Res. 00045-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIIIRes. 00045-2012 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIII

Nº45 -2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Sección Octava. Goicoechea a las trece horas del veintiocho de mayo de dos mil doce.

Demanda ordinaria establecida por la señora Nombre146933 , mayor, viuda, comerciante, vecina de Riojalandia Dos de Barranca, cédula de identidad CED114657, contra la Municipalidad de Puntarenas, representada por el señor Alcalde Municipal señor Juan Luis Bolaños Alvarado, casado, cédula de identidad CED53784.

RESULTANDO

1.- La pretensión deducida por la actora, es para que en sentencia se declare “ 1) Que se admita en todos sus extremos el presente proceso Contencioso Administrativo Civil de Hacienda incoado en contra del aquí demandado. 2) Que se declare con lugar en todos sus extremos la presente demanda. 3) Solicito se ordene a la Municipalidad del Cantón Central de Puntarenas se me reubique nuevamente en mi Puesto de Ventas ubicado en el Dirección16856 , ya que el aquí demandado no podía tirar al suelo mi local comercial, porque nunca se me ha notificado formalmente de supuestos cambios institucionales (sic) lo que tengo derecho a la defensa y no se me dio ninguna oportunidad de poder hacer mis agravios. 4) Solicito se imponga al demandado una medida cautelar…5) Solicito se condene a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados lo cual estimo prudencialmente en la suma de treinta y cinco millones de colones, por concepto de Daño Moral, Material, Psicológico, y Económico y el Perjuicio de la persecución que hemos tenido por parte de la Alcaldesa saliente Agnes Gómez Francheski y el Alcalde entrante Juan Luis Bolaños. 6) Solicito a su autoridad nombre un Perito Actuario Matemático, para que valore y calcule el valor real de los Daños y Perjuicios Ocasionados. 7) Asimismo solicito se condene a la parte demandada al pago de las Costas Personales y Procesales (sic).” La pretensión fue ajustada por la actora, en el sentido de que eliminaba la pretensión 4), y procedió a desglosar los daños así: Por daño material que consistió en la destrucción total de la estructura en forma de pequeño local, cinco millones. Por daño material y psicológico, atribuido al estado de depresión en que cayó la actora, quien además era una persona de avanzada edad y no podía trabajar, la suma de veinte millones de colones. Por daño económico, por el ingreso económico que dejó de percibir por la venta de vigorón, ceviche y frescos naturales, la suma cinco millones de colones. Por los perjuicios la falta de ingreso económico de ella y de su hija que dependían del mismo, la suma de cinco millones de colones. En Audiencia preliminar realizada el día 8 de diciembre de 2010, la parte actora ajustó la pretensión en el siguiente sentido “ 1) que se le permita nuevamente ejercer su trabajo en su puesto donde estaba ubicada frente la Clínica de San Rafael, y se le permita dejar sus cosas en una forma estacionaria y no ambulatoria, toda vez que ella no puede trasladar cargas pesadas por su edad y condición física. 2) Pago de daños y perjuicios por veinticinco millones de colones desglosados en folios 111 a 113. 3) Se condene al pago de ambas costas de este proceso.” 2.- El representante de la Municipalidad, deduce en su defensa las excepciones de falta de derecho, y falta de legitimación, solicita que se rechace en todos sus extremos el proceso establecido en su contra y se declare inadmisible la demanda contra su representada.

3.- La actora falleció en el interin del proceso, razón por la cual se apersonó al al mismo en calidad de albacea del proceso sucesorio, su hija la señora Nombre146933 4.- En los procedimientos se han cumplido todas las prescripciones de ley y no se observan vicios susceptibles de producir nulidad o indefensión de las partes. Se emite este fallo dentro del plazo indicado en el numeral 111, inciso 1, del Código Procesal Contencioso Administrativo, Se procede a dictar esta sentencia por unanimidad , previa deliberación.

Redacta la Jueza Laura García Carballo:

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS Se tiene por acreditado el siguiente cuadro fáctico.

1.- La patente de venta que la Municipalidad de Puntarenas, le otorgó a la señora Nombre146933 desde el año 1991, con el número de contribuyente 09-0009-0184, se delimitó a la comercialización ambulante de vigorón en el paseo de los turistas. (f. 35 expediente administrativo. f.6 expediente judicial, y declaración en juicio del señor Nombre146934 y de la señora Mauren Carvajal Carrillo ) 2.- El 11 de marzo de 1996, la señora Nombre146933 solicitó al Concejo Municipal de Puntarenas, permiso para instalar en la playa contiguo a la cancha de básquet, una carreta tipo camper, para usarla para vender sus productos o como bodega. (f. 19 expediente judicial) 3.- En el mes de diciembre de 2001, la Municipalidad de Puntarenas solicitó al Gerente de la sucursal del ICE, el retiro del servicio eléctrico a todos los puestos comerciales, que tenían patentes ambulantes o estacionarias en el sector del Paseo de los Turistas, por existir prohibición en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Ventas Ambulantes y estacionarias Nª 6587, y tratarse de una actividad transitoria que no contaba con un local debidamente establecido, tal y como lo dispone la Ley de Salud. (f. 21-22 expediente judicial) 4.- El 14 de febrero de 2002, y por estar cercana la fecha del Carnaval de Puntarenas, la actora presentó una gestión ante el Consejo Municipal, para solicitar su consentimiento, para que le instalaran el servicio de electricidad en el local comercial que tenía ubicado en el Paseo de los Turistas, contiguo a la cancha de Básquet, pues ya contaba con el servicio de agua de forma temporal. (f. 36 expediente judicial) 5.- El 24 de junio de 2005 la Contraloría General de la República emitió el informe Nº DFOE-SM-51-2005, que se refiere a la situación jurídica del uso de suelo otorgado por la Municipalidad de Puntarenas, en las zonas geográficas que se destinan a paseos marítimos como es el caso del Paseo de los Turistas y el Paseo León Cortés, y conmina a dicho gobierno local a ejercer todas las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere, entre las cuales se encuentra el reordenamiento de patentes para evitar que se les dé un uso diferente -privativo- al establecido en la ley, garantizando una protección efectiva en esa zona, sea en el ejercicio de sus propias potestades o acudiendo a la tutela jurisdiccional. Para cumplir con lo indicado se le confirió al Gobierno Local el plazo de 6 meses que vencía en diciembre de 2005 (f. 1- 5 expediente administrativo) 6.- En razón del informe anterior, la Municipalidad procedió a realizar una inspección detallada del área en mención y determinó que en su mayoría, los patentados ambulantes y estacionarios, propietarios de los módulos o puestos de ventas situados en esas zona, estaban haciendo un uso abusivo e ilegal de las condiciones en las que fueron otorgadas las licencias, realizando construcciones en terrenos de uso público. (f. 1-5 expediente administrativo) 7.- El Departamento de Inspectores de la Municipalidad de Puntarenas, recibió una denuncia telefónica, de que en el sector de la playa, propiamente en el puesto de la señora Nombre146933 , funcionaban unos baños clandestinos en malas condiciones higiénicas, y que en la estructura que se construyó dormían personas indigentes. (f. 4 expediente administrativo, f. 4 expediente judicial) 8.- La señora Nombre146933 presentó el 7 de febrero de 2006, un recurso de amparo contra el informe DFOE-SM-51-2005 de la Contraloría General de la República y contra el acto administrativo de la Municipalidad de Puntarenas que ordenaba demoler en forma arbitraria los chinamos de la playa, obviando el debido proceso. Señala que aún y cuando no le han podido notificar personalmente, es conocedora que se encuentra en la lista de las personas que tienen que ser desalojadas de la playa. (f. 25-29 expediente judicial ) 9.- Por resolución de las 14 horas del veintiséis de noviembre de 2009, la Alcaldía del Cantón Central de Puntarenas, ordenó el levantamiento de los puestos o módulos, que permanecían ubicados en la vía pública, en terrenos públicos y aceras, del Dirección12017 y Dirección2809 de la ciudad de Puntarenas, una vez terminadas las labores del día, especialmente aquello módulos que ejercían actividades no autorizadas, así como las demolición de baños clandestinos, que vertían sus aguas sobre la playa, sin ningún tipo de permiso municipal ni sanitario. ( f. 1-5 expediente administrativo) 10.- Mediante oficio Nº AM-3523-11-09 la Alcaldesa Municipal, autorizó a ciertos funcionarios municipales, para proceder el día jueves 26 de noviembre de 2009 a partir de la 4:00 pm, a efectuar la demolición, retiro de los módulos, mercadería y cualquier otro obstáculo que se encontrara ubicados en el sector del Paseo de los Turistas. (f. 6 expediente administrativo) 11.- El día 26 de noviembre de 2009 al ser las 4: 45 pm, la Municipalidad de Puntarenas demolió el kiosco de la actora, ubicado el costado sureste de la Cancha de Baloncesto sobre el paseo de los Turistas. A la diligencia se hicieron presentes funcionarios de la Municipalidad de Puntarenas, del Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de Salud, la Gestora Ambiental, de la Fuerza Pública y de la Policía Turística. Al inicio del operativo, el lugar se encontraba cerrado. La Municipalidad realizó el inventario y levantamiento de los bienes encontrados, que desglosó así: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas rojas rotuladas Coca cola, un escaño de metal, dos sillas mecedoras, una parrilla, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable y manguera en mal estado, una estructura metálica, una escoba vieja, dos palas en mal estado, un pico, piezas de tubos de plástico de diferentes medidas. La diligencia se dio por finalizada al ser las 19 :45 hrs del 26 de noviembre de 2009. ( f. 16-17, 24-25, 27-30 expediente administrativo, f. 97-104 expediente judicial) 12.- La encargada del Proceso de Regulación del Área Rectora de Salud de Puntarenas, Bach. Virginia Ramírez Cháves, procedió a levantar un acta de Inspección de la demolición Nº 67-2009, en la cual consignó los bienes que se sacaron de la estructura consistían en: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla de madera, dos sillas mecedoras, una parrilla, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable, una manguera, una estructura metálica, una escoba, dos palas, un pico, y pedazos de tubos de plástico de diferentes medidas. (f. 19 expediente administrativo) 13- El 2 de diciembre de 2009 la señora Nombre146933 solicitó a la Municipalidad de Puntarenas, la devolución de los bienes bienes decomisados, de los cuales le entregaron: una carreta para la venta de vigorón, dos palas, un pico, tubos de PVC en mal estado, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla mecedora, dos hieleras plásticas, una martillo, una gata en mal estado, un pedazo de tubo viejo, una banca de metal en mal estado, unos rótulos viejos y una mesa. En ese acto la señora Nombre146933 manifestó que le faltaba: Una parrilla, una pileta, de acero inoxidable grande, una silla mecedora, un sartén de acero inoxidable grande, y que la urna se le entregaron quebrada. (f. 23, expediente administrativo, f. 66 expediente judicial) 14.- El 8 de diciembre de ese mismo año, la actora presentó otra gestión ante la Municipalidad de Puntarenas, evidenciando su disconformidad con la demolición, la destrucción de varios de sus utensilios de trabajo y la desaparición de otros, que valoró en la suma de quinientos cuarenta y ocho mil colones y que correspondían a: Una urna grande con un valor de C 70.000, una pila de acero inoxidable Placa29300 , una cocina de gas montada en estructura de hierro –parrilla- Placa29302, un sartén grande de acero inoxidable Rena Ware C200.000, una silla mecedora de hierro y otra de madera Placa29303, una lona verde gruesa de 3x3 metros C30.000, una escoba nueva valorada Placa29304, una cuchara nica de hierro Placa29301 , seis candados marca Yale con sus cadenas Placa29305 y cuatro metros de cadena gruesa Placa29306. La citada gestión fue denegada. (f. 23 expediente administrativo, y f. 65 expediente judicial) 15.- El 28 de enero de 2010, la actora solicitó al Alcalde Municipal de Puntarenas, el pago de la suma de quinientos cuarenta y ocho mil colones, por las cosas que le sustrajeron, y no se le fueron devueltas. (f. 64 expediente judicial) 16.- La señora Nombre146933 , falleció el 25 de junio de 2011. (f. 235 expediente judicial) 17 .- En el proceso sucesorio de la señora Nombre146933 , se nombró como Albacea Provisional, a su hija, señora Nombre146933 . (f. 241-242 expediente judicial) 18.- La carreta para la venta de vigorón se ponía en la parte del frente, el local o estructura que se usaba como bodega. (declaración del señor Nombre146934 en Juicio) 19.- En la estructura construida, habían unos baños, y el agua se recogía en unos estañones que se enterraron en la arena. (declaración del señor Nombre146934 en Juicio y de la señora Mauren Carvajal Carrillo) II.- HECHOS NO PROBADOS 1.-No demostró la Municipalidad de Puntarenas, que hubiera entregado a la actora, la totalidad de los objetos que removieron de la estructura que fue demolida y que quedaron bajo su custodia..

2.- No probó la actora, que para la construcción y uso de la estructura referida, contara con un título habilitante por parte de la municipalidad y con permiso sanitario de funcionamiento.

3.- No acreditó la actora, que con posterioridad a la destrucción de la estructura, se hubiere visto imposibilitada de vender de forma ambulante vigorón en el Dirección2809 .

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO La actora manifiesta que la Municipalidad de Puntarenas, le otorgó una patente comercial para la venta de vigorón en el Paseo de los Turistas, actividad económica que desempeño aproximadamente por 23 años. Sin embargo el gobierno local, con fundamento en un Estudio que rindió la Contraloría General de la República, sobre la situación del uso del suelo en las zona del Paseo de los Turistas y el Paseo León Cortés, procedió el 26 de noviembre de 2009, a derribar su negocio comercial ubicado en la orilla de la acera en la Playa, sin haberle notificado de forma previa y no disponer su reubicación, transgrediendo sus derechos labores, pese a ser una ciudadana de la tercera edad. La Municipalidad accionada, sostiene la tesis que la licencia municipal o patente concedida a la actora, era únicamente para la venta ambulatoria de vigorón en el Paseo de los Turistas, lo cual implicaba que al terminar la labor de venta diaria, debía retirar su carreta o módulo, y que no podía interpretarse que al amparo de esta patente, tuviera facultades para construir una edificación en la playa, y hacer funcionar en ella baños clandestinos, actividad totalmente incompatible con la autorizada. En atención a lo expuesto, queda claro que la reclamación que la parte actora realiza, se da en el marco de una patente, que desde su teoría del caso la legitimaba para construir una estructura o negocio comercial en la playa, como parte de su negocio de venta de vigorón, que fue demolido por el ente Municipal sin mediar notificación alguna, por lo cual considera tiene derecho a que se le permita ejercer su trabajo en el puesto donde antes estaba ubicada de forma estacionaria y no ambulante, se le paguen los bienes de su propiedad que la municipalidad mantenía en depósito y que se extraviaron, así como los daños y perjuicios ocasionados. Para el correcto abordaje de este caso, existe un aspecto medular que no puede ser obviado en su valoración, y es el hecho de que la construcción de la estructura que realizó la actora, se encuentra ubicada en un bien demanial, propiamente en la zona marítimo terrestre, que comprende la franja de doscientos metros metros de ancho a todo lo largo de los litorales de la República, medidos horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria, y que se categoriza como un bien natural del Estado costarricense, como un bien de dominio público. La zona pública comprendida por los primeros cincuenta metros desde la línea dicha, admite que puedan disfrutar o servirse de esos bienes, de manera no excluyente, de transitar, navegar, pescar, bañarse, entre otros, pero respetando su naturaleza y las limitaciones impuestas por la ley, es a esto lo que denominamos uso común y general, distinto al especial, como es el caso de las zona restringida que abarca los restantes 150 metros, y que por su mayor intensidad, requiere de una previa autorización o licencia administrativa de carácter temporal, que puede ir acompañado de la obligación de abonar una tasa o canon. Estos bienes por su especial naturaleza se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden ser objeto de hipoteca, ni susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Para que puedan ser usados por el particular de forma temporal, la Administración emite un acto jurídico unilateral, que faculta al goce y disfrute de ellos, por la figura de la concesión, en el caso de la zona restringida dentro de los límites y condiciones que señalan las normas jurídicas. La Ley de la Zona Marítimo Terrestre Nº 60 43 del 2 de marzo de 1977, establece las condiciones necesarias mediante las cuales es posible el uso y disfrute de la zona marítimo terrestre. De tal forma que nadie puede ejercer sobre ella usos privativos, sino está autorizado por la ley, prohibiéndose de forma expresa la explotación de la flora y fauna existentes, el deslinde de esa zona con cercas, carriles o en cualquier otra medio, el levantamiento de edificaciones o instalaciones, la corta de árboles, la extracción de productos, así como la realización de cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación (art. 12 de la ley citada). Para cumplir con esa protección el artículo 13 de la Ley 6043 dispone: "Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad...". Si bien es cierto No obstante de que la citada ley regula lo concerniente a la Zona Marítimo Terrestre, tenemos claro que su aplicación debe verse matizada al tenor del artículo 6 de la Ley 6043, que señala " Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a la áreas de las ciudades situadas en los litorales..."., en concordancia con el transitorio VI de esa misma ley. En efecto la ciudad de Puntarenas, se encuentra situada en el litoral Pacífico y corresponde a una de la áreas excluídas de forma expresa de la regulación que establece la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, sin que por ello quede excenta de normativa, ya que las playas siguen siendo de propiedad nacional, al amparo del artículo 3 inciso I de la Ley de Aguas Nº 276, además de la Constitución y el Código Municipal, las que resultan aplicables bajo la tesis del cúmulo de leyes que tienen relación con las diferentes actividades y usos de esa zona en particular, donde la Municipalidades se encargan por definición de los intereses y servicios locales, debido a su competencia territorial, de orden supra legal. Además por la especial geografía de la misma, cobra especial relevancia los Paseos Marítimos, y el uso general o común que se le debe dar a esos terrenos, concretamente ubicados entre la margen derecha de la Dirección3176 , de este a oeste y la playa en el sector sur de la ciudad, ya que están destinados al uso común con determinadas finalidades, áreas de juego, zonas verdes y plazas, para la preservación de la belleza escénica y del paisaje natural. Precisado lo anterior nos abocaremos al caso concreto de la patente otorgada a la actora y sus alcances.

