Res. 18665-2012 Sala ConstitucionalRes. 18665-2012 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con nota separada Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Existencia de áreas verdes y parques en las comunidades.

Tema: Principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad Subtemas:

Alcance jurisprudencial.

Tema: Participación ciudadana Subtemas:

Basado en el principio democrático se debe posibilitar y garantizar, la participación ciudadana en el gobierno y dirección de la entidad cuestionada, así como la igualdad de todos los participantes. Derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo.

Tema: Acción de inconstitucionalidad Subtemas:

Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007..

“V.- PRIMER ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LESIÓN AL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Para examinar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, y determinar si contraviene el derecho reconocido en el numeral 50 de la Carta Política, se debe recordar la importancia que le ha conferido la jurisprudencia constitucional a la existencia de áreas verdes y parques en las comunidades. Estas zonas guardan estrecha relación con el derecho al esparcimiento, recreación, calidad de vida, ambiente y salud de los habitantes de una población. Por tal razón, este Tribunal se ha encargado de potenciarlas en sus precedentes.

VI.- LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ÁREAS VERDES Y PARQUES. Han sido varios los pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en los que se ha enfocado el papel fundamental que cumplen las áreas verdes en el desarrollo integral de las personas y el mejoramiento de su calidad de vida. Véase, en primer término, lo dispuesto en el voto número 2011-012164 de las 09:25 horas del 09 de setiembre de 2011:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área" (lo resaltado no es del original) Por otra parte, en sentencia número 2011-007312 de las 11:02 horas del 03 de junio de 2011, la Sala explicó lo siguiente:

"(...) Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en relación con la obligación de establecer zonas que deben estar destinadas a parques y zonas verdes comunales conllevan una finalidad específica que es garantizar el disfrute de los habitantes de ese proyecto habitacional a gozar de áreas verdes para el esparcimiento y responder por el derecho de todos y todas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado" (lo destacado no corresponde al original)

En sentencia número 2008-015754 de las 09:14 horas del 21 de octubre de 2008, esta Sala se pronunció en el siguiente sentido:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza" (lo resaltado no corresponde al original).

Mediante el voto número 2007-16242 de las 12:21 horas del 09 de noviembre de 2007, la Sala expuso que:

"(...) debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades" (lo destacado no es del original)

Por último, en sentencia número 2001-06925 de las 18:06 horas del 17 de julio de 2001, este Tribunal explicó lo siguiente:

"(...) Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense, en tanto contribuyen al cumplimiento de sus fines y a la tutela de los derechos fundamentales de la población en general" (lo subrayado no corresponde al original)

Si bien algunos de los precedentes introducen el tema de la Ley de Planificación Urbana, lo importante a efectos de esta sentencia es constatar que, a lo largo de los años, este Tribunal Constitucional ha mantenido una postura constante en la trascendencia de proteger e incentivar el establecimiento de zonas verdes y parques en las comunidades.

En sentencia número 2006-017126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006, este Tribunal señaló que la noción de "ambiente" establecida en el artículo 50 de la Constitución, debe comprenderse en un sentido "macro-ambiental". Esto significa que no solo involucra la protección a los elementos primarios de la naturaleza, sino también aspectos relativos a la economía, explotación agrícola, actividad urbana (v.gr., lo relacionado a la planificación de las ciudades), entre otros elementos:

"(...) Asimismo, es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de " ambiente " no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles; sino que lo ha entendido de una manera integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656). Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca. Esta Sala ha indicado que: "(...) proteger la naturaleza, que es patrimonio mundial, es también salvaguardar no solo la vida del hombre y su salud, sino también la de la humanidad sobre la tierra" (lo destacado no corresponde al original)

De lo anterior se concluye que las zonas verdes y parques constituyen objeto del derecho de los vecinos a disfrutar de áreas de esparcimiento. Esto guarda relación con la calidad de vida de los ciudadanos, en especial de aquellos que habitan en zonas urbanas, lugar en el que las áreas verdes escasean merced a la presión generada por la inmigración rural a las ciudades y la correlativa deficiente planificación urbana. Precisamente, las zonas de esparcimiento y la presencia de vegetación en la vida humana constituyen elementos fundamentales del desarrollo integral del individuo, puesto que el recreo y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos fomenta la unión familiar y previene manifestaciones de violencia social y delincuencia.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho a la salud, las áreas verdes y parques sirven como pulmones de las ciudades. Esto acarrea beneficios obvios como disminución de las enfermedades respiratorias e incluso, desde el punto de vista de la salud mental, contribuye a reducir el estrés y propiciar un ambiente estéticamente placentero y relajante. De esta forma, el manejo de áreas verdes urbanas se convierte en una estrategia para que nuestras ciudades sean más habitables, placenteras y sostenibles.

En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) ha establecido una serie de beneficios que acarrean las zonas verdes en centros urbanos. En concreto, se señalan beneficios ambientales como la mejora en la calidad del aire. Se indica también que los árboles pueden proporcionar un aumento significativo en el confort humano, al influir sobre el grado de radiación solar, el movimiento del viento, la humedad, la temperatura del aire, así como la protección ante fuertes lluvias que acosan al peatón. Igualmente se da una incidencia en el efecto del calor, pues en aquellos centros urbanos con escasa o nula vegetación y extensas áreas pavimentadas, tales superficies solo disipan el calor del sol muy lentamente. Esto deriva en un rápido incremento de la temperatura, conocido como el efecto de "isla de calor urbano", donde una ciudad se calienta rápidamente y mantiene altas temperaturas. Destaca el estudio, entre otras ventajas, que la llamada "forestación urbana" coadyuva a controlar la erosión y proteger las cuencas hidrográficas, fuente de suministro de agua potable a los centros urbanos, así como a disminuir el problema de inundaciones.

VII.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS Y LA MOTIVACIÓN DE ESTOS ÚLTIMOS. En sentencia número 11155-2007 de las 14:49 horas de 1° de agosto de 2007, este Tribunal se refirió en los siguientes términos al principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos:

"(...) Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden (...)

El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

"(...) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a

los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (...)" (lo destacado no es del original) Por otra parte, en el voto número 2004-03692 de las 10:19 horas del 16 de abril del 2004, la Sala efectuó algunas consideraciones relacionadas con la motivación de los actos administrativos:

"Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho (...)" (lo destacado no corresponde al original) En síntesis, en el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos administrativos implica imponer una limitación al poder público, ya que se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones. La motivación es la "(...) fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa" (véase sentencia número 7924-1999 de las 17:48 horas del 13 de octubre de 1999).

En el caso de los decretos ejecutivos, como actos públicos que son, debe cumplirse con estas exigencias dispuestas a nivel constitucional, en aras de que los administrados a quienes les afectaría tal normativa tengan conocimiento de las razones por las cuales se toma determinada decisión, evitando cualquier modificación arbitraria al ordenamiento preestablecido. No solamente es necesario que en el acto público se indique expresamente el motivo que sirve de sustento para la toma de una decisión, sino que se debe invocar un criterio razonable en la toma de decisiones, so pena de infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad en mención.

En relación con lo anterior, el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia". La Sala ha reconocido el contenido de esta norma como un principio general de Derecho, que en resumidas cuentas se refiere a la razonabilidad y proporcionalidad que deben observar las normas y actos públicos, y que debe tenerse como parámetro de constitucionalidad (véase sentencia número 2359-94 de las 15:03 horas del 17 de mayo de 1994). Contrario sensu, una norma o acto público que no cumpla con las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o con los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, devendría en irrazonable o desproporcionada y, por ende, inconstitucional.

Asimismo, el ordinal 17 de la LGAP establece que la discrecionalidad administrativa está limitada por los derechos de los particulares frente a la Administración. Esto significa que la discrecionalidad no es absoluta, sino que encuentra su límite -entre otros- en los derechos de los administrados (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado).

Por último, el numeral 136 inciso a) de la LGAP exige la debida motivación para los actos que limiten o supriman derechos. Señala esta norma que: "Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; (...)". Así las cosas, si correlacionamos estas normas legales se llega a la conclusión que la Administración ciertamente ostenta ciertas potestades discrecionales; empero, estas potestades no son ilimitadas y, además, las decisiones que se tomen con fundamento en estos poderes deben ser motivadas de forma que no contravengan principios elementales del Derecho como la razonabilidad y proporcionalidad, y lo relativo a las reglas de la ciencia o de la técnica, justicia, lógica y conveniencia.

VIII.- EL CAMBIO DE DESTINO VERIFICADO EN EL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34303-MP-MIVAH DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2007. En la especie, el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993 fue modificado casi 14 años después por el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, objeto de esta acción. Como consecuencia de tal modificación, se alteró el destino dado a los terrenos originalmente dirigidos a fines de utilidad pública, esto es, al uso exclusivo de parques y facilidades comunes conexas, toda vez que con la nueva normativa tales bienes fueron dispuestos para que pudieran utilizarse -parcialmente- con fines constructivos, en consonancia con el Plan Regulador correspondiente.

En el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, el Poder Ejecutivo consignó originalmente las siguientes razones para sustentar su emisión:

Considerando:

"I.- Que dado el crecimiento urbano del Área Metropolitana, la situación en cuanto a demandas de áreas ha aumentado, II.- Que el Estado considera de interés público la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana III.- Que el INVU es porpietario (sic) de los terrenos que en su mayoría se encuentran situados en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar, y a lo largo de la carretera de circunvalación que atraviesa el Proyecto Urbanístico de Hatillo IV.- Que los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarolle (sic) nuevos proyectos habitacionales en esa zona.

V.- Que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional.

VI.- Que es de interés del Gobierno Central, equilibrar las áreas verdes del Area Metropolitana" (lo destacado no es del original) Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007 establece los siguientes motivos para fundamentar esa norma:

Considerando:

"I.-Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH, publicado en La Gaceta N° 9 del 13 de enero de 1994, se declararon "zonas reservadas para fines de utilidad pública los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión aproximada de 629. 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad, pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales anexas".

II.-Que según Acuerdo de Junta Directiva del INVU, artículo 11, inciso 6) del acta de la sesión ordinaria N° 5619, celebrada el 13 de junio del 2007, se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 25902-MP-MIVAH-MINAE.

III.-Que según el Acuerdo mencionado, el Proceso de Proyectos Terminados del INVU elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal.

IV.-Que en virtud de poseer el cantón de San José un Plan Director Urbano, cualquier uso y destino posibles de las propiedades, estaría sujeto a lo dispuesto en dicha normativa cantonal especial, lo anterior en estricto apego y respeto a los artículos 42, 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana.

V.-Que en cuanto al Plan Director Urbano de San José, el uso del suelo determinado para dichas zonas es de "Zonas de Protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios.

VI.-Que de conformidad con el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629 563 m2, propiedad del INVU y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional.

VII.-Que la Ley de Planificación Urbana N" 4240 faculta al INVU a dictar las normas de desarrollo relativas a las materias de desarrollo urbano del país por su carácter de asesor técnico en materia de urbanismo, así como confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales.

VIII. -Que la Sala Constitucional, mediante el Voto N" 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, indicó que: en consonancia con la jurisprudencia citada, es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales... ".

IX.-Que es de interés para el Gobierno cumplir con las necesidades de vivienda de la ciudadanía dentro del respeto y equilibrio con el medio ambiente y su normativa" (lo destacado no es del original) Finalmente, de acuerdo con la información que consta en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ), la versión vigente del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH mantiene su motivación original pues el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH únicamente modificó el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH. Es decir, en lugar de proceder con la derogatoria del Decreto número 22778-MP-MIVAH, y luego emitir un nuevo decreto con diversa motivación, se deja el primero con una motivación absolutamente ajena a lo que se regula.

Tal circunstancia significa una contradicción lógica interna en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH porque la misma argumentación utilizada para justificar que los terrenos en cuestión fueran destinados al uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas (interés público en la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana, vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona, densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional), se mantiene como fundamento de una reforma que, más bien, lo que procura es una disminución de las zonas verdes y aumento de proyectos habitacionales (zonas grises).

Independientemente de lo anterior, no se advierte en el expediente estudio alguno que explique el cambio de criterio del Poder Ejecutivo. En efecto, para el año 1993, el Poder Ejecutivo estimó que la densidad habitacional de Hatillo requería de nuevas zonas de esparcimiento recreacional y que era de interés equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana; empero, luego de casi 14 años, cuando es un hecho evidente y notorio que la situación poblacional del distrito de Hatillo ha empeorado, se llega a la conclusión que más bien se requiere someter esa propiedad al Plan Regulador correspondiente, toda vez que este terreno se localiza en zonas cuyo uso de suelo permitiría su desarrollo habitacional o institucional.

Ciertamente, de acuerdo con el informe rendido por el Presidente del INVU y la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos, para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados del INVU y se emitió un análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007, por medio de los cuales se determinó que se podía utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad en cuestión, ya que el restante 30% se encontraba afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. En razón de lo anterior, el INVU recomendó solicitar la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993.

No obstante, conforme a lo explicado por los propios funcionarios del INVU y la Ministra de Vivienda, tal estudio se limitó a constatar que para desarrollo habitacional se podía utilizar un 70% de la propiedad en cuestión. Lo anterior implica que se omitió sustentar el Decreto Ejecutivo impugnado en un estudio técnico previo que valorara tanto el impacto ambiental, como las repercusiones de dicho cambio en la propia vida de los ciudadanos de Hatillo, dadas las implicaciones de las zonas verdes y parques en la salud física y mental, contribución al desarrollo integral del ser humano, mejoramiento de la estética urbana, calidad del aire, prevención del efecto "isla de calor urbano", fomento del esparcimiento y recreación en general.

Tal omisión lesiona el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el numeral 50 de la Constitución Política, en relación con el derecho a la salud establecido en el artículo 21 de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que la acción se debe declarar con lugar. Lo anterior no obsta que una vez efectuados los correspondientes estudios técnicos, eventualmente se pueda considerar una desafectación de los bienes aludidos en el Decreto impugnado, siempre que esto se encuentre debidamente justificado desde el punto de vista técnico en los términos expuestos en esta sentencia, para cuyo efecto se debe hacer un balance entre los beneficios de tal medida y los perjuicios que acarrearía. Debe advertirse que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) y la propia Municipalidad de San José, el distrito de Hatillo es uno de los centros urbanos con mayor densidad poblacional, de modo que la necesidad de espacios verdes y parques suficientes en beneficio de tal comunidad deviene particularmente significativa para el desarrollo integral de sus residentes.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional anteriormente, "el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente" (véase sentencia número 07294-98 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998). En tal sentido, como se dijo, el artículo 16 de la Ley General de Administración Pública establece expresamente que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, de lo que deriva la necesidad de motivar adecuadamente con estudios técnicos aquellos actos administrativos que mengüen derechos fundamentales (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los vecinos de Hatillo).

En el sub lite, aprecia la Sala que el único estudio técnico aludido por las autoridades del INVU es el realizado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU; sin embargo, este resulta insuficiente para motivar el cambio de destino, toda vez que según se informa, mediante este estudio solo se determinó el porcentaje de la totalidad del terreno que sería susceptible de construcción, dejando de lado el análisis del impacto ambiental que tendría un cambio de este tipo, así como las eventuales secuelas en la calidad de vida de los habitantes actuales del distrito de Hatillo.

En consonancia con lo anterior, considera la Sala que con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, se vulneró el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la lógica, experiencia y justicia, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que conlleva una lesión al derecho fundamental de los vecinos de Hatillo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, una adecuada calidad de vida, y el derecho a la recreación y esparcimiento, motivo por el cual resulta pertinente la estimatoria de la acción respecto a este agravio.

IX.- SEGUNDO ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. ACERCA DE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. En cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, para el caso concreto, la mayoría de la Sala considera que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de transporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias número 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 horas del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que se disiente del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquellas situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varias ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras, por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 06 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 09:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que "La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos" (criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 08:46 horas del 21 de enero de 2011). La mayoría de la Sala considera que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública en el sub examine sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. La audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto.

Finalmente, debe tenerse presente que un gobierno participativo es aquel donde los ciudadanos cuentan con una serie de medios disponibles para participar del proceso de toma de decisiones de interés público. Por ello, resulta equivocado pretender que su ejercicio esté limitado a la consulta popular, toda vez que que se puede manifestar a través de diversas figuras y mecanismos tales como las audiencias o consultas a sectores específicos de la población, o las consultas a las organizaciones comunales sobre temas determinados. Así las cosas, este Tribunal estima que en el presente caso se debió cumplir con la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en razón de que la audiencia contemplada en esa norma guarda relevancia constitucional en virtud del principio del gobierno participativo, contemplado en el artículo 9 de la Constitución Política. Como de autos no se constata el cumplimiento de esta consulta, lo pertinente es acoger la acción también en cuanto a este agravio.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone anular la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en tanto que por medio de esa norma se varió el destino de un bien relacionado con la materia ambiental, sin los debidos estudios técnicos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal, omisión que infringe el derecho contenido en el numeral 50 de la Constitución Política. Además, se inobservó la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, omisión que vulneró el artículo 9 de la Constitución Política.

XI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MORA MORA, JINESTA LOBO Y RODRÍGUEZ ARROYO, CON REDACCIÓN DE LA ÚLTIMA. La segunda de las tesis sostenidas por el accionante para fundamentar esta acción es que, previo a la publicación del decreto ejecutivo impugnado, este no fue consultado a la comunidad de Hatillo, en los términos en que lo exige el ordinal 9 de la Carta Política. A criterio del promovente, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población interesada de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, la minoría de esta Sala considera, como en otras oportunidades este mismo Tribunal ha establecido, que el cumplimiento o no de la audiencia regulada en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública constituye un asunto de legalidad ordinaria que corresponde ser ventilado ante el juez contencioso administrativo. En efecto, según el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública "se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto". Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que en su artículo 361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véanse sentencias números 2012-010487 de las 9:05 horas del 7 de agosto de 2012, 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, 2000-00817 de las 18:30 horas del 25 de enero de 2000, 2000-01776 de las 08:45 horas del 25 de febrero de 2000, 1508-96 de las 09:27 horas del 29 de marzo de 1996, entre otras). En consecuencia, estimamos que lo pertinente es desestimar la acción en cuanto a este punto.” ... Ver más Otras Referencias: En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Nota separada Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Acción de inconstitucionalidad Subtemas:

Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007..

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Participación ciudadana.

“…XII.-Nota de la Magistrada Calzada Miranda. Quiero dejar constancia que si bien he coincidido con la posición de la minoría en algunos de los precedentes que se citan, lo cierto es que se trataba de otro tipo de audiencias que no estaban vinculadas al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho respecto del cual, en vasta jurisprudencia he señalado la importancia que tiene la participación ciudadana y su necesaria incidencia en todos aquellos casos que puedan alterar o afectar de una u otra manera el ambiente y con ello, la salud humana, por lo que la audiencia en cuestión, no constituye en mi criterio, bajo estos términos un simple requisito de legalidad…” ... Ver más Res. Nº 2012018665 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y cero minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por José María Villalta Flórez-Estrada, mayor, costarricense, en unión libre, abogado, vecino de Sabanilla de Montes de Oca, portador de la cédula de identidad número 1-977-645, Diputado de la Asamblea Legislativa; para que se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. Interviene en el proceso la Procuraduría General de la República. Figura como coadyuvante Edgar Danilo Rodríguez Montero.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:57 horas del 1° de junio de 2011, el accionante manifiesta, en resumen, lo siguiente: que fundamenta su legitimación para interponer directamente esta acción en lo establecido en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en razón de que la norma impugnada lesiona intereses difusos o intereses de la colectividad en su conjunto, cuya afectación, a su vez, se traduce en una lesión individual para cada uno de los habitantes de la República. El Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH lesiona el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tutelado en los artículos 50 y 89 de nuestra Constitución Política. En asuntos relacionados con el ambiente, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido consistente en reconocer la amplia legitimación procesal existente en nuestro país para la interposición de la acción de inconstitucionalidad, contra disposiciones normativas que afecten este derecho. Como se observa con claridad de la lectura del artículo 1 del decreto cuestionado, este excluyó de la zona de reserva creada mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH todas aquellas áreas que pueden ser desarrolladas para fines de vivienda, servicios y/o comercio. Según el considerando III de la norma impugnada las áreas afectadas por esta exclusión equivalen al setenta por ciento (70%) de la zona de reserva original creada por el decreto 22778-MP-MIVAH. Únicamente se mantendría la protección para zonas de pendiente y otras áreas reguladas por el artículo 33 de la Ley Forestal. Esta autorización para el cambio del uso del suelo y la reducción de una zona de reserva creada con fines de protección ambiental y esparcimiento recreacional de las y los habitantes del distrito de Hatillo se realiza sin que existan estudios técnicos que justifiquen la eliminación de la protección original y la reducción de los límites de la reserva establecida en 1993. El Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH lesiona de manera severa el derecho al ambiente consagrado en los numerales 21, 50 y 89 de la Carta Magna, porque, de forma absolutamente arbitraria, autorizó la reducción de la zona de reserva del distrito de Hatillo y el cambio de uso del suelo en el setenta por ciento (70%) de las áreas que originalmente conformaban dicha zona, destinada a protección ambiental y actividades de esparcimiento y recreación para las y los habitantes de este populoso distrito capitalino. La situación de hacinamiento que empezó a generarse y los problemas sociales y ambientales asociados, motivaron a que en 1993 el Poder Ejecutivo creara una zona de reserva para fines de utilidad pública mediante el decreto ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de dicho año. Esta zona de reserva quedó integrada por todas las áreas de reserva ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo, inscritas a nombre del INVU que, en ese momento, tenían un área total de 629.563 m2. De acuerdo con los considerandos del acto de creación de la zona de reserva, no existe duda alguna sobre cuáles fueron los fines perseguidos por el Poder Ejecutivo al momento de su creación y las razones que motivaron tal decisión. Los considerandos II y III establecen la necesidad de proteger estas áreas para fines de conservación ambiental, a través de la creación de "parques fluviales" en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar que rodean la ciudadela. Adicionalmente, los considerandos V y VI reconocen la necesidad de equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana y que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional. De forma expresa se reconoce que el crecimiento urbano en la Gran Área Metropolitana ha incrementado la demanda de áreas verdes y que, dada esta situación, los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona. En síntesis, la creación de la mencionada zona de reserva buscaba atender las necesidades de áreas verdes y espacios para la recreación de las y los vecinos de Hatillo ante el crecimiento urbano descontrolado. Se trata de una norma creada para mejorar la calidad de vida de la población de este distrito y garantizar su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La norma impugnada autoriza el cambio del uso del suelo y reduce drásticamente la zona de reserva sin realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida. Mediante la promulgación del decreto N° 34303-MP-MIVAH, el Poder Ejecutivo alteró de forma dramática la zona de reserva creada mediante el decreto N° 22778-MP-MIVAH. De acuerdo con este nuevo decreto únicamente mantendrán la categoría de reserva, aquellas áreas que, según el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. Pero, acto seguido se establece que todas aquellas áreas -originalmente declaradas zonas de reserva- que puedan ser desarrolladas para fines de vivienda, servicios y/o comercio podrán ser destinadas para estos otros fines, perdiendo su destino exclusivo para parques, áreas verdes y facilidades comunales conexas. Según el considerando III del decreto impugnado, las áreas que se encontrarían en esta situación (hoy destinadas a parques, pero susceptibles de ser urbanizadas según el Plan Director Urbano de San José), abarcan hasta el 70% de la zona de reserva original. Es decir, nos encontramos ante una grosera mutilación del patrimonio comunal de las y los habitantes de Hatillo. La eliminación de más de las dos terceras partes del área originalmente destinada a parques y facilidades comunales en uno de los distritos más hacinados del país que, de golpe y sin estudios técnicos justifiquen el cambio, podrá destinarse a nuevas urbanizaciones y construcciones. Lo más grave es que esta drástica reducción de la zona de protección ambiental creada en 1993, fue realizada por el decreto impugnado sin que constaran estudios técnicos que demostraran que dicho cambio no afectará el ambiente y la calidad de vida de las y los pobladores de Hatillo y que han desaparecido las razones que motivaron la creación de la zona de protección. En la justificación del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH dichos estudios brillan por su ausencia. En dicha norma no consta la realización de ninguno de los estudios técnicos que de acuerdo con las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia podrían justificar una medida de tal magnitud e implicaciones. Por el contrario, en los considerandos del decreto cuestionado únicamente se esgrimen razones de orden económico y criterios políticos de oportunidad como que las áreas de reserva se localizan en zonas cuyo uso del suelo permite su desarrollo habitacional o institucional. Es decir, se eliminan los parques y las áreas verdes porque es posible construir sobre ellos. Los únicos estudios a los que hace referencia la exposición de motivos del decreto impugnado son los realizados por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU para determinar el porcentaje de la zona de reserva que podría utilizarse para nuevos desarrollos habitacionales (considerando III). Lo anterior significa que los estudios que tomó en cuenta el Poder Ejecutivo para sustentar la norma cuestionada versan sobre la factibilidad de convertir las áreas verdes de la zona de reserva original en proyectos habitacionales y otras obras para uso comercial y/o de servicios. Es decir, solo se hicieron estudios para determinar si el área afectada por el cambio del uso del suelo es susceptible de ser explotada con fines de urbanización o desarrollo de actividades comerciales. Pero no existen estudios sobre el impacto de esta medida en el ambiente y en la calidad de vida de la población de Hatillo, tan necesitada de áreas verdes y espacios para la recreación y el esparcimiento. A pesar de que la zona de reserva fue creada para proteger el ambiente, el Poder Ejecutivo no realizó ningún estudio que demuestre que los parques que resultarán afectados por la norma impugnada ya no cumplen con los fines que motivaron su creación. No hay ningún tipo de sustento científico que demuestre que ya no es necesario contar con estas áreas verdes y que ya no se justifica mantenerlas y consolidarlas. A pesar de que la zona de reserva se creó con el objetivo fundamental de mejorar la calidad de vida de la población de Hatillo a través de la promoción de áreas verdes para la recreación y el esparcimiento, tampoco existen estudios técnicos que demuestren que este loable objetivo perdió vigencia. Al dictar el decreto cuestionado, el Poder Ejecutivo simplemente omitió considerar las necesidades de parques y áreas verdes de las y los habitantes de Hatillo. No hay ningún criterio técnico que demuestre que esta población ya no requiere de dichas áreas. Por el contrario, el decreto cuestionado desprotege la zona de reserva con la clara finalidad de promover la urbanización, desconociendo que ya en 1993 los estudios sobre la densidad habitacional de Hatillo indicaban que se requerían áreas verdes y las y los vecinos solicitaban que no se siguiera urbanizando la zona (Decreto N° 22778, considerando IV). Si estos criterios tenían vigencia en 1993, con mucho más razón la tendrán quince años después, cuando es un hecho público y notorio que el problema de la sobrepoblación en la Gran Área Metropolitana se ha agravado en los últimos años y cada vez son mayores las condiciones de hacinamiento que sufren comunidades como Hatillo. De manera que si en 1993, estos poblados requerían con urgencia parques y áreas verdes, con mucha más razón estas necesidades se mantenían en 2008. Sin embargo, esta realidad fue ignorada de forma pasmosa por la norma impugnada. La Sala Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de eliminar, mutilar o reducir áreas silvestres protegidas o zonas de reserva creadas con fines de protección ambiental, si esta decisión no se encuentra debidamente fundamentada y justificada en estudios técnicos previamente realizados. Incluso, nuestro máximo Tribunal Constitucional ha llegado a esta conclusión en el caso de leyes que durante su trámite no cumplieron este requisito esencial. En resoluciones más recientes, esta Sala también ha declarado la inconstitucionalidad de normas que afectaron o eliminaron zonas de protección que impedían urbanizar ciertas áreas destinadas a la conservación ambiental, precisamente por carecer -como en este caso- de estudios técnicos que justificaran dicha medida y garantizaran que no se produciría un daño al ambiente. En este caso, la mutilación sin sustento científico de las áreas verdes del distrito de Hatillo, además de afectar el ambiente, también lesiona directamente los derechos humanos y la calidad de vida de miles de habitantes de este distrito capitalino que perderán parte importante de su patrimonio comunitario, al reducirse las áreas de parques y facilidades comunales con que actualmente cuentan. En este sentido, conviene recordar que la eliminación sin justificación técnica de parques y áreas verdes destinadas al recreo y el esparcimiento de la comunidad ha sido señalada por nuestra jurisprudencia constitucional como una violación al derecho fundamental a un ambiente sano. El dictado de la norma impugnada constituye una violación al Principio Preventivo o de Prevención en materia ambiental. Se violentó este principio porque se eliminó el régimen de protección para una parte considerable de la mencionada zona de reserva, sin realizar los estudios técnicos previos que permitan prevenir y anticipar el impacto en el medio ambiente y en la calidad de vida de las comunidades. No basta que las autoridades competentes realicen estudios técnicos sobre la materia. Además, los postulados del Principio Precautorio exigen que los resultados de tales estudios sean concluyentes en que la medida propuesta no dañará el ambiente. En el presente asunto es claro que ni se cumplió con la realización de los estudios técnicos exigidos por la ley, ni existe garantía alguna que permita afirmar, a partir de la correcta aplicación de los principios Preventivo y Precautorio, que la norma impugnada no ocasionará un daño grave e irreparable al derecho a un ambiente sano y a la calidad de vida de las y los habitantes de Hatillo, quienes verán drásticamente reducidas las áreas verdes con que actualmente cuenta su comunidad. Derecho constitucional a la participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente. Se trata de una norma reglamentaria cuyo objeto de regulación es la modificación de una zona de reserva creada con fines de protección ambiental y esparcimiento recreacional de las y los habitantes de la comunidad Hatillo. Su consecuencia directa es la eliminación de la categoría de reserva y el uso exclusivo para parques y áreas verdes de la mayor parte del área destinada para este fin, autorizando expresamente el cambio de uso de suelo para su urbanización y explotación comercial. A pesar de lo anterior, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población costarricense de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. El Poder Ejecutivo omitió de forma absoluta informar a las y los habitantes de la República sobre el anteproyecto del decreto en cuestión antes que el mismo fuera definitivamente emitido y publicado. Tampoco brindó oportunidad alguna a la ciudadanía para que expusiera su parecer o formulara observaciones sobre dicha norma. Esta oportunidad se le negó tanto a la población en general que tiene un interés difuso en la protección efectiva del ambiente y la conservación de las zonas de reserva, como a las organizaciones representativas de intereses generales o corporativos que igualmente pueden resultar afectadas por cualquier innovación o modificación normativa que incida sobre los parques y las áreas verdes creadas para la recreación y el esparcimiento de la población. Ni las y los vecinos de Hatillo directamente afectados por la urbanización de sus parques y la eliminación de su patrimonio comunal ni ninguna de sus organizaciones comunales o de base fueron consultados de previo a la promulgación del decreto N° 34.303-MP-MIVAH. Violación del derecho constitucional a la participación ciudadana y al Principio Democrático. El procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo para dictar la norma cuestionada en la presente acción vulneró lo establecido en el párrafo primero del artículo 9 de la Constitución Política. Lo anterior implica que, de ahora en adelante, la Administración Pública (en sentido amplio) tiene el deber ineludible de crear mecanismos eficaces y generar las condiciones necesarias para que dicha participación pueda darse, así como de cumplir con la aplicación de los mecanismos ya existentes. Antes de la entrada en vigencia de esta modificación al artículo 9 constitucional, el incumplimiento e incluso la omisión de las autoridades en la aplicación de los instrumentos de participación vigentes habían sido considerados como problemas de mera legalidad. Sin embargo, dicha situación cambió radicalmente a partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma constitucional, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en su jurisprudencia más reciente. Violación del derecho de participación en asuntos susceptibles de afectar el ambiente, derivado del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Si la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas es un derecho de primacía constitucional, la responsabilidad del Estado de garantizar su efectivo cumplimiento se encuentra directamente relacionada con la naturaleza de las decisiones sobre las que verse el ejercicio de este derecho. En tanto más significativo sea el impacto sobre la población de una determinada decisión o medida gubernamental, mayor será el deber del Estado de respetar y promover su derecho a ser consultada y participar en su definición. En este sentido, pocas decisiones públicas pueden tener un impacto más determinante y profundo sobre la vida, la salud y los demás derechos de las y los habitantes, que aquellas relacionadas con el uso y conservación de los recursos naturales y el ambiente en general. De ahí que la necesidad de garantizar ampliamente el derecho de participación ciudadana en las cuestiones que afectan el ambiente haya adquirido particular trascendencia en los últimos años en nuestro país, incluyendo los compromisos adquiridos en los foros internacionales donde se discuten asuntos ambientales. Violación del mecanismo de consulta y participación ciudadana contenido en el artículo 361, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública. El decreto ejecutivo N° 34.303-MP-MIVAH que se impugna mediante la presente acción se encuentra dentro de los supuestos de hecho previstos en la norma transcrita, que es una disposición de carácter general que afecta directamente y de forma considerable el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la población costarricense, especialmente de las y los habitantes del distrito de Hatillo y comunidades aledañas, quienes sufrirán la reducción de los parques y las áreas verdes existentes en sus barrios, como consecuencia de la mutilación de la zona de reserva provocada por la norma impugnada. Es evidente que el anteproyecto del mencionado decreto ejecutivo debió haber sido consultado por el Poder Ejecutivo de previo a su promulgación por un plazo de diez días, en cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. El Poder Ejecutivo debió haber consultado esta norma a la población costarricense en general, ya que toda persona tiene derecho a ser consultada y a pronunciarse, a participar en el proceso de formulación de una norma susceptible de afectar este derecho, de conformidad con los principios derivados de los artículos 9 y 50 de la Constitución. Pero, el Poder Ejecutivo omitió realizar esta consulta, incumpliendo por completo su obligación legal y violentando el mecanismo de participación ciudadana establecido en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Si se destruyen los parques y se urbanizan las pocas áreas verdes que quedan en Hatillo, quienes sufrirán de forma más directa las consecuencias serán las y los habitantes de esta hacinada comunidad, quienes perderán los escasos espacios de recreación, esparcimiento y protección ambiental con que todavía cuentan. Como se desprende con claridad de la jurisprudencia constitucional posterior a dicha reforma: a partir de la citada reforma del artículo 9 constitucional, la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas prevista en la Constitución y en las leyes adquiere el rango y la fuerza de un derecho constitucional de carácter fundamental, cuya violación es amparable (voto 2005-14659). El contenido mínimo del derecho constitucional de participación ciudadana radica en que el Estado tiene la obligación de respetar al menos los mecanismos de consulta y participación establecidos en la legislación vigente. Si la ley creó una figura participativa, esta debe cumplirse. No puede ser ignorada y escatimada a la población como evidentemente ocurrió en este caso. Lógicamente este derecho adquiere mucha más relevancia y su violación es todavía más reprochable cuando la materia sobre la que se niega el derecho de participación se relaciona con la tutela del ambiente, la salud y la calidad de vida de la población, pues en ese caso existe una obligación constitucional reforzada de respetar la participación de las y los habitantes a partir de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 50 constitucional. El incumplimiento de la consulta establecida en la Ley General de la Administración Pública antes de la promulgación definitiva del decreto ejecutivo N°34.303-MP-MIVAH, le negó a las y los vecinos de Hatillo y al pueblo costarricense en general cualquier oportunidad de opinar y reaccionar sobre una norma de tanta trascendencia para la tutela del ambiente. Concluimos que el procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo para la aprobación definitiva de la norma impugnada violentó el Derecho de la Constitución. Solicitan que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, así como el establecimiento de la plena vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, con el texto establecido antes de la reforma realizada por la norma impugnada.

2.- Por medio de resolución de las 11:44 horas del 30 de junio de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), se cursó esta acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo número 34303MP-MIVAH y se le confirió audiencia a la Procuraduría General de la República.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:50 horas del 28 de julio de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Procuraduría General de la República rindió su informe. Señala que la presente acción tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, publicado en la Gaceta N° 31 del 13 de febrero de 2008, por estimarlo contrario a los numerales 1, 9 y 50 de la Constitución Política. Específicamente, señala que el citado decreto, realiza un cambio de uso de suelo del 70% de la zona de reserva creada para fines de protección y esparcimiento recreacional de los y las habitantes de la localidad de Hatillo, sin que existan estudios técnicos que lo justifiquen, ni consulta previa a la comunidad. En cuanto a la legitimación, en el caso concreto debe resaltarse que la Sala ha sido enfática en permitir la acción directa cuando está de por medio la preservación del medio ambiente, reconociendo tradicionalmente la existencia de intereses difusos en esta materia (sentencia número 1991-03705). En ese sentido, refiere que esta Sala ha reconocido que la legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional de la preservación del medio ambiente corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad, englobando su protección dentro del concepto de intereses "que atañen a lo colectividad en su conjunto" en los términos dispuestos en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es por ello que, considera que el accionante se encuentra plenamente legitimado para interponer la acción de inconstitucionalidad que plantea, no necesariamente por su condición de diputado de la República, sino como habitante de nuestro país. Explica que en cuanto a la naturaleza de los bienes de la administración y el proceso de desafectación de los bienes de dominio público o demaniales, esta Sala en sentencia número 1991-2306 dispuso que son aquellos que "no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio". Por otra parte, los bienes patrimoniales de la Administración son aquellos que no gozan de las características de los bienes de dominio público en tanto no son de uso público ni están afectados por ley de un modo permanente a un servicio de utilidad general. A partir de lo anterior, destaca la diferencia entre bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración, entendiendo que la característica común es que ambos son bienes públicos no solo porque su titularidad corresponde a un ente público, sino además por cuanto los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, por lo que los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. De ahí que existe siempre en los bienes de la Administración una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Otro aspecto esencial que distingue a los bienes de dominio público de los denominados patrimoniales, es que cuando la afectación es por ley, no conste el procedimiento utilizado para su afectación o no exista norma expresa en contrario, para su enajenación se requiere de acto legislativo expreso y concreto que los desafecte del demanio público. Entonces, por principio toda desafectación de un bien de dominio público debe realizarse vía ley, salvo que el procedimiento de afectación no se haya realizado por esa vía y así conste expresamente, o bien que la ley lo permita de forma expresa, en cuyo caso el bien puede desafectarse por la misma vía que se afectó, sin que medie necesariamente una norma de rango legal. La excepción a la regla anterior, lo constituyen las áreas silvestres protegidas, consideradas patrimonio natural del Estado, pues en todos los casos, la Ley Orgánica del Ambiente obliga en su artículo 38, a que su cobertura no pueda ser reducida sino es a través de una ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen la medida. Así las cosas, dicho supuesto, aun cuando la afectación haya sido realizada por vía reglamentaria, su desafectación únicamente puede ser realizada vía ley, por la vocación ambiental que tienen estos terrenos. Sostiene que la explicación antes expuesta resulta de vital importancia para emitir su criterio en la presente acción de inconstitucionalidad, pues en aquellos terrenos destinados a un fin público que no formen parte del patrimonio natural del Estado, la ley autoriza su desafectación por la misma vía en que fueron destinados a dicho fin, sin que sea necesaria la existencia de una norma de rango legal si esta no fue la vía de afectación. En cuanto al caso, debe señalarse que el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH -en su redacción original- disponía en su artículo 1° un área de reserva para fines de utilidad pública, de un terreno de 629 563 m2 de extensión propiedad del INVU, para efectos de que dicha institución le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales, en la Ciudad Satélite de Hatillo. De lo anterior se desprende que vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo afectó bienes patrimoniales del INVU a un fin público determinado, como lo es la creación de parques y facilidades comunales, no se trata de áreas silvestres protegidas, sino de inmuebles propiedad del INVU destinados a un fin público específico. Posteriormente, mediante la emisión del Decreto Ejecutivo 34303 -norma accionada-, se modificó dicha disposición, toda vez que el Proceso de Proyectos Terminados del INVU determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad indicada, pues únicamente el 30% se encuentra afectado por pendientes superiores o por el artículo 33 de la Ley Forestal al ser áreas de protección, según consta en los considerandos del Decreto. Por otra parte, explica que el Poder Ejecutivo señaló en la parte considerativa de dicho decreto, que el Plan Director Urbano de San José establece el uso de suelo para dichas áreas como "zonas de protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios. A partir de ello, la redacción aprobada en el Decreto en cuestión dispone: "Artículo 1°- Modificar el artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 22778MP-MIVAH publicado en La Gaceta N 9 del 13 de enero de 1994, cuyo texto dirá: Artículo 1°- Declárense zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10° del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. En el caso de las restantes propiedades, que de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano puedan ser desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio, las mismas se destinará al uso que ha sido definido en el Plan Director. En todos los casos el INVU mantendrá su derecho de propiedad sobre los inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales". De la reforma reglamentaria apuntada surge la primera inquietud en relación con la desafectación de los bienes de dominio público, que como se explicó anteriormente, por regla general debe realizarse vía ley si ese fue el mecanismo de afectación o si no consta la forma en que fue afectado el bien. Asimismo, el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, le otorga a la Asamblea Legislativa la potestad de enajenar o aplicar a usos públicos, los bienes propios de la Nación. En este caso, fue a través de una norma reglamentaria, sea el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH, que se afectó a un fin público un área de 629.563 m2 propiedad del INVU, para que éste le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales. Es claro que el acto de afectación no tiene rango de ley, por lo que en virtud del principio de paralelismo de las formas y de lo dispuesto en el numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa arriba comentado, el Poder Ejecutivo tenía la potestad de desafectar, parte del área en cuestión tal como sucedió mediante Decreto Ejecutivo 34303. De igual forma, debe tomarse en consideración que los inmuebles son propiedad patrimonial del INVU, y no terrenos declarados patrimonio natural del Estado, por lo que a criterio de este órgano asesor, no se incumple lo dispuesto en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución Política. Refiere que el artículo 69 párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa, establece que "Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual", motivo por el cual si inicialmente el destino fue fijado vía reglamentaria, no existe obstáculo para que una norma del mismo rango modifique dicho destino y permita que a través de lo dispuesto en el Plan Regulador, puedan destinarse los inmuebles a otros fines, convirtiéndolos nuevamente en bienes privados de la Administración, específicamente del INVU, que dentro de sus potestades legales cuenta con la posibilidad de transmitir por venta o adjudicación los terrenos de su propiedad. Desde esa perspectiva, en atención al caso impugnado, la desafectación operada mediante Decreto 34303, se convierte en requisito previo a la autorización para que el INVU utilice sus terrenos para fines distintos a los originalmente fijados en el Decreto 22778-MP-MIVAH y en cumplimiento del fin público que le ha sido asignado. El Decreto accionado surge precisamente de una solicitud realizada por la Junta Directiva del INVU, a partir del acuerdo tomado en la sesión N° 5719 del 13 de junio de 2007, en la cual se discutió la necesidad de contar con terrenos para construir viviendas, a partir de lo dispuesto en el Plan Regulador del Cantón y del criterio elaborado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU, que establecen que de los 629.563 m2 afectados inicialmente, un 70% se podría utilizar para desarrollo habitacional y el otro 30% debe mantenerse por tratarse de pendientes o de áreas de protección. Debe tenerse en consideración que dentro de las potestades del INVU se encuentran buscar soluciones de vivienda para la población y planear el desarrollo y crecimiento de las ciudades, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, por lo que debe ponderarse en este caso, entre tener terrenos privados del INVU destinados a parques y facilidades comunales, o encontrar una solución habitacional para la población, ponderación que sólo dicha institución puede realizar en ejercicio de sus competencias en materia de ordenamiento territorial. Dado ello, solicita a esta Sala que se llame al INVU en la presente acción de inconstitucionalidad para que se refiera a los motivos técnicos que fundamentaron el cambio operado. Ahora bien, aun cuando no existe impedimento para que se utilice el mismo procedimiento para desafectar un bien de dominio público, esto jamás podría realizarse en menoscabo de lo dispuesto en una norma legal o constitucional que exijan algo distinto. Entonces, siempre debe respetarse la normativa de rango superior que establezca reglas específicas en materia urbanística, tal como ocurre -por ejemplo- con los porcentajes definidos en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana como mínimos que deben destinarse a áreas de parques y facilidades comunales. De lo anterior, se deduce que la ley establece los mínimos y máximos destinados a dichas áreas de parques y facilidades comunales, e incluso autoriza a disminuir los porcentajes cuando se obtenga alguna mejora o mayor beneficio para la comunidad. De modo tal que, los terrenos en cuestión podrían utilizarse para los fines establecidos en el Plan Regulador, siempre en cada proyecto deberán respetarse los mínimos establecidos por normas superiores para áreas de parques y facilidades comunales, de las cuales no puede privarse a la comunidad por tratarse del disfrute de un derecho fundamental. Enfatiza que la necesidad de contar con parques y facilidades comunales no se menoscaba con el Decreto impugnado, pues al remitir al Plan Regulador de San José deberá respetarse para cada proyecto las áreas ahí contempladas para tales fines y existen usos de suelo destinados a zonas de protección y áreas verdes y uso recreativo. Sostiene que si bien esta Sala Constitucional ha protegido la existencia de parques y facilidades comunales como parte del contenido del derecho al ambiente, lo cierto es que únicamente ha protegido la existencia de los porcentajes mínimos establecidos en la ley para dichas áreas. En otras palabras, no existe un derecho fundamental específico a disfrutar de porcentajes más allá de los fijados por el legislador. Partiendo de lo anterior, señala que el Decreto 34303 no elimina la exigencia general de contar con áreas de parques y facilidades comunales, pues ello se encuentra regulado en normativa superior, lo que hace dicho decreto es desafectar parte del área de 629.563 m2 para que el INVU pueda destinarlo a otros fines, según lo dispuesto en el Plan Regulador del cantón, en ejercicio de las potestades que le asigna su ley de creación y según la competencia municipal en materia de ordenamiento territorial. Sin embargo, los mínimos exigidos por ley para dichas áreas deberán siempre respetarse al realizarse cada proyecto. Por lo tanto, concluye que si bien en principio la desafectación de los bienes de dominio público debe ser autorizada vía ley, esto ocurre cuando el destino inicial fue fijado por una norma de tal naturaleza o se desconoce el acto de afectación. La afectación realizada vía Decreto puede eliminarse por la misma vía, siempre y cuando no exista una norma legal o constitucional que exija algo distinto, como en el caso del patrimonio natural del Estado. Por otro lado, indica que lo que pretende el decreto impugnado es delegar en el Plan Regulador de San José la determinación de cuáles terrenos del cantón de Hatillo y propiedad del INVU puedan ser destinados para fines de vivienda, servicios y/o comercio. Al respecto, apunta que la jurisprudencia judicial y administrativa ha reconocido la potestad de las municipalidades de dictar normas relativas al ordenamiento territorial en su respectiva jurisdicción. Así queda respaldado en la Ley de Planificación Urbana 4240 del 15 de noviembre de 1968, que en su artículo 15 dispone la potestad de dichos entes de implantar un plan regulador y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, para efectos de planificar y controlar el desarrollo urbano dentro del cantón. Entonces, la delegación realizada en el Decreto impugnado al Plan Regulador respectivo, se ajusta a las atribuciones otorgadas a las municipalidades en materia de ordenamiento urbano. Sin embargo, el respectivo Plan Regulador deberá proteger aquellos sitios que resulten de importancia por los recursos naturales existentes o que son necesarios para contener el crecimiento urbano, según los criterios técnicos que fundamentaron la aprobación de dicho plan. Del criterio anteriormente expuesto, se desprende que la delegación realizada en el Decreto impugnado no resulta por sí misma violatoria del derecho al ambiente, pues al remitirse al Plan Regulador de San José la posibilidad de fijar las zonas destinadas para vivienda, comercio o servicios, es este el que debe establecer todas las garantías de carácter ambiental. Añade que esta Sala ha reconocido que la competencia del INVU en esta materia es solamente de carácter residual, ante la inexistencia de un Plan Regulador, por lo que el Decreto impugnado lo que hace es ajustar la normativa existente a dicho criterio, al delegar al órgano competente en materia de ordenamiento territorial. Apunta que el hecho de que en su momento se les haya fijado un destino público determinado a estos inmuebles, no implica per se, que ellos cuenten en su totalidad con una vocación ambiental determinada. Por el contrario, se trata de terrenos destinados en forma inicial a cumplir con el fin asignado legalmente al INVU, dentro del que se encuentra la posibilidad de transmitir por venta o adjudicación los terrenos de su propiedad a particulares y solucionar el problema de vivienda. De igual forma, el decreto impugnado no está eliminando las zonas de protección que constituyen los márgenes de los ríos, pues incluso dichas áreas fueron contempladas en el texto del decreto como zonas de reserva. No obstante, sostiene que no corresponde a la Procuraduría, como órgano asesor analizar los criterios utilizados por el INVU para gestionar el cambio respectivo, por lo que resulta indispensable llamar a dicha institución para que se refiera a los motivos que fundamentaron la emisión del Decreto. Menciona que no puede negarse que cualquier intervención humana y el crecimiento de las ciudades generan un impacto desde el punto de vista ambiental. Sin embargo, el Estado se encuentra obligado a garantizar facilidades de vivienda a la población en general, y es precisamente esa una de las finalidades del Instituto de Vivienda y Urbanismo, para lo cual necesita disponer de los inmuebles de su propiedad. Finalmente, el accionante considera que el Decreto impugnado resulta inconstitucional, por cuanto no se realizó una consulta a la comunidad. Al respecto, explica que en materia de aprobación de normas de carácter general, según el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública que establece la posibilidad del Poder Ejecutivo o del respectivo Ministerio de someter a información pública el anteproyecto del Decreto. A partir de dicha disposición, expone que esta Sala Constitucional se ha referido en algunas ocasiones sobre el tema de la audiencia en materia de aprobación de decretos ejecutivos, indicando que se trata de un tema de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad. Agrega que el criterio sostenido por esta Sala, ha sido incluso con posterioridad a la reforma señalada por el accionante del artículo 9 de la Constitución Política, operada en el año 2003, por lo que pareciera que la jurisprudencia ha sido uniforme en este tema. Dado lo anterior, este extremo alegado sería de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad. Concluye que no se observa vicio de constitucionalidad alguno con la aprobación del Decreto impugnado, sin perjuicio de que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo sea llamado a explicar los motivos que justificaron el cambio operado.

4.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:56 horas del 19 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), Edgar Danilo Rodríguez Montero, portador de la cédula de identidad número 1-0520-0468, presenta coadyuvancia activa dentro del presente proceso. Expone que la comunidad de Hatillo cuenta con la Asociación de Desarrollo Integral de la Ciudad Satélite de Hatillo y la Comisión Áreas Verdes de la Mesa de Diálogo de las Fuerzas Vivas de Hatillo. Solicita que se determine un nuevo decreto que no otorgue en dación de pago de parte del INVU a la Municipalidad, la llamada reserva tres, que se dejen sin efecto salvo los derechos adquiridos de buena fe, que se obligue a desalojar el área usurpada y desforestada y, por último, que se determinen los derechos de la Asociación de Desarrollo Integral de la Ciudad Satélite de Hatillo.

5.- Por resolución de las 16:09 horas del 06 de setiembre de 2011, se dispuso tener como coadyuvante a Edgar Danilo Rodríguez Montero. Asimismo, se turnó esta acción al Magistrado Ponente (ver resolución en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales).

6.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 18:26 horas del 27 de junio de 2012, se tuvo por ampliada la presente acción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se tuvo como intervinientes en este asunto al Ministro de la Presidencia, Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos, Alcalde de San José, y Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Además, se le solicitó al Alcalde de San José y al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que indicaran si ya se han otorgado permisos de construcción en los terrenos a los que se refiere este asunto.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:41 horas del 23 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), el Ministro de la Presidencia atendió la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiesta que como consta en los considerandos que fundamenta la emisión del Decreto número 34303-MP-MIVAH, aquí impugnado, existió un acuerdo de Junta Directiva del INVU, sesión ordinaria número 5619 del 13 de junio de 2007, que acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 25902-MP-MIVAH-MINAE. Refiere que el INVU es quien debe aportar a esta Sala los criterios técnicos y legales que fundamentaron la modificación del Decreto Ejecutivo Nº 25902-MP-MIVAH-MINAE, que tiene como fin armonizar con el Plan Director Urbano de San José, la distribución de zonas de reserva para fines de utilidad pública de las propiedades del INVU, ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo. Indica que el origen técnico de la modificación se basó en el informe de Proceso de Proyecto Terminados del INVU, que elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. Señala que lo actuado es conforme con la normativa vigente, dado que el cantón de San José posee un Plan Director Urbano, donde cualquier uso de las propiedades está sujeto a lo dispuesto en dicha normativa. Afirma que según se argumentó en el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH, el Plan Director Urbano de San José, en cuanto al uso del suelo determinado para dichas zonas, es de zonas de protección sujetas a estudio y de uso condicional en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios. Sostiene que, a su vez, el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629.563 m2 propiedad del INVU, y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional. Explica que estas razones, que además forman parte de los considerandos que fundamentaron la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 22778 por el Decreto aquí impugnado, son válidas y eficaces, fundadas en criterios técnicos y ratificados por la Procuraduría General de la República en el informe emitido dentro de esta acción. Menciona que también se coincide con la posición de la Procuraduría, en lo referente a la consulta a la comunidad, lo cual constituye un tema de legalidad.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:27 horas del 27 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Presidenta del Concejo Municipal de San José y el Alcalde de San José atendieron la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiestan que las zonas de reserva a las cuales hace alusión la acción de inconstitucionalidad son, en su mayoría, propiedad del INVU. Refieren que según lo informado por la parte técnica de esa Municipalidad, no sería posible delimitar los 629.563 m2, toda vez que el área indicada está distribuida en todo lo que contempla los parques, facilidades comunales, áreas verdes, zonas de protección, y áreas de reserva de todo el distrito de Hatillo, incluyendo Sagrada Familia y Colonia 15 de setiembre. Indican que, en consecuencia, siendo el INVU el propietario registral de dichas zonas de reserva, corresponde a dicho instituto emitir un estadístico con la indicación de qué áreas, predios y ubicación de dichas áreas de reserva, han sido vendidas a terceros y con qué uso o finalidad. Aclaran que en relación con los permisos de construcción otorgados en las zonas indicadas, adjuntan el informe número SPP1-1776-2012 del 16 de julio de 2012, suscrito por la Encargada de Procesos de Permisos de Construcción de esa Municipalidad, donde se da respuesta al requerimiento. Solicitan que se declare sin lugar la acción.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:19 horas del 30 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos atendió la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiesta que ese Despacho considera que el accionante se encuentra legitimado en razón de que esta Sala efectivamente ha reconocido como intereses difusos aquellos relacionados con la protección del medio ambiente. Alega que sobre el ajuste a Derecho del decreto impugnado, ya la Procuraduría mediante Opinión Jurídica Nº OJ-7-2009 fue clara en su análisis, abarcando incluso aspectos no invocados por el accionante, por lo que se acogen a dicho pronunciamiento. Aduce que sobre la posibilidad de variar el destino de las zonas verdes y comunales a proyectos de vivienda a partir de la emisión del Decreto Ejecutivo número 34303, que modifica el artículo 1º del Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH, la Procuraduría realizó un análisis que comparte ese Despacho, el cual consistió en determinar si el decreto es la figura jurídicamente válida para variar el destino de las zonas verdes y comunales establecidas en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH a proyectos de vivienda. Expresa que en cuanto a la supuesta falta de estudios técnicos previos que justifiquen la medida y demuestren que las áreas desprotegidas ya no cumplen con los fines que motivaron su creación, se debe tener presente no solo el estudio que expresamente invoca el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en su acuerdo de Junta Directiva de la sesión ordinaria número 5619 celebrada el 13 de junio de 2007, donde se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 25902, de conformidad con estudio elaborado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU, quien determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% se encuentra afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal, sino que debe comprender además el análisis de la materia con la que se vincula, pues el INVU además de ser la encargada de procurar soluciones a los problemas de vivienda, también debe elaborar el plan nacional de desarrollo urbano y los planes regionales. Refiere que además del estudio del Proceso de Proyectos Terminados del INVU, el decreto impugnado pretende armonizar lo regulado con el Plan Director Urbano de San José, plan que debe estar precedido por una serie de estudios que justifiquen los usos de suelo, densidades y alturas que dicho plan proponga. Indica que la competencia prevalente en materia de ordenación del territorio la ostentan los gobiernos locales, por lo que resulta lógico armonizar los usos de suelo con el Plan Regulador. Señala que la armonización de los lineamientos de planificación y ordenación del territorio que pretende el Decreto impugnado no vienen a desproteger el ambiente, no solo porque remiten a los instrumentos técnicos de planificación previstos por el legislador, sino también porque el Decreto es claro en señalar que la declaratoria de "zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicadas en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10 del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponde a zonas de protección". Afirma que con el Decreto impugnado se deja bajo responsabilidad de la Municipalidad el análisis de cada caso concreto a la luz de los estudios que integren dicho Plan Director Urbano; además, el Decreto en mención no puede tenerse como una derogatoria de todas aquellas disposiciones que obligan al respeto de porcentajes mínimos destinados a parques y facilidades comunales. Sostiene que en cuanto a los argumentos del accionante, relativos al derecho de participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente, así como el principio democrático, son cuestiones que sin duda alguna debe cumplir el Plan Regulador, norma a la que se remite en términos de protección en el Decreto impugnado. Explica que no cabe duda alguna de la necesaria consulta, en este caso, no del Decreto impugnado sino del Plan Director Urbano, plan al que hace remisión el Decreto Nº 34303-MP-MIVAH. Menciona que la Ley General de la Administración Pública hace referencia a una posibilidad de audiencia, la que no debe confundirse con obligatoriedad de la misma. Aclara que en casos como el referido, en el que lo único que pretende el decreto en concreto es armonizar con el Plan Director Urbano de San José, la distribución de zonas de reserva para fines de utilidad pública, de las propiedades del INVU ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo, pretendiendo como resultado de dicha reforma concretamente una distribución adecuada de áreas de reserva en Hatillo que sea acorde con el Plan Regulador Urbano de San José, el consultado y ampliamente discutido debe ser el Plan Regulador, cuya consulta resulta ser un requisito para el gobierno local. Estima que por lo expuesto, el Decreto impugnado no es contrario a la Constitución, de manera que solicita que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

10.- Mediante constancia suscrita por el Secretario de esta Sala en fecha 07 de agosto de 2012, se hace saber que no aparece que del 05 de julio al 06 de agosto de 2012, el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo hubiera rendido el informe que le fue requerido dentro de este asunto.

11.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 10:56 horas del 04 de setiembre de 2012, se solicitó prueba para mejor resolver al Alcalde de San José y Presidente del Concejo Municipal de San José, para que indicaran lo siguiente: 1) cuántos metros cuadrados de zona verde y parques están dispuestos al año 2012 para el distrito de Hatillo, sin contar el área de 629.563 metros cuadrados, propiedad del INVU, que es objeto de esta acción. Además, se le concedió al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el plazo de 48 horas para que aportara el informe que en su momento le fue requerido.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:53 horas del 14 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Álvaro González Alfaro, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que lleva razón el accionante en el sentido que mediante Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH se cambió el destino de las áreas de reserva de la Ciudad Satélite de Hatillo para fines de utilidad pública, con una extensión de 629.563 metros cuadrados con un uso de parques y facilidades comunales conexas, para que parte de este terreno pueda ser desarrollable con fines de vivienda, servicios, comercio, entre otros, destinadas al uso definido por el Plan Director Urbano, delimitadas las zonas de protección. Refiere que debe entenderse como "áreas de reserva" el resto de finca donde se desarrolló un proyecto habitacional y queda como parte del terreno sin urbanizar, lógicamente este resto está excluido de las áreas de parque y facilidades comunales que, por ley, se dejan en los desarrollos urbanísticos. Indica que la afectación de las áreas de reserva pertenecientes al INVU fue dada por medio de Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH, y por el mismo procedimiento fueron desafectadas, es decir, a través del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH, lo cual es conteste con la Opinión Jurídica número OJ-7-2009, emitida por la Procuraduría General de la República. Señala que las áreas de reserva propiedad de su representada, a las que se les cambió de destino, no son áreas que devienen del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana y, por tanto, el INVU está autorizado por ley para desafectarlas y darles otro destino. Afirma que para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados, según consta en acta número 5619 artículo 6), además, se emitió el análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007. Sostiene que dicho cambio de destino de esas áreas está relacionado con lo establecido en el Plan Director Urbano; es decir, las áreas en donde se permiten la construcción de viviendas, comercios, entre otros, se ubican en las zonas que el Plan Director Urbano destina para ese fin. Explica que en lo concerniente a la solicitud de información sobre permisos de construcción en las áreas de reserva del INVU, debe indicarse que se firmaron dos convenios mediante los cuales su representada permitió que sea utilizado parte de esos terrenos en destinos que tienen un fin público y de esparcimiento para la comunidad de Hatillo. Aduce que se firmó un convenio con la Compañía de Fuerza y Luz para el acceso de la toma de agua e inicio de canal de conducción de la presa de la Planta Hidroeléctrica Los Anonos, para lo cual se asignó un área que comprende 93.919 metros cuadrados; asimismo, se firmó un convenio con la Municipalidad de San José y con el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José para la construcción de la Ciudad Deportiva para los Juegos Centroamericanos en un área de 37.088 metros cuadrados del terreno propiedad del INVU y de naturaleza identificada como reserva. Alega que este uso fue certificado por la Municipalidad de San José, estando de conformidad con la zonificación dispuesta en el Plan Director Urbano y teniendo un fin de utilidad pública al contribuir con el fortalecimiento del deporte y recreación de la población. Aclara que no existe ningún otro permiso o autorización por parte de su representada para la construcción de cualquier otra obra, ni se está desarrollando ningún proyecto urbanístico en los terrenos de reserva. Menciona que los convenios firmados están respaldados por el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH y se han destinado estas áreas a satisfacer un interés general de utilidad pública, contribuyendo en el desarrollo de los habitantes y saneamiento urbano. Solicita a la Sala que en virtud de lo explicado se desestime la acción.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 09:43 horas del 18 de setiembre de 2012, se apersonan Sonia Zamora Bolaños y Johnny Francisco Araya Monge, por su orden Presidenta del Concejo Municipal de San José y Alcalde de San José, para atender la solicitud efectuada por esta Sala mediante resolución de Magistrado Instructor de las 10:56 horas del 04 de setiembre de 2012. Al respecto, manifiestan que para dar respuesta a la prevención realizada por este Tribunal, anexan el informe del Departamento de Información Catastral y Geográfica de esa Municipalidad, en el que se constata la siguiente información: en el distrito de Hatillo existen 40.845 metros cuadrados correspondientes a áreas de juegos (que incluye juegos infantiles y plazas); además, 159.457 metros cuadrados correspondientes a áreas verdes (que incluye isletas viales, lotes sin uso, lotes vacíos, parques, potrero, terreno inculto, zona verde, entre otros), para un total de 200.303 metros cuadrados aproximadamente. Solicitan a la Sala que se declare sin lugar la acción.

14.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en las ediciones número 148, 149 y 150 del Boletín Judicial, de los días 3, 4 y 5 de agosto de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales).

15.- Se prescinde de la audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, por considerar que existen suficientes elementos de juicio para resolver esta acción.

16.- La Sala Constitucional por sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012, declaró parcialmente con lugar la acción, solo en cuanto al agravio relacionado con el artículo 50 de la Constitución Política; en consecuencia, declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. En lo demás, por mayoría, se declaró sin lugar la acción, con voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, quienes también declararon con lugar la acción por violación al artículo 9 de la Constitución Política.

17.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- DE PREVIO. De conformidad con lo que dispone el artículo 11 de la Ley de esta sede, no hay recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional. Sin embargo, se ha dicho (v.gr., en la resolución número 1028-92 de las 14:30 horas del 22 de abril de 1992, reiterada después en múltiples otras ocasiones) que la Sala puede revisar sus propios pronunciamientos cuando se constate que ha habido un grave error de apreciación, como consecuencia del cual se produzca indefensión o se incurra en denegación de justicia. En el sub lite, mediante sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012, esta Sala declaró parcialmente con lugar la acción, solo en cuanto al agravio relacionado con el artículo 50 de la Constitución Política y, por mayoría del Tribunal, se declaró sin lugar la acción respecto de los demás extremos invocados. Empero, al haberse incurrido en un error material al momento de consignar el voto de la Magistrada Calzada en aquella oportunidad, lo procedente es anular la sentencia indicada y dictarla como de seguido se expone.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. La acción cumple los requisitos formales exigidos por la Ley de la Jurisdicción Constitucional y es admisible por tratarse de la defensa del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, para lo cual el artículo 50 de la Constitución otorga la más amplia legitimación y la Sala ha establecido la existencia de intereses difusos.

III.- EL PLANTEAMIENTO DE LA ACCIÓN. En síntesis, en la acción se alegan dos puntos. El primero consiste en que el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, aquí impugnado, no se fundamentó en un estudio técnico que justificase, conforme a las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, el cambio de uso de suelo de los terrenos destinados a parques y áreas verdes para la comunidad de Hatillo (los cuales se constituyeron originalmente a través del Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993), a efecto de convertirlos en futuras urbanizaciones con viviendas, comercio y servicios. Respecto a este punto, el accionante estima que se vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como la calidad de vida de los vecinos de esa comunidad, en detrimento del numeral 50 de la Constitución Política, debido a la disminución de áreas verdes que se daría en ese distrito. El segundo alegato se refiere a la participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente, dado que el decreto en cuestión no fue sometido al proceso de consulta establecido en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, omisión que atenta contra el ordinal 9 de la Carta Política.

IV.- LA NORMA IMPUGNADA Y LA NORMA QUE SE MODIFICÓ. El accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, así como el establecimiento de la plena vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, con el texto establecido antes de la reforma realizada por la norma impugnada. Este último decía originalmente lo siguiente:

"Artículo 1: Declárese zonas reservadas para fines de utilidad pública, los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión de 629 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas.

Artículo 2: Autorícese a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para crear una junta administradora que coadyuve en el diseño y posterior administración del complejo de parques objeto de este decreto.

Artículo 3: Rige a partir de su publicación".

Por su parte, el decreto impugnado N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, dispone lo siguiente:

"Artículo 1°-Modificar el artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH publicado en La Gaceta N" 9 del 13 de enero de 1994, cuyo texto dirá:

Artículo 1°-Declárense zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10° del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. En el caso de las restantes propiedades, que de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano puedan ser desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio, las mismas se destinarán al uso que ha sido definido en el Plan Director. En todos los casos el INVU mantendrá su derecho de propiedad sobre los inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales" Obsérvese que en el caso de las zonas reservadas, con una extensión de 629.563 metros cuadrados, originalmente fueron destinadas a uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas. Posteriormente, el Poder Ejecutivo decretó que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, una parte fuera destinada a zonas de protección según la legislación vigente, y en el caso del área restante -lo que cuestiona el accionante- se actuara de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano, para que pudiera ser desarrollable para fines de vivienda, servicios y/o comercio y, por ende, fuese destinado al uso definido en ese Plan Director. Aclarado este punto, se procede a analizar las inconstitucionalidades invocadas.

V.- PRIMER ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LESIÓN AL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Para examinar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, y determinar si contraviene el derecho reconocido en el numeral 50 de la Carta Política, se debe recordar la importancia que le ha conferido la jurisprudencia constitucional a la existencia de áreas verdes y parques en las comunidades. Estas zonas guardan estrecha relación con el derecho al esparcimiento, recreación, calidad de vida, ambiente y salud de los habitantes de una población. Por tal razón, este Tribunal se ha encargado de potenciarlas en sus precedentes.

VI.- LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ÁREAS VERDES Y PARQUES. Han sido varios los pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en los que se ha enfocado el papel fundamental que cumplen las áreas verdes en el desarrollo integral de las personas y el mejoramiento de su calidad de vida. Véase, en primer término, lo dispuesto en el voto número 2011-012164 de las 09:25 horas del 09 de setiembre de 2011:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área" (lo resaltado no es del original) Por otra parte, en sentencia número 2011-007312 de las 11:02 horas del 03 de junio de 2011, la Sala explicó lo siguiente:

"(...) Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en relación con la obligación de establecer zonas que deben estar destinadas a parques y zonas verdes comunales conllevan una finalidad específica que es garantizar el disfrute de los habitantes de ese proyecto habitacional a gozar de áreas verdes para el esparcimiento y responder por el derecho de todos y todas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado" (lo destacado no corresponde al original)

En sentencia número 2008-015754 de las 09:14 horas del 21 de octubre de 2008, esta Sala se pronunció en el siguiente sentido:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza" (lo resaltado no corresponde al original).

Mediante el voto número 2007-16242 de las 12:21 horas del 09 de noviembre de 2007, la Sala expuso que:

"(...) debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades" (lo destacado no es del original)

Por último, en sentencia número 2001-06925 de las 18:06 horas del 17 de julio de 2001, este Tribunal explicó lo siguiente:

"(...) Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense, en tanto contribuyen al cumplimiento de sus fines y a la tutela de los derechos fundamentales de la población en general" (lo subrayado no corresponde al original)

Si bien algunos de los precedentes introducen el tema de la Ley de Planificación Urbana, lo importante a efectos de esta sentencia es constatar que, a lo largo de los años, este Tribunal Constitucional ha mantenido una postura constante en la trascendencia de proteger e incentivar el establecimiento de zonas verdes y parques en las comunidades.

En sentencia número 2006-017126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006, este Tribunal señaló que la noción de "ambiente" establecida en el artículo 50 de la Constitución, debe comprenderse en un sentido "macro-ambiental". Esto significa que no solo involucra la protección a los elementos primarios de la naturaleza, sino también aspectos relativos a la economía, explotación agrícola, actividad urbana (v.gr., lo relacionado a la planificación de las ciudades), entre otros elementos:

"(...) Asimismo, es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de " ambiente " no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles; sino que lo ha entendido de una manera integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656). Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca. Esta Sala ha indicado que: "(...) proteger la naturaleza, que es patrimonio mundial, es también salvaguardar no solo la vida del hombre y su salud, sino también la de la humanidad sobre la tierra" (lo destacado no corresponde al original)

De lo anterior se concluye que las zonas verdes y parques constituyen objeto del derecho de los vecinos a disfrutar de áreas de esparcimiento. Esto guarda relación con la calidad de vida de los ciudadanos, en especial de aquellos que habitan en zonas urbanas, lugar en el que las áreas verdes escasean merced a la presión generada por la inmigración rural a las ciudades y la correlativa deficiente planificación urbana. Precisamente, las zonas de esparcimiento y la presencia de vegetación en la vida humana constituyen elementos fundamentales del desarrollo integral del individuo, puesto que el recreo y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos fomenta la unión familiar y previene manifestaciones de violencia social y delincuencia.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho a la salud, las áreas verdes y parques sirven como pulmones de las ciudades. Esto acarrea beneficios obvios como disminución de las enfermedades respiratorias e incluso, desde el punto de vista de la salud mental, contribuye a reducir el estrés y propiciar un ambiente estéticamente placentero y relajante. De esta forma, el manejo de áreas verdes urbanas se convierte en una estrategia para que nuestras ciudades sean más habitables, placenteras y sostenibles.

En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) ha establecido una serie de beneficios que acarrean las zonas verdes en centros urbanos. En concreto, se señalan beneficios ambientales como la mejora en la calidad del aire. Se indica también que los árboles pueden proporcionar un aumento significativo en el confort humano, al influir sobre el grado de radiación solar, el movimiento del viento, la humedad, la temperatura del aire, así como la protección ante fuertes lluvias que acosan al peatón. Igualmente se da una incidencia en el efecto del calor, pues en aquellos centros urbanos con escasa o nula vegetación y extensas áreas pavimentadas, tales superficies solo disipan el calor del sol muy lentamente. Esto deriva en un rápido incremento de la temperatura, conocido como el efecto de "isla de calor urbano", donde una ciudad se calienta rápidamente y mantiene altas temperaturas. Destaca el estudio, entre otras ventajas, que la llamada "forestación urbana" coadyuva a controlar la erosión y proteger las cuencas hidrográficas, fuente de suministro de agua potable a los centros urbanos, así como a disminuir el problema de inundaciones.

VII.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS Y LA MOTIVACIÓN DE ESTOS ÚLTIMOS. En sentencia número 11155-2007 de las 14:49 horas de 1° de agosto de 2007, este Tribunal se refirió en los siguientes términos al principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos:

"(...) Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden (...)

El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

"(...) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a

los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (...)" (lo destacado no es del original) Por otra parte, en el voto número 2004-03692 de las 10:19 horas del 16 de abril del 2004, la Sala efectuó algunas consideraciones relacionadas con la motivación de los actos administrativos:

"Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho (...)" (lo destacado no corresponde al original) En síntesis, en el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos administrativos implica imponer una limitación al poder público, ya que se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones. La motivación es la "(...) fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa" (véase sentencia número 7924-1999 de las 17:48 horas del 13 de octubre de 1999).

En el caso de los decretos ejecutivos, como actos públicos que son, debe cumplirse con estas exigencias dispuestas a nivel constitucional, en aras de que los administrados a quienes les afectaría tal normativa tengan conocimiento de las razones por las cuales se toma determinada decisión, evitando cualquier modificación arbitraria al ordenamiento preestablecido. No solamente es necesario que en el acto público se indique expresamente el motivo que sirve de sustento para la toma de una decisión, sino que se debe invocar un criterio razonable en la toma de decisiones, so pena de infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad en mención.

En relación con lo anterior, el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia". La Sala ha reconocido el contenido de esta norma como un principio general de Derecho, que en resumidas cuentas se refiere a la razonabilidad y proporcionalidad que deben observar las normas y actos públicos, y que debe tenerse como parámetro de constitucionalidad (véase sentencia número 2359-94 de las 15:03 horas del 17 de mayo de 1994). Contrario sensu, una norma o acto público que no cumpla con las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o con los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, devendría en irrazonable o desproporcionada y, por ende, inconstitucional.

Asimismo, el ordinal 17 de la LGAP establece que la discrecionalidad administrativa está limitada por los derechos de los particulares frente a la Administración. Esto significa que la discrecionalidad no es absoluta, sino que encuentra su límite -entre otros- en los derechos de los administrados (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado).

Por último, el numeral 136 inciso a) de la LGAP exige la debida motivación para los actos que limiten o supriman derechos. Señala esta norma que: "Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; (...)". Así las cosas, si correlacionamos estas normas legales se llega a la conclusión que la Administración ciertamente ostenta ciertas potestades discrecionales; empero, estas potestades no son ilimitadas y, además, las decisiones que se tomen con fundamento en estos poderes deben ser motivadas de forma que no contravengan principios elementales del Derecho como la razonabilidad y proporcionalidad, y lo relativo a las reglas de la ciencia o de la técnica, justicia, lógica y conveniencia.

VIII.- EL CAMBIO DE DESTINO VERIFICADO EN EL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34303-MP-MIVAH DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2007. En la especie, el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993 fue modificado casi 14 años después por el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, objeto de esta acción. Como consecuencia de tal modificación, se alteró el destino dado a los terrenos originalmente dirigidos a fines de utilidad pública, esto es, al uso exclusivo de parques y facilidades comunes conexas, toda vez que con la nueva normativa tales bienes fueron dispuestos para que pudieran utilizarse -parcialmente- con fines constructivos, en consonancia con el Plan Regulador correspondiente.

En el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, el Poder Ejecutivo consignó originalmente las siguientes razones para sustentar su emisión:

Considerando:

"I.- Que dado el crecimiento urbano del Área Metropolitana, la situación en cuanto a demandas de áreas ha aumentado, II.- Que el Estado considera de interés público la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana III.- Que el INVU es porpietario (sic) de los terrenos que en su mayoría se encuentran situados en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar, y a lo largo de la carretera de circunvalación que atraviesa el Proyecto Urbanístico de Hatillo IV.- Que los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarolle (sic) nuevos proyectos habitacionales en esa zona.

V.- Que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional.

VI.- Que es de interés del Gobierno Central, equilibrar las áreas verdes del Area Metropolitana" (lo destacado no es del original) Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007 establece los siguientes motivos para fundamentar esa norma:

Considerando:

"I.-Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH, publicado en La Gaceta N° 9 del 13 de enero de 1994, se declararon "zonas reservadas para fines de utilidad pública los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión aproximada de 629. 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad, pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales anexas".

II.-Que según Acuerdo de Junta Directiva del INVU, artículo 11, inciso 6) del acta de la sesión ordinaria N° 5619, celebrada el 13 de junio del 2007, se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 25902-MP-MIVAH-MINAE.

III.-Que según el Acuerdo mencionado, el Proceso de Proyectos Terminados del INVU elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal.

IV.-Que en virtud de poseer el cantón de San José un Plan Director Urbano, cualquier uso y destino posibles de las propiedades, estaría sujeto a lo dispuesto en dicha normativa cantonal especial, lo anterior en estricto apego y respeto a los artículos 42, 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana.

V.-Que en cuanto al Plan Director Urbano de San José, el uso del suelo determinado para dichas zonas es de "Zonas de Protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios.

VI.-Que de conformidad con el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629 563 m2, propiedad del INVU y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional.

VII.-Que la Ley de Planificación Urbana N" 4240 faculta al INVU a dictar las normas de desarrollo relativas a las materias de desarrollo urbano del país por su carácter de asesor técnico en materia de urbanismo, así como confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales.

VIII. -Que la Sala Constitucional, mediante el Voto N" 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, indicó que: en consonancia con la jurisprudencia citada, es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales... ".

IX.-Que es de interés para el Gobierno cumplir con las necesidades de vivienda de la ciudadanía dentro del respeto y equilibrio con el medio ambiente y su normativa" (lo destacado no es del original) Finalmente, de acuerdo con la información que consta en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ), la versión vigente del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH mantiene su motivación original pues el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH únicamente modificó el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH. Es decir, en lugar de proceder con la derogatoria del Decreto número 22778-MP-MIVAH, y luego emitir un nuevo decreto con diversa motivación, se deja el primero con una motivación absolutamente ajena a lo que se regula.

Tal circunstancia significa una contradicción lógica interna en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH porque la misma argumentación utilizada para justificar que los terrenos en cuestión fueran destinados al uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas (interés público en la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana, vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona, densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional), se mantiene como fundamento de una reforma que, más bien, lo que procura es una disminución de las zonas verdes y aumento de proyectos habitacionales (zonas grises).

Independientemente de lo anterior, no se advierte en el expediente estudio alguno que explique el cambio de criterio del Poder Ejecutivo. En efecto, para el año 1993, el Poder Ejecutivo estimó que la densidad habitacional de Hatillo requería de nuevas zonas de esparcimiento recreacional y que era de interés equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana; empero, luego de casi 14 años, cuando es un hecho evidente y notorio que la situación poblacional del distrito de Hatillo ha empeorado, se llega a la conclusión que más bien se requiere someter esa propiedad al Plan Regulador correspondiente, toda vez que este terreno se localiza en zonas cuyo uso de suelo permitiría su desarrollo habitacional o institucional.

Ciertamente, de acuerdo con el informe rendido por el Presidente del INVU y la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos, para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados del INVU y se emitió un análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007, por medio de los cuales se determinó que se podía utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad en cuestión, ya que el restante 30% se encontraba afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. En razón de lo anterior, el INVU recomendó solicitar la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993.

No obstante, conforme a lo explicado por los propios funcionarios del INVU y la Ministra de Vivienda, tal estudio se limitó a constatar que para desarrollo habitacional se podía utilizar un 70% de la propiedad en cuestión. Lo anterior implica que se omitió sustentar el Decreto Ejecutivo impugnado en un estudio técnico previo que valorara tanto el impacto ambiental, como las repercusiones de dicho cambio en la propia vida de los ciudadanos de Hatillo, dadas las implicaciones de las zonas verdes y parques en la salud física y mental, contribución al desarrollo integral del ser humano, mejoramiento de la estética urbana, calidad del aire, prevención del efecto "isla de calor urbano", fomento del esparcimiento y recreación en general.

Tal omisión lesiona el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el numeral 50 de la Constitución Política, en relación con el derecho a la salud establecido en el artículo 21 de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que la acción se debe declarar con lugar. Lo anterior no obsta que una vez efectuados los correspondientes estudios técnicos, eventualmente se pueda considerar una desafectación de los bienes aludidos en el Decreto impugnado, siempre que esto se encuentre debidamente justificado desde el punto de vista técnico en los términos expuestos en esta sentencia, para cuyo efecto se debe hacer un balance entre los beneficios de tal medida y los perjuicios que acarrearía. Debe advertirse que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) y la propia Municipalidad de San José, el distrito de Hatillo es uno de los centros urbanos con mayor densidad poblacional, de modo que la necesidad de espacios verdes y parques suficientes en beneficio de tal comunidad deviene particularmente significativa para el desarrollo integral de sus residentes.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional anteriormente, "el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente" (véase sentencia número 07294-98 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998). En tal sentido, como se dijo, el artículo 16 de la Ley General de Administración Pública establece expresamente que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, de lo que deriva la necesidad de motivar adecuadamente con estudios técnicos aquellos actos administrativos que mengüen derechos fundamentales (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los vecinos de Hatillo).

En el sub lite, aprecia la Sala que el único estudio técnico aludido por las autoridades del INVU es el realizado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU; sin embargo, este resulta insuficiente para motivar el cambio de destino, toda vez que según se informa, mediante este estudio solo se determinó el porcentaje de la totalidad del terreno que sería susceptible de construcción, dejando de lado el análisis del impacto ambiental que tendría un cambio de este tipo, así como las eventuales secuelas en la calidad de vida de los habitantes actuales del distrito de Hatillo.

En consonancia con lo anterior, considera la Sala que con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, se vulneró el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la lógica, experiencia y justicia, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que conlleva una lesión al derecho fundamental de los vecinos de Hatillo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, una adecuada calidad de vida, y el derecho a la recreación y esparcimiento, motivo por el cual resulta pertinente la estimatoria de la acción respecto a este agravio.

IX.- SEGUNDO ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. ACERCA DE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. En cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, para el caso concreto, la mayoría de la Sala considera que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de transporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias número 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 horas del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que se disiente del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquellas situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varias ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras, por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 06 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 09:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que "La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos" (criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 08:46 horas del 21 de enero de 2011). La mayoría de la Sala considera que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública en el sub examine sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. La audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto.

Finalmente, debe tenerse presente que un gobierno participativo es aquel donde los ciudadanos cuentan con una serie de medios disponibles para participar del proceso de toma de decisiones de interés público. Por ello, resulta equivocado pretender que su ejercicio esté limitado a la consulta popular, toda vez que que se puede manifestar a través de diversas figuras y mecanismos tales como las audiencias o consultas a sectores específicos de la población, o las consultas a las organizaciones comunales sobre temas determinados. Así las cosas, este Tribunal estima que en el presente caso se debió cumplir con la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en razón de que la audiencia contemplada en esa norma guarda relevancia constitucional en virtud del principio del gobierno participativo, contemplado en el artículo 9 de la Constitución Política. Como de autos no se constata el cumplimiento de esta consulta, lo pertinente es acoger la acción también en cuanto a este agravio.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone anular la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en tanto que por medio de esa norma se varió el destino de un bien relacionado con la materia ambiental, sin los debidos estudios técnicos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal, omisión que infringe el derecho contenido en el numeral 50 de la Constitución Política. Además, se inobservó la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, omisión que vulneró el artículo 9 de la Constitución Política.

XI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MORA MORA, JINESTA LOBO Y RODRÍGUEZ ARROYO, CON REDACCIÓN DE LA ÚLTIMA. La segunda de las tesis sostenidas por el accionante para fundamentar esta acción es que, previo a la publicación del decreto ejecutivo impugnado, este no fue consultado a la comunidad de Hatillo, en los términos en que lo exige el ordinal 9 de la Carta Política. A criterio del promovente, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población interesada de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, la minoría de esta Sala considera, como en otras oportunidades este mismo Tribunal ha establecido, que el cumplimiento o no de la audiencia regulada en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública constituye un asunto de legalidad ordinaria que corresponde ser ventilado ante el juez contencioso administrativo. En efecto, según el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública "se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto". Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que en su artículo 361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véanse sentencias números 2012-010487 de las 9:05 horas del 7 de agosto de 2012, 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, 2000-00817 de las 18:30 horas del 25 de enero de 2000, 2000-01776 de las 08:45 horas del 25 de febrero de 2000, 1508-96 de las 09:27 horas del 29 de marzo de 1996, entre otras). En consecuencia, estimamos que lo pertinente es desestimar la acción en cuanto a este punto.

XII.-Nota de la Magistrada Calzada Miranda. Quiero dejar constancia que si bien he coincidido con la posición de la minoría en algunos de los precedentes que se citan, lo cierto es que se trataba de otro tipo de audiencias que no estaban vinculadas al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho respecto del cual, en vasta jurisprudencia he señalado la importancia que tiene la participación ciudadana y su necesaria incidencia en todos aquellos casos que puedan alterar o afectar de una u otra manera el ambiente y con ello, la salud humana, por lo que la audiencia en cuestión, no constituye en mi criterio, bajo estos términos un simple requisito de legalidad.-

Por tanto:

Se anula la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012. En consecuencia, se declara con lugar la acción y se anula por inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Los Magistrados Mora Mora, Jinesta Lobo y Rodríguez Arroyo, salvan el voto en cuanto al agravio atinente al artículo 9 de la Constitución Política. La Magistrada Calzada Miranda pone nota. Notifíquese a todas las partes.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilberth Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Paul Rueda L. Teresita Rodríguez A.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Acción de inconstitucionalidad Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia con nota separada Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Existencia de áreas verdes y parques en las comunidades.

Tema: Principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad Subtemas:

Alcance jurisprudencial.

Tema: Participación ciudadana Subtemas:

Basado en el principio democrático se debe posibilitar y garantizar, la participación ciudadana en el gobierno y dirección de la entidad cuestionada, así como la igualdad de todos los participantes. Derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo.

Tema: Acción de inconstitucionalidad Subtemas:

Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007..

“V.- PRIMER ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LESIÓN AL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Para examinar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, y determinar si contraviene el derecho reconocido en el numeral 50 de la Carta Política, se debe recordar la importancia que le ha conferido la jurisprudencia constitucional a la existencia de áreas verdes y parques en las comunidades. Estas zonas guardan estrecha relación con el derecho al esparcimiento, recreación, calidad de vida, ambiente y salud de los habitantes de una población. Por tal razón, este Tribunal se ha encargado de potenciarlas en sus precedentes.

VI.- LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ÁREAS VERDES Y PARQUES. Han sido varios los pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en los que se ha enfocado el papel fundamental que cumplen las áreas verdes en el desarrollo integral de las personas y el mejoramiento de su calidad de vida. Véase, en primer término, lo dispuesto en el voto número 2011-012164 de las 09:25 horas del 09 de setiembre de 2011:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área" (lo resaltado no es del original) Por otra parte, en sentencia número 2011-007312 de las 11:02 horas del 03 de junio de 2011, la Sala explicó lo siguiente:

"(...) Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en relación con la obligación de establecer zonas que deben estar destinadas a parques y zonas verdes comunales conllevan una finalidad específica que es garantizar el disfrute de los habitantes de ese proyecto habitacional a gozar de áreas verdes para el esparcimiento y responder por el derecho de todos y todas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado" (lo destacado no corresponde al original)

En sentencia número 2008-015754 de las 09:14 horas del 21 de octubre de 2008, esta Sala se pronunció en el siguiente sentido:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza" (lo resaltado no corresponde al original).

Mediante el voto número 2007-16242 de las 12:21 horas del 09 de noviembre de 2007, la Sala expuso que:

"(...) debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades" (lo destacado no es del original)

Por último, en sentencia número 2001-06925 de las 18:06 horas del 17 de julio de 2001, este Tribunal explicó lo siguiente:

"(...) Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense, en tanto contribuyen al cumplimiento de sus fines y a la tutela de los derechos fundamentales de la población en general" (lo subrayado no corresponde al original)

Si bien algunos de los precedentes introducen el tema de la Ley de Planificación Urbana, lo importante a efectos de esta sentencia es constatar que, a lo largo de los años, este Tribunal Constitucional ha mantenido una postura constante en la trascendencia de proteger e incentivar el establecimiento de zonas verdes y parques en las comunidades.

En sentencia número 2006-017126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006, este Tribunal señaló que la noción de "ambiente" establecida en el artículo 50 de la Constitución, debe comprenderse en un sentido "macro-ambiental". Esto significa que no solo involucra la protección a los elementos primarios de la naturaleza, sino también aspectos relativos a la economía, explotación agrícola, actividad urbana (v.gr., lo relacionado a la planificación de las ciudades), entre otros elementos:

"(...) Asimismo, es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de " ambiente " no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles; sino que lo ha entendido de una manera integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656). Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca. Esta Sala ha indicado que: "(...) proteger la naturaleza, que es patrimonio mundial, es también salvaguardar no solo la vida del hombre y su salud, sino también la de la humanidad sobre la tierra" (lo destacado no corresponde al original)

De lo anterior se concluye que las zonas verdes y parques constituyen objeto del derecho de los vecinos a disfrutar de áreas de esparcimiento. Esto guarda relación con la calidad de vida de los ciudadanos, en especial de aquellos que habitan en zonas urbanas, lugar en el que las áreas verdes escasean merced a la presión generada por la inmigración rural a las ciudades y la correlativa deficiente planificación urbana. Precisamente, las zonas de esparcimiento y la presencia de vegetación en la vida humana constituyen elementos fundamentales del desarrollo integral del individuo, puesto que el recreo y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos fomenta la unión familiar y previene manifestaciones de violencia social y delincuencia.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho a la salud, las áreas verdes y parques sirven como pulmones de las ciudades. Esto acarrea beneficios obvios como disminución de las enfermedades respiratorias e incluso, desde el punto de vista de la salud mental, contribuye a reducir el estrés y propiciar un ambiente estéticamente placentero y relajante. De esta forma, el manejo de áreas verdes urbanas se convierte en una estrategia para que nuestras ciudades sean más habitables, placenteras y sostenibles.

En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) ha establecido una serie de beneficios que acarrean las zonas verdes en centros urbanos. En concreto, se señalan beneficios ambientales como la mejora en la calidad del aire. Se indica también que los árboles pueden proporcionar un aumento significativo en el confort humano, al influir sobre el grado de radiación solar, el movimiento del viento, la humedad, la temperatura del aire, así como la protección ante fuertes lluvias que acosan al peatón. Igualmente se da una incidencia en el efecto del calor, pues en aquellos centros urbanos con escasa o nula vegetación y extensas áreas pavimentadas, tales superficies solo disipan el calor del sol muy lentamente. Esto deriva en un rápido incremento de la temperatura, conocido como el efecto de "isla de calor urbano", donde una ciudad se calienta rápidamente y mantiene altas temperaturas. Destaca el estudio, entre otras ventajas, que la llamada "forestación urbana" coadyuva a controlar la erosión y proteger las cuencas hidrográficas, fuente de suministro de agua potable a los centros urbanos, así como a disminuir el problema de inundaciones.

VII.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS Y LA MOTIVACIÓN DE ESTOS ÚLTIMOS. En sentencia número 11155-2007 de las 14:49 horas de 1° de agosto de 2007, este Tribunal se refirió en los siguientes términos al principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos:

"(...) Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden (...)

El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

"(...) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a

los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (...)" (lo destacado no es del original) Por otra parte, en el voto número 2004-03692 de las 10:19 horas del 16 de abril del 2004, la Sala efectuó algunas consideraciones relacionadas con la motivación de los actos administrativos:

"Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho (...)" (lo destacado no corresponde al original) En síntesis, en el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos administrativos implica imponer una limitación al poder público, ya que se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones. La motivación es la "(...) fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa" (véase sentencia número 7924-1999 de las 17:48 horas del 13 de octubre de 1999).

En el caso de los decretos ejecutivos, como actos públicos que son, debe cumplirse con estas exigencias dispuestas a nivel constitucional, en aras de que los administrados a quienes les afectaría tal normativa tengan conocimiento de las razones por las cuales se toma determinada decisión, evitando cualquier modificación arbitraria al ordenamiento preestablecido. No solamente es necesario que en el acto público se indique expresamente el motivo que sirve de sustento para la toma de una decisión, sino que se debe invocar un criterio razonable en la toma de decisiones, so pena de infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad en mención.

En relación con lo anterior, el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia". La Sala ha reconocido el contenido de esta norma como un principio general de Derecho, que en resumidas cuentas se refiere a la razonabilidad y proporcionalidad que deben observar las normas y actos públicos, y que debe tenerse como parámetro de constitucionalidad (véase sentencia número 2359-94 de las 15:03 horas del 17 de mayo de 1994). Contrario sensu, una norma o acto público que no cumpla con las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o con los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, devendría en irrazonable o desproporcionada y, por ende, inconstitucional.

Asimismo, el ordinal 17 de la LGAP establece que la discrecionalidad administrativa está limitada por los derechos de los particulares frente a la Administración. Esto significa que la discrecionalidad no es absoluta, sino que encuentra su límite -entre otros- en los derechos de los administrados (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado).

Por último, el numeral 136 inciso a) de la LGAP exige la debida motivación para los actos que limiten o supriman derechos. Señala esta norma que: "Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; (...)". Así las cosas, si correlacionamos estas normas legales se llega a la conclusión que la Administración ciertamente ostenta ciertas potestades discrecionales; empero, estas potestades no son ilimitadas y, además, las decisiones que se tomen con fundamento en estos poderes deben ser motivadas de forma que no contravengan principios elementales del Derecho como la razonabilidad y proporcionalidad, y lo relativo a las reglas de la ciencia o de la técnica, justicia, lógica y conveniencia.

VIII.- EL CAMBIO DE DESTINO VERIFICADO EN EL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34303-MP-MIVAH DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2007. En la especie, el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993 fue modificado casi 14 años después por el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, objeto de esta acción. Como consecuencia de tal modificación, se alteró el destino dado a los terrenos originalmente dirigidos a fines de utilidad pública, esto es, al uso exclusivo de parques y facilidades comunes conexas, toda vez que con la nueva normativa tales bienes fueron dispuestos para que pudieran utilizarse -parcialmente- con fines constructivos, en consonancia con el Plan Regulador correspondiente.

En el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, el Poder Ejecutivo consignó originalmente las siguientes razones para sustentar su emisión:

Considerando:

"I.- Que dado el crecimiento urbano del Área Metropolitana, la situación en cuanto a demandas de áreas ha aumentado, II.- Que el Estado considera de interés público la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana III.- Que el INVU es porpietario (sic) de los terrenos que en su mayoría se encuentran situados en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar, y a lo largo de la carretera de circunvalación que atraviesa el Proyecto Urbanístico de Hatillo IV.- Que los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarolle (sic) nuevos proyectos habitacionales en esa zona.

V.- Que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional.

VI.- Que es de interés del Gobierno Central, equilibrar las áreas verdes del Area Metropolitana" (lo destacado no es del original) Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007 establece los siguientes motivos para fundamentar esa norma:

Considerando:

"I.-Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH, publicado en La Gaceta N° 9 del 13 de enero de 1994, se declararon "zonas reservadas para fines de utilidad pública los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión aproximada de 629. 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad, pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales anexas".

II.-Que según Acuerdo de Junta Directiva del INVU, artículo 11, inciso 6) del acta de la sesión ordinaria N° 5619, celebrada el 13 de junio del 2007, se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 25902-MP-MIVAH-MINAE.

III.-Que según el Acuerdo mencionado, el Proceso de Proyectos Terminados del INVU elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal.

IV.-Que en virtud de poseer el cantón de San José un Plan Director Urbano, cualquier uso y destino posibles de las propiedades, estaría sujeto a lo dispuesto en dicha normativa cantonal especial, lo anterior en estricto apego y respeto a los artículos 42, 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana.

V.-Que en cuanto al Plan Director Urbano de San José, el uso del suelo determinado para dichas zonas es de "Zonas de Protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios.

VI.-Que de conformidad con el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629 563 m2, propiedad del INVU y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional.

VII.-Que la Ley de Planificación Urbana N" 4240 faculta al INVU a dictar las normas de desarrollo relativas a las materias de desarrollo urbano del país por su carácter de asesor técnico en materia de urbanismo, así como confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales.

VIII. -Que la Sala Constitucional, mediante el Voto N" 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, indicó que: en consonancia con la jurisprudencia citada, es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales... ".

IX.-Que es de interés para el Gobierno cumplir con las necesidades de vivienda de la ciudadanía dentro del respeto y equilibrio con el medio ambiente y su normativa" (lo destacado no es del original) Finalmente, de acuerdo con la información que consta en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ), la versión vigente del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH mantiene su motivación original pues el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH únicamente modificó el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH. Es decir, en lugar de proceder con la derogatoria del Decreto número 22778-MP-MIVAH, y luego emitir un nuevo decreto con diversa motivación, se deja el primero con una motivación absolutamente ajena a lo que se regula.

Tal circunstancia significa una contradicción lógica interna en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH porque la misma argumentación utilizada para justificar que los terrenos en cuestión fueran destinados al uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas (interés público en la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana, vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona, densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional), se mantiene como fundamento de una reforma que, más bien, lo que procura es una disminución de las zonas verdes y aumento de proyectos habitacionales (zonas grises).

Independientemente de lo anterior, no se advierte en el expediente estudio alguno que explique el cambio de criterio del Poder Ejecutivo. En efecto, para el año 1993, el Poder Ejecutivo estimó que la densidad habitacional de Hatillo requería de nuevas zonas de esparcimiento recreacional y que era de interés equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana; empero, luego de casi 14 años, cuando es un hecho evidente y notorio que la situación poblacional del distrito de Hatillo ha empeorado, se llega a la conclusión que más bien se requiere someter esa propiedad al Plan Regulador correspondiente, toda vez que este terreno se localiza en zonas cuyo uso de suelo permitiría su desarrollo habitacional o institucional.

Ciertamente, de acuerdo con el informe rendido por el Presidente del INVU y la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos, para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados del INVU y se emitió un análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007, por medio de los cuales se determinó que se podía utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad en cuestión, ya que el restante 30% se encontraba afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. En razón de lo anterior, el INVU recomendó solicitar la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993.

No obstante, conforme a lo explicado por los propios funcionarios del INVU y la Ministra de Vivienda, tal estudio se limitó a constatar que para desarrollo habitacional se podía utilizar un 70% de la propiedad en cuestión. Lo anterior implica que se omitió sustentar el Decreto Ejecutivo impugnado en un estudio técnico previo que valorara tanto el impacto ambiental, como las repercusiones de dicho cambio en la propia vida de los ciudadanos de Hatillo, dadas las implicaciones de las zonas verdes y parques en la salud física y mental, contribución al desarrollo integral del ser humano, mejoramiento de la estética urbana, calidad del aire, prevención del efecto "isla de calor urbano", fomento del esparcimiento y recreación en general.

Tal omisión lesiona el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el numeral 50 de la Constitución Política, en relación con el derecho a la salud establecido en el artículo 21 de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que la acción se debe declarar con lugar. Lo anterior no obsta que una vez efectuados los correspondientes estudios técnicos, eventualmente se pueda considerar una desafectación de los bienes aludidos en el Decreto impugnado, siempre que esto se encuentre debidamente justificado desde el punto de vista técnico en los términos expuestos en esta sentencia, para cuyo efecto se debe hacer un balance entre los beneficios de tal medida y los perjuicios que acarrearía. Debe advertirse que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) y la propia Municipalidad de San José, el distrito de Hatillo es uno de los centros urbanos con mayor densidad poblacional, de modo que la necesidad de espacios verdes y parques suficientes en beneficio de tal comunidad deviene particularmente significativa para el desarrollo integral de sus residentes.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional anteriormente, "el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente" (véase sentencia número 07294-98 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998). En tal sentido, como se dijo, el artículo 16 de la Ley General de Administración Pública establece expresamente que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, de lo que deriva la necesidad de motivar adecuadamente con estudios técnicos aquellos actos administrativos que mengüen derechos fundamentales (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los vecinos de Hatillo).

En el sub lite, aprecia la Sala que el único estudio técnico aludido por las autoridades del INVU es el realizado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU; sin embargo, este resulta insuficiente para motivar el cambio de destino, toda vez que según se informa, mediante este estudio solo se determinó el porcentaje de la totalidad del terreno que sería susceptible de construcción, dejando de lado el análisis del impacto ambiental que tendría un cambio de este tipo, así como las eventuales secuelas en la calidad de vida de los habitantes actuales del distrito de Hatillo.

En consonancia con lo anterior, considera la Sala que con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, se vulneró el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la lógica, experiencia y justicia, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que conlleva una lesión al derecho fundamental de los vecinos de Hatillo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, una adecuada calidad de vida, y el derecho a la recreación y esparcimiento, motivo por el cual resulta pertinente la estimatoria de la acción respecto a este agravio.

IX.- SEGUNDO ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. ACERCA DE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. En cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, para el caso concreto, la mayoría de la Sala considera que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de transporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias número 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 horas del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que se disiente del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquellas situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varias ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras, por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 06 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 09:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que "La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos" (criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 08:46 horas del 21 de enero de 2011). La mayoría de la Sala considera que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública en el sub examine sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. La audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto.

Finalmente, debe tenerse presente que un gobierno participativo es aquel donde los ciudadanos cuentan con una serie de medios disponibles para participar del proceso de toma de decisiones de interés público. Por ello, resulta equivocado pretender que su ejercicio esté limitado a la consulta popular, toda vez que que se puede manifestar a través de diversas figuras y mecanismos tales como las audiencias o consultas a sectores específicos de la población, o las consultas a las organizaciones comunales sobre temas determinados. Así las cosas, este Tribunal estima que en el presente caso se debió cumplir con la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en razón de que la audiencia contemplada en esa norma guarda relevancia constitucional en virtud del principio del gobierno participativo, contemplado en el artículo 9 de la Constitución Política. Como de autos no se constata el cumplimiento de esta consulta, lo pertinente es acoger la acción también en cuanto a este agravio.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone anular la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en tanto que por medio de esa norma se varió el destino de un bien relacionado con la materia ambiental, sin los debidos estudios técnicos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal, omisión que infringe el derecho contenido en el numeral 50 de la Constitución Política. Además, se inobservó la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, omisión que vulneró el artículo 9 de la Constitución Política.

XI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MORA MORA, JINESTA LOBO Y RODRÍGUEZ ARROYO, CON REDACCIÓN DE LA ÚLTIMA. La segunda de las tesis sostenidas por el accionante para fundamentar esta acción es que, previo a la publicación del decreto ejecutivo impugnado, este no fue consultado a la comunidad de Hatillo, en los términos en que lo exige el ordinal 9 de la Carta Política. A criterio del promovente, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población interesada de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, la minoría de esta Sala considera, como en otras oportunidades este mismo Tribunal ha establecido, que el cumplimiento o no de la audiencia regulada en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública constituye un asunto de legalidad ordinaria que corresponde ser ventilado ante el juez contencioso administrativo. En efecto, según el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública "se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto". Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que en su artículo 361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véanse sentencias números 2012-010487 de las 9:05 horas del 7 de agosto de 2012, 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, 2000-00817 de las 18:30 horas del 25 de enero de 2000, 2000-01776 de las 08:45 horas del 25 de febrero de 2000, 1508-96 de las 09:27 horas del 29 de marzo de 1996, entre otras). En consecuencia, estimamos que lo pertinente es desestimar la acción en cuanto a este punto.” ... Ver más Otras Referencias: En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Ambiental Tipo de contenido: Nota separada Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Acción de inconstitucionalidad Subtemas:

Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007..

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Participación ciudadana.

“…XII.-Nota de la Magistrada Calzada Miranda. Quiero dejar constancia que si bien he coincidido con la posición de la minoría en algunos de los precedentes que se citan, lo cierto es que se trataba de otro tipo de audiencias que no estaban vinculadas al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho respecto del cual, en vasta jurisprudencia he señalado la importancia que tiene la participación ciudadana y su necesaria incidencia en todos aquellos casos que puedan alterar o afectar de una u otra manera el ambiente y con ello, la salud humana, por lo que la audiencia en cuestión, no constituye en mi criterio, bajo estos términos un simple requisito de legalidad…” ... Ver más Res. Nº 2012018665 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y cero minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida por José María Villalta Flórez-Estrada, mayor, costarricense, en unión libre, abogado, vecino de Sabanilla de Montes de Oca, portador de la cédula de identidad número 1-977-645, Diputado de la Asamblea Legislativa; para que se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. Interviene en el proceso la Procuraduría General de la República. Figura como coadyuvante Edgar Danilo Rodríguez Montero.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:57 horas del 1° de junio de 2011, el accionante manifiesta, en resumen, lo siguiente: que fundamenta su legitimación para interponer directamente esta acción en lo establecido en el artículo 75, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en razón de que la norma impugnada lesiona intereses difusos o intereses de la colectividad en su conjunto, cuya afectación, a su vez, se traduce en una lesión individual para cada uno de los habitantes de la República. El Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH lesiona el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tutelado en los artículos 50 y 89 de nuestra Constitución Política. En asuntos relacionados con el ambiente, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido consistente en reconocer la amplia legitimación procesal existente en nuestro país para la interposición de la acción de inconstitucionalidad, contra disposiciones normativas que afecten este derecho. Como se observa con claridad de la lectura del artículo 1 del decreto cuestionado, este excluyó de la zona de reserva creada mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH todas aquellas áreas que pueden ser desarrolladas para fines de vivienda, servicios y/o comercio. Según el considerando III de la norma impugnada las áreas afectadas por esta exclusión equivalen al setenta por ciento (70%) de la zona de reserva original creada por el decreto 22778-MP-MIVAH. Únicamente se mantendría la protección para zonas de pendiente y otras áreas reguladas por el artículo 33 de la Ley Forestal. Esta autorización para el cambio del uso del suelo y la reducción de una zona de reserva creada con fines de protección ambiental y esparcimiento recreacional de las y los habitantes del distrito de Hatillo se realiza sin que existan estudios técnicos que justifiquen la eliminación de la protección original y la reducción de los límites de la reserva establecida en 1993. El Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH lesiona de manera severa el derecho al ambiente consagrado en los numerales 21, 50 y 89 de la Carta Magna, porque, de forma absolutamente arbitraria, autorizó la reducción de la zona de reserva del distrito de Hatillo y el cambio de uso del suelo en el setenta por ciento (70%) de las áreas que originalmente conformaban dicha zona, destinada a protección ambiental y actividades de esparcimiento y recreación para las y los habitantes de este populoso distrito capitalino. La situación de hacinamiento que empezó a generarse y los problemas sociales y ambientales asociados, motivaron a que en 1993 el Poder Ejecutivo creara una zona de reserva para fines de utilidad pública mediante el decreto ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de dicho año. Esta zona de reserva quedó integrada por todas las áreas de reserva ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo, inscritas a nombre del INVU que, en ese momento, tenían un área total de 629.563 m2. De acuerdo con los considerandos del acto de creación de la zona de reserva, no existe duda alguna sobre cuáles fueron los fines perseguidos por el Poder Ejecutivo al momento de su creación y las razones que motivaron tal decisión. Los considerandos II y III establecen la necesidad de proteger estas áreas para fines de conservación ambiental, a través de la creación de "parques fluviales" en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar que rodean la ciudadela. Adicionalmente, los considerandos V y VI reconocen la necesidad de equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana y que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional. De forma expresa se reconoce que el crecimiento urbano en la Gran Área Metropolitana ha incrementado la demanda de áreas verdes y que, dada esta situación, los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona. En síntesis, la creación de la mencionada zona de reserva buscaba atender las necesidades de áreas verdes y espacios para la recreación de las y los vecinos de Hatillo ante el crecimiento urbano descontrolado. Se trata de una norma creada para mejorar la calidad de vida de la población de este distrito y garantizar su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La norma impugnada autoriza el cambio del uso del suelo y reduce drásticamente la zona de reserva sin realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida. Mediante la promulgación del decreto N° 34303-MP-MIVAH, el Poder Ejecutivo alteró de forma dramática la zona de reserva creada mediante el decreto N° 22778-MP-MIVAH. De acuerdo con este nuevo decreto únicamente mantendrán la categoría de reserva, aquellas áreas que, según el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. Pero, acto seguido se establece que todas aquellas áreas -originalmente declaradas zonas de reserva- que puedan ser desarrolladas para fines de vivienda, servicios y/o comercio podrán ser destinadas para estos otros fines, perdiendo su destino exclusivo para parques, áreas verdes y facilidades comunales conexas. Según el considerando III del decreto impugnado, las áreas que se encontrarían en esta situación (hoy destinadas a parques, pero susceptibles de ser urbanizadas según el Plan Director Urbano de San José), abarcan hasta el 70% de la zona de reserva original. Es decir, nos encontramos ante una grosera mutilación del patrimonio comunal de las y los habitantes de Hatillo. La eliminación de más de las dos terceras partes del área originalmente destinada a parques y facilidades comunales en uno de los distritos más hacinados del país que, de golpe y sin estudios técnicos justifiquen el cambio, podrá destinarse a nuevas urbanizaciones y construcciones. Lo más grave es que esta drástica reducción de la zona de protección ambiental creada en 1993, fue realizada por el decreto impugnado sin que constaran estudios técnicos que demostraran que dicho cambio no afectará el ambiente y la calidad de vida de las y los pobladores de Hatillo y que han desaparecido las razones que motivaron la creación de la zona de protección. En la justificación del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH dichos estudios brillan por su ausencia. En dicha norma no consta la realización de ninguno de los estudios técnicos que de acuerdo con las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia podrían justificar una medida de tal magnitud e implicaciones. Por el contrario, en los considerandos del decreto cuestionado únicamente se esgrimen razones de orden económico y criterios políticos de oportunidad como que las áreas de reserva se localizan en zonas cuyo uso del suelo permite su desarrollo habitacional o institucional. Es decir, se eliminan los parques y las áreas verdes porque es posible construir sobre ellos. Los únicos estudios a los que hace referencia la exposición de motivos del decreto impugnado son los realizados por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU para determinar el porcentaje de la zona de reserva que podría utilizarse para nuevos desarrollos habitacionales (considerando III). Lo anterior significa que los estudios que tomó en cuenta el Poder Ejecutivo para sustentar la norma cuestionada versan sobre la factibilidad de convertir las áreas verdes de la zona de reserva original en proyectos habitacionales y otras obras para uso comercial y/o de servicios. Es decir, solo se hicieron estudios para determinar si el área afectada por el cambio del uso del suelo es susceptible de ser explotada con fines de urbanización o desarrollo de actividades comerciales. Pero no existen estudios sobre el impacto de esta medida en el ambiente y en la calidad de vida de la población de Hatillo, tan necesitada de áreas verdes y espacios para la recreación y el esparcimiento. A pesar de que la zona de reserva fue creada para proteger el ambiente, el Poder Ejecutivo no realizó ningún estudio que demuestre que los parques que resultarán afectados por la norma impugnada ya no cumplen con los fines que motivaron su creación. No hay ningún tipo de sustento científico que demuestre que ya no es necesario contar con estas áreas verdes y que ya no se justifica mantenerlas y consolidarlas. A pesar de que la zona de reserva se creó con el objetivo fundamental de mejorar la calidad de vida de la población de Hatillo a través de la promoción de áreas verdes para la recreación y el esparcimiento, tampoco existen estudios técnicos que demuestren que este loable objetivo perdió vigencia. Al dictar el decreto cuestionado, el Poder Ejecutivo simplemente omitió considerar las necesidades de parques y áreas verdes de las y los habitantes de Hatillo. No hay ningún criterio técnico que demuestre que esta población ya no requiere de dichas áreas. Por el contrario, el decreto cuestionado desprotege la zona de reserva con la clara finalidad de promover la urbanización, desconociendo que ya en 1993 los estudios sobre la densidad habitacional de Hatillo indicaban que se requerían áreas verdes y las y los vecinos solicitaban que no se siguiera urbanizando la zona (Decreto N° 22778, considerando IV). Si estos criterios tenían vigencia en 1993, con mucho más razón la tendrán quince años después, cuando es un hecho público y notorio que el problema de la sobrepoblación en la Gran Área Metropolitana se ha agravado en los últimos años y cada vez son mayores las condiciones de hacinamiento que sufren comunidades como Hatillo. De manera que si en 1993, estos poblados requerían con urgencia parques y áreas verdes, con mucha más razón estas necesidades se mantenían en 2008. Sin embargo, esta realidad fue ignorada de forma pasmosa por la norma impugnada. La Sala Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de eliminar, mutilar o reducir áreas silvestres protegidas o zonas de reserva creadas con fines de protección ambiental, si esta decisión no se encuentra debidamente fundamentada y justificada en estudios técnicos previamente realizados. Incluso, nuestro máximo Tribunal Constitucional ha llegado a esta conclusión en el caso de leyes que durante su trámite no cumplieron este requisito esencial. En resoluciones más recientes, esta Sala también ha declarado la inconstitucionalidad de normas que afectaron o eliminaron zonas de protección que impedían urbanizar ciertas áreas destinadas a la conservación ambiental, precisamente por carecer -como en este caso- de estudios técnicos que justificaran dicha medida y garantizaran que no se produciría un daño al ambiente. En este caso, la mutilación sin sustento científico de las áreas verdes del distrito de Hatillo, además de afectar el ambiente, también lesiona directamente los derechos humanos y la calidad de vida de miles de habitantes de este distrito capitalino que perderán parte importante de su patrimonio comunitario, al reducirse las áreas de parques y facilidades comunales con que actualmente cuentan. En este sentido, conviene recordar que la eliminación sin justificación técnica de parques y áreas verdes destinadas al recreo y el esparcimiento de la comunidad ha sido señalada por nuestra jurisprudencia constitucional como una violación al derecho fundamental a un ambiente sano. El dictado de la norma impugnada constituye una violación al Principio Preventivo o de Prevención en materia ambiental. Se violentó este principio porque se eliminó el régimen de protección para una parte considerable de la mencionada zona de reserva, sin realizar los estudios técnicos previos que permitan prevenir y anticipar el impacto en el medio ambiente y en la calidad de vida de las comunidades. No basta que las autoridades competentes realicen estudios técnicos sobre la materia. Además, los postulados del Principio Precautorio exigen que los resultados de tales estudios sean concluyentes en que la medida propuesta no dañará el ambiente. En el presente asunto es claro que ni se cumplió con la realización de los estudios técnicos exigidos por la ley, ni existe garantía alguna que permita afirmar, a partir de la correcta aplicación de los principios Preventivo y Precautorio, que la norma impugnada no ocasionará un daño grave e irreparable al derecho a un ambiente sano y a la calidad de vida de las y los habitantes de Hatillo, quienes verán drásticamente reducidas las áreas verdes con que actualmente cuenta su comunidad. Derecho constitucional a la participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente. Se trata de una norma reglamentaria cuyo objeto de regulación es la modificación de una zona de reserva creada con fines de protección ambiental y esparcimiento recreacional de las y los habitantes de la comunidad Hatillo. Su consecuencia directa es la eliminación de la categoría de reserva y el uso exclusivo para parques y áreas verdes de la mayor parte del área destinada para este fin, autorizando expresamente el cambio de uso de suelo para su urbanización y explotación comercial. A pesar de lo anterior, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población costarricense de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. El Poder Ejecutivo omitió de forma absoluta informar a las y los habitantes de la República sobre el anteproyecto del decreto en cuestión antes que el mismo fuera definitivamente emitido y publicado. Tampoco brindó oportunidad alguna a la ciudadanía para que expusiera su parecer o formulara observaciones sobre dicha norma. Esta oportunidad se le negó tanto a la población en general que tiene un interés difuso en la protección efectiva del ambiente y la conservación de las zonas de reserva, como a las organizaciones representativas de intereses generales o corporativos que igualmente pueden resultar afectadas por cualquier innovación o modificación normativa que incida sobre los parques y las áreas verdes creadas para la recreación y el esparcimiento de la población. Ni las y los vecinos de Hatillo directamente afectados por la urbanización de sus parques y la eliminación de su patrimonio comunal ni ninguna de sus organizaciones comunales o de base fueron consultados de previo a la promulgación del decreto N° 34.303-MP-MIVAH. Violación del derecho constitucional a la participación ciudadana y al Principio Democrático. El procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo para dictar la norma cuestionada en la presente acción vulneró lo establecido en el párrafo primero del artículo 9 de la Constitución Política. Lo anterior implica que, de ahora en adelante, la Administración Pública (en sentido amplio) tiene el deber ineludible de crear mecanismos eficaces y generar las condiciones necesarias para que dicha participación pueda darse, así como de cumplir con la aplicación de los mecanismos ya existentes. Antes de la entrada en vigencia de esta modificación al artículo 9 constitucional, el incumplimiento e incluso la omisión de las autoridades en la aplicación de los instrumentos de participación vigentes habían sido considerados como problemas de mera legalidad. Sin embargo, dicha situación cambió radicalmente a partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma constitucional, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en su jurisprudencia más reciente. Violación del derecho de participación en asuntos susceptibles de afectar el ambiente, derivado del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Si la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas es un derecho de primacía constitucional, la responsabilidad del Estado de garantizar su efectivo cumplimiento se encuentra directamente relacionada con la naturaleza de las decisiones sobre las que verse el ejercicio de este derecho. En tanto más significativo sea el impacto sobre la población de una determinada decisión o medida gubernamental, mayor será el deber del Estado de respetar y promover su derecho a ser consultada y participar en su definición. En este sentido, pocas decisiones públicas pueden tener un impacto más determinante y profundo sobre la vida, la salud y los demás derechos de las y los habitantes, que aquellas relacionadas con el uso y conservación de los recursos naturales y el ambiente en general. De ahí que la necesidad de garantizar ampliamente el derecho de participación ciudadana en las cuestiones que afectan el ambiente haya adquirido particular trascendencia en los últimos años en nuestro país, incluyendo los compromisos adquiridos en los foros internacionales donde se discuten asuntos ambientales. Violación del mecanismo de consulta y participación ciudadana contenido en el artículo 361, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública. El decreto ejecutivo N° 34.303-MP-MIVAH que se impugna mediante la presente acción se encuentra dentro de los supuestos de hecho previstos en la norma transcrita, que es una disposición de carácter general que afecta directamente y de forma considerable el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la población costarricense, especialmente de las y los habitantes del distrito de Hatillo y comunidades aledañas, quienes sufrirán la reducción de los parques y las áreas verdes existentes en sus barrios, como consecuencia de la mutilación de la zona de reserva provocada por la norma impugnada. Es evidente que el anteproyecto del mencionado decreto ejecutivo debió haber sido consultado por el Poder Ejecutivo de previo a su promulgación por un plazo de diez días, en cumplimiento de la obligación legal establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. El Poder Ejecutivo debió haber consultado esta norma a la población costarricense en general, ya que toda persona tiene derecho a ser consultada y a pronunciarse, a participar en el proceso de formulación de una norma susceptible de afectar este derecho, de conformidad con los principios derivados de los artículos 9 y 50 de la Constitución. Pero, el Poder Ejecutivo omitió realizar esta consulta, incumpliendo por completo su obligación legal y violentando el mecanismo de participación ciudadana establecido en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Si se destruyen los parques y se urbanizan las pocas áreas verdes que quedan en Hatillo, quienes sufrirán de forma más directa las consecuencias serán las y los habitantes de esta hacinada comunidad, quienes perderán los escasos espacios de recreación, esparcimiento y protección ambiental con que todavía cuentan. Como se desprende con claridad de la jurisprudencia constitucional posterior a dicha reforma: a partir de la citada reforma del artículo 9 constitucional, la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones públicas prevista en la Constitución y en las leyes adquiere el rango y la fuerza de un derecho constitucional de carácter fundamental, cuya violación es amparable (voto 2005-14659). El contenido mínimo del derecho constitucional de participación ciudadana radica en que el Estado tiene la obligación de respetar al menos los mecanismos de consulta y participación establecidos en la legislación vigente. Si la ley creó una figura participativa, esta debe cumplirse. No puede ser ignorada y escatimada a la población como evidentemente ocurrió en este caso. Lógicamente este derecho adquiere mucha más relevancia y su violación es todavía más reprochable cuando la materia sobre la que se niega el derecho de participación se relaciona con la tutela del ambiente, la salud y la calidad de vida de la población, pues en ese caso existe una obligación constitucional reforzada de respetar la participación de las y los habitantes a partir de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 50 constitucional. El incumplimiento de la consulta establecida en la Ley General de la Administración Pública antes de la promulgación definitiva del decreto ejecutivo N°34.303-MP-MIVAH, le negó a las y los vecinos de Hatillo y al pueblo costarricense en general cualquier oportunidad de opinar y reaccionar sobre una norma de tanta trascendencia para la tutela del ambiente. Concluimos que el procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo para la aprobación definitiva de la norma impugnada violentó el Derecho de la Constitución. Solicitan que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, así como el establecimiento de la plena vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, con el texto establecido antes de la reforma realizada por la norma impugnada.

2.- Por medio de resolución de las 11:44 horas del 30 de junio de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), se cursó esta acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo número 34303MP-MIVAH y se le confirió audiencia a la Procuraduría General de la República.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:50 horas del 28 de julio de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Procuraduría General de la República rindió su informe. Señala que la presente acción tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, publicado en la Gaceta N° 31 del 13 de febrero de 2008, por estimarlo contrario a los numerales 1, 9 y 50 de la Constitución Política. Específicamente, señala que el citado decreto, realiza un cambio de uso de suelo del 70% de la zona de reserva creada para fines de protección y esparcimiento recreacional de los y las habitantes de la localidad de Hatillo, sin que existan estudios técnicos que lo justifiquen, ni consulta previa a la comunidad. En cuanto a la legitimación, en el caso concreto debe resaltarse que la Sala ha sido enfática en permitir la acción directa cuando está de por medio la preservación del medio ambiente, reconociendo tradicionalmente la existencia de intereses difusos en esta materia (sentencia número 1991-03705). En ese sentido, refiere que esta Sala ha reconocido que la legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional de la preservación del medio ambiente corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad, englobando su protección dentro del concepto de intereses "que atañen a lo colectividad en su conjunto" en los términos dispuestos en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Es por ello que, considera que el accionante se encuentra plenamente legitimado para interponer la acción de inconstitucionalidad que plantea, no necesariamente por su condición de diputado de la República, sino como habitante de nuestro país. Explica que en cuanto a la naturaleza de los bienes de la administración y el proceso de desafectación de los bienes de dominio público o demaniales, esta Sala en sentencia número 1991-2306 dispuso que son aquellos que "no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio". Por otra parte, los bienes patrimoniales de la Administración son aquellos que no gozan de las características de los bienes de dominio público en tanto no son de uso público ni están afectados por ley de un modo permanente a un servicio de utilidad general. A partir de lo anterior, destaca la diferencia entre bienes demaniales y bienes patrimoniales de la Administración, entendiendo que la característica común es que ambos son bienes públicos no solo porque su titularidad corresponde a un ente público, sino además por cuanto los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, por lo que los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. De ahí que existe siempre en los bienes de la Administración una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Otro aspecto esencial que distingue a los bienes de dominio público de los denominados patrimoniales, es que cuando la afectación es por ley, no conste el procedimiento utilizado para su afectación o no exista norma expresa en contrario, para su enajenación se requiere de acto legislativo expreso y concreto que los desafecte del demanio público. Entonces, por principio toda desafectación de un bien de dominio público debe realizarse vía ley, salvo que el procedimiento de afectación no se haya realizado por esa vía y así conste expresamente, o bien que la ley lo permita de forma expresa, en cuyo caso el bien puede desafectarse por la misma vía que se afectó, sin que medie necesariamente una norma de rango legal. La excepción a la regla anterior, lo constituyen las áreas silvestres protegidas, consideradas patrimonio natural del Estado, pues en todos los casos, la Ley Orgánica del Ambiente obliga en su artículo 38, a que su cobertura no pueda ser reducida sino es a través de una ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen la medida. Así las cosas, dicho supuesto, aun cuando la afectación haya sido realizada por vía reglamentaria, su desafectación únicamente puede ser realizada vía ley, por la vocación ambiental que tienen estos terrenos. Sostiene que la explicación antes expuesta resulta de vital importancia para emitir su criterio en la presente acción de inconstitucionalidad, pues en aquellos terrenos destinados a un fin público que no formen parte del patrimonio natural del Estado, la ley autoriza su desafectación por la misma vía en que fueron destinados a dicho fin, sin que sea necesaria la existencia de una norma de rango legal si esta no fue la vía de afectación. En cuanto al caso, debe señalarse que el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH -en su redacción original- disponía en su artículo 1° un área de reserva para fines de utilidad pública, de un terreno de 629 563 m2 de extensión propiedad del INVU, para efectos de que dicha institución le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales, en la Ciudad Satélite de Hatillo. De lo anterior se desprende que vía reglamentaria, el Poder Ejecutivo afectó bienes patrimoniales del INVU a un fin público determinado, como lo es la creación de parques y facilidades comunales, no se trata de áreas silvestres protegidas, sino de inmuebles propiedad del INVU destinados a un fin público específico. Posteriormente, mediante la emisión del Decreto Ejecutivo 34303 -norma accionada-, se modificó dicha disposición, toda vez que el Proceso de Proyectos Terminados del INVU determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad indicada, pues únicamente el 30% se encuentra afectado por pendientes superiores o por el artículo 33 de la Ley Forestal al ser áreas de protección, según consta en los considerandos del Decreto. Por otra parte, explica que el Poder Ejecutivo señaló en la parte considerativa de dicho decreto, que el Plan Director Urbano de San José establece el uso de suelo para dichas áreas como "zonas de protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios. A partir de ello, la redacción aprobada en el Decreto en cuestión dispone: "Artículo 1°- Modificar el artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 22778MP-MIVAH publicado en La Gaceta N 9 del 13 de enero de 1994, cuyo texto dirá: Artículo 1°- Declárense zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10° del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. En el caso de las restantes propiedades, que de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano puedan ser desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio, las mismas se destinará al uso que ha sido definido en el Plan Director. En todos los casos el INVU mantendrá su derecho de propiedad sobre los inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales". De la reforma reglamentaria apuntada surge la primera inquietud en relación con la desafectación de los bienes de dominio público, que como se explicó anteriormente, por regla general debe realizarse vía ley si ese fue el mecanismo de afectación o si no consta la forma en que fue afectado el bien. Asimismo, el artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, le otorga a la Asamblea Legislativa la potestad de enajenar o aplicar a usos públicos, los bienes propios de la Nación. En este caso, fue a través de una norma reglamentaria, sea el Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH, que se afectó a un fin público un área de 629.563 m2 propiedad del INVU, para que éste le diera un uso exclusivo de parques y facilidades comunales. Es claro que el acto de afectación no tiene rango de ley, por lo que en virtud del principio de paralelismo de las formas y de lo dispuesto en el numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa arriba comentado, el Poder Ejecutivo tenía la potestad de desafectar, parte del área en cuestión tal como sucedió mediante Decreto Ejecutivo 34303. De igual forma, debe tomarse en consideración que los inmuebles son propiedad patrimonial del INVU, y no terrenos declarados patrimonio natural del Estado, por lo que a criterio de este órgano asesor, no se incumple lo dispuesto en el numeral 121 inciso 14 de la Constitución Política. Refiere que el artículo 69 párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa, establece que "Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual", motivo por el cual si inicialmente el destino fue fijado vía reglamentaria, no existe obstáculo para que una norma del mismo rango modifique dicho destino y permita que a través de lo dispuesto en el Plan Regulador, puedan destinarse los inmuebles a otros fines, convirtiéndolos nuevamente en bienes privados de la Administración, específicamente del INVU, que dentro de sus potestades legales cuenta con la posibilidad de transmitir por venta o adjudicación los terrenos de su propiedad. Desde esa perspectiva, en atención al caso impugnado, la desafectación operada mediante Decreto 34303, se convierte en requisito previo a la autorización para que el INVU utilice sus terrenos para fines distintos a los originalmente fijados en el Decreto 22778-MP-MIVAH y en cumplimiento del fin público que le ha sido asignado. El Decreto accionado surge precisamente de una solicitud realizada por la Junta Directiva del INVU, a partir del acuerdo tomado en la sesión N° 5719 del 13 de junio de 2007, en la cual se discutió la necesidad de contar con terrenos para construir viviendas, a partir de lo dispuesto en el Plan Regulador del Cantón y del criterio elaborado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU, que establecen que de los 629.563 m2 afectados inicialmente, un 70% se podría utilizar para desarrollo habitacional y el otro 30% debe mantenerse por tratarse de pendientes o de áreas de protección. Debe tenerse en consideración que dentro de las potestades del INVU se encuentran buscar soluciones de vivienda para la población y planear el desarrollo y crecimiento de las ciudades, con el fin de promover el mejor uso de la tierra, por lo que debe ponderarse en este caso, entre tener terrenos privados del INVU destinados a parques y facilidades comunales, o encontrar una solución habitacional para la población, ponderación que sólo dicha institución puede realizar en ejercicio de sus competencias en materia de ordenamiento territorial. Dado ello, solicita a esta Sala que se llame al INVU en la presente acción de inconstitucionalidad para que se refiera a los motivos técnicos que fundamentaron el cambio operado. Ahora bien, aun cuando no existe impedimento para que se utilice el mismo procedimiento para desafectar un bien de dominio público, esto jamás podría realizarse en menoscabo de lo dispuesto en una norma legal o constitucional que exijan algo distinto. Entonces, siempre debe respetarse la normativa de rango superior que establezca reglas específicas en materia urbanística, tal como ocurre -por ejemplo- con los porcentajes definidos en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana como mínimos que deben destinarse a áreas de parques y facilidades comunales. De lo anterior, se deduce que la ley establece los mínimos y máximos destinados a dichas áreas de parques y facilidades comunales, e incluso autoriza a disminuir los porcentajes cuando se obtenga alguna mejora o mayor beneficio para la comunidad. De modo tal que, los terrenos en cuestión podrían utilizarse para los fines establecidos en el Plan Regulador, siempre en cada proyecto deberán respetarse los mínimos establecidos por normas superiores para áreas de parques y facilidades comunales, de las cuales no puede privarse a la comunidad por tratarse del disfrute de un derecho fundamental. Enfatiza que la necesidad de contar con parques y facilidades comunales no se menoscaba con el Decreto impