue utilizada en este tipo de imprevistos razonables en una ejecución contractual, ello en el tanto, para probar el desequilibrio financiero, la empresa debió fehacientemente indicarle al Tribunal que ese rubro ya contemplado de “imprevistos” fue utilizado en otros aspectos y que no pasó a formar parte de las ganancias de la empresa, pues podría darse un enriquecimiento injustificado, situación que debe quedar clara, pero no se hizo en este caso. Así, el Tribunal considera que el consumo de combustibles es un aspecto que proyectado puede ser en parte previsible y que además, dentro de la ecuación financiera, se debe tomar en cuenta todos los rubros incluidos en la estructura financiera, lo cual al no probarse acá, no se puede partir de la existencia de ese factor que afectara el equilibrio financiero y al no darse ello, mal se haría en reconocer el sobre costo de un insumo como el pedido. C) Materiales no usados de las excavaciones realizadas. En torno a este punto, ha quedado probado que (hecho número 5) el 21 de noviembre de 2001, el Apoderado Generalísimo de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Secretaría General de la Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto Hidroeléctrico General, del cual se le dio la viabilidad ambiental el 12 de diciembre de 2001 (ver hecho probado número 6). Hay que mencionar que en el citado EIA en el apartado 5.9 (folio 88 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012), en cuanto al disposición de desechos en la fase de construcción, se llegó a determinar aproximadamente que en los tres años de esa etapa se producirían 16,308 metros cúbicos de desechos sólidos, de los cuales se utilizarían, entre otros, para incorporarlos dentro de las estructuras del proyecto, relleno de caminos, sin que se determinara un porcentaje en específico de lo que se utilizaría. Y en el apartado de la “Evaluación de Impactos” del EIA, en cuanto a la generación de desechos sólidos (punto 10.2.k) vuelve a determinarse que los escombros de rocas, tierra y cemento que no puedan ser utilizados como rellenos en caminos o taludes de diques se dispondrán en las escombreras que para ese efecto se tendrían. Así que, dada la viabilidad ambiental, y al haberse contemplado en el EIA la utilización de desechos sólidos, en principio otorgó a la empresa su utilización, más la Nombre113291 con posterioridad determina que para la utilización de materiales solo podría hacerse mediante la obtención de una concesión minera, lo que generó que la empresa planteara una revocatoria contra la resolución número Nombre113291, recurso en el cual Nombre113289 le explica a la Secretaría Técnica que el total de material a aprovechar sería de 172.000 metros cúbicos (no coincidente con el determinado en el EIA), sea el 15.9% de lo excavado (folio 136 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Conociendo de lo acontecido con Nombre113291, el 2 de abril de 2004, el Gerente General de Nombre113289 le comunicó al Gerente del Proyecto de la empresa Nombre53878 de Costa Rica, que hasta nuevo aviso, no se podría utilizar material granular para caminos de las excavaciones, y que por ello lo que se adquiriera para esos fines debía establecerse con copia de facturas y reportar de los lugares donde se utilizarían (Hecho probado número 27). Si bien la Nombre113291 no resolvió sino hasta el año de 2009, dándole la razón a la empresa en cuanto a la no necesidad de contar con una concesión minera para el uso de los materiales, lo que efectivamente determina un perjuicio, en el tanto se tenía proyectado la utilización del material sin tener que comprarlo, pero para los efectos de ser reconocido como un sobreprecio, se debió ligar las compras realizadas con los reportes que la empresa pidió a la subconstratista, para que con total certeza se pudiera establecer que las compras de material realizadas habían sido empleados efectivamente en el proyecto, situación que se omite probar en autos, razón válida por la cual este Tribunal tampoco podría determinar la existencia del desequilibrio, que es el canal la que abriría la posibilidad de reconocer el sobre costo. A manera de conclusión: Los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente, se trata de un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Por lo que no puede considerarse como una operación automática, sea que al existir un sobre costo siempre se reconocerá, pues según se indicó en líneas anteriores, como parte de la verificación que debe realizar la administración o en su momento los Tribunales de Justicia, previas a su reconocimiento, se determinará que esos sobre precios realmente existan y además, que con ellos se produzca una alteración en el equilibrio económico del contrato, pues de lo contrario, se afectaría significativamente el erario público. Así las cosas, la demanda debe rechazarse en su totalidad, al no haber probado la parte actora que los sobre costos que ahora pide, indefectiblemente trajeran como resultado un desequilibrio financiero en su contra.

IX.- Análisis de las defensas opuestas. La representación del Nombre9574 formuló la defensa previa de Caducidad, la que fue declarada sin lugar mediante la resolución número 1582 de las 10:15 horas del 28 de setiembre de 2012. Además, la demandada planteó la defensa de Falta de Derecho, la que con fundamento en lo dicho en los considerandos precedentes, debe acogerse y en consecuencia declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos.

X.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estima este Tribunal, no se dan esas circunstancias por lo que se condena a la parte actora al pago de las costas del presente proceso.

POR TANTO.

Se acoge la defensa de Falta de Derecho. Se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la demanda incoada por Hidroenergía del General SRL contra el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Se condena a la parte actora al pago de ambas costas del proceso. Notifíquese.

Juan Luis Giusti Soto Ileana Sánchez Navarro Sergio Mena García ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTORA: Hidroenergía del General Nombre113289 S.R.L.

DEMANDADO: Instituto Costarricense de Electricidad CONSTANCIA: Se hace constar que el Juez Juan Luis Giusti Soto, quien figura como ponente en este asunto, disfrutó de vacaciones del 23 de setiembre y hasta el 4 de octubre pasados (ambas fechas inclusive). Además, según acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión Nº 95-13 de ocho de octubre de dos mil trece, artículo XXXII, contó con permiso para desempeñarse como colaborador de la Escuela Judicial los días 9, 10 y 11 de octubre pasados. Lo anterior, para efectos de entender automáticamente prorrogado el plazo para dictar sentencia.-

ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: HIDROENERGÍA DEL GENERAL Nombre113289 S.R.L.

DEMANDADO: EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE) No. 101-2013-V.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las ocho horas once minutos del 21 de octubre de dos mil trece.

Proceso de conocimiento establecido por HIDROENERGÍA DEL GENERAL Nombre113289 S.R.L, representada por los apoderados especiales judiciales Gonzalo Fajardo Salas, mayor, abogado, cédula CED29468 y Mariela Hernández Brenes, mayor, abogada, cédula CED29469 (Primer Folio sin número del expediente de Prueba de la demanda 1 y 2), contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE), representado por los apoderados Especiales Judiciales Danny Fabricio Saborío Muñoz, Mayor, soltero, abogado, cédula CED326 y Carlos Cerdas Delgado, mayor, casado, abogado, cédula CED89635 (Folio 100 del expediente judicial)

RESULTANDO:

1.- En fecha 30 de marzo de 2012, se formula la demanda que ha dado origen al presente proceso, según los hechos que exponen y el derecho en el que se fundamentan, para que en sentencia se disponga, pretensiones que fueron confirmadas en audiencia preliminar, y leídas en la audiencia de juicio: "1. Se declare con lugar esta demanda en todos sus extremos y se anulen por ilegales los siguientes actos administrativos del ICE: a. Resolución Nº 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE. 2. Se declare con lugar la solicitud de reajuste de precios por el desequilibrio económico-financiero al Contrato que sufrió Nombre113289 a raíz de sobrecostos imprevisibles durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General por un total de tres millones setecientos dos mil noventa y siete dólares (US$3.792.097) con cargo del ICE. 3. Se ordene al Nombre9574 que para restablecer el equilibrio económico-financiero del Contrato BOT de Nombre113289, y así mantener la rentabilidad sobre la inversión (conocida como "Tasa Interna de Retorno") que los inversionistas de Nombre113289 esperaban generar de dicho Contrato al ofertar al ICE, se reconozcan con base en el Contrato e (sic) los extra costos imprevisibles experimentados por Nombre113289 por la suma indicada en el acápite anterior, desde el inicio de la etapa de operación comercial del Proyecto Hidroeléctrico General, el Nombre9574 debió haber incrementado el precio de la energía vendida por Nombre113289 para que fuera de US$0.0702 por Kwh (7,01 centavos de US$ por Kwh) y a US$50.93 por Kw-mes para la capacidad. 4. En vista de que el Nombre9574 no ha pagado a Nombre113289 el precio debido por la venta de energía y capacidad durante lo que el plazo ya transcurrido de la etapa de operación comercial de la Planta Hidroeléctrica General, el Nombre9574 deberá pagar a Nombre113289 por lo que resta del plazo de operación comercial el precio incrementado por venta de energía y capacidad para reconocer al Nombre9574 el precio dejado de percibir durante la etapa ya transcurrida de operación comercial más los intereses sobre ese precio ajustado que Nombre113289 no percibió, teniendo el derecho de hacerlo. La determinación precisa de la forma cómo este reajuste de precios debe realizarlo el Nombre9574 a favor de Nombre113289 se hará en ejecución de sentencia. 5. Se condene al Nombre9574 al pago de costas personales y procesales." (Folios 89 y 90 del expediente principal).

2.- Otorgado el traslado de ley, el Instituto accionado contestó de manera negativa. Opuso las defensas de Caducidad del plazo para demandar y Falta de Derecho. (Folios 106 a 171 del expediente judicial).

3.- En la Audiencia Preliminar celebrada el 28 de setiembre de 2012, se conoció de la defensa de Caducidad planteada por la parte demandada, la que fue declarada sin lugar mediante resolución No. 1582-2012 de las 10 horas 15 minutos de esa fecha. (Folio 244 vuelto del expediente judicial y grabación en formato digital).

4.- La Audiencia Preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue celebrada a partir de las 8:53 horas del 28 de setiembre de 2012, con la asistencia de ambas partes. (ver acta que corre de folio 244 al 245 del expediente judicial y grabación del sistema digital del despacho) 5.- El juicio oral y público en este asunto se realizó los días veintiséis y veintisiete de agosto (Apertura, saneamiento y recepción de prueba), así como el día 11 de setiembre de 2013 (Conclusiones) (ver actas de folios 372 a 381del expediente judicial).

6.- Que según constancia adjunta, el Juez Juan Luis Giusti Soto, quien figura como ponente en este asunto, disfrutó de vacaciones del 23 de setiembre y hasta el 4 de octubre pasados (ambas fechas inclusive. Además, según acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión Nº 95-13 de ocho de octubre de dos mil trece, artículo XXXII, contó con permiso para desempeñarse como colaborador de la Escuela Judicial los días 9, 10 y 11 de octubre pasados. Lo anterior, para efectos de entender automáticamente prorrogado el plazo para dictar sentencia.- 7.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y este Tribunal no ha determinado vicio u omisión susceptibles de producir nulidades que deban ser subsanadas. Se dicta esta sentencia una vez concluida la audiencia de juicio oral y pública, dentro del plazo de quince días hábiles establecido al efecto por el artículo 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el artículo 82.1 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda, previa deliberación de rigor y por unanimidad.

Redacta el juez Giusti Soto con el voto afirmativo de la juzgadora Sánchez Navarro y del juzgador Mena García;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De previo a determinar los que ha considerado este Tribunal como de relevancia para efectos del presente proceso, se debe indicar que para este caso se ha contado con varias dificultades para la determinación de los hechos probados, ya que la parte actora presentó varios carpetas físicas numeradas en su portada, pero que en su interior no se le dio una foliatura y además en algunas carpetas se incluían varios documentos de importancia, algunos sin que se pudiera determinar a quién estaban dirigidos o sus fechas. Por otra parte, el expediente administrativo entregado en formato digital por la parte demandada, contiene en el disco una carpeta general y dentro de esta varias carpetas, sin que el agrupamiento de los documentos se diera en un orden cronológico, sino que si bien tiene foliatura, al no acomodarse los documentos en el orden del tiempo en que se dieron, obstaculizo un estudio esquemático, aunado a que entre las carpetas aparecían documentos de otro proyecto hidroeléctrico, llamado "La Joya", el cual si bien no tiene vinculación con el caso que nos ocupa, si lo tiene con la licitación Nº 6670 del ICE, pero al no rotularse correctamente las diferentes carpetas y tomando en cuenta el volumen total de folios del expediente (más de catorce mil), hizo que la labor de elaboración de este apartado de la sentencia realmente se convirtiera en muy laboriosa y desgastante. Por otra parte, debe advertirse que, debido a la complejidad del asunto y a los efectos de poder entender mejor el hilo conductor de estos hechos, el Tribunal los ha agrupado en pequeños grupos debidamente identificados con un sub-título, y que la numeración de la totalidad sí se ha insertado de manera continua. Así las cosas, se han tenido como hechos probados los siguientes: 1) El Instituto Costarricense de Electricidad, mediante Licitación Pública Nº 6670, sacó a concurso la "Adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 MW" cuyo cartel contempla diez aspectos (68 páginas), a saber: Invitación a concursar, Definiciones, Información General sobre sector eléctrico de Costa Rica, Del Instituto Costarricense de Electricidad, Objeto de la licitación, Instrucciones a los oferentes, Estudio y Selección de ofertas, Impuestos, exoneraciones, concesiones, inmuebles y servidumbres, Medio ambiente y Legislación aplicable (Prueba rotulada Nº 2 de la parte actora). 2) La empresa Nombre113290 Power Corporation, presentó oferta numerada 2 (Prueba rotulada Nº 3 de la parte actora del expediente judicial. Folios de 1 a 1027 de la Carpeta de Oferta Número 2 del Expediente Administrativo Digital). 3) El Consejo Directivo del Nombre9574 en sesión Nº 5185 de 23 de mayo de 2000, dispuso adjudicar parcialmente la Licitación Nº 6670-E a la empresa Nombre113290 Power Corporation del Proyecto Hidroeléctrico General de 39 MW de potencia y una tarifa de cinco centavos de dólar por kilovatio-hora (Folios 1543 a 1546 del expediente administrativo digital). 4) Dicha adjudicación parcial fue publicada en La Gaceta Nº 111 del viernes 9 de junio de 2000 (Prueba Nº 4 de la parte actora. Folio 1558 del expediente administrativo digital). Trámites ante Nombre113291 para obtener Viabilidad Ambiental del proyecto. 5) Mediante oficio fechado 21 de noviembre de 2001, el Apoderado Generalísimo de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Secretaría General de la Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico General de la Cuenca del Río Chirripó Región Norte de Costa Rica, el cual consta de las siguientes partes: Índice, Resumen Ejecutivo, Introducción, Información general, Descripción del Proyecto, Descripción del Ambiente Físico, Descripción del ambiente biológico, Descripción del ambiente socio económico, Diagnóstico ambiental, Evaluación de Impactos, Medidas correctivas de impactos ambientales, Plan de Gestión Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental y varios anexos (Prueba rotulada Nº 6 de la parte actora). 6) Mediante Oficio SG-2665-2001 de 12 de diciembre de 2001, el Secretario General de Nombre113291 le comunicó a la empresa Hidroenergía del General el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico General, conminándolo a realizar el depósito de garantía ambiental por $1.655.800 (Prueba rotulada Nº 7 de la parte actora. Folio del expediente judicial). Contrato ente el Nombre9574 y Hidroenergía del General SRL. 7) El día 5 de mayo de 2003, se firmó el contrato de Compra de Energía entre el Nombre9574 y la empresa Hidroenergía del General S.R.L, para el Proyecto denominado El General licitación Nº 6670-E para la adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico, que consta de 20 artículos y seis anexos, bajo la modalidad de BOT (Build, operate, transfer) sea que la compañía proyecto ser· responsable de la construcción, operación de una planta hidroeléctrica, así como su traslado al cabo de un tiempo a manos del Nombre9574 (Prueba rotulada como Nº 5 de la parte actora. Folios 2649 a 2725 del Expediente administrativo digital). 8) El Coordinador de Licitaciones Públicas de la Dirección de Proveeduría del ICE, el 29 de julio de 2003, le comunicó al representante de la empresa Nombre113290 Power CO, que la Contraloría General de la República mediante oficio Nº 07955 de 24 de julio de 2003 otorgó la eficacia contractual al contrato firmado por la licitación Nº 6670-E (Prueba numerada 14 de la parte actora). 9) Atendiendo a sugerencias establecidas por la Contraloría General de la República en documento fechado 24 de julio de 2003 (Folios 3425 a 3432 del expediente administrativo digital), las partes -ICE-Hidroenergía del General SRL- firmaron un addendum al contrato el día 22 de octubre de 2003 (Folios 3436 a 3440 del Expediente administrativo Digital). 10) El Departamento de Licitaciones Públicas-Proveeduría del ICE, le comunicó a la empresa Hidroenergía del General mediante fax fechado 15 de enero de 2004, que la Contraloría General de la República había aprobado el addendum firmado (Folio 3454 del expediente administrativo digital). Contrato entre Hidroenergía del General SRL y Nombre53878 de Costa Rica S.A. 11) Copia del contrato suscrito el 11 de diciembre de 2003 entre la empresa Hidroenergía del General SRL y Nombre53878 de Costa Rica de "Ingeniería, Proveeduría y Construcción de Instalaciones Hidroeléctricas", aparece redactado en idioma inglés (folios 248 a 307 del expediente judicial) y su traducción realizada al español por el traductor oficial Marcos Mellín Elmore, (Folios 308 a 364 del expediente judicial. Y Prueba rotulada Nº 15 de la parte actora). Trámite de solicitud de variación del sifón en acero. 12) El Director Ejecutivo de la empresa Hidroenergía del General, en oficio HDGICE-001-2001 fechado 22 de marzo de 2001, le comunicó al Nombre9574 que estaba interesado en el uso de un sifón de acero enterrado y de una tubería de presión enterrada, al considerar que ello es una característica técnicamente superior al reducir el impacto ambiental. Solicitó al Nombre9574 que previo a proceder al diseño revisara el concepto básico, solicitando además que se pronunciara antes del 6 de abril de 2001 para mantener el programa del proyecto actual (Prueba rotulada Nº 8 de la parte actora). 13) El Ing. José López Muñoz, Director de Proyectos Hidroeléctricos BOT del ICE, en oficio DP2-ICE-001-2001 de 5 de abril de 2001, solicitó a la empresa Nombre113289 aclarar de previo, a satisfacción del ICE, algunos aspectos relacionados al diseño del sifón de acero más información técnica que demuestre y justifique la propuesta presentada, y además solicitó la garantía de que las especificaciones técnicas y la cláusula 2.1.2 del contrato se cumpliría. Adjuntando además hoja de comentario (Prueba Nº 9 de la parte actora. Folios 2400 y 2401 del expediente administrativo digital). 14) La empresa Hidroenergía del General, en oficio HDGICE002-2001 de 2 de mayo de 2001, contestó al Ing. López sobre la solicitud de mayor información sobre el sifón de acero enterrado (Parte de la prueba de la actora numerada 9. Folio del expediente judicial). 15) El Ing. López Muñoz en oficio DP2-ICE-002-2001 de 4 de junio de 2001, en cuanto al diseño básico general del proyecto, le indica a la empresa Nombre113289 que es necesario aclarar a que se refiere con el punto número 9 de su nota cuando se menciona que "la prueba de superficie pasada por alto" (Parte de la prueba numerada 9 de la actora. Folio 2403 del expediente administrativo digital).16) La empresa Nombre113289 en oficio HDGICE004-2001 de 6 de junio de 2001, atiende la aclaración pedida por el ICE, indicándole como se debe entender la manifestación (Parte de la prueba de la actora numerada 9. Folio del expediente judicial). 17) La empresa Nombre113289 en oficio DHGICE-025-2004 en fecha 30 de marzo de 2004 hizo entrega al Nombre9574 de copias de los planos de diseño de canal y conducción en sifón (Folio 4153 del expediente administrativo digital). 18) Mediante oficio DP2-ICE-012-2004 de 30 de abril de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa HDG, las hojas de comentarios a los documentos presentados respecto a los planos de diseño de canal y conducción en sifón (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora). 19) El representante de la empresa Nombre113289, en oficio HDG-ICE-034-2004 de 20 de mayo de 2004, solicitó al Ing. López externar prontamente la posición del Nombre9574 respecto del sifón de conducción, indicándole que están anuentes a realizar una reunión de carácter técnico para que se procure la revisión que permita iniciar lo antes posible con la fabricación de la tubería para la obra (Parte de la prueba Nº 9 de la actora. Folios 4168 y 4169 del expediente administrativo digital). 20) La empresa Nombre113289 mediante oficio HDGICE-043-2004 de 11 de junio de 2004, hizo entrega al Nombre9574 de otros documentos sobre el sifón de conducción en acero (Folios 4871 y 4872 del expediente administrativo digital). 21) Mediante oficio DP2-ICE-019-2004 de 22 de junio de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 las hojas de comentario HC-M3-006, HC-M3-007, HC-M3-008, HC-M3-009 con los comentarios técnicos documentos de sifón de conducción de acero (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folios 4304 y 4305 del expediente administrativo digital). 22) Mediante oficio DP2-ICE-035-2004 de 21 de octubre de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 y miembro del Comité de Coordinación, los comentarios técnicos a planos de fabricación del sifón de acero y planos de construcción HDG-PL-009 (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio 5057 del expediente administrativo digital). 23) Mediante oficio DP2-ICE-048-2004 de 26 de noviembre de 2004, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 y miembro del Comité de Coordinación, el resultado de auditoria de calidad de la fabricación de la tubería de sifón y bifurcador obras del PH El General (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora). 24) La empresa Nombre113289 en oficio HDG-ICE-114-2004 de 12 de noviembre de 2004, hizo entrega al Nombre9574 de los planos de taller del sifón y tubería a presión (Folio 5122 del expediente administrativo digital). 25) Mediante oficio DP2-ICE-057-2004 de 17 de diciembre de 2004, el ingeniero López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 que respecto de la nota HDG-ICE-114-2004, el Nombre9574 no tienen comentarios de los planos de taller de sifón y tubería a presión del PH General (parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio 5522 del expediente administrativo digital). 26) Mediante oficio DP2-ICE-014-2005 de 2 de marzo de 2005, el Ing. López le comunica al representante de la empresa Nombre113289 la hoja de comentario BOT-HC-M1-006 con los comentarios acerca del plan de montaje de tubería de sifón (Parte de la prueba rotulada Nº 9 de la parte actora. Folio del expediente judicial). Actuación de la Nombre113291 sobre materiales. 27) En fecha 2 de abril de 2004, el Gerente General de la empresa Nombre113289 en oficio HDG-SRT-031-2004 le dio seguimiento a la situación acaecida con la utilización de los materiales, por lo que le indicó al Gerente del Proyecto de la empresa Nombre53878 de Costa Rica que a partir de esa fecha se debía comunicar la cantidad del material granular para caminos que se adquiera y se coloque en los caminos temporales y permanentes en el proyecto, junto con el reporte de los lugares donde esos materiales fueran utilizados, con copia de las facturas de compra y reporte de calidad de los mismos y que ello se mantenía hasta nuevo aviso (prueba numerada 22 de la parte actora y Folio 139 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 28) El 1 de abril de 2004, el Gerente General de la empresa Nombre113289 le comunica al Gerente del Proyecto Manuel Morales de la empresa Nombre53878 de Costa Rica, que luego de varios criterios legales no pueden seguir usando el material mineral de la excavaciones en la construcción del proyecto, pues para ello se requiere de una concesión, por lo que le indica que lo extraído deberá ser transportado a los sitios de escombreras (prueba numerada 22 de la parte actora. Folio 140 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folio 14113 del expediente administrativo digital). 29) La empresa Nombre113289 en oficio HDG-ICE-030-2004 de 18 de mayo de 2004, le comunicó al Ing. José López Muñoz del Nombre9574 que los materiales que estaban usando para el proyecto para la construcción de caminos y agregados provienen de tres tajos que debidamente cuentan con concesión para la extracción de materiales (prueba numerada 22 de la parte actora). 30) La Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), en resolución Nº 1341-2004 de las 10 horas del 31 de agosto de 2004, conoció de la solicitud realizada por Hidroeléctrica del General para el proyecto de aprovechamiento de materiales provenientes de excavaciones del PH General, sobre lo cual la Nombre113291 resuelve que dentro de un plazo máximo de un año debía el desarrollador presentar Estudio de Impacto Ambiental al efecto (Prueba numerada 21 de la parte actora. Folio 130 a 133 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Y Folio 14123 del expediente administrativo digital). 31) Según documento fechado 5 de setiembre de 2004, sin que en el mismo cuente con un sello de recibido, la empresa Nombre113289 planteó recurso de revocatoria contra la resolución Nº 1341-2004 de SETENA, según la cual la empresa no podía utilizar los materiales de las extracciones, ya que requería concesión minera (Prueba Nº 23 de la parte actora. Folios 134 a 138 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 31) El mencionado recurso de revocatoria fue atendido por Nombre113291 en resolución 704-2009 de las 9 horas del 18 de marzo de 2009, declarándolo con lugar al considerar que no se trata de una explotación minera, sino una actividad propia del proceso constructivo del PH, por lo que conmino a Nombre113289 presentar dentro del plazo de 30 días hábiles una declaración jurada de compromisos ambientales (Prueba Nº 24 de la parte actora. Folios 63 a 69 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Reclamos de la Nombre53878 de Costa Rica a Nombre113289 SRL. 32) La Unidad Ejecutora del Proyecto Hidroeléctrico General, rindió un informe en el mes de diciembre de 2005, en el cual recomienda a la empresa Nombre113289 reconocer a Nombre53878 de Costa Rica $74.899.46 por los costos adicionales ante el no uso de los materiales de las excavaciones (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 33) La Empresa Nombre53878 de Costa Rica SA en oficio de 3 de agosto de 2004, presenta a la empresa Nombre113289 el cuadro de detalle de las compras de agregados realizadas, solicitando proceder a la confección de la factura para trámite de pago (Parte de la prueba N∫ 24 de la parte actora). 34) En documento en el cual no se determina fecha, a quién va dirigido, firma de quién lo confecciona, ni sello de recibido, solo aparece el membrete de la empresa Nombre53878 de Costa Rica S.A. y rotulado "Solicitud de reconocimiento de costos adicionales por el incremento en los precios internacionales del acero, setiembre, 2005", en el cual se determina un monto a reconocer de $4.470.040.07 (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 35 ) Como parte de la prueba numerada 24 de la parte actora, aparece un memorándum dirigido a Nombre53878 de Costa Rica S.A. de parte de Nombre113292 , fechado 7 de diciembre de 2004, en el cual se hace mención al reclamo presentado por el incremento del acero, y según el cual, concluye que la solicitud de reconocimiento tiene pleno asidero en el contrato. 36) Como parte de los documento que acompañan el reclamo de reconocimiento por incremento en los precios del acero, aparecen en la prueba número 24 de la parte actora, documento de embarque, órdenes de compra, ordenes de envío, facturas por acero, facturas por transporte de acero, en diferentes cantidades de material y de precios, todas entre marzo de 2004 a agosto de 2005. 37) Sin que se indique a quien va dirigido, ni sello o fecha de recibido, como parte de la prueba Nº 24 de la actora, aparece una "Solicitud de reconocimiento de costos adicionales por el incremento en los precios de los combustibles Mayo, 2005", dicho documento aparece en hojas membretadas de Nombre53878 de Costa Rica S.A. solicitando un monto de $1.089.067.35 que es la afectación total proyectada, más $506.752.82 afectación acumulada al mes de abril de 2005. Documento que se acompaña de una serie de tablas en las que se indica la supuesta afectación por sobreprecios de combustible. 38) En documento fechado 21 de diciembre de 2005, el señor Marino Ramírez Steller de Nombre53878 de Costa Rica S.A. dirigido a la empresa Hidroenergía del General, le solicita el reconocimiento de las órdenes de cambio presentada a esa fecha para un total de $4.526.566.68 (Parte de la prueba Nº 24 de la parte actora). 39) También como parte de la prueba número 24 de la actora, se presenta un documento fechado 5 de diciembre de 2005 por parte del Gerente del proyecto General, dirigido a la empresa HDG, en la cual le da a conocer la respuesta y comentarios realizados por Nombre53878 de Costa Rica al informe presentado por el Ing. Richard Fletcher respecto de las solicitudes de reconocimiento de precios de combustible y acero. Pruebas presentadas acerca de los sobrecostos en la sede jurisdiccional. 40) En la prueba numerada 11 de la parte actora, se aporta un "Informe sobre la fabricación de tubería del sifón y determinación del peso total del acero utilizado" realizado por el Ing. Nombre113293 y revisado por el Ing. Roberto Chevez, ambos de la empresa Nombre53878 Metalmecánica S.A. 41) En su prueba numerada 12 la empresa actora presenta un estudio realizado por el despacho Carvajal & Colegiados contadores Públicos autorizados, en el cual se realiza una "Certificación de Hechos concretos" relacionados con el proyecto hidroeléctrico el General, y que contempla un estudio analítico de datos financieros y contables de la empresa Hidroenergía del General HDG. SRL, que incluye los incrementos en los costos del acero, de combustibles y de materiales, determinando como montos del impacto por incremento imprevisibles en los precios del acero de $ 2.569.296, en combustible de $ 862.527 y de materiales por $ 270.274, para un gran total de $ 3.702.097. Procedimiento de reclamo presentado por la empresa Nombre113289 ante el Nombre9574 para el reconocimiento de los sobrecostos. 42) En fecha 15 de agosto de 2007, los apoderados de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentaron ante la Subgerencia del Sector de Electricidad del ICE, formal reclamo para el reconocimiento de extra costos incurridos durante la construcción del PH General y el ajuste tarifario respectivo originado en causas de fuerza mayor y eventos onerosos, por un monto de $ 4.298.476 desglosado de la siguiente forma: $3.165.675 por incremento en el precio del acero; $ 862.527 por aumento en el precio de los combustibles; y $ 270.274 por incremento en la compra de materiales adquiridos de terceros (Folios 176 a 202 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). A dicho reclamo se adjuntaron una serie de documentos relacionados al reclamo (Folios 203 a 405 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13020 a 13045 del expediente administrativo digital). 43) El Ing. José López Muñoz del Comité de Coordinación ICE, en oficio DP2-ICE-029-2007 de 22 de agosto de 2007, le comunicó a Gonzalo Fajardo Salas, apoderado especial de la empresa HDG, que el reclamo formulado había sido trasladado al Departamento Jurídico del área de Contratación Administrativa para que rindiera informe al respecto. Documento que le fue notificado al representante de la empresa el 22 de agosto de 2007 mediante fax (Folios 173 y 171 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 44) La Dirección Jurídica Institucional del Área de Contratación Administrativa del ICE, emitió Dictamen Jurídico contenido en el oficio 92-1468-07-UEN-PySA de 21 de setiembre de 2007, en el cual concluyen que el equilibrio económico del contrato es un derecho constitucional y el contratista lo tendrá· siempre que demuestre las causas que llevaron al mismo (Folios 166 a 168 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14108 a 14110). 45) El Ing. López Muñoz, en oficio DPO-ICE-042-2007 de 12 de octubre de 2007, le dirigió nota al Licenciado Rojas Giralt, asesor Legal, solicitándole confirmar la improcedencia del reconocimiento de extra costos no imputables al contratista, y que expresara las razones que se consideran para su rechazo (Folios 162 a 165 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 46) La Dirección Jurídica institucional mediante oficio 99.1849-07-UEN-PySA de 21 de noviembre de 2007, reitera lo señalado en el oficio Nº 92-1468-07 (Folio 160 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14111 y 14112 del expediente administrativo digital). 47) En Oficio DP2-ICE-039-2007 de 4 de diciembre de 2007, el Ing. López Muñoz del Nombre9574 le comunicó al representante de la empresa Nombre113289 que el reclamo presentado sería analizado por el Comité de Coordinación, cuyas posiciones, acuerdos o desacuerdos se plasmarían en una minuta. Además le manifestó que una vez agotada esa etapa el asunto pasaría a la Subgerencia del sector electricidad para que se proceda a agotar la vía administrativa. Finalmente los citó para una primera reunión el 10 de diciembre de 2007 a las 8:30 am en las instalaciones del Nombre9574 en Sabana (Folio 159 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Documento que le fue notificado al representante de la empresa vía fax (Folio 158 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 48) El día 10 de diciembre de 2007 se realizó reunión del Comité de Coordinación con la participación de personeros del Nombre9574 y de la empresa HDG, los que acuerdan que por ese foro se crea un espacio de conversaciones para aclarar dudas que tenga el Nombre9574 en cuanto a los tres temas de sobrecostos pedidos por la empresa (Folios 154 y 155 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 49) Mediante oficio Nº DP2-ICE-002-2008 de 10 de enero de 2008 se cita para nueva reunión del Comité para el día 18 de enero siguiente a las 9 AM (Folio 153 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 50) La segunda sesión del Comité de Coordinación se realizó el día 18 de enero de 2008 con la participación de personeros del Nombre9574 y de la empresa HDG. Acordaron indagar sobre los precios unitarios del acero de la oferta original, analizar los cálculos y métodos del informe presentado por la empresa para el sobrecosto de combustibles. Elevar a consulta legal sobre la importación de materiales (agregados) y que se programaría una reunión para el mes de febrero. (Folios 151 y 152 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 51) En la Minuta de la tercera sesión del Comité de Coordinación realizada el 19 de febrero de 2008, los representantes tanto del Nombre9574 como de la empresa discutieron acerca del criterio del Departamento Legal en el sentido de que no era responsabilidad del Nombre9574 reconocer el sobrecosto de materiales. Se solicita el precio base del acero con el que se elaboró la oferta y que los reportes de la empresa mensuales no cuentan con detalles suficientes como para corroborar el consumo de combustible y no concuerda con el establecido en el Estudio de Impacto Ambiental. Se sugiere la revisión conjunta con Carvajal y Colegiados para analizar con detalle el documento presentado por la empresa, para lo cual acuerdan que se reunirían el 22 de febrero siguiente (Folios 148 y 149 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 52) La cuarta reunión del Comité de Coordinación celebrada en 22 de febrero de 2008, en la cual se acordó que el Nombre9574 enviaría una nota con las observaciones identificadas en la revisión de los documentos mostrados por Carvajal & Colegiados y la empresa se comprometió a presentar la documentación de respaldo con relación al punto de la extracción de materiales (Folios 142 y 143 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 53) La empresa Hidroenergía del General SRL en documento número HDG-ICE-005-2008 de 26 de junio de 2008, entregado al Nombre9574 el 30 de junio de 2008, dice aportar la información adicional que fue requerida en la reunión Nº 4-2008. Además, el representante de la empresa le recordó al Nombre9574 que en esa reunión la institución había quedado en enviarles una nota de observaciones identificadas en la revisión de documentos mostrados por la firma de contadores Carvajal & Colegiados (Folio126 a 129 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 54) En fecha 1 de setiembre de 2008, la empresa Hidroenergía del General SRL, en oficio HDG-ICE-006-2008, solicitó al Nombre9574 resolver la reclamación planteada con la documentación que consta en el expediente (Folios 124 y 125 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 55) Mediante oficio 272-1829-08-SACI-2618 de 14 de noviembre de 2008, la División Jurídica Institucional, rindió Informe Legal sobre el reclamo de extra costos, en primer lugar indica que ya se habían pronunciado al respecto mediante el oficio 92-1468-07-UEN-PySA de 21 de setiembre de 2007. En lo consultado respecto al tema ambiental (paralización de uso de materiales de extracción), analiza el contenido del contrato en su cláusula 11.2.1 de eventos onerosos, y no consideran que se haya dado elemento alguno que haya impedido a la empresa el cumplimiento del contrato y sobre la existencia de un desequilibrio que afectara el rendimiento económico no se ha demostrado las causas del desequilibrio (Folios 119 a 123 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14181 y 14185 del expediente administrativo digital). 56) Mediante oficio Nº 0510-1817-2008 fechado 8 de diciembre de 2008, el Subgerente del sector electricidad del ICE, resolvió el reclamo presentado por la empresa Hidrogenaría del General SRL rechazándolo por carecer de prueba necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada (Folios 113 a 116 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13436 a 13441 del expediente administrativo digital). 57) El representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, el día 12 de diciembre de 2008, presentó ante la Sub Gerencia de electricidad del ICE, recurso de apelación para ante el superior contra la resolución 0510-1817-2008, solicitando revisar los documentos de las firmas consultoras de Nombre113289 para respaldar el reclamo presentado (Folio 95 a 106 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. 14187 a 14198 del expediente administrativo digital). 58) El Gerente General del Nombre9574 en oficio de las 10 horas del 20 de enero de 2009, resuelve el recurso de apelación planteada por la empresa Nombre113289 SRL, rechazándolo y dando por agotada la vía administrativa, al reiterar lo indicado por la subgerencia de electricidad en el tanto no se han probado las causas del desequilibrio que se alego (Folios 78 a 94 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14130 a 14146 del expediente administrativo digital). 59) El día 28 de enero de 2009, el representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Presidencia Ejecutiva del Nombre9574 recurso de reconsideración de la resolución de las 10 horas del 20 de enero de 2009, solicitando elevar el asunto ante el Consejo Directivo de la institución (Folios 75 a 77 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14147 a 14149 del expediente administrativo digital). 60) Mediante oficio Nº 0150-133-2009 de 29 de enero de 2009, fue trasladado el recurso de reconsideración presentada a la División Jurídica Institucional para que procediera conforme corresponda (Folio 74 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 61) La División Jurídica Institucional del Nombre9574 en oficio 272-0217-2009-SACI-0227 de 4 de febrero de 2009, emitió Dictamen Legal respecto al recurso de reconsideración presentado por la empresa Nombre113289 SRL, recomendando rechazar el recurso por improcedente en el tanto esa resolución no es recurrible, pues contra la resolución del Gerente General no cabe ningún recurso ordinario ni extraordinario, ya que dio por agotada la vía administrativa (Folios 70 a 72 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13963 a 13967 del expediente administrativo digital). 62) En fecha 27 de marzo de 2009, el representante de la empresa Hidroenergía del General SRL, ante la Gerencia General, presentó adición al recurso de reconsideración planteado, aportando la resolución de Nombre113291 Nº 704-2009 mediante la cual se les da la razón en cuanto a la utilización de los materiales de la excavación (Folios 61 a 62 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13979 y 13980 del expediente administrativo digital). 63) Mediante oficio 0150-515-2009 de 30 de marzo de 2009, se trasladó para lo que corresponda a la División Jurídica la adición al recurso de reconsideración de la empresa Nombre113289 SRL (Folio 60 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 64) El representante de la empresa Nombre113289 en escrito presentado ante la Gerencia Genera del Nombre9574 el 29 de junio de 2009, solicitó resolver el recurso de reconsideración presentado desde enero anterior (Folios 56 y 57 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14024 y 14025 del expediente administrativo digital). 65) El Ing. López Muñoz del Comité de Coordinación del ICE, en oficio DPO-ICE-005-2009 de 7 de julio de 2009, emitió criterio técnico sobre la resolución Nº 704-2009-SETENA presentada como adicional al recurso de reconsideración de la empresa Nombre113289 SRL, indicando que dicha resolución no aporta información técnica adicional (Folio 53 a 55 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 13983 a 13987 del expediente administrativo digital). 66) La División Jurídica Institucional del Nombre9574 en oficio 272-1163-2009-SACI-771 de 5 de agosto de 2009, emite Dictamen Legal sobre la adición a la reconsideración presentada por la empresa Nombre113289 SRL, manteniendo el criterio de que ese recurso es improcedente (Folios 49 a 51 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 67) La misma División Jurídica emite el Dictamen Legal contenido en el oficio 272-1165-2009-SACI-771 de 5 de agosto de 2009, en el cual se manifiesta respecto del recurso de reconsideración, indicando que en la tramitación del reclamo de extra costos presentado no se detectaron omisiones de forma o fondo capaces de causar nulidad. Además indican que no es necesario dar por agotada nuevamente la vía administrativa, ya que ello lo hizo la Gerencia General y contra su resolución no cabe recurso alguno (Folios 44 a 48 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). 68) El Gerente General del ICE, en oficio 0150-0217-2011 de 12 de enero de 2010, dispuso rechazar el recurso de reconsideración presentado por ser manifiestamente improcedente al no caber recurso alguno contra lo resuelto en su oportunidad al rechazar el recurso de apelación presentado (Folios 26 a 30 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14207 a 14211 del expediente administrativo digital). 69) El día 7 de febrero de 2011, el representante de la empresa Nombre113289 planteó recurso de nulidad contra la resolución 0150-217-2011, además reitera recurso de reconsideración y de apelación ante el Consejo Directivo y notifica la voluntad de someter la disputa a la vía arbitral (Folios 17 a 25 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14029 a 14037 del expediente administrativo digital). 70) Mediante oficio 0150-0401-2011 de 24 de febrero de 2010, el Gerente General del Nombre9574 resolvió el recurso de nulidad presentado por el representante de la empresa Nombre113289 en contra de la resolución 0150-217-2011, así como el recurso de reconsideración y de apelación para ante el Consejo Directivo. Respecto del recurso de nulidad lo rechazo al considerar se había seguido el debido proceso por lo que no detecto ningún vicio. Rechazo además la reconsideración por improcedente. En cuanto a someter el asunto a arbitraje trasladó la solicitud a la Gerencia de Electricidad (Folios 5 a 12 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14038 a 14044 del expediente administrativo digital). 71) La Gerencia de Electricidad del Nombre9574 en oficio 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011, dirigido al apoderado de la empresa Hidroenergía del General S.R.L, respecto del proceso arbitral y el reclamo para reconocimiento de extra costos durante la fase constructiva del PH el General, en lo tocante a la solicitud de someter el asunto a un arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el numeral 17.2.1 del contrato, y según criterio de la Dirección de Contratación Administrativa, no procede lo pedido, ya que primero debió someterse la diferencia de mutuo acuerdo en un plazo de 60 días naturales, siendo que el problema se planteó el 13 de agosto de 2007, considerando que el plazo mencionado venció el 14 de octubre de 2007. Además, indican que de acuerdo a la cláusula 17.2.7 del contrato, la contratista debió comunicar su deseo de someter a arbitraje el asunto en el plazo de 15 días naturales posteriores al 12 de octubre de 2007, lo que no hizo, sino que siguió discutiendo el asunto en la vía administrativa (Folios 1 a 4 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012. Folios 14170 a 14173 del expediente administrativo digital).

II.Hechos no probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Que los sobrecostos de acero, combustibles y materiales en el caso de la empresa Hidrogenaría del General hayan causado desequilibrio financiero. (No se ha comprobado esa circunstancia). 2) Que en la solicitud de cambio realizada por la empresa Nombre113289 SRL al ICE, tendiente al cambio del sifón de concreto a acero en el PH General, se hubiera acompañado de un estudio de costos o que se le hubiera informado al Nombre9574 sobre la diferencia de costo respecto de la oferta original (No se ha comprobado esa circunstancia). 3) La diferencia respecto del costo entre la obra del sifón ofertada en en concreto y la realizada en acero (No se ha comprobado esa circunstancia). 4) Que el Nombre9574 autorizara expresamente el cambio del sifón de concreto a acero conociendo la diferencia de su valor y la afectación en ese sentido a la contratación (No se ha comprobado esa circunstancia). 5) Que dentro de la oferta presentada por la empresa Nombre113290 Power CO en la licitación Nº 6670 se hubiera contemplado un estudio proyectado de aumento de precios en los combustibles (No se ha comprobado esa circunstancia). 6) La maquinaria y equipo real usado en la obra del PH General por parte de la empresa Nombre53878 de Costa Rica (No se ha comprobado esa circunstancia). 7) El destino del rubro de "Imprevistos" de la estructura de costos presentado en la oferta a la licitación Nº 6670 (No se ha comprobado esa circunstancia). 8) En qué específicamente fue usado el material granular comprado por la empresa Nombre53878 de Costa Rica durante la etapa de construcción del PH General (No se ha comprobado esa circunstancia).

III.- Objeto del proceso. Analizadas las alegaciones y peticiones de las partes involucradas en este conflicto, se determina como objeto del proceso: "1. Se declare con lugar esta demanda en todos sus extremos y se anulen por ilegales los siguientes actos administrativos del ICE: a. Resolución N∫ 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE. 2. Se declare con lugar la solicitud de reajuste de precios por el desequilibrio económico-financiero al Contrato que sufrió Nombre113289 a raíz de sobrecostos imprevisibles durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General por un total de tres millones setecientos dos mil noventa y siete dólares (US$3.792.097) con cargo del ICE. 3. Se ordene al Nombre9574 que para restablecer el equilibrio económico-financiero del Contrato BOT de Nombre113289, y así mantener la rentabilidad sobre la inversión (conocida como "Tasa Interna de Retorno") que los inversionistas de Nombre113289 esperaban generar de dicho Contrato al ofertar al ICE, se reconozcan con base en el Contrato e (sic) los extra costos imprevisibles experimentados por Nombre113289 por la suma indicada en el acápite anterior, desde el inicio de la etapa de operación comercial del Proyecto Hidroeléctrico General, el Nombre9574 debió haber incrementado el precio de la energía vendida por Nombre113289 para que fuera de US$0.0702 por Kwh (7,01 centavos de US$ por Kwh) y a US$50.93 por Kw-mes para la capacidad. 4. En vista de que el Nombre9574 no ha pagado a Nombre113289 el precio debido por la venta de energía y capacidad durante lo que el plazo ya transcurrido de la etapa de operación comercial de la Planta Hidroeléctrica General, el Nombre9574 deber· pagar a Nombre113289 por lo que resta del plazo de operación comercial el precio incrementado por venta de energía y capacidad para reconocer al Nombre9574 el precio dejado de percibir durante la etapa ya transcurrida de operación comercial más los intereses sobre ese precio ajustado que Nombre113289 no percibió, teniendo el derecho de hacerlo. La determinación precisa de la forma como este reajuste de precios debe realizarlo el Nombre9574 a favor de Nombre113289 se hará· en ejecución de sentencia. 5. Se condene al Nombre9574 al pago de costas personales y procesales." IV.- Alegatos de las partes. La actora aduce que el Nombre9574 realizó concurso de precalificación Nº 15 denominado: "Precalificación de empresas para bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50MW", siendo que en dicho concurso fue escogida la empresa Nombre113290 Power Corporation en la categoría A) Desarrollador; además a la empresa Asociación Grupo Nombre53878 Costa Rica en las categorías E) firma de construcción y F) Firma encargada de montaje de los equipos electromecánicos. Indica que luego, el Nombre9574 promovió la Licitación Pública Nº 6670-E al amparo del capítulo II de la Ley 7200 reformada por la Ley 7508 para adquirir bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 KW bajo el esquema de un BOT (Build, Operate and Transfer), publicado en La Gaceta Nº 112 de 10 de junio de 1999. Que en esa ocasión el cartel no requirió al oferente detallar los costos unitarios, sino tan solo informar resúmenes de cantidades de obra civil y un presupuesto de costo de planta. Expresa que el 30 de enero de 2000 Nombre113290 presentó al Nombre9574 oferta de 39 KW y una inversión de $77.483.720 en un plazo de treinta meses para el inicio de operación a partir de la fecha de la firma del contrato, ofreciendo la venta de energía en $0,5. En fecha 23 de mayo de 2000, el Consejo Directivo del Nombre9574 adjudicó uno de los bloques a Nombre113290 por la oferta presentada, condicionado a que se resolviera el problema jurídico de vacío legal en materia de concesiones de uso de las fuerzas hidráulicas, adjudicación que fue publicada en La Gaceta Nº 111 de 9 de junio de 2000. Que la adjudicada en su condición de desarrollador podía subcontratar a una empresa constructora, por ello en cumplimiento de lo exigido por las condiciones generales de la licitación, Nombre113290 le cedió los derechos como adjudicataria a la sociedad costarricense Hidroenergía del General Nombre113289 SRL para que esta fuera la compañía encargada y responsable de ejecutar el proyecto incluyendo financiamiento, diseño, construcción durante tres años y la operación de la planta por el plazo de 17 años para la venta de energía, mantenimiento y posterior transferencia sin costo adicional al ICE. Indican que el 21 de noviembre de 2000 la empresa Nombre113289 presentó a Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), proponiendo que los desechos sólidos fueran utilizados en el proyecto. El EIA aprobado y comunicado así a la empresa mediante oficio SG-2665-2001 de diciembre de 2001. El 22 de marzo de 2001 la empresa Nombre113289 presentó al Director de Proyectos del Nombre9574 propuesta para construir un sifón de acero enterrado en lugar del sifón de cemento previsto en la oferta original, propuesta aceptada por el Nombre9574 el 5 de abril de 2001 y formuló comentarios técnicos al respecto y de lo cual expresa la parte actora que el Nombre9574 estuvo tan de acuerdo en ese cambio, que recibió la obra el 12 de junio de 2006. Que la empresa Nombre113289 tuvo que asumir un extra costo de $1,420,228 por la construcción del sifón de acero, al deber comprar el acero no previsto originalmente. Alega que el Nombre9574 actuó ilegalmente al no aceptar en vía administrativa el ajuste del precio a favor de Nombre113289 por la construcción de sifón de acero que el Nombre9574 aceptó y se beneficio. Expresa que el contrato de venta de energía entre el Nombre9574 y Nombre113289 se firmó el 5 de mayo de 2003, mediante el cual la empresa se comprometió a ejecutar el Proyecto El General en Horquetas del Cantón de Sarapiquí, Heredia. El contrato, en el artículo 11 dispone lo referente a la fuerza mayor y a eventos onerosos. Además en el artículo 14.1 se dispuso lo que se consideraría ley entre las partes, estableciendo además tareas específicas para el Comité de Coordinación como la verificación de las obligaciones de Nombre113289, aprobar el plan anual, recibir la aceptación del Nombre9574 de la propuesta del plan de mantenimiento. Por su parte, el artículo 17.2 establece el procedimiento de arbitraje a seguir ante diferencias o disputas. Dicho contrato adquirió eficacia con el refrendo de la CGR, que fue notificado el 29 de julio de 2003. El día 11 de diciembre de 2003, Nombre113289 suscribió con Nombre53878 de CR S.A. contrato de ingeniería, compras y construcción, para que realizara todo el trabajo y los servicios del diseño, ingeniería, compras, construcción, instalación de equipo, inicio, realización de pruebas de la planta por el precio de $51.800.000, precio del cual las partes convinieron no tendría ajuste alguno por la modalidad de contratación salvo la prevista en el artículo 13 del contrato que se refiere a los cambios en el proyecto y cambios en las leyes, permisos, fuerza mayor y otros eventos onerosos. La orden de inicio de construcción se dio hasta el 12 de abril de 2006, con lo cual se iniciaron las obras por parte del subcontratista y Nombre53878 inicio la compra de acero y combustibles. Expresan que al permitirlo la licitación, se procedió a suscribir un contrato de préstamo con el Banco de Trinidad y Tobago por la suma de $64.000.000 que luego refinanció con Nombre113289 por la suma de $100.000.000, designando a la empresa canadiense Acres para la supervisión del proyecto para garantizar el uso de los recursos del préstamo. Que durante la construcción, mensualmente la empresa Nombre113289 presentó los informes correspondientes de avance y además los proyectados para los dos meses siguientes, por lo que el Nombre9574 siempre estuvo informado y con conocimiento razonable de lo que estaba sucediendo. El 16 de junio de 2004, una funcionaria de Nombre113291 realizó una inspección y determina que se debía solicitar una concesión minera para el aprovechamiento de materiales provenientes de las excavaciones, lo que provocó la resolución 1341-SETENA de 31 de agosto de 2004, mediante al cual se consideró erróneamente que en la evaluación ambiental de la planta no estaba prevista la extracción de materiales, lo que obligó a Nombre113289 la presentación de un EIA en el plazo de un año para la obtención de una concesión minera. Ello provocó que Nombre113289 no pudiera utilizar los materiales (piedra) para caminos, escombreras y otras obras del mismo proyecto, obligando a la compra de esos materiales en tajos cercanos, de lo cual indican se informó al ICE. Expresan se presentó recurso de revocatoria contra la resolución de Nombre113291 el 5 de setiembre de 2004, alegando premisas erróneas, pues la necesidad de concesión es cuando la actividad sea comercial y no para el uso de una obra constructiva regulada por la Ley de Construcciones, siendo que este recurso no fue resuelto por Nombre113291 durante el tiempo que duro la construcción de la planta, manteniendo la necesidad de costos imprevistos que afectaron el equilibrio financiero del contrato. No fue sino cuatro años después que Nombre113291 acogió el recurso dejando sin efecto la resolución impugnada, determinando el derecho de Nombre113289 de aprovechar los materiales. Alega que durante los años 2003 a 2006 los precios del acero aumentaron de forma imprevisible respecto de los precios que tenía en el 2001 cuando el Nombre9574 aceptó la propuesta de construir un sifón de acero, lo que provocó que Nombre53878 solicitara a la empresa Nombre113289 el reajuste del precio incrementado de $4.738.107.52, suma dentro de la cual una parte correspondía al efecto del incremento en el acero, por lo que hubo un sobreprecio con cargo al Nombre9574 de $2.569.296 al ser una situación de fuerza mayor. Igualmente alega que durante la fase de construcción 2003-2006 los precios de los combustibles subieron, por lo que Nombre53878 también reclamó, determinándose un sobre costo de Nombre113289 por fuerza mayor con cargo al Nombre9574 por $862.527. También reclama que en el año 2004, debió comprar materiales (piedra) que no se había previsto por la orden ilegal de Nombre113291, dándose un incremento de $270.274. Dado lo anterior, indican que el 15 de agosto de 2007 se presentó ante el Sub Gerente del sector electricidad del ICE, reclamo formal para el reconocimiento de los extra costos incurridos durante la construcción por la suma de $4.298.476, para lo cual se adjuntaron la respectiva documentación. Que para atender este reclamo era aplicable el Reglamento Interno de Contratación Administrativa del Nombre9574 publicado el 27 de diciembre de 2006, según el cual la Dirección Administrativa de Finanzas era la competente para conocer y aprobar el reajuste. El asunto se trasladó a la Dirección Administrativa, se solicitó criterio jurídico al Área de Contratación Administrativa. Que el Ingeniero José G. López en oficio DPO-ICE-042-2007 de 12 de octubre de 2007 les indica que no procede el reajuste, al considerar que al Nombre9574 no le constan los términos en que se contrataron con terceros, y determinando que esos sobreprecios son en realidad de los subcontratistas. Indica que al emitirse ese oficio, López no era funcionario de la Dirección Administrativa de Finanzas y no envió copia de su oficio a la Dirección Administrativa como lo ordena el artículo 92 del Reglamento Interno. Considera la parte actora que el Nombre9574 actuó ilegalmente porque el administrador encargado del contrato BOT-ICE-HDG siguiendo la cláusula 14.4 del contrato inició una serie de reuniones del Comité de Coordinación en las que se discutieron aspectos del reclamo. Pero luego no hubo más convocatorias al comité, por lo que un año después de presentado el reclamo la empresa Nombre113289 instó a la resolución el 1 de setiembre de 2008. No obstante por reglamento el Órgano que debía conocer del asunto no lo hizo y en su lugar fue el Sub Gerente del Sector de Electricidad mediante oficio 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008, un año y cuatro meses después, sin tener competencia, resolvió rechazar el reclamo. Expresan que contra lo resuelto presentaron recurso de apelación el 12 de diciembre de 2008 y el Gerente General del Nombre9574 en resolución de las 10 horas del 20 de enero de 2009 rechazó la apelación. Que presentaron recurso de reconsideración ante el Gerente General el 28 de enero de 2009, pidiendo elevar el asunto ante el Consejo Directivo de la institución, lo que fue remitido para su criterio a la División Jurídica Institucional. Que la empresa amplió la reconsideración el 27 de marzo de 2009, sobre lo cual también se pidió criterio a la División Jurídica y a la Sub Gerencia del sector Electricidad. Pese a la instancia realizada el 29 de junio de 2009 para que se resolviera, no fue sino once meses y dieciséis días después que el 2 de febrero de 2011 el Gerente General notificó la resolución Nº 0150-0217-2011 rechazando de plano la reconsideración. Siguen indicando que el 7 de febrero de 2011 presentaron incidente de nulidad contra la resolución 0150-0217-2011 reiterando el recurso de reconsideración y de apelación ante el Consejo Directivo y de forma supletoria se indicó la voluntad de someter el asunto a la vía arbitral. Sobre lo cual el Gerente General mediante resolución 0150-0401-2011 de 23 de febrero de 2011 rechazó el incidente de nulidad, la reiteración del de reconsideración y se trasladó la solicitud de arbitraje a la Gerencia de electricidad y esta el 24 de marzo de 2011 rechazó la solicitud de arbitraje al considera que había sido planteada de manera subsidiaria y extemporánea, pues consideran que el plazo de 60 días se debe contar desde el momento en que la empresa presentó el reclamo. Considera la actora que el Nombre9574 no resolvió el reclamo conforme a derecho, sino que lo hizo por un procedimiento viciado, mediante Órgano incompetente, en forma prematura y por ello viciado de nulidad. Alega que la competencia para agotar vía administrativa debe surgir de la ley y no de actos administrativos, y en cuanto al reajuste de preciso indica que ante la falta de legislación ha sido la Sala Constitucional la que ha determinado el derecho que les asiste a los contratistas.

V.- Por su parte, la Institución demandada indica que si bien el Nombre9574 no solicitó un nivel de detalle de los costos, por ser un proyecto BOT, en donde la inversión, trabajo y presupuesto es responsabilidad de la empresa adjudicada, sin embargo para los efectos de analizar variaciones de costos, es necesario que la actora disponga de índices de precios para cada uno de los insumos presentes en el momento de elaborar su oferta. Expresan que el Nombre9574 sí aceptó la aprobación de la empresa seleccionada para la construcción del proyecto en sustitución de la empresa precalificada, pero recomendó verificar la solidez y respaldo que garanticen los compromisos adquiridos. Indican que el Nombre9574 desconoce las condiciones contractuales ni financieras de la relación contractual entre las empresas. En cuanto al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue aprobado, pero no se le autorizó a utilizar la totalidad de los materiales resultantes de los movimientos, ya que incluso el actor en su recurso de revocatoria indica que el uso fue de un 15.9%. En torno al Sifón de acero indican que el Nombre9574 no lo dio por aceptado, por el contrario se solicitó mayor información técnica que demostrara y justificara que el mismo debía ajustarse técnica y financieramente con lo ofertado en el 2000. Incluso indican que para esa fecha no se había firmado aun el contrato de compra de energía y en el contrato se estableció que esos cambios no debían ser aprobados por el ICE, pues lo que procedía era que la empresa le informa al Nombre9574 y que esta realizara las observaciones necesarias. Rechazan la manifestación de la actora que el Nombre9574 se vería beneficiado con el cambio del sifón, pues la institución respetó las premisas de diseño y procedimiento de la empresa siempre y cuando estuvieran a conformidad con lo que se había establecido en el cartel. Que al día de hoy el Nombre9574 carece de la evidencia necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada. Indican que el reclamo del reajuste fue analizado por el ·rea financiera del ICE, la que concluyó que los datos utilizados para el cálculo referido en el reclamo partieron de datos no reales, sino estimados, como practica para la verificación de los costos, lo que no demuestra que efectivamente se haya dado un desequilibrio económico del contrato. Que en las reuniones realizadas por el Comité para valorar lo solicitado, en la número cuatro de 22 de febrero de 2008, se confirmó la participación y criterio de la Dirección Administrativa de Finanzas del ICE. Expresan que el reclamo se rechazó por carecer de la prueba necesaria para acreditar los valores iniciales de los rubros de interés en la oferta adjudicada. Por otra parte, indican que el distanciamiento entre las reuniones del Comité también obedeció a que en enero de 2008 se le solicitó a la actora la entrega de cierta información, lo cual cumplió hasta el 16 de junio de 2008. Rechazan el alegato de que el Gerente del Nombre9574 no tuviera competencia para resolver y dar por agotada la vía administrativa, ya que el Consejo Directivo del Nombre9574 en la sesión 5749 de 17 de agosto de 2006 había dispuesto que la Gerencia General agotaría la vía respecto de los actos finales dictados por las subgerencias. En cuanto al recurso de reconsideración presentado, lo fue contra lo resuelto por la Gerencia General y contra ello no cabe más recurso ordinario o extraordinario, ya que agota la vía administrativa, cumpliéndose con lo dispuesto en los artículos 126 y 356 de la LGAP. Alegan que en materia de desequilibrio económico financiero de un contrato, es la parte que alega el mismo el que debe probar y que los contratos BOT son una modalidad de las concesiones de obras públicas, una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados para viabilizar obras publicas de envergadura y encuentra sustento jurídico en nuestra legislación en la Ley 7508 que adiciona y reforma la Ley 7200. Indican que es común en este tipo de contratos que el concesionario asuma el riesgo de las obras, tal y como lo indica el artículo 36 de la Ley General de Concesión de Obra Pública y Servicio Público y que al Nombre9574 en este tipo de contratos le corresponde ejercer la función de control mediante la figura de la supervisión, primordialmente en las fases de diseño, construcción, puesta en marcha y operación de la planta, la cual es propiedad del privado y que al término de la vigencia del contrato ésta debe transferirla al ICE. Indican que cuando por causas que solo son imputables al contratista se altera la utilidad proyectada en su propuesta, y en consecuencia sufre una merma e incluso el contratista sufre perdidas, tendrá· que asumir la obligación y afrontar los desequilibrios sobrevinientes, en cuyo caso la administración no estar· obligada a cubrir suma alguna. Que contractualmente están bien establecidas las obligaciones y responsabilidades de la partes, correspondiendo a la compañía lo relativo al diseño y construcción de la planta lo que implica cubrir todos los costos en la etapa de construcción, teniendo el Nombre9574 solamente que pagar la potencia suministrada durante el período de operación comercial, sin que existe obligación de reconocer otros gastos no relacionados a dicho período del contrato. Alegan que en la especie, en cuanto al tema del equilibrio económico del contrato, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 31 de su reglamento, reconociéndose aquellos imputables a la administración o a los que por causa no imputables a ella sean sobrevinientes e imprevisibles, todo en aplicación del principio de intangibilidad patrimonial. En cuanto al trámite de la gestión promovida por la actora, el Nombre9574 hace un recuento de lo acontecido e indica que ha existido buena fe por parte de la administración, pues siempre se ha reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico, apegado al principio de legalidad que rige, no pudiendo aprobar un reajuste sin que la actora documentara y demostrara el evento que origina los mayores costos que alega, su impacto y cuantificación. Por otra parte, en lo relacionado a la posibilidad del arbitraje, indican que por derecho constitucional no es posible que exista en los contratos cláusulas arbitrales de carácter obligatorio, ya que cercenaría el derecho de las partes de acudir a la vía jurisdiccional y obtener una tutela judicial efectiva. Que contractualmente quedó establecida la posibilidad de arbitraje en el artículo 17,2 cuando las partes no hayan podido resolver por acuerdo mutuo una controversia en el plazo de 60 días naturales, o sea contados a partir de la finalización del período de disputa, lo cual consideran racional y apegado a derecho, siendo que en el caso, la solicitud de arbitraje debió ser presentada dentro de los 15 días posteriores al 12 de octubre de 2007 (cuando el Comité concluye el no reconocimiento de los extra costos), lo que no se dio, pues la empresa contratista siguió discutiendo el diferendo en la vía administrativa por más de un año. Expresan que los diferentes rechazos de lo pedido, por distintas ·áreas, se debió a la falta de documentación técnica idónea que demostrara el perjuicio o supuesto desequilibrio alegado. Que la empresa solicita el arbitraje hasta el 7 de febrero de 2011 más de tres años y tres meses de vencido el tiempo de haberse resuelto por el Comité de Coordinación y dos años después de haberse agotado la vía administrativa. En cuanto a la nulidad de los actos pedida, alegan que no existe nulidad por nulidad, por lo que no pueden serlo solo por ser contrarios a los intereses de la empresa y además no hay fundamento para declararlas, pues no indica cual es la deficiencia al no describir los vicios.

VI.- SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS. La parte actora, en el primer punto de sus pretensiones, solicita la nulidad de los siguientes actos: "a. Resolución Nº 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 del Subgerente Sector Electricidad del ICE. b. Resolución de las 10:00 horas de 20 de enero de 2009 de la Gerencia General del ICE. c- Resolución de las 8:00 horas del 31 de enero de 2011 de la Gerencia General del ICE. d. Oficio Nº 0510-438-2011 de 24 de marzo de 2011 notificado el 31 de marzo de 2011 de Gerente de Electricidad del ICE.". El primero de ellos se refiere a la resolución del Sub Gerente de Electricidad del Nombre9574 que rechazó el reclamo de reajuste; el segundo es la resolución del Gerente General de la institución demandada quien rechazó el recurso de apelación presentado por la empresa Nombre113289 contra la resolución del Sub Gerente. El tercero de los actos es también resolución del Gerente General del Nombre9574 mediante la cual se rechazó una gestión de reconsideración presentada por la empresa; y finalmente la cuarta actuación se refiere a la resolución de la Sub Gerencia de Electricidad por la cual se rechazó someter el asunto a un arbitraje. Los vicios que aduce la parte actora para declarar la nulidad pretendida lo son: - Que no se siguió el procedimiento interno dispuesto; - Que el asunto lo resolvió un órgano incompetente; - Que se realizó prematuramente; y - Que el arbitraje fue indebidamente rechazado. Para resolver los primeros tres puntos hay que partir de una confusión de la parte actora en cuanto al contenido de la normativa aplicable, ya que, en cuanto al procedimiento, alude al Reglamento Interno de Contrataciones del ICE, (Folio 41 de su libelo e idéntico número del expediente judicial) en el cual la parte actora indica: "Y es que cuando Nombre113289 presentó el reclamo para el reajuste de precio por extra costos incurridos durante la construcción de la Planta Hidroeléctrica General, el 17 de agosto de 2007, estaba vigente el Reglamento Interno de Contratación Administrativa, aprobado por el Consejo Directivo en el Artículo 5 de sus sesión N∫ 5777 de 19 de diciembre de 2006 y publicado en La Gaceta N∫ 248 del 27 de diciembre de 2006." de esa normativa, la parte actora alega el incumplimiento de lo dispuesto en su artículo 92, no obstante, del estudio de la normativa que realizara este Tribunal, en consulta al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ) de la Procuraduría General de la República, se pudo determinar que el Reglamento alegado por Nombre113289 publicado en la Gaceta Nº 248 del 27 de diciembre de 2006, no contemplaba un artículo 92, pues en lo tocante a los reajustes de precios, establecía un Titulo X, y en éste, en su artículo 86, determinaba el procedimiento a seguir, según el cual, a groso modo, establecía los requisitos que debían presentarse, los que analizaría el administrador del contrato (Nombre1718) y en conjunto con el Coordinador de la Contratación Administrativa (CCA), lo pasarían con una recomendación a la Dirección Administrativa de Finanzas para su revisión, y ésta rendiría en un plazo máximo de ocho días hábiles, un informe final al órgano que hizo la adjudicación para que dictara la resolución correspondiente. En ese caso, el mismo artículo mencionado, establecía que "los planteamientos de reajustes de aquellas compras adjudicadas por el Consejo Directivo, serán conocidas y resueltas por la Subgerencia o Gerencia General, dependiendo del área organizativa a la que pertenezcan". Sea que, con la normativa invocada por la misma parte actora, el órgano competente para resolver era la Sub Gerencia o la Gerencia General. Ahora bien, el reglamento mencionado fue derogado por uno nuevo aprobado por el Consejo Directivo del Nombre9574 en sesión 5881 de 25 de agosto de 2009, siendo que en este, también en su Título X denominado de los reajustes, sí establecía un artículo 92, en el cual desarrollaba el procedimiento para la resolución de los reclamos por reajustes, variándolo respecto del anterior, ya que esa nueva norma establecía: "La solicitud se deberá presentar al Nombre1718 o al CCA, con al menos la siguiente información: el desarrollo de la fórmula matemática, los índices utilizados (oficiales o certificados cuando corresponda), la estructura de costos, el número de contratación, una breve descripción del objeto del contrato y una copia de la orden de compra o servicio vigente al momento de producirse el desequilibrio. De acuerdo a la complejidad del caso, el Administrador de Contrato podrá solicitar un plazo adicional de hasta 10 días hábiles a su Director, para completar el análisis. El CCA en coordinación con el AC, analizará en los cinco días hábiles siguientes a su presentación, los documentos y el Director de UEN o Dirección Administrativa presentarán su recomendación ante la Dirección Administrativa de Finanzas para su revisión y aprobación, ésta rendirá en un plazo máximo de ocho días hábiles, un informe final a la Dirección de Proveeduría para que emita la orden correspondiente. Los planteamientos de reajustes, revisiones o actualizaciones de precios, serán conocidas y aprobadas por la Dirección Administrativa de Finanzas.". Bien parece que en la norma de 2009 es en la que se basó la parte actora para dar sustento a sus argumentos, más como puede denotarse, de los hechos tenidos como probados en esta sentencia, el reclamo presentado por la empresa Nombre113289 lo fue el 15 de agosto de 2007, por lo que no podía aplicársele la normativa del 2009. Además, es de notar que, la empresa aquí actora presentó el reclamo no ante el Administrador del Contrato, sino directamente ante la Sub Gerencia de Electricidad (hecho probado Nº 42), la que debió trasladar el asunto, como correspondía al Administrador. Éste, primero requirió un dictamen de la asesoría jurídica, situación que se puso en conocimiento del representante de la empresa (Hecho Probado Nº 43). Posterior a ello, el Administrador, el ING. López Muñoz, el 4 de diciembre de 2007 le comunicó (Hecho Probado Nº 47) a la empresa que el reclamo sería analizado por el mismo Comité de Coordinación que se contemplaba en el contrato (integrado por un representante de la empresa y uno del ICE), por lo que la empresa tomó parte de al menos cuatro reuniones que realizó dicho Comité ante el reclamo de reajuste, en cuyo seno se iban estudiando los diferentes aspectos del reclamo y se le solicitaban a la empresa correcciones o documentos relacionados, los que voluntariamente la empresa cumplía y se sometió a este procedimiento ad hoc, pues pese a que no se estaban cumpliendo totalmente el procedimiento dispuesto en la normativa vigente a esa fecha, lo cierto es que la intención de la participación de dicho comité, lo fue para conocer más a fondo de lo reclamado e intentar, como se aprobó por parte de HDG, que se tomara como foro de discusión a los efectos de saldar las dudas que el Nombre9574 podría tener sobre el mismo (Ver hecho probado Nº 48), posiblemente ello sustentado en la complejidad de lo pedido. Como se indicó, luego de cuatro reuniones, para el 26 de junio de 2008, Nombre113289 aporta información adicional requerida en la última de las sesiones (la cual se había realizado en febrero de 2008). Con posterioridad, si bien el 1 de setiembre de 2008 la empresa instó a resolver el asunto, el Administrador debió consultar de nuevo a la asesoría jurídica incluyendo el tema de la paralización de uso de los materiales que se estaban excavando en las obras, sea que, la dilación en el tiempo en dicho procedimiento estuvo, por decirlo así, avalada por la misma empresa que se sometió a un procedimiento especial en el cual en algunos momentos tomó su tiempo para presentar documentación que se le pedía, pero además, se solicitaron varios informes legales, estos con el fin de dar sustento a la resolución que se emitiera. Así, una vez completado el asunto, se trasladó a quien correspondía resolver, sea a la Sub Gerencia de Electricidad, la que rechazó mediante oficio número 0510-1817-2008 de 8 de diciembre de 2008 el reclamo por reajuste de precios (Hecho probado Nº 56), debe indicarse que el análisis de la procedencia o no de los reajustes pedidos en sede jurisdiccional, serán tratados en un apartado posterior de esta sentencia. Luego, siguiendo con la actuación administrativa que nos ocupa, la empresa no conforme con lo resuelto, planteó recurso de apelación, el que fue atendido por el superior jerárquico de quien había rechazado el reclamo, sea la Gerencia General, el que en resolución de las 10 horas del 20 de enero siguiente rechazó la apelación, dando por agotada la vía administrativa (Hecho probado Nº 58). Si como se indicó, en la normativa del Reglamento Interno de Contratación aplicable, se determinaba como competente para resolver a la Subgerencia y ésta fue la que emitió la resolución rechazando lo pedido, no encuentra este Tribunal que con lo actuado se hubiera dado el vicio de incompetencia aludido por la parte actora en esta demanda. Otro de los argumentos esgrimidos, es que fue prematura la decisión, en el tanto se omitió la participación de la Dirección Administrativa de Finanzas, la que, como lo establecía la norma, participaba rindiendo un informe final, el que debía ser conocido por la Sub Gerencia. Hay que recordar que no se debe dar una nulidad por la nulidad, en el sentido de que, debe analizarse el caso en concreto y no por el simple hecho de que no se cumpliera con algún aspecto del procedimiento, necesariamente ello acarrea la anulación, pues debe estudiarse el asunto para determinar la indefensión o el atropello a los derechos básicos del administrado para determinar la existencia de un vicio de tal calibre que amerite la nulidad. En este caso, de los tres primeros supuestos vicios vistos, no considera este Tribunal la existencia de una violación a los derechos del contratante, pues como se ha indicado, si bien no se siguió al pie de la letra el procedimiento establecido en el Reglamento aludido, lo cierto es que en consideración de este Colegio, la tramitación que se le dio al reclamo fue suficientemente garantista, pues a los efectos de contar con el criterio directo del reclamante, lejos de excluirlo de participar como estaba indicado en la norma, ya que el reclamante solo debía presentar su gestión y esperar a su resolución, en este caso, se le participó de las reuniones en donde se analizarían cada uno de los sobre precios y el representante de la empresa aceptó dicho foro, del cual participó voluntariamente e incluso ante pedido expreso de aclaraciones o presentación de documentación adicional, gustosamente lo hizo, sin que manifestara oposición alguna sino hasta después de la resolución del asunto. Por otra parte, si bien no participó la Dirección Administrativa de Finanzas, si lo hizo otro órgano, como lo fue la asesoría legal de la institución, la que emitió varios criterios técnicos a pedido de las autoridades del Nombre9574 para dar sustento a la resolución. Por ello, la no participación de la Dirección mencionada quien debía rendir un informe final -actuación de trámite-, en nada limitó el derecho de la empresa reclamante de obtener una decisión, situación que la aquí actora en ningún momento ha podido demostrar que existiera. Finalmente, como se indicó, resolvió quien era competente, la empresa tuvo además la posibilidad de presentar una recurso de apelación ante el órgano de alzada, que en este caso lo es la Gerencia General, quien agotó la vía administrativa, requisito que en materia de contratación administrativa es necesario. Además, la empresa también presentó un recurso de reconsideración, que lo hizo no ante el órgano que había resuelto, sino ante la Presidencia Ejecutiva del Nombre9574 (hecho probado Nº 59), Nombre113289 amplió esa gestión, de todo lo cual y antes de resolverse se pidió no solo nuevos criterios jurídicos (Hechos probados 61, 63 y 66), sino que el Administrador del Contrato también emitió un criterio relacionado a la adición al recurso de reconsideración en lo tocante a la resolución de Nombre113291 (Hecho probado 65), para que con todos esos insumos, la Gerencia General resolviera rechazando el recurso de reconsideración, sustentado básicamente en que contra la resolución del Gerente General no cabía recurso alguno, ya que se había dado el agotamiento de la vía administrativa. Ahora bien, en cuanto al último de los argumentos expresado en pro de la nulidad pretendida, y que merece una análisis separado, lo es en torno al rechazo por parte de la Sub Gerencia de Electricidad del Nombre9574 sobre el pedido de la empresa Nombre113289 de someter el asunto al trámite de arbitraje. De ello debe indicarse que en el contrato suscrito entre las partes, efectivamente se determinó la posibilidad de que una controversia suscitada se pudiera someter a ese procedimiento especial. En la cláusula 17.1 del contrato, las partes aceptaron que cualquier conflicto suscitado podía ser resuelto por medio del mecanismo del arbitraje. En su apartado 17.2.1 se pactó lo siguiente: "Si durante la ejecución del contrato surgiere alguna diferencia o disputa entre las partes, que no pueda ser resuelta por acuerdo mutuo en un plazo de sesenta (60) días naturales, las partes podrán someter la disputa a un arbitraje de conformidad con este contrato. Cualquiera de las partes podrá· someter la disputa al mecanismo de arbitraje mediante notificación por escrito a la otra parte. El proceso arbitral iniciar· quince (15) días después de la conformación del tribunal arbitral". Si partimos de que, un arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos, el mismo podría darse solo en un marco previamente establecido en el cual se hayan propiciado medios directos de solución. Además, debe partirse de que existe diferencia entre someter una controversia a la esfera de competencia de la administración, solicitando su intervención para que resuelva y otra diferente es el escenario en el cual la partes de mutuo acuerdo deciden intentar por su propios medios dar una solución, incluso participando un tercero en su carácter de coordinador o mediador de las discusiones. Este Tribunal, al analizar la cláusula que se ha citado (17.2.1), extrae que dicha disposición contractual establece efectivamente que las partes ante una diferencia o disputa, que pueda someterse a una solución concertada entre ellas, así lo hagan y solo si, una vez transcurrido el término de sesenta días sin que pudieran resolver el asunto de "mutuo acuerdo", es cuando podrían someter la diferencia al arbitraje, por lo que se debe entender la existencia de un requisito previo, el cual es precisamente intentar resolverlo entre ellos. En la especie, por la naturaleza de lo reclamado -Reajuste de Precios- y tal y como lo acepta la misma parte actora, al existir un procedimiento para su solución, la empresa Nombre113289 sometió a la tramitación formal de resolución el reclamo, ya que presentó un escrito en el que solicitó que la administración procediera a dar una solución, no lo hizo pidiendo arreglarlo por mutuo acuerdo. Incluso, por el manejo que se le dio al procedimiento de reclamo, tal y como se indicó en líneas anteriores, no podría entenderse que la fase en la cual participó la empresa de las reuniones del Comité de Coordinación, del cual era parte, eran un sometimiento a ese arreglo entre las partes, pues en la primera sesión realizada el 10 de diciembre de 2007 (hecho probado 48), los integrantes, entre ellos el representante de la empresa, acordaron tomarlo como un foro tendiente a aclarar dudas que tuviera el Nombre9574 sobre lo planteado, lo que reafirma que no se estaba entrando en un espacio de discusión entre las partes para que de ellas mismas saliera una solución, sino que, se dio participación a la empresa gestionante para que ésta ayudara a saldar dudas y para que partiendo de ello presentara los documentos aclaratorios, como lo hizo. Por ello, si bien, en el mismo escrito en el que presentó la reconsideración sobre lo resuelto por la Gerencia General que había agotada la vía administrativa, la empresa pidió que el asunto fuera sometido a un arbitraje, en criterio de este Tribunal, tal pedido no podía atenderse, pues como se ha indicado, adolecía del requisito previo necesario, sea que el asunto fuera puesto a consideración de las partes para darse una solución entre ellas. Mas, se insiste en que en el caso de marras, lo que se dio fue la presentación de una petición de reconocimiento de sobrecostos para equilibrar la ecuación financiera del contrato, lo que ameritaba una resolución que se emitiría como consecuencia de la competencia de la administración para atender dichos reclamos. Así que, indistintamente del criterio esbozado por la administración con el cual rechazó el pedido de arbitraje, lo cierto es que con lo indicado, tiene este Tribunal como improcedente ese argumento para anular lo resuelto en sede administrativa. En conclusión, en cuanto a las nulidades pedidas, no se ha podido acreditar la existencia de motivos suficientes para anular los actos impugnados, y por ello, en este aspecto debe rechazarse lo pretendido.

VII.- Antecedentes en el tema de reajustes de precios. De previo a entrar al análisis del fondo del caso en concreto, siendo el objeto del proceso la materia de contratación administrativa y en concreto de la obligación de la administración de reconocer reajustes de precios, es siempre necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, para que se tenga como base o sustento general en esta materia a la hora de resolver el asunto que nos ocupa. Así en su sentencia número 6432-1998 de las 10:30 horas del 4 de setiembre de 1998, de una forma muy amplia expresó: "III.- GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LA DOCTRINA SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS.- La Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en los informes presentados al contestar la audiencia conferida, coinciden en señalar que el principio constitucional del mantenimiento de la ecuación financiera del contrato, utilizando la figura jurídica de los "reajustes de precios" o de la "Teoría del Equivalente Económico", como la denominan, es la reacción jurídica idónea que el sistema costarricense ofrece frente a las alteraciones o afectaciones de los precios contractuales. Antes de abordar el examen de la figura jurídica de los reajustes de precios, resulta imprescindible destacar algunos rasgos característicos de la contratación administrativa, a los efectos de ubicar correctamente el tema de la acción, para lo cual se debe acudir a la doctrina del Derecho administrativo, de cuyo estudio resulta: primero, que es conclusión generalizada tratar la figura del contrato administrativo como distinto del contrato civil, regulado por algunas instituciones que difieren de la sola voluntad de las partes; su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración, destinado a satisfacer las exigencias de funciones esenciales del Estado -tanto en lo que respecta a la prestación de un servicio, como a la realización de una obra-, es decir, de fines públicos, razón por la que lo esencial del contrato se desplaza de la armonía de intereses entre las partes involucradas, a la consecución del fin de interés público que se persigue; segundo, que es esencial a la diferenciación sustantiva del contrato administrativo, que la Administración goza de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etc.), llamadas cláusulas exorbitantes y que se fundan en el interés público; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser Íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato esta· sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por ˙último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deber· realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias. Es con fundamento en las anteriores consideraciones que se analizar· la acción, cuyo objeto es el estudio de la institución jurídica de los reajustes de precios en los contratos administrativos, su determinación jurídica, los alcances que tiene, definir si la legislación impugnada no reconoce ciertos elementos, como por ejemplo los costos fijos y de administración, los métodos de su cálculo, y si su desconocimiento se refleja directamente en la utilidad del contratista, al verla gravemente disminuida por causas ajenas a su responsabilidad, lo que se examinar· en los sucesivos considerandos. IV.- JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.- En sus precedentes la Sala Constitucional se ha referido a los reajustes de precios de los contratos administrativos, por lo que resulta de importancia presentar una síntesis cronológica de como ha evolucionado la jurisprudencia que ahora se confirma: a) Año 1990.- En sentencia número 785-90 se expresa que el derecho a que se reajusten los precios contractuales, nace desde el mismo momento en que se somete la oferta a consideración de la Administración y los cálculos respectivos deben hacerse desde entonces, porque las variaciones en los costos son situaciones imprevistas, que de no reconocerse, implicarían serias lesiones en el equilibrio económico de los contratos, puesto que se convertiría en un riesgo irracional que deben asumir las empresas contratantes. Posteriormente se dictó la sentencia No. 1801-90, en la que se indica que los derechos derivados de las leyes de reajustes de precios, reconocidos en todo contrato con el Estado para obtener la compensación de los mayores costos, no dependen de la voluntad de las partes y conforman el elemento de los costos reales del proyecto. b) Año de 1992.- La Sala dicta la sentencia No. 3495-92, llamada de la "Ley de la Moneda" y en ella se refiere a la libertad de contratación, cuyo contenido se resume en cuatro elementos: a) la libertad de escoger al contratante; b) libertad para escoger el objeto del contrato y por ende, de la prestación principal que lo concreta; c) libertad en la determinación del precio; y d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. De importancia en esta sentencia, es que se señala, con claridad, que las variaciones que se introduzcan en los contratos, deben respetar, siempre, el equilibrio de la "ecuación financiera del contrato". c) Año de 1994.- La Sala dictó la sentencia número 7261-94 en la que expresamente indicó entre otros conceptos : "II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.- [...] Mucho se ha escrito y dicho sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administración, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable; y en segundo término para señalar la procedencia de los reajustes cuando causas externas al contrato, provocan variaciones en los precios que rebasan toda previsión normal, rompen la economía del contrato y el necesario equilibrio de intereses que debe existir entre las partes vinculadas con el nexo contractual. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión. Así, por ejemplo, en oficio 7 de setiembre de 1994, dirigido al Ministerio recurrido, dijo la Contraloría General de la República, que toda disposición contenida en un cartel de licitación, que tienda a impedir el reconocimiento de eventuales reajustes de precios, cuando Éstos procedan legalmente, no puede surtir efectos, en razón que los reajustes son irrenunciables por anticipado (véase copia del oficio a folio 116 de este expediente); y el mismo Ministerio aquí recurrido, en carta del 10 de agosto de 1994 que dirigió a la Contraloría General de la República, expresó que sobre el reajuste de precios, entiende y comparte los criterios externados por ese ente Contralor y por la Sala Constitucional, al definir los reajustes de precios como un derecho irrenunciable de los contratistas en sus precios" (id. a folio 119). Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Ahora bien, si como lo afirman la Contraloría General de la República, el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la jurisprudencia de esta Sala, los reajustes son parte integral del precio e irrenunciables por anticipado, a falta de una norma legal expresa, que evidentemente para el caso concreto no existe, nos lleva a la conclusión que el derecho de reclamar y obtener el pago integral del precio de un contrato, incluyendo los reajustes, prescribe, por razones de seguridad jurídica, en los términos que se señalan en el artículo 868 del Código Civil, es decir, en diez años, salvo que las partes hubieran puesto punto final a los derechos y obligaciones derivados del contrato, mediante la firma de liquidación y finiquito del mismo. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza especial de la irrenunciabilidad de los reajustes de precios y derivada, también, del derecho a percibir el precio Íntegro del contrato, que surge del artículo 228 del Reglamento de la Contratación Administrativa. En otro sentido, el derecho de percibir los reajustes, prescribe junto con el derecho de percibir el precio, puesto que forman parte de éste, por lo que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que los reajustes deberán sufrir el mismo destino que el precio. En consecuencia, y habiéndose comprobado en el expediente que el contrato está todavía en la etapa de ejecución, no procede la excepción de prescripción en los términos que ha sido opuesta en el recurso..." d) Año de 1996.- La Sala conoció de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Contraloría General de la República para que se declarara inconstitucional el inciso 3) del artículo 36 de la Ley No. 7111, en cuanto hacía una interpretación auténtica del artículo 2 de la Ley 5501, de siete de mayo de mil novecientos setenta y cuatro, en el sentido de que la maquinaria y el equipo son elementos componentes del costo fijo de los contratos, acción que fue declarada con lugar por ser una norma atípica aprobada dentro de un Presupuesto de la República. En esta ocasión la Sala expresó: "Cabe advertir, sin embargo, que lo que esta sentencia declara inconstitucional es tan solo la incorporación al ordenamiento jurídico de dicha norma -como interpretación auténtica del artículo 2 de la ley número 5501- por un canal distinto del establecido en la Constitución Política al efecto; consecuentemente, la Sala no entra a analizar el criterio interpretativo que esa norma contiene, es decir, el fondo mismo de lo que la disposición resuelve, sobre cuyo mérito sustancial no se hace pronunciamiento expreso, por no haber sido reclamado en la acción [...]" Es decir, el legislador ordinario interpretó auténticamente el artículo 2 de la ley 5501, para que se entendiera que la maquinaria y el equipo son elementos integrantes del costo fijo, solo que lo hizo por un medio torcido, lo que llevó a la Sala a declarar inconstitucional el medio utilizado para incorporar esa norma al ordenamiento jurídico. La discusión de fondo de esa acción, forma parte de los alegatos de este caso concreto. e) A modo de conclusión.- De las glosas que se han hecho de los precedentes sobre el tema que han sido examinados, se puede concluir con una síntesis que conduce a afirmar que los lineamientos y precisiones que la Sala ha dictado, reiteradamente, sobre el principio del equilibrio de la ecuación financiera de los contratos administrativos y los reajustes de precios, como medio para lograr ese principio, conducen a tener por establecido que: - para mantener el equilibrio económico del contrato, existe un derecho a los reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el contratista entrega su oferta a la Administración; - los reajustes deben originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de las partes; - los riesgos derivados del punto inmediato anterior deben ser asumidos por la Administración y desprendido de este fundamento del que es consecuencia, resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales; - reconocer los reajustes de precios no es potestativo del Estado, sino su obligación, puesto que está involucrando el interés público inmerso en la ejecución del contrato; - las sumas que se reciben por concepto de reajustes de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico, una indemnización, sino la restitución del valor real de la obligación, o sea, el pago integral del precio del contrato; - el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes de precios es irrenunciable anticipadamente y prescribe junto con el derecho a percibir el pago. Estas notas características del régimen que se analiza, se complementan con lo dicho por la Sala en sentencia No.00998-98 al conocer de la acción de inconstitucionalidad en la que se impugnaron una serie de normas de la Ley de la Contratación Administrativa y de su Reglamento, en la que al analizar los principios de la contratación administrativa, en el considerando sexto, indica que la contratación administrativa se caracteriza por conformarse a partir de una serie de principios jurídicos que tienen rango constitucional porque emanan de la enunciación que hace el artículo 182 constitucional, y específicamente sobre el tema que interesa, en forma literal expone: "9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)[...]" Puede advertirse, en consecuencia, que el derecho a la intangibilidad patrimonial, dentro del que se encuentra inmerso el de los reajustes de precios como modo de mantener estable la ecuación financiera del contrato administrativo, tiene rango constitucional, como principio derivado del artículo 182 constitucional en relación con el 45 ibídem, primera conclusión que es esencial para el posterior desarrollo de este análisis. V.- DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial en la forma como se definió en el considerando sexto de la sentencia 998-98, citado al final del considerando cuarto de esta sentencia, en virtud del cual el Estado está obligado a mantener la ecuación financiera de los contratos administrativos, lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del riesgo contractual y de su distribución entre las partes. Recuérdese que la Administración Pública está permeada por el llamado principio de legalidad como condición esencial para la validez de su actuar, que en esta materia específica exigiría su conformidad con el llamado principio de legalidad presupuestaria, precisamente por tratarse del manejo de la hacienda pública, en virtud del cual, el propio presupuesto del ente público es su límite de acción para el uso y disposición de los recursos del Estado, cuyo contenido solo puede ser modificado por ley formal y, además, que todos los gastos, sin excepción, deben estar autorizados presupuestariamente, según se define en los artículos 176 y siguientes de la Constitución Política. Y es precisamente dentro del Título de la Hacienda Pública, Capítulo del Presupuesto de la República, de la Constitución Política, que se incluye el artículo 182 que estructura la institución jurídica de la contratación administrativa, atrayendo junto con él y hacia la constitucionalización global, los principios de Derecho público que informan esta disciplina jurídica, como lo ha dicho la Sala en su jurisprudencia (vid. sentencia No. 00998-98). Todo esto implica que es un deber ineludible del Estado, al momento de formalizar un contrato público, contar con los recursos financieros suficientes para hacerle frente a la obligación; y más aún, se trata de un prerrequisito inescindible e imprescindible, del proceso mismo de contratación, sin el cual no se pueden iniciar las diligencias para contratar. En este sentido se pronunciaban los derogados artículos 98 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 15 del Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo No. 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y siete y las normas sustitutas, los artículos 8 y 9 de la Ley de la Contratación Administrativa No. 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y 10 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H, de siete de marzo de mil novecientos noventa y seis. En resumen, es obligación de la Administración, antes de celebrar un contrato administrativo, verificar, como requisito sine qua non, la efectiva posibilidad de abrir un crédito presupuestario destinado a enfrentar esa obligación, lo que en el correcto entendimiento del Derecho financiero, significa que el vínculo contractual debe tener un precio cierto y totalmente determinado, que al ser aceptado por las partes e iniciar su etapa de ejecución, se convierte en una carga financiera para el Estado, que en principio, es inmodificable. Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos principios presupuestarios podrían resultar contrarios al principio de eficiencia de la Administración, focalizada, ahora, en la contratación administrativa y como lógica consecuencia, contrarios, también, a la doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto contratado y de precios pactados. Pero ello no es así: primero, porque el principio de rigidez presupuestaria aplicado a la contratación administrativa, exige una respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos de reconocer al contratista pagos mayores que excedan los límites del crédito original, lo que conduce a una acertada y lógica planificación del gasto, para prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la partida presupuestaria, se le exigir· al Estado reconocer los intereses moratorios y el reintegro Íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por todo lo explicado, resulta medular definir como se debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte, inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir de la doctrina del Derecho Público que el contrato administrativo participa de la inmutabilidad que domina su ejecución y por ello es informado por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el contratista no podrá reclamar aumentos en los precios, por variaciones previsibles al momento de formular su propuesta, debiendo asumir la responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato. En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio, y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en los costos o en los precios, la Administración estar· obligada a restituir el nivel económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) solo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que ser· siempre integral y plena, como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del contrato." VIII.- SOBRE LOS REAJUSTES DE PRECIOS. En materia de contratación administrativa siempre existe la posibilidad de que un contratista solicite un reajuste del precio por sobre costos de lo que cotizó a la Administración en su oportunidad inicial, con el fin de que la administración no se aproveche indebidamente, ni que el contratante desmejore su equilibrio financiero y su derecho a mantener una expectativa de ganancia razonable. La consagración de este derecho-obligación derivó de lo establecido por la Sala Constitucional, la que sustentado en los principios de la contratación administrativa, especialmente en el de la intangibilidad patrimonial, en su sentencia Número 998-98, indicó: "… en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato)..." Por otra parte, la Ley de Contratación Administrativa, en forma general, en el artículo 18 habla del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos, indicando: “…la Administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos…”. Y en su artículo 31 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se establece: “Las partes tendrán derecho al reajuste o revisión del precio siempre que se acredite la variación, de los respectivos costos, conforme las reglas existentes. El derecho a reajuste o revisión de los precios rige desde la presentación de la oferta y podrá ser solicitado una vez que dé inicio la ejecución contractual. Las partes estarán obligadas a fundamentar su gestión y a aportar las pruebas en que sustenten su dicho, tomando en cuenta las regulaciones específicas de la materia…”. De las normas anteriores se determinan algunos parámetros importantes, partimos de que se trata de una obligación para la administración de reconocer el equilibrio (puede darse un aumento, o una disminución) eso sí, condicionado a varios aspectos: - Se debe plantear un reclamo ante la administración (punto de partida para fijar su reconocimiento), -deberá ser por la variación de los costos, - siempre que se prueben, - pudiendo ser éstos directos e indirectos, - que estén estrictamente vinculados con lo contratado, - que produzcan un desequilibrio financiero, y – determinado lo anterior, para su estimación se aplicarán operaciones matemáticas . Así, los mencionados aspectos serían aquellos mínimos que deben analizarse previo al reconocimiento de un reajuste de precios, ello más la determinación de otros razonables que para casos concretos se determinen, ya sea de la propia voluntad de las partes (cláusulas del contrato) o de normativa especial. A la luz de lo indicado, para resolver el asunto que nos ocupa, se analizarán cada uno de los tres aspectos que se reclaman en esta litis como sobre costos: Así: A) Precios del Acero. De previo, hay que hacer referencia a que, como parte de las necesidades cambiantes en torno a las contrataciones públicas, ahora se manejan varias formas de contratación, las que se han ido asimilando al entorno y características propias de la complejidad actual de las relaciones públicas y su competitividad. En este caso, el tipo de contrato usado lo fue el llamado BOT (Build, operate, transfer) por sus siglas en inglés, según el cual el particular se compromete principalmente a realizar una obra constructiva, a ponerla en operación por un determinado tiempo, al cabo de lo cual deberá transferirla a la administración. La idea básica de este tipo de contratación es que la administración no tenga inicialmente que invertir en la totalidad de la construcción que se requiere para generar un servicio, sino que es el particular contratante el que asume ese costo financiero, por lo que la administración una vez que se esté generando el servicio inicia con el pago de una tarifa continua y periódica con la cual, en un plazo determinado de antemano, el contratista pueda recuperar toda su inversión y obtener una ganancia, luego de lo cual el bien se trasladará a manos del Estado, pues ya éste habría pagado por ello. Siendo que mediante la Ley 7508 de 9 de mayo de 1995 y su reforma la 7200, se autorizó la generación de energía autónoma y paralela por centrales eléctricas de capacidad limitada de empresas privadas o cooperativas, esta forma de contratación ha sido una llave de relación contractual viable para que el Nombre9574 pueda seguir brindando el servicio de electricidad que, entre otros, le ha sido encomendado. En efecto, en el año de 1999, el Instituto Costarricense de Electricidad promovió la Licitación Pública Nº 6670 "Adquisición de bloques de potencia de origen hidroeléctrico de hasta 50 MW", misma que fue adjudicada a la empresa Nombre113290 Power CO, la que luego cedió los derechos a la empresa Hidroenergía del General SRL, misma que rubricó el contrato respectivo con el Nombre9574 el día 5 de mayo de 2003 (hecho probado número 7) siendo que en éste, en su cláusula 2.1 determinaron las partes como objeto del contrato, el suministro de energía eléctrica derivada del llamado Proyecto Hidroeléctrico General ubicado en la zona de Sarapiquí, comprometiéndose la llamada “compañía proyecto” (HDG) al diseño, financiamiento, construcción, operación, mantenimiento y transferencia de la planta mencionada (cláusula 2.1.2). Además, contractualmente, la compañía proyecto se responsabilizó de la construcción de la planta según las especificaciones técnicas dadas en la oferta (Cláusula 4.1.1), siendo que durante la fase constructiva y por derivar interés, el Nombre9574 se reservó la posibilidad de inspeccionar constantemente (cláusula 4.2.5), debiendo al empresa contratante entregar el plan y diagramas con los que proponía la construcción para revisión del Nombre9574 (cláusula 4.5.1). En cuanto al aspecto que nos ocupa, el 22 de marzo de 2001, sea previo a la firma del contrato, la actora propuso una variación a la oferta inicial, en la cual dentro de lo que debía construir como parte de la planta, estaba un sifón (parte de la tubería de conducción) que había ofertado realizar en concreto enterrado, más en la fecha indicada, la empresa propuso realizarlo en acero igualmente enterrado, para lo cual la compañía le indicó al administrador del proyecto las ventajas que ello traería, ante lo cual se inició una serie de intercambio de comunicaciones por parte del Nombre9574 a la empresa, haciéndole observaciones y comentarios a la propuesta, según se puede ver en la relación de hechos probados que van del número 13 al 26 abarcando desde el 5 de abril de 2001, y todavía para el 2 de marzo de 2005. Pese al argumento esgrimido por la parte actora de que desde el inicio el Nombre9574 aprobó el cambio y que tan solo hizo comentarios, este Tribunal discrepa, en el tanto, de la lectura de todo ese intercambio de comunicaciones entre el administrador del proyecto y la empresa aquí actora, se puede notar que la institución si bien no se opuso concretamente a la variación, si debió constantemente realizar acotaciones de cambio técnicamente dispuestas por funcionarios del ICE, sin que se haya probado en autos una manifestación expresa de la institución mediante la cual le diera una aprobación definitiva. Hay que tomar en cuenta que al rubricarse el contrato, las partes en el apartado 4.5.3 en cuanto a las modificaciones, debían ser solicitadas por la compañía proyecto cuando implicaran cambios en las especificaciones técnicas, para lo cual se indicó que “únicamente en caso de que se llegue a un acuerdo entre las partes, la compañía proyecto procedería a realizar la modificación solicitada”, claro está que no desconoce este Tribunal que la solicitud realizada en cuanto al sifón lo fue de previo a la firma del contrato, pero, se parte de que el cartel y la oferta han sido tomados por la doctrina y la jurisprudencia tanto administrativa como jurisdiccional, como partes integrantes de la contratación, por lo que la variación de la oferta, por ejemplo, podría implicar un cambio sustancial en el objeto contratado con afectaciones directas al mismo. En este último sentido, hay que partir de que desde el cartel, se especificó con claridad en su punto B-8.2 (Folio 277 del expediente administrativo digital), en cuanto a la evaluación de la tarifa que se ofertara, que la selección de los adjudicatarios se haría única y exclusivamente basado en la oferta. Cuando la empresa Nombre113290 ofertó, estableció las especificaciones técnicas de lo que se construiría incluyendo el sifón en concreto enterrado, fue éste el que tomó en cuenta como parte de su estructura de costos y por ello realizó la oferta con la que finalmente resultó adjudicataria. Ahora, si la empresa finalmente contratante propuso una modificación que implicaría no por una situación sobrevenida, sino por una apreciación propia de ventajas, pues por ejemplo en los testimonios recibos, el del señor Nombre113294 (ver acta de juicio oral y su grabación en audio y video a partir de las 8:50 horas del 27 de agosto de 2013) habló de algunas ventajas tomadas en cuenta por la empresa Nombre53878 para el cambio como que en otras experiencias de otros proyectos habían tenido problemas al no ser impermeables, las juntas de las partes son frágiles, que el sifón iba por una ladera de una montaña que no se había estudiado geológicamente con posibilidad de deslizamientos, indicó además que por el clima lluvioso imperante en la zona de construcción, no era lo mismo construir una tubería en concreto que en colocar el tubo en metal, el cual sería construido en otro lugar, transportado y solamente colocado con mayor facilidad. Partiendo de ello, y analizadas las pruebas ofrecidas en los autos, la parte actora no probó que en alguna de las manifestaciones se hubiera expresado que la variación del sifón trajera asimismo cambio en la estructura de costos, lo que debió haberlo hecho, pues en criterio de este Tribunal, por la naturaleza propia del cambio, se podría producir un incremento en los costes, situación, que se repite, nunca fue planteado de esa forma al ICE, por lo que bien pudo entenderse que la empresa asumiría ello como parte de la responsabilidad que tenía con la construcción y por el tipo de contratación. A manera de comparación, en el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, se establece la posibilidad de que la administración modificar el objeto de la contratación y prevé que la administración reciba objetos actualizados siempre que ello no incremente el precio ofertado, lo anterior por el lógico efecto económico que tendría. Ahora más, en casos como el que nos ocupa, que fue la misma empresa la que por decisión propia varió las especificaciones técnicas, en cuyo caso, debió, como se ha indicado, indicarle de esta situación al ICE, para que se tomara en cuenta esa variación económica, que si lo hubo, pero ahora es intentada cobrar por la vía del sobreprecio. Y es que no se trata simplemente de que el acero subió de precio, como lo indica la empresa tomando como punto de partida el año de su oferta, sea el año 2000, situación que es cuestionable, pues para esa data no se contemplaba el sifón en acero, según se desprende de la oferta original. Además, a este Tribunal no se le ha probado cuál es el costo de haberlo hecho en concreto o en acero una, para partir de una base de diferencia, ni su implicación en la oferta realizada por la empresa Oxbow, pues la empresa aquí actora parte simplemente de que el sifón le fue autorizado, lo cual expresamente no se ha probado, y que por ello se debe reconocer un sobre precio pagado por la empresa contratista a una subcontratada (Saret de Costa Rica), quien fue la que finalmente se encargó del diseño y la construcción de la planta, según así lo pactaron entre esas empresas (HDG y Saret) subcontrato en el cual si se incluía la obligación de la aquí actora de reconocer esos sobreprecios, lo que en ningún momento, de forma automática ya daba derecho a su aceptación por parte del ICE. Además, no se ha probado en los autos, por no contemplarse dentro de los estudios contables y técnicos aportados, que el sobreprecio del acero verdaderamente trajera un desequilibrio económico, pues incluso, no se hizo una compensación dentro de la estructura de costos de los materiales que se iban a utilizar en la tubería de concreto, ya que, por lógica, el desequilibrio en la ecuación financiera, debió contemplar esos costos originales, situación que precisamente entiende este Tribunal debió hacerlo la empresa no por la vía del cobro de sobre precio, sino haberlo incluido cuando solicitó el cambio de los materiales del sifón, para que partiendo del principio de buena fe que debe regir la contratación, la administración tuviera claro el panorama y así tomara en cuenta ello a la hora de decidir. Considera este Tribunal que con lo indicado, y bajo el tipo de contrato utilizado, no podría reconocerse por la vía del sobre precio, una variación contractual sustancial. B) Los Combustibles. Según la empresa actora, en cuanto a este insumo, se dieron en el mercado variaciones que comportan desequilibrio, por lo que se le deben reconocer los mismos. Al respecto, ha sido de conocimiento público que en torno a los combustibles, la política estatal ha sido la de aplicar fórmulas para el cálculo de su precio final al consumidor, atendiendo a varios supuestos, siendo uno, el precio de los combustibles a nivel internacional. Las variaciones al alza en los combustibles, ha sido una realidad que no es propia solamente de la década en que se realizó la construcción de la planta hidroeléctrica General, razón por la cual, ante ese panorama cualquier empresa que contrate con el Estado debería de contemplar esa circunstancia de previo y solo dejar que por la vía de los sobre costo se reconozcan aquellos cambios de precio en el mercado que sean abruptos o significativos, los que no pudieran ser previsibles con una operación matemática en la que se tomaran en cuenta el comportamiento de las variaciones de precios en un rango de tiempo igual o similar al que se utilizarían los combustibles en una obra, sea proyectando las posibles fluctuaciones. Lo anterior parte de la necesidad de que la oferta que se realice ante una licitación promovida por el Estado, a los efectos de ser adjudicada, cuando el factor a tomar en cuenta para ello sea el precio ofrecido, como lo fue en este caso en el que el parámetro único y exclusivo lo fue la tarifa de la energía que le pagaría el Nombre9574 cuando funcionara la planta hidroeléctrica. Sea que, bien podría un oferente no tomar en cuenta adrede estos factores para que la oferta sea más baja y así verse beneficiado con la adjudicación y luego cargar el sobreprecio por desequilibrio, cuando bien era previsible al menos en una parte con la estimación proyectada. Para el caso concreto, no se ha probado la existencia de esa proyección, se repite, previsible desde la oferta. Por otra parte, los estudios técnicos con los cuales pretende la actora que se le reconozcan los sobreprecios, se dan basado en conjeturas, pues la utilización del combustible se indican según maquinaria que presumiblemente se debía utilizar tomando en cuenta la magnitud de la obra, así se desprende incluso del testimonio del contador Gerardo Montero Martínez (Ver acta de juicio oral y su grabación en audio y video a partir de las 11:30 horas del 27 de agosto de 2013) el que pese a mencionar que se basaron en las facturas de compras de combustible del proyecto, no se pudo ligar en este caso a una realidad tangible, pues no aparece en los informes u otra prueba aportada que los vehículos y maquinaria en la que se basó el supuesto consumo de combustible hayan sido efectivamente los que la empresa Nombre53878 de Costa Rica (Subcontratada) utilizó realmente en la construcción, ni tampoco se indican sus características (modelo, estado, uso). Sobre este tema la testigo Nombre113295 (Ver acta de juicio oral y grabación digital en audio y video a partir de las 18:04 horas del 27 de agosto de 2013), indicó que ellos como funcionarios del Nombre9574 tuvieron dudas del consumo de combustible fuera el que se pedía por el proyecto en sí, pero que no habían querido abrir la contabilidad, ni entregar costos en detalle para confrontar. Sea que en la tramitación del asunto en sede administrativa, la empresa solicitante no abrió su contabilidad, ni quiso entregar el detalle de los costos, de lo cual, entre su argumentaciones la actora ha indicado que no los entregaron pues no habían sido pedidos en el cartel. Efectivamente, por el tipo de contrato en el cual el responsable del financiamiento lo es la contratista, no era necesario que ese detalle se estableciera en la oferta, pero para este Tribunal resulta claro que a la hora de valorar el pedido de extra costos en general, sí resultaban indispensables esos datos reales que debía tener en sus archivos la empresa, para poder confrontarlos y determinar de ello la procedencia o no de lo pedido. Esa omisión, tanto en sede administrativa, como en la jurisdiccional, por si sola, trae como consecuencia que no haya certeza de la veracidad del consumo y por ello, tampoco se puede establecer que se diera en la especie un desequilibrio en la ecuación financiera de la empresa. Incluso, este Tribunal se cuestiona la omisión de la empresa actora de aportar como prueba a los autos, si el rubro presupuestado como “imprevistos” en una suma considerable, monto que forma parte de la estructura de costos tomados en cuenta para la oferta realizada, fue utilizada en este tipo de imprevistos razonables en una ejecución contractual, ello en el tanto, para probar el desequilibrio financiero, la empresa debió fehacientemente indicarle al Tribunal que ese rubro ya contemplado de “imprevistos” fue utilizado en otros aspectos y que no pasó a formar parte de las ganancias de la empresa, pues podría darse un enriquecimiento injustificado, situación que debe quedar clara, pero no se hizo en este caso. Así, el Tribunal considera que el consumo de combustibles es un aspecto que proyectado puede ser en parte previsible y que además, dentro de la ecuación financiera, se debe tomar en cuenta todos los rubros incluidos en la estructura financiera, lo cual al no probarse acá, no se puede partir de la existencia de ese factor que afectara el equilibrio financiero y al no darse ello, mal se haría en reconocer el sobre costo de un insumo como el pedido. C) Materiales no usados de las excavaciones realizadas. En torno a este punto, ha quedado probado que (hecho número 5) el 21 de noviembre de 2001, el Apoderado Generalísimo de la empresa Hidroenergía del General SRL, presentó ante la Secretaría General de la Nombre113291 el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto Hidroeléctrico General, del cual se le dio la viabilidad ambiental el 12 de diciembre de 2001 (ver hecho probado número 6). Hay que mencionar que en el citado EIA en el apartado 5.9 (folio 88 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012), en cuanto al disposición de desechos en la fase de construcción, se llegó a determinar aproximadamente que en los tres años de esa etapa se producirían 16,308 metros cúbicos de desechos sólidos, de los cuales se utilizarían, entre otros, para incorporarlos dentro de las estructuras del proyecto, relleno de caminos, sin que se determinara un porcentaje en específico de lo que se utilizaría. Y en el apartado de la “Evaluación de Impactos” del EIA, en cuanto a la generación de desechos sólidos (punto 10.2.k) vuelve a determinarse que los escombros de rocas, tierra y cemento que no puedan ser utilizados como rellenos en caminos o taludes de diques se dispondrán en las escombreras que para ese efecto se tendrían. Así que, dada la viabilidad ambiental, y al haberse contemplado en el EIA la utilización de desechos sólidos, en principio otorgó a la empresa su utilización, más la Nombre113291 con posterioridad determina que para la utilización de materiales solo podría hacerse mediante la obtención de una concesión minera, lo que generó que la empresa planteara una revocatoria contra la resolución número Nombre113291, recurso en el cual Nombre113289 le explica a la Secretaría Técnica que el total de material a aprovechar sería de 172.000 metros cúbicos (no coincidente con el determinado en el EIA), sea el 15.9% de lo excavado (folio 136 de la Certificación emitida por la Notaria Ana Cecilia Salazar Segura de 29 de marzo de 2012). Conociendo de lo acontecido con Nombre113291, el 2 de abril de 2004, el Gerente General de Nombre113289 le comunicó al Gerente del Proyecto de la empresa Nombre53878 de Costa Rica, que hasta nuevo aviso, no se podría utilizar material granular para caminos de las excavaciones, y que por ello lo que se adquiriera para esos fines debía establecerse con copia de facturas y reportar de los lugares donde se utilizarían (Hecho probado número 27). Si bien la Nombre113291 no resolvió sino hasta el año de 2009, dándole la razón a la empresa en cuanto a la no necesidad de contar con una concesión minera para el uso de los materiales, lo que efectivamente determina un perjuicio, en el tanto se tenía proyectado la utilización del material sin tener que comprarlo, pero para los efectos de ser reconocido como un sobreprecio, se debió ligar las compras realizadas con los reportes que la empresa pidió a la subconstratista, para que con total certeza se pudiera establecer que las compras de material realizadas habían sido empleados efectivamente en el proyecto, situación que se omite probar en autos, razón válida por la cual este Tribunal tampoco podría determinar la existencia del desequilibrio, que es el canal la que abriría la posibilidad de reconocer el sobre costo. A manera de conclusión: Los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente, se trata de un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado. Por lo que no puede considerarse como una operación automática, sea que al existir un sobre costo siempre se reconocerá, pues según se indicó en líneas anteriores, como parte de la verificación que debe realizar la administración o en su momento los Tribunales de Justicia, previas a su reconocimiento, se determinará que esos sobre precios realmente existan y además, que con ellos se produzca una alteración en el equilibrio económico del contrato, pues de lo contrario, se afectaría significativamente el erario público. Así las cosas, la demanda debe rechazarse en su totalidad, al no haber probado la parte actora que los sobre costos que ahora pide, indefectiblemente trajeran como resultado un desequilibrio financiero en su contra.

IX.- Análisis de las defensas opuestas. La representación del Nombre9574 formuló la defensa previa de Caducidad, la que fue declarada sin lugar mediante la resolución número 1582 de las 10:15 horas del 28 de setiembre de 2012. Además, la demandada planteó la defensa de Falta de Derecho, la que con fundamento en lo dicho en los considerandos precedentes, debe acogerse y en consecuencia declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos.

X.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, estima este Tribunal, no se dan esas circunstancias por lo que se condena a la parte actora al pago de las costas del presente proceso.

POR TANTO.

Se acoge la defensa de Falta de Derecho. Se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la demanda incoada por Hidroenergía del General SRL contra el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Se condena a la parte actora al pago de ambas costas del proceso. Notifíquese.

Juan Luis Giusti Soto Ileana Sánchez Navarro Sergio Mena García ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTORA: Hidroenergía del General Nombre113289 S.R.L.

DEMANDADO: Instituto Costarricense de Electricidad CONSTANCIA: Se hace constar que el Juez Juan Luis Giusti Soto, quien figura como ponente en este asunto, disfrutó de vacaciones del 23 de setiembre y hasta el 4 de octubre pasados (ambas fechas inclusive). Además, según acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión Nº 95-13 de ocho de octubre de dos mil trece, artículo XXXII, contó con permiso para desempeñarse como colaborador de la Escuela Judicial los días 9, 10 y 11 de octubre pasados. Lo anterior, para efectos de entender automáticamente prorrogado el plazo para dictar sentencia.-