IV.- SOBRE LA PATENTE La licencia municipal es un acto administrativo de autorización, mediante el cual se habilita a un particular para la realización de una determinada actividad comercial. Se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente durante un tiempo definido, de ahí que cuando ésta expira, también lo hace la protección legal. En torno al trámite y requisitos para su obtención, pueden existir variaciones en virtud del principio de autonomía municipal. La patente municipal encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone que: " Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”. La norma citada distingue de forma diáfana, entre el acto que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto por el ejercicio esa actividad, que se denomina con el nombre de patente. En razón de que las leyes del impuesto de patente difieren de un municipio a otro, las bases impositivas pueden ser igualmente variadas. la Licencia municipal se extiende, si el administrado cumple con los requisitos establecidos por ley, si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no puede concederse tal denegatoria no implica ninguna ninguna violación a un derecho fundamental, ya que afirmar lo contrario, es negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad que se desarrolla en circunscripción territorial. Además las licencias son específicas para la actividad que se habilita, de ahí que no puede ampliarse a otras actividades, por decisión unilateral del administrado. Las licencias para desarrollar una actividad comercial en un bien de dominio público, pueden ser otorgadas en los términos de la Ley No. 6587 de 30 de julio de 1981, denominada “Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias”, dispone en su artículo 1 que " Las municipalidades otorgarán patentes, para ventas ambulantes o estacionarias en las vías públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán establecer zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales.” Bajo esta tesitura, la realización de una actividad lucrativa, sea por medio de la apertura de un establecimiento comercial o ejerciéndola en forma ambulante, establece la obligación de contar con el permiso o autorización municipal y pagar el impuesto a la misma. De no contarse con ella, nos encontraríamos ante un ejercicio irregular de una actividad lucrativa, por esa razón las Municipalidades deben ejercer las funciones de fiscalización que corresponde elaborando, reglamentos para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la Municipalidad otorgó desde el año de 1991, una licencia a la actora para que pudiera ejerce la actividad de venta de vigorón en el Paseo de los Turistas, por lo cual pagaba mensualmente el monto de la patente. La misma fue concedida bajo la modalidad ambulatoria, de ahí que su ejercicio solo podía realizarse bajo esa forma específica, lo cual implicaba que al finalizar el día la actora tenía que retirar del Paseo, su carreta o cualquier otro módulo que usara para el comercio de este tipo de alimentos. Tan conocedora era la actora de esta situación, que en 11 de marzo de 1996, solicitó al Concejo Municipal de Puntarenas, permiso para instalar en la playa contiguo a la cancha de básquet, una carreta tipo camper, para vender sus productos o para poder ser utilizada como bodega, sin embargo el Gobierno Local no accedió a lo peticionado. Incluso el testigo Nombre146934 , manifestó en el juicio oral que la patente asignada a la actora era de naturaleza ambulatoria, pero que como la señora Nombre146933 era de la tercera edad, se construyó en esa zona una estructura que usaban como bodega para facilitarle el traslado de sus implementos, instalando posteriormente unos baños, construcción que él mismo realizó, sin contar con ninguna autorización o título habilitante por parte de la Municipalidad. De ahí que dicha estructura funcionaba al margen de la ley, ya que la Municipalidad recurrida otorgó a la actora, una licencia para la venta ambulante no estacionaria, de un producto específico, el "vigorón", sin embargo se pudo constatar, se desarrollaron actividades que desbordaban el alcance de la misma y que permiten calificar esta acción, como una usurpación de un bien de dominio público, al no contar con el permiso legal correspondiente.

V.- SOBRE EL INFORME DE LA CONTRALORIA En el año 2005 la Contraloría General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones de órgano encargado de la fiscalización y control de la Hacienda Pública, y ante una serie de denuncias presentadas, realizó un estudio tendiente a determinar el uso dado por la Municipalidad de Puntarenas a los terrenos ubicados en el Dirección2809 y el Dirección12017 , así como el cumplimiento de su obligación de vigilancia y protección de esos terreno, así como de la prohibición de otorgar usos privativos sobre esos terrenos por ser de uso común. Luego de realizar un estudio exhaustivo, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa- Area de Servicios Municipales emitió el informe DFOE-SM-51 del 24 de julio de 2005, concluyendo que no es factible que la Municipalidad, otorgue usos privativos sobre los terrenos construidos o edificados en las zonas que cubren esos Paseos, al estar destinados al uso común con determinadas finalidades, áreas de juego, zonas verdes, plazas, para la preservación de la belleza escénica y el paisaje natural. De tal forma que la opinión vertida por ese órgano, es que el gobierno local debe, a) tomar medidas a corto y mediano plazo, y velar porque se evite el uso privativo de esos terrenos públicos, realizando inspecciones detalladas en esas áreas, con el fin de identificar las situaciones irregulares y definir las acciones administrativas que las corrijan. b) establecer la condición jurídica en que se encuentran las personas en esas áreas, e iniciar acciones que eviten que esas actividades, se continúen realizando como usos privativos d) abstenerse de otorgar usos privativos en las zona del Paseo de los Turistas y León Cortés, mediante el otorgamiento de concesiones, o arrendamientos de locales, e) para tal efecto le otorga un plazo de 6 meses a partir de la recepción de este informe para cumplir con las anteriores disposiciones. Es entonces con fundamento en el estudio que se ha hecho mención, que la Municipalidad de Puntarenas por resolución de las 14 horas del veintiséis de noviembre de 2009, ordenó el levantamiento de los puestos o módulos, que permanecían ubicados en la vía pública, en terrenos públicos y aceras, en el sector del Paseo León Cortés y Paseo de los Turistas de esa ciudad, una vez terminadas las labores del día, especialmente aquello módulos que ejercían actividades no autorizadas, así como las demolición de los baños clandestinos, que vertían sus aguas sobre la playa, sin ningún tipo de permiso municipal ni sanitario con claro perjuicio al medio ambiente y la salud pública. La Alcaldesa en el oficio Nº AM-3523-11-09, autorizó a varios funcionarios municipales, para proceder el día jueves 26 de noviembre de 2009 a partir de la 4:00 pm, a efectuar la demolición y retiro de los módulos y mercadería, así como cualquier otro obstáculo que se encontrara ubicado en el sector del Paseo de los Turistas. El día 26 de noviembre de 2009 al ser las 4: 45 pm, la Municipalidad de Puntarenas demolió el kiosco de la actora, ubicado el costado sureste de la Cancha de Baloncesto sobre el paseo de los Turistas, encontrándose presentes en dicha diligencia, además de los funcionarios de la referida Municipalidad, del Instituto Costarricense de Turismo, del Ministerio de Salud, la Fuerza Pública y de la Policía Turística. Al inicio del operativo, el lugar se encontraba cerrado, razón por la cual se procedió a realizar un inventario de los bienes que se encontraron en el módulo, los cuales quedaron en depósito de la Municipalidad. La actora ataca que en la demolición de su negocio, no se siguió el debido proceso, concretamente que no se le notificó, que fue sorpresivo y que tiene derecho a la reubicación en el mismo lugar y bajo la modalidad de licencia estacionaria. Este órgano colegiado disiente de esta posición, y considera que es preciso deslindar a esta altura, dos situaciones que aunque inevitablemente se mezclan, son independientes. El primer escenario se refiere a la licencia de venta ambulante otorgada a la actora, que nunca fue revocada por la Municipalidad, y que le permitía a la actora seguir desempeñando su actividad comercial. Bajo el supuesto de que la Municipalidad hubiera decido suprimir la licencia de venta ambulatoria, no podría hacerlo de forma intempestiva y sorpresiva, sobre todo si ese permiso, como en el presente caso, constituía un medio de subsistencia, debiendo efectivamente notificar al administrado de tal situación, pero en realidad la licencia nunca le fue suprimida a la actora. El segundo escenario se refiere a la construcción que realizó la actora al margen de la ley, sin que mediara una autorización o permiso sobre el dominio público, que le otorgara el derecho al aprovechamiento especial y privativo, legitimando su posesión temporal sobre ese bien. Para ello es importante tener claro, que en la especie nunca se configuró un permiso de uso en precario, de ahí que no le asistiera a la actora, de previo a la demolición, el derecho a un debido proceso, y menos aún a la posterior reubicación en el mismo lugar, pues su ocupación de la zona pública siempre fue ilegal, de ahí que la infraestructura demolida se pierde sin responsabilidad municipal, pues la obra se levantó en forma contraria a derecho.

Es claro que la actora construyó dentro de una zona prohibida al uso privado una edificación que ocasionaba daños a la salud pública, y en ejercicio de sus potestades debía como lo hizo remover los obstáculos colocados ilegalmente. Es claro que ante tal actuación ilegal no se requiere permiso ni comunicación previa al infractor - en este caso la actora- para suprimir la actividad ilegal precisamente por la naturaleza que ostentaba la ocupación y actuación de la actora. El debido proceso es para ejercer el derecho de defensa de un interés legítimo, pero no puede interpretarse como un mecanismo de protección para la ilegalidad palmaria, en especial cuando la conducta conlleva un daño al medio ambiente y la salud pública, prevaleciendo éstos últimos. Véase que la construcción realizada estaba dentro de la zona pública, se trataba de baños que se alquilaban al público y el agua era recogida por un estañón que había sido enterrado en la arena, lo cual conlleva un perjuicio directo al medio ambiente. Ante el inminente riesgo a la salud pública no era necesario la comunicación previa, en todo caso la actora, era conocedora de la situación al grado de haber presentado gestiones ante el ente territorial, ante la noticia de ser desalojada del lugar. Es importante acotar que cuando se presenten situaciones en donde existe ocupación de bienes de dominio público, que deben ser resguardados, la Administración en su poder-deber, no sólo puede sino que debe corregir aquellas situaciones que no se encuentran ajustada a derecho, desplegando todas las acciones pertinentes para protegerlos en busca de una tutela efectiva. La tolerancia o pasividad de la Administración, en permitir que la actora ocupara un bien de dominio público sin un título habilitante, no podía hacer nacer derecho alguno para la usurpadora , ni legitimar su reclamo, ya que carecía de respaldo jurídico, de ahí que la tardanza en la actuación administrativa, no podría traer ventajas indebidas al administrado infractor de la ley. La demolición de la estructura construida por la actora en áreas públicas, es una manifestación del régimen de protección exorbitante consustancial a este tipo de bienes, que tiene como finalidad defender la titularidad y evitar su pérdida o usurpación por particulares. Los artículos 146 y 149 de la Ley General de la Administración Pública, también facultan a la Administración para exigir el cumplimiento forzoso incluso por medio de la fuerza pública, en ese mismo sentido el artículo 81 Bis del Código Municipal conmina al ente descentralizado a velar por el cumplimiento de la ley, falcultándolo a solicitar la colaboración de la autoridades cuando se requiera. Ese poder de policía, que se fundamenta en la necesidad del establecimiento de un ordenamiento jurídico que encauce el desarrollo de la comunidad, y mantenga el orden público aún incluso por la fuerza, concretiza el principio de limitación de forma tal que los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público, pero siempre dentro del marco de sus competencias y respeto de los derechos ciudadanos. En la especie la demolición de la estructura se realizó al amparo de estas potestades y en resguardo de un bien demanial bajo tutela municipal. No obstante, la Administración si tenía que inventariar los bienes muebles antes de la demolición, devolviéndolos a sus propietarios, o resguardarlos ante la ausencia de aquellos, en calidad de depositario, para luego devolverlos a sus titulares, lo que efectivamente hizo.

VI.- SOBRE LOS BIENES RECLAMADOS La parte actora reclama a la accionada, el pago de unos bienes muebles que utilizaba para la venta de vigorón, y que se encontraban en la estructura que se demolió, alega que los mismos no le fueron entregados, pese a haberlo solicitado al ente municipal la devolución de los mismos. Con la prueba aportada al proceso se pudo corroborar, que el 26 de noviembre de 2009, día en que se efectuó la demolición de la estructura construida por la actora, la misma no estaba presente. De previo a la remoción de los bienes que ahí se encontraban, los funcionarios municipales asignados a tal diligencia, procedieron a levantar un acta de lo encontrado, también la funcionaria del Ministerio de Salud señora Virginia Ramírez Cháves, levantó un inventario, coincidiendo ambos en que los bienes encontrados fueron: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas rojas rotuladas Coca cola, un escaño de metal, dos sillas mecedora, una parrilla para asar carne, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable y manguera en mal estado, una estructura metálica, una escoba, dos palas, un pico, once tubos de plástico de diferentes medidas. En efecto la actora presentó el 2 de diciembre de 2009, una nota a la Municipalidad de Puntarenas, solicitándoles la entrega de los bienes bienes decomisado, ante lo cual se le devolvió lo siguiente: Una carreta para vigorón, dos palas, un pico, tubos de PVC en mal estado, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla mecedora, dos hieleras plásticas, una martillo, una gata en mal estado, un pedazo de tubo viejo, una banca de metal en mal estado, unos rótulos viejos y una mesa, pero indicó que le hacían falta: Una parrilla, una pileta, de acedo inoxidable grande, una silla mecedora, un sartén de acero inoxidable grande, y que la urna se le entregaron quebrada. El 8 de diciembre de 2009 de ese mismo año, la actora presentó otra gestión ante la Municipalidad de Puntarenas, valorando los bienes no entregados así: una urna grande con un valor de C 70.000, una pila de acero inoxidable en C 80.000, una cocina de gas montada en estructura de hierro –parrilla- en Placa29302, un sartén grande de acero inoxidable Rena Ware en C200.000, una silla mecedora de hierro y otra de madera C50.000, una lona verde gruesa de 3x3 metros C30.000, una escoba nueva valorada en C2.000, una cuchara nica de hierro C 12.000, seis candados marca Yale con sus cadenas C30.000 y cuatro metros de cadena gruesa C4.000., para un total de quinientos cuarenta y ocho mil colones. El reclamo de la actora ineludiblemente, nos lleva a realizar un cotejo con los bienes muebles que fueron inventariados antes de la demolición, no solo por la Municipalidad sino por el Ministerio de Salud, y a partir de ahí determinar cuáles de ellos no le fueron entregados, y por lo tanto deben ser repuestos por el ente Municipal, descartándose los que la actora reclama y no se encuentran en el acta, pues la actora no demostró con prueba fehaciente que los mismos estuvieran ese día en la estructura. En efecto ha quedado acreditado que la Corporación Municipal el día de la demolición, diligentemente realizó el decomiso de los bienes, levantó el acta respectiva y los mantuvo en su custodia ante la imposibilidad material de entregárselos a la actora, devolviendo una parte de ellos cuando ésta se los solicitó, sin embargo otros se extraviaron y no pudieron ser devueltos a la petente. Es precisamente la pérdida de esos bienes, lo que genera la responsabilidad Municipalidad, ya que éstos quedaron bajo su depósito, y por lo tanto debía velar por su integridad física hasta su efectiva entrega. Se concluye entonces que por los bienes que no le fueron entregados a la actora, la Municipalidad debe reconocer el valor de reposición, de bienes similares, tratándose de ellos una parrilla, una silla mecedora y una pileta de cero inoxidables. En relación con la urna como la misma fue entregada, solo se reconoce el costo de reparación cuyo cuantun también será fijado en fase de ejecución de sentencia.

VII.- EXCEPCIONES y DAÑOS La parte actora dedujo en su defensa la excepción de falta de legitimación, la cual debe rechazarse, pues quedó acreditado el vínculo que une a ambas partes, ya que la actora ostentaba una licencia municipal de venta ambulatoria en el Dirección2809 en la ciudad de Puntarenas, y erróneamente con fundamento en esa autorización, construyó la obra demolida, por esa razón acudió a esta sede a reclamar su reubicación y pago de daños, para lo cual tenía legitimación. La Excepción de falta de derecho debe acogerse parcialmente, en primer lugar porque su licencia para la venta ambulante de vigorón nunca fue suprimida por la Administración, en segundo lugar porque construyó una estructura en una área pública de dominio municipal, sin contar con ningún título habilitante, que legitimara su actuar, o hiciera derivar de ella algún derecho subjetivo, pues la licencia que ostentaba era para una actividad diferente. La demolición de esa obra sin notificación previa o debido proceso, correspondió al uso de las potestades de autotutela y policía con que contaba la administración, cuando existe usurpación de un bien de dominio público. En relación con los daños solicitados solo procede el pago de los que se generaron al haberse extraviado algunos de los bienes muebles decomisados que tenían que ser entregados a la actora. El daño material por la destrucción de la estructura, el daño moral por la depresión en que cayó la actora y el económico por el ceso de la actividad comercial, deben rechazarse, pues no se puede derivar ese derecho a partir de la actuación ilegítima de la accionante. Tampoco procede la solicitud de reubicación del puesto en el mismo lugar donde estaba, porque la actora no tenía con anterioridad a la demolición ningún permiso en precario sobre la zona pública, propiamente en el Paseo de los Turistas, y porque se le estaría dando una finalidad privativa a ese bien, que es precisamente la irregularidad que la Contraloría General de la República ordenó a la Municipalidad de Puntarenas subsanar, además la actora falleció en el interin del proceso, y la licencia es personal, temporal, no transmisible por herencia, y si la persona que detente la misma fallece, se extingue su derecho. Finalmente es preciso señalar que la naturaleza de la licencia, solo puede ser variada o ampliada por el gobierno local en el uso de sus potestades, nunca por resolución judicial o interpretación del administrado, y mucho menos por silencio positivo, el cual no aplica a supuestos como el presente, donde lo que se decide en forma expresa, es la autorización o negación de uso de bienes de dominio público.

VIII.- SOBRE COSTAS Por considerar este tribunal que no se está en presencia de las causales de exoneración que establece el artículo 193 del CPCA, se impone al demandado el pago de las costas procesales y personales de este proceso.

POR TANTO

Se rechaza la excepción de falta de legitimación deducida por la demandada y se acoge la de falta de derecho, de forma parcial. Se declara con lugar la demanda establecida por la señora Nombre146933 contra la Municipalidad de Puntarenas, únicamente en lo que se dirá, entendiéndose denegada en todo lo demás. Se condena a la accionada al pago del costo de reposición de una parrilla, una silla mecedora y una pileta de acero inoxidable, de similares características a las que exhibían mientras estaban en poder de la demandada en relación con la urna, solo se reconoce el costo de reparación pues la misma fue entregada. La valoración de los anterior se determinará en ejecución de sentencia. Se impone a la accionada el pago de ambas costas de este proceso. NOTIFÍQUESE Laura García Carballo Nombre632 Alner Palacios García Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01

Nº45 -2012 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Sección Octava. Goicoechea a las trece horas del veintiocho de mayo de dos mil doce.

Demanda ordinaria establecida por la señora Nombre146933 , mayor, viuda, comerciante, vecina de Riojalandia Dos de Barranca, cédula de identidad CED114657, contra la Municipalidad de Puntarenas, representada por el señor Alcalde Municipal señor Juan Luis Bolaños Alvarado, casado, cédula de identidad CED53784.

RESULTANDO

1.- La pretensión deducida por la actora, es para que en sentencia se declare “ 1) Que se admita en todos sus extremos el presente proceso Contencioso Administrativo Civil de Hacienda incoado en contra del aquí demandado. 2) Que se declare con lugar en todos sus extremos la presente demanda. 3) Solicito se ordene a la Municipalidad del Cantón Central de Puntarenas se me reubique nuevamente en mi Puesto de Ventas ubicado en el Dirección16856 , ya que el aquí demandado no podía tirar al suelo mi local comercial, porque nunca se me ha notificado formalmente de supuestos cambios institucionales (sic) lo que tengo derecho a la defensa y no se me dio ninguna oportunidad de poder hacer mis agravios. 4) Solicito se imponga al demandado una medida cautelar…5) Solicito se condene a la parte demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados lo cual estimo prudencialmente en la suma de treinta y cinco millones de colones, por concepto de Daño Moral, Material, Psicológico, y Económico y el Perjuicio de la persecución que hemos tenido por parte de la Alcaldesa saliente Agnes Gómez Francheski y el Alcalde entrante Juan Luis Bolaños. 6) Solicito a su autoridad nombre un Perito Actuario Matemático, para que valore y calcule el valor real de los Daños y Perjuicios Ocasionados. 7) Asimismo solicito se condene a la parte demandada al pago de las Costas Personales y Procesales (sic).” La pretensión fue ajustada por la actora, en el sentido de que eliminaba la pretensión 4), y procedió a desglosar los daños así: Por daño material que consistió en la destrucción total de la estructura en forma de pequeño local, cinco millones. Por daño material y psicológico, atribuido al estado de depresión en que cayó la actora, quien además era una persona de avanzada edad y no podía trabajar, la suma de veinte millones de colones. Por daño económico, por el ingreso económico que dejó de percibir por la venta de vigorón, ceviche y frescos naturales, la suma cinco millones de colones. Por los perjuicios la falta de ingreso económico de ella y de su hija que dependían del mismo, la suma de cinco millones de colones. En Audiencia preliminar realizada el día 8 de diciembre de 2010, la parte actora ajustó la pretensión en el siguiente sentido “ 1) que se le permita nuevamente ejercer su trabajo en su puesto donde estaba ubicada frente la Clínica de San Rafael, y se le permita dejar sus cosas en una forma estacionaria y no ambulatoria, toda vez que ella no puede trasladar cargas pesadas por su edad y condición física. 2) Pago de daños y perjuicios por veinticinco millones de colones desglosados en folios 111 a 113. 3) Se condene al pago de ambas costas de este proceso.” 2.- El representante de la Municipalidad, deduce en su defensa las excepciones de falta de derecho, y falta de legitimación, solicita que se rechace en todos sus extremos el proceso establecido en su contra y se declare inadmisible la demanda contra su representada.

3.- La actora falleció en el interin del proceso, razón por la cual se apersonó al al mismo en calidad de albacea del proceso sucesorio, su hija la señora Nombre146933 4.- En los procedimientos se han cumplido todas las prescripciones de ley y no se observan vicios susceptibles de producir nulidad o indefensión de las partes. Se emite este fallo dentro del plazo indicado en el numeral 111, inciso 1, del Código Procesal Contencioso Administrativo, Se procede a dictar esta sentencia por unanimidad , previa deliberación.

Redacta la Jueza Laura García Carballo:

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS Se tiene por acreditado el siguiente cuadro fáctico.

1.- La patente de venta que la Municipalidad de Puntarenas, le otorgó a la señora Nombre146933 desde el año 1991, con el número de contribuyente 09-0009-0184, se delimitó a la comercialización ambulante de vigorón en el paseo de los turistas. (f. 35 expediente administrativo. f.6 expediente judicial, y declaración en juicio del señor Nombre146934 y de la señora Mauren Carvajal Carrillo ) 2.- El 11 de marzo de 1996, la señora Nombre146933 solicitó al Concejo Municipal de Puntarenas, permiso para instalar en la playa contiguo a la cancha de básquet, una carreta tipo camper, para usarla para vender sus productos o como bodega. (f. 19 expediente judicial) 3.- En el mes de diciembre de 2001, la Municipalidad de Puntarenas solicitó al Gerente de la sucursal del ICE, el retiro del servicio eléctrico a todos los puestos comerciales, que tenían patentes ambulantes o estacionarias en el sector del Paseo de los Turistas, por existir prohibición en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Ventas Ambulantes y estacionarias Nª 6587, y tratarse de una actividad transitoria que no contaba con un local debidamente establecido, tal y como lo dispone la Ley de Salud. (f. 21-22 expediente judicial) 4.- El 14 de febrero de 2002, y por estar cercana la fecha del Carnaval de Puntarenas, la actora presentó una gestión ante el Consejo Municipal, para solicitar su consentimiento, para que le instalaran el servicio de electricidad en el local comercial que tenía ubicado en el Paseo de los Turistas, contiguo a la cancha de Básquet, pues ya contaba con el servicio de agua de forma temporal. (f. 36 expediente judicial) 5.- El 24 de junio de 2005 la Contraloría General de la República emitió el informe Nº DFOE-SM-51-2005, que se refiere a la situación jurídica del uso de suelo otorgado por la Municipalidad de Puntarenas, en las zonas geográficas que se destinan a paseos marítimos como es el caso del Paseo de los Turistas y el Paseo León Cortés, y conmina a dicho gobierno local a ejercer todas las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere, entre las cuales se encuentra el reordenamiento de patentes para evitar que se les dé un uso diferente -privativo- al establecido en la ley, garantizando una protección efectiva en esa zona, sea en el ejercicio de sus propias potestades o acudiendo a la tutela jurisdiccional. Para cumplir con lo indicado se le confirió al Gobierno Local el plazo de 6 meses que vencía en diciembre de 2005 (f. 1- 5 expediente administrativo) 6.- En razón del informe anterior, la Municipalidad procedió a realizar una inspección detallada del área en mención y determinó que en su mayoría, los patentados ambulantes y estacionarios, propietarios de los módulos o puestos de ventas situados en esas zona, estaban haciendo un uso abusivo e ilegal de las condiciones en las que fueron otorgadas las licencias, realizando construcciones en terrenos de uso público. (f. 1-5 expediente administrativo) 7.- El Departamento de Inspectores de la Municipalidad de Puntarenas, recibió una denuncia telefónica, de que en el sector de la playa, propiamente en el puesto de la señora Nombre146933 , funcionaban unos baños clandestinos en malas condiciones higiénicas, y que en la estructura que se construyó dormían personas indigentes. (f. 4 expediente administrativo, f. 4 expediente judicial) 8.- La señora Nombre146933 presentó el 7 de febrero de 2006, un recurso de amparo contra el informe DFOE-SM-51-2005 de la Contraloría General de la República y contra el acto administrativo de la Municipalidad de Puntarenas que ordenaba demoler en forma arbitraria los chinamos de la playa, obviando el debido proceso. Señala que aún y cuando no le han podido notificar personalmente, es conocedora que se encuentra en la lista de las personas que tienen que ser desalojadas de la playa. (f. 25-29 expediente judicial ) 9.- Por resolución de las 14 horas del veintiséis de noviembre de 2009, la Alcaldía del Cantón Central de Puntarenas, ordenó el levantamiento de los puestos o módulos, que permanecían ubicados en la vía pública, en terrenos públicos y aceras, del Dirección12017 y Dirección2809 de la ciudad de Puntarenas, una vez terminadas las labores del día, especialmente aquello módulos que ejercían actividades no autorizadas, así como las demolición de baños clandestinos, que vertían sus aguas sobre la playa, sin ningún tipo de permiso municipal ni sanitario. ( f. 1-5 expediente administrativo) 10.- Mediante oficio Nº AM-3523-11-09 la Alcaldesa Municipal, autorizó a ciertos funcionarios municipales, para proceder el día jueves 26 de noviembre de 2009 a partir de la 4:00 pm, a efectuar la demolición, retiro de los módulos, mercadería y cualquier otro obstáculo que se encontrara ubicados en el sector del Paseo de los Turistas. (f. 6 expediente administrativo) 11.- El día 26 de noviembre de 2009 al ser las 4: 45 pm, la Municipalidad de Puntarenas demolió el kiosco de la actora, ubicado el costado sureste de la Cancha de Baloncesto sobre el paseo de los Turistas. A la diligencia se hicieron presentes funcionarios de la Municipalidad de Puntarenas, del Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de Salud, la Gestora Ambiental, de la Fuerza Pública y de la Policía Turística. Al inicio del operativo, el lugar se encontraba cerrado. La Municipalidad realizó el inventario y levantamiento de los bienes encontrados, que desglosó así: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas rojas rotuladas Coca cola, un escaño de metal, dos sillas mecedoras, una parrilla, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable y manguera en mal estado, una estructura metálica, una escoba vieja, dos palas en mal estado, un pico, piezas de tubos de plástico de diferentes medidas. La diligencia se dio por finalizada al ser las 19 :45 hrs del 26 de noviembre de 2009. ( f. 16-17, 24-25, 27-30 expediente administrativo, f. 97-104 expediente judicial) 12.- La encargada del Proceso de Regulación del Área Rectora de Salud de Puntarenas, Bach. Virginia Ramírez Cháves, procedió a levantar un acta de Inspección de la demolición Nº 67-2009, en la cual consignó los bienes que se sacaron de la estructura consistían en: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla de madera, dos sillas mecedoras, una parrilla, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable, una manguera, una estructura metálica, una escoba, dos palas, un pico, y pedazos de tubos de plástico de diferentes medidas. (f. 19 expediente administrativo) 13- El 2 de diciembre de 2009 la señora Nombre146933 solicitó a la Municipalidad de Puntarenas, la devolución de los bienes bienes decomisados, de los cuales le entregaron: una carreta para la venta de vigorón, dos palas, un pico, tubos de PVC en mal estado, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla mecedora, dos hieleras plásticas, una martillo, una gata en mal estado, un pedazo de tubo viejo, una banca de metal en mal estado, unos rótulos viejos y una mesa. En ese acto la señora Nombre146933 manifestó que le faltaba: Una parrilla, una pileta, de acero inoxidable grande, una silla mecedora, un sartén de acero inoxidable grande, y que la urna se le entregaron quebrada. (f. 23, expediente administrativo, f. 66 expediente judicial) 14.- El 8 de diciembre de ese mismo año, la actora presentó otra gestión ante la Municipalidad de Puntarenas, evidenciando su disconformidad con la demolición, la destrucción de varios de sus utensilios de trabajo y la desaparición de otros, que valoró en la suma de quinientos cuarenta y ocho mil colones y que correspondían a: Una urna grande con un valor de C 70.000, una pila de acero inoxidable Placa29300 , una cocina de gas montada en estructura de hierro –parrilla- Placa29302, un sartén grande de acero inoxidable Rena Ware C200.000, una silla mecedora de hierro y otra de madera Placa29303, una lona verde gruesa de 3x3 metros C30.000, una escoba nueva valorada Placa29304, una cuchara nica de hierro Placa29301 , seis candados marca Yale con sus cadenas Placa29305 y cuatro metros de cadena gruesa Placa29306. La citada gestión fue denegada. (f. 23 expediente administrativo, y f. 65 expediente judicial) 15.- El 28 de enero de 2010, la actora solicitó al Alcalde Municipal de Puntarenas, el pago de la suma de quinientos cuarenta y ocho mil colones, por las cosas que le sustrajeron, y no se le fueron devueltas. (f. 64 expediente judicial) 16.- La señora Nombre146933 , falleció el 25 de junio de 2011. (f. 235 expediente judicial) 17 .- En el proceso sucesorio de la señora Nombre146933 , se nombró como Albacea Provisional, a su hija, señora Nombre146933 . (f. 241-242 expediente judicial) 18.- La carreta para la venta de vigorón se ponía en la parte del frente, el local o estructura que se usaba como bodega. (declaración del señor Nombre146934 en Juicio) 19.- En la estructura construida, habían unos baños, y el agua se recogía en unos estañones que se enterraron en la arena. (declaración del señor Nombre146934 en Juicio y de la señora Mauren Carvajal Carrillo) II.- HECHOS NO PROBADOS 1.-No demostró la Municipalidad de Puntarenas, que hubiera entregado a la actora, la totalidad de los objetos que removieron de la estructura que fue demolida y que quedaron bajo su custodia..

2.- No probó la actora, que para la construcción y uso de la estructura referida, contara con un título habilitante por parte de la municipalidad y con permiso sanitario de funcionamiento.

3.- No acreditó la actora, que con posterioridad a la destrucción de la estructura, se hubiere visto imposibilitada de vender de forma ambulante vigorón en el Dirección2809 .

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO La actora manifiesta que la Municipalidad de Puntarenas, le otorgó una patente comercial para la venta de vigorón en el Paseo de los Turistas, actividad económica que desempeño aproximadamente por 23 años. Sin embargo el gobierno local, con fundamento en un Estudio que rindió la Contraloría General de la República, sobre la situación del uso del suelo en las zona del Paseo de los Turistas y el Paseo León Cortés, procedió el 26 de noviembre de 2009, a derribar su negocio comercial ubicado en la orilla de la acera en la Playa, sin haberle notificado de forma previa y no disponer su reubicación, transgrediendo sus derechos labores, pese a ser una ciudadana de la tercera edad. La Municipalidad accionada, sostiene la tesis que la licencia municipal o patente concedida a la actora, era únicamente para la venta ambulatoria de vigorón en el Paseo de los Turistas, lo cual implicaba que al terminar la labor de venta diaria, debía retirar su carreta o módulo, y que no podía interpretarse que al amparo de esta patente, tuviera facultades para construir una edificación en la playa, y hacer funcionar en ella baños clandestinos, actividad totalmente incompatible con la autorizada. En atención a lo expuesto, queda claro que la reclamación que la parte actora realiza, se da en el marco de una patente, que desde su teoría del caso la legitimaba para construir una estructura o negocio comercial en la playa, como parte de su negocio de venta de vigorón, que fue demolido por el ente Municipal sin mediar notificación alguna, por lo cual considera tiene derecho a que se le permita ejercer su trabajo en el puesto donde antes estaba ubicada de forma estacionaria y no ambulante, se le paguen los bienes de su propiedad que la municipalidad mantenía en depósito y que se extraviaron, así como los daños y perjuicios ocasionados. Para el correcto abordaje de este caso, existe un aspecto medular que no puede ser obviado en su valoración, y es el hecho de que la construcción de la estructura que realizó la actora, se encuentra ubicada en un bien demanial, propiamente en la zona marítimo terrestre, que comprende la franja de doscientos metros metros de ancho a todo lo largo de los litorales de la República, medidos horizontalmente a partir de la línea de pleamar ordinaria, y que se categoriza como un bien natural del Estado costarricense, como un bien de dominio público. La zona pública comprendida por los primeros cincuenta metros desde la línea dicha, admite que puedan disfrutar o servirse de esos bienes, de manera no excluyente, de transitar, navegar, pescar, bañarse, entre otros, pero respetando su naturaleza y las limitaciones impuestas por la ley, es a esto lo que denominamos uso común y general, distinto al especial, como es el caso de las zona restringida que abarca los restantes 150 metros, y que por su mayor intensidad, requiere de una previa autorización o licencia administrativa de carácter temporal, que puede ir acompañado de la obligación de abonar una tasa o canon. Estos bienes por su especial naturaleza se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden ser objeto de hipoteca, ni susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Para que puedan ser usados por el particular de forma temporal, la Administración emite un acto jurídico unilateral, que faculta al goce y disfrute de ellos, por la figura de la concesión, en el caso de la zona restringida dentro de los límites y condiciones que señalan las normas jurídicas. La Ley de la Zona Marítimo Terrestre Nº 60 43 del 2 de marzo de 1977, establece las condiciones necesarias mediante las cuales es posible el uso y disfrute de la zona marítimo terrestre. De tal forma que nadie puede ejercer sobre ella usos privativos, sino está autorizado por la ley, prohibiéndose de forma expresa la explotación de la flora y fauna existentes, el deslinde de esa zona con cercas, carriles o en cualquier otra medio, el levantamiento de edificaciones o instalaciones, la corta de árboles, la extracción de productos, así como la realización de cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación (art. 12 de la ley citada). Para cumplir con esa protección el artículo 13 de la Ley 6043 dispone: "Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad...". Si bien es cierto No obstante de que la citada ley regula lo concerniente a la Zona Marítimo Terrestre, tenemos claro que su aplicación debe verse matizada al tenor del artículo 6 de la Ley 6043, que señala " Las disposiciones de esta ley no se aplicarán a la áreas de las ciudades situadas en los litorales..."., en concordancia con el transitorio VI de esa misma ley. En efecto la ciudad de Puntarenas, se encuentra situada en el litoral Pacífico y corresponde a una de la áreas excluídas de forma expresa de la regulación que establece la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, sin que por ello quede excenta de normativa, ya que las playas siguen siendo de propiedad nacional, al amparo del artículo 3 inciso I de la Ley de Aguas Nº 276, además de la Constitución y el Código Municipal, las que resultan aplicables bajo la tesis del cúmulo de leyes que tienen relación con las diferentes actividades y usos de esa zona en particular, donde la Municipalidades se encargan por definición de los intereses y servicios locales, debido a su competencia territorial, de orden supra legal. Además por la especial geografía de la misma, cobra especial relevancia los Paseos Marítimos, y el uso general o común que se le debe dar a esos terrenos, concretamente ubicados entre la margen derecha de la Dirección3176 , de este a oeste y la playa en el sector sur de la ciudad, ya que están destinados al uso común con determinadas finalidades, áreas de juego, zonas verdes y plazas, para la preservación de la belleza escénica y del paisaje natural. Precisado lo anterior nos abocaremos al caso concreto de la patente otorgada a la actora y sus alcances.

IV.- SOBRE LA PATENTE La licencia municipal es un acto administrativo de autorización, mediante el cual se habilita a un particular para la realización de una determinada actividad comercial. Se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente durante un tiempo definido, de ahí que cuando ésta expira, también lo hace la protección legal. En torno al trámite y requisitos para su obtención, pueden existir variaciones en virtud del principio de autonomía municipal. La patente municipal encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone que: " Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”. La norma citada distingue de forma diáfana, entre el acto que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto por el ejercicio esa actividad, que se denomina con el nombre de patente. En razón de que las leyes del impuesto de patente difieren de un municipio a otro, las bases impositivas pueden ser igualmente variadas. la Licencia municipal se extiende, si el administrado cumple con los requisitos establecidos por ley, si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no puede concederse tal denegatoria no implica ninguna ninguna violación a un derecho fundamental, ya que afirmar lo contrario, es negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad que se desarrolla en circunscripción territorial. Además las licencias son específicas para la actividad que se habilita, de ahí que no puede ampliarse a otras actividades, por decisión unilateral del administrado. Las licencias para desarrollar una actividad comercial en un bien de dominio público, pueden ser otorgadas en los términos de la Ley No. 6587 de 30 de julio de 1981, denominada “Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias”, dispone en su artículo 1 que " Las municipalidades otorgarán patentes, para ventas ambulantes o estacionarias en las vías públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán establecer zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales.” Bajo esta tesitura, la realización de una actividad lucrativa, sea por medio de la apertura de un establecimiento comercial o ejerciéndola en forma ambulante, establece la obligación de contar con el permiso o autorización municipal y pagar el impuesto a la misma. De no contarse con ella, nos encontraríamos ante un ejercicio irregular de una actividad lucrativa, por esa razón las Municipalidades deben ejercer las funciones de fiscalización que corresponde elaborando, reglamentos para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la Municipalidad otorgó desde el año de 1991, una licencia a la actora para que pudiera ejerce la actividad de venta de vigorón en el Paseo de los Turistas, por lo cual pagaba mensualmente el monto de la patente. La misma fue concedida bajo la modalidad ambulatoria, de ahí que su ejercicio solo podía realizarse bajo esa forma específica, lo cual implicaba que al finalizar el día la actora tenía que retirar del Paseo, su carreta o cualquier otro módulo que usara para el comercio de este tipo de alimentos. Tan conocedora era la actora de esta situación, que en 11 de marzo de 1996, solicitó al Concejo Municipal de Puntarenas, permiso para instalar en la playa contiguo a la cancha de básquet, una carreta tipo camper, para vender sus productos o para poder ser utilizada como bodega, sin embargo el Gobierno Local no accedió a lo peticionado. Incluso el testigo Nombre146934 , manifestó en el juicio oral que la patente asignada a la actora era de naturaleza ambulatoria, pero que como la señora Nombre146933 era de la tercera edad, se construyó en esa zona una estructura que usaban como bodega para facilitarle el traslado de sus implementos, instalando posteriormente unos baños, construcción que él mismo realizó, sin contar con ninguna autorización o título habilitante por parte de la Municipalidad. De ahí que dicha estructura funcionaba al margen de la ley, ya que la Municipalidad recurrida otorgó a la actora, una licencia para la venta ambulante no estacionaria, de un producto específico, el "vigorón", sin embargo se pudo constatar, se desarrollaron actividades que desbordaban el alcance de la misma y que permiten calificar esta acción, como una usurpación de un bien de dominio público, al no contar con el permiso legal correspondiente.

V.- SOBRE EL INFORME DE LA CONTRALORIA En el año 2005 la Contraloría General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones de órgano encargado de la fiscalización y control de la Hacienda Pública, y ante una serie de denuncias presentadas, realizó un estudio tendiente a determinar el uso dado por la Municipalidad de Puntarenas a los terrenos ubicados en el Dirección2809 y el Dirección12017 , así como el cumplimiento de su obligación de vigilancia y protección de esos terreno, así como de la prohibición de otorgar usos privativos sobre esos terrenos por ser de uso común. Luego de realizar un estudio exhaustivo, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa- Area de Servicios Municipales emitió el informe DFOE-SM-51 del 24 de julio de 2005, concluyendo que no es factible que la Municipalidad, otorgue usos privativos sobre los terrenos construidos o edificados en las zonas que cubren esos Paseos, al estar destinados al uso común con determinadas finalidades, áreas de juego, zonas verdes, plazas, para la preservación de la belleza escénica y el paisaje natural. De tal forma que la opinión vertida por ese órgano, es que el gobierno local debe, a) tomar medidas a corto y mediano plazo, y velar porque se evite el uso privativo de esos terrenos públicos, realizando inspecciones detalladas en esas áreas, con el fin de identificar las situaciones irregulares y definir las acciones administrativas que las corrijan. b) establecer la condición jurídica en que se encuentran las personas en esas áreas, e iniciar acciones que eviten que esas actividades, se continúen realizando como usos privativos d) abstenerse de otorgar usos privativos en las zona del Paseo de los Turistas y León Cortés, mediante el otorgamiento de concesiones, o arrendamientos de locales, e) para tal efecto le otorga un plazo de 6 meses a partir de la recepción de este informe para cumplir con las anteriores disposiciones. Es entonces con fundamento en el estudio que se ha hecho mención, que la Municipalidad de Puntarenas por resolución de las 14 horas del veintiséis de noviembre de 2009, ordenó el levantamiento de los puestos o módulos, que permanecían ubicados en la vía pública, en terrenos públicos y aceras, en el sector del Paseo León Cortés y Paseo de los Turistas de esa ciudad, una vez terminadas las labores del día, especialmente aquello módulos que ejercían actividades no autorizadas, así como las demolición de los baños clandestinos, que vertían sus aguas sobre la playa, sin ningún tipo de permiso municipal ni sanitario con claro perjuicio al medio ambiente y la salud pública. La Alcaldesa en el oficio Nº AM-3523-11-09, autorizó a varios funcionarios municipales, para proceder el día jueves 26 de noviembre de 2009 a partir de la 4:00 pm, a efectuar la demolición y retiro de los módulos y mercadería, así como cualquier otro obstáculo que se encontrara ubicado en el sector del Paseo de los Turistas. El día 26 de noviembre de 2009 al ser las 4: 45 pm, la Municipalidad de Puntarenas demolió el kiosco de la actora, ubicado el costado sureste de la Cancha de Baloncesto sobre el paseo de los Turistas, encontrándose presentes en dicha diligencia, además de los funcionarios de la referida Municipalidad, del Instituto Costarricense de Turismo, del Ministerio de Salud, la Fuerza Pública y de la Policía Turística. Al inicio del operativo, el lugar se encontraba cerrado, razón por la cual se procedió a realizar un inventario de los bienes que se encontraron en el módulo, los cuales quedaron en depósito de la Municipalidad. La actora ataca que en la demolición de su negocio, no se siguió el debido proceso, concretamente que no se le notificó, que fue sorpresivo y que tiene derecho a la reubicación en el mismo lugar y bajo la modalidad de licencia estacionaria. Este órgano colegiado disiente de esta posición, y considera que es preciso deslindar a esta altura, dos situaciones que aunque inevitablemente se mezclan, son independientes. El primer escenario se refiere a la licencia de venta ambulante otorgada a la actora, que nunca fue revocada por la Municipalidad, y que le permitía a la actora seguir desempeñando su actividad comercial. Bajo el supuesto de que la Municipalidad hubiera decido suprimir la licencia de venta ambulatoria, no podría hacerlo de forma intempestiva y sorpresiva, sobre todo si ese permiso, como en el presente caso, constituía un medio de subsistencia, debiendo efectivamente notificar al administrado de tal situación, pero en realidad la licencia nunca le fue suprimida a la actora. El segundo escenario se refiere a la construcción que realizó la actora al margen de la ley, sin que mediara una autorización o permiso sobre el dominio público, que le otorgara el derecho al aprovechamiento especial y privativo, legitimando su posesión temporal sobre ese bien. Para ello es importante tener claro, que en la especie nunca se configuró un permiso de uso en precario, de ahí que no le asistiera a la actora, de previo a la demolición, el derecho a un debido proceso, y menos aún a la posterior reubicación en el mismo lugar, pues su ocupación de la zona pública siempre fue ilegal, de ahí que la infraestructura demolida se pierde sin responsabilidad municipal, pues la obra se levantó en forma contraria a derecho.

Es claro que la actora construyó dentro de una zona prohibida al uso privado una edificación que ocasionaba daños a la salud pública, y en ejercicio de sus potestades debía como lo hizo remover los obstáculos colocados ilegalmente. Es claro que ante tal actuación ilegal no se requiere permiso ni comunicación previa al infractor - en este caso la actora- para suprimir la actividad ilegal precisamente por la naturaleza que ostentaba la ocupación y actuación de la actora. El debido proceso es para ejercer el derecho de defensa de un interés legítimo, pero no puede interpretarse como un mecanismo de protección para la ilegalidad palmaria, en especial cuando la conducta conlleva un daño al medio ambiente y la salud pública, prevaleciendo éstos últimos. Véase que la construcción realizada estaba dentro de la zona pública, se trataba de baños que se alquilaban al público y el agua era recogida por un estañón que había sido enterrado en la arena, lo cual conlleva un perjuicio directo al medio ambiente. Ante el inminente riesgo a la salud pública no era necesario la comunicación previa, en todo caso la actora, era conocedora de la situación al grado de haber presentado gestiones ante el ente territorial, ante la noticia de ser desalojada del lugar. Es importante acotar que cuando se presenten situaciones en donde existe ocupación de bienes de dominio público, que deben ser resguardados, la Administración en su poder-deber, no sólo puede sino que debe corregir aquellas situaciones que no se encuentran ajustada a derecho, desplegando todas las acciones pertinentes para protegerlos en busca de una tutela efectiva. La tolerancia o pasividad de la Administración, en permitir que la actora ocupara un bien de dominio público sin un título habilitante, no podía hacer nacer derecho alguno para la usurpadora , ni legitimar su reclamo, ya que carecía de respaldo jurídico, de ahí que la tardanza en la actuación administrativa, no podría traer ventajas indebidas al administrado infractor de la ley. La demolición de la estructura construida por la actora en áreas públicas, es una manifestación del régimen de protección exorbitante consustancial a este tipo de bienes, que tiene como finalidad defender la titularidad y evitar su pérdida o usurpación por particulares. Los artículos 146 y 149 de la Ley General de la Administración Pública, también facultan a la Administración para exigir el cumplimiento forzoso incluso por medio de la fuerza pública, en ese mismo sentido el artículo 81 Bis del Código Municipal conmina al ente descentralizado a velar por el cumplimiento de la ley, falcultándolo a solicitar la colaboración de la autoridades cuando se requiera. Ese poder de policía, que se fundamenta en la necesidad del establecimiento de un ordenamiento jurídico que encauce el desarrollo de la comunidad, y mantenga el orden público aún incluso por la fuerza, concretiza el principio de limitación de forma tal que los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público, pero siempre dentro del marco de sus competencias y respeto de los derechos ciudadanos. En la especie la demolición de la estructura se realizó al amparo de estas potestades y en resguardo de un bien demanial bajo tutela municipal. No obstante, la Administración si tenía que inventariar los bienes muebles antes de la demolición, devolviéndolos a sus propietarios, o resguardarlos ante la ausencia de aquellos, en calidad de depositario, para luego devolverlos a sus titulares, lo que efectivamente hizo.

VI.- SOBRE LOS BIENES RECLAMADOS La parte actora reclama a la accionada, el pago de unos bienes muebles que utilizaba para la venta de vigorón, y que se encontraban en la estructura que se demolió, alega que los mismos no le fueron entregados, pese a haberlo solicitado al ente municipal la devolución de los mismos. Con la prueba aportada al proceso se pudo corroborar, que el 26 de noviembre de 2009, día en que se efectuó la demolición de la estructura construida por la actora, la misma no estaba presente. De previo a la remoción de los bienes que ahí se encontraban, los funcionarios municipales asignados a tal diligencia, procedieron a levantar un acta de lo encontrado, también la funcionaria del Ministerio de Salud señora Virginia Ramírez Cháves, levantó un inventario, coincidiendo ambos en que los bienes encontrados fueron: Una carreta en apariencia para el transporte y la venta de vigorón, cinco canastas plásticas rojas rotuladas Coca cola, un escaño de metal, dos sillas mecedora, una parrilla para asar carne, dos hieleras plásticas, una pileta de acero inoxidable y manguera en mal estado, una estructura metálica, una escoba, dos palas, un pico, once tubos de plástico de diferentes medidas. En efecto la actora presentó el 2 de diciembre de 2009, una nota a la Municipalidad de Puntarenas, solicitándoles la entrega de los bienes bienes decomisado, ante lo cual se le devolvió lo siguiente: Una carreta para vigorón, dos palas, un pico, tubos de PVC en mal estado, cinco canastas plásticas, un escaño de metal, una silla mecedora, dos hieleras plásticas, una martillo, una gata en mal estado, un pedazo de tubo viejo, una banca de metal en mal estado, unos rótulos viejos y una mesa, pero indicó que le hacían falta: Una parrilla, una pileta, de acedo inoxidable grande, una silla mecedora, un sartén de acero inoxidable grande, y que la urna se le entregaron quebrada. El 8 de diciembre de 2009 de ese mismo año, la actora presentó otra gestión ante la Municipalidad de Puntarenas, valorando los bienes no entregados así: una urna grande con un valor de C 70.000, una pila de acero inoxidable en C 80.000, una cocina de gas montada en estructura de hierro –parrilla- en Placa29302, un sartén grande de acero inoxidable Rena Ware en C200.000, una silla mecedora de hierro y otra de madera C50.000, una lona verde gruesa de 3x3 metros C30.000, una escoba nueva valorada en C2.000, una cuchara nica de hierro C 12.000, seis candados marca Yale con sus cadenas C30.000 y cuatro metros de cadena gruesa C4.000., para un total de quinientos cuarenta y ocho mil colones. El reclamo de la actora ineludiblemente, nos lleva a realizar un cotejo con los bienes muebles que fueron inventariados antes de la demolición, no solo por la Municipalidad sino por el Ministerio de Salud, y a partir de ahí determinar cuáles de ellos no le fueron entregados, y por lo tanto deben ser repuestos por el ente Municipal, descartándose los que la actora reclama y no se encuentran en el acta, pues la actora no demostró con prueba fehaciente que los mismos estuvieran ese día en la estructura. En efecto ha quedado acreditado que la Corporación Municipal el día de la demolición, diligentemente realizó el decomiso de los bienes, levantó el acta respectiva y los mantuvo en su custodia ante la imposibilidad material de entregárselos a la actora, devolviendo una parte de ellos cuando ésta se los solicitó, sin embargo otros se extraviaron y no pudieron ser devueltos a la petente. Es precisamente la pérdida de esos bienes, lo que genera la responsabilidad Municipalidad, ya que éstos quedaron bajo su depósito, y por lo tanto debía velar por su integridad física hasta su efectiva entrega. Se concluye entonces que por los bienes que no le fueron entregados a la actora, la Municipalidad debe reconocer el valor de reposición, de bienes similares, tratándose de ellos una parrilla, una silla mecedora y una pileta de cero inoxidables. En relación con la urna como la misma fue entregada, solo se reconoce el costo de reparación cuyo cuantun también será fijado en fase de ejecución de sentencia.

VII.- EXCEPCIONES y DAÑOS La parte actora dedujo en su defensa la excepción de falta de legitimación, la cual debe rechazarse, pues quedó acreditado el vínculo que une a ambas partes, ya que la actora ostentaba una licencia municipal de venta ambulatoria en el Dirección2809 en la ciudad de Puntarenas, y erróneamente con fundamento en esa autorización, construyó la obra demolida, por esa razón acudió a esta sede a reclamar su reubicación y pago de daños, para lo cual tenía legitimación. La Excepción de falta de derecho debe acogerse parcialmente, en primer lugar porque su licencia para la venta ambulante de vigorón nunca fue suprimida por la Administración, en segundo lugar porque construyó una estructura en una área pública de dominio municipal, sin contar con ningún título habilitante, que legitimara su actuar, o hiciera derivar de ella algún derecho subjetivo, pues la licencia que ostentaba era para una actividad diferente. La demolición de esa obra sin notificación previa o debido proceso, correspondió al uso de las potestades de autotutela y policía con que contaba la administración, cuando existe usurpación de un bien de dominio público. En relación con los daños solicitados solo procede el pago de los que se generaron al haberse extraviado algunos de los bienes muebles decomisados que tenían que ser entregados a la actora. El daño material por la destrucción de la estructura, el daño moral por la depresión en que cayó la actora y el económico por el ceso de la actividad comercial, deben rechazarse, pues no se puede derivar ese derecho a partir de la actuación ilegítima de la accionante. Tampoco procede la solicitud de reubicación del puesto en el mismo lugar donde estaba, porque la actora no tenía con anterioridad a la demolición ningún permiso en precario sobre la zona pública, propiamente en el Paseo de los Turistas, y porque se le estaría dando una finalidad privativa a ese bien, que es precisamente la irregularidad que la Contraloría General de la República ordenó a la Municipalidad de Puntarenas subsanar, además la actora falleció en el interin del proceso, y la licencia es personal, temporal, no transmisible por herencia, y si la persona que detente la misma fallece, se extingue su derecho. Finalmente es preciso señalar que la naturaleza de la licencia, solo puede ser variada o ampliada por el gobierno local en el uso de sus potestades, nunca por resolución judicial o interpretación del administrado, y mucho menos por silencio positivo, el cual no aplica a supuestos como el presente, donde lo que se decide en forma expresa, es la autorización o negación de uso de bienes de dominio público.

VIII.- SOBRE COSTAS Por considerar este tribunal que no se está en presencia de las causales de exoneración que establece el artículo 193 del CPCA, se impone al demandado el pago de las costas procesales y personales de este proceso.

POR TANTO

Se rechaza la excepción de falta de legitimación deducida por la demandada y se acoge la de falta de derecho, de forma parcial. Se declara con lugar la demanda establecida por la señora Nombre146933 contra la Municipalidad de Puntarenas, únicamente en lo que se dirá, entendiéndose denegada en todo lo demás. Se condena a la accionada al pago del costo de reposición de una parrilla, una silla mecedora y una pileta de acero inoxidable, de similares características a las que exhibían mientras estaban en poder de la demandada en relación con la urna, solo se reconoce el costo de reparación pues la misma fue entregada. La valoración de los anterior se determinará en ejecución de sentencia. Se impone a la accionada el pago de ambas costas de este proceso. NOTIFÍQUESE Laura García Carballo Nombre632 Alner Palacios García Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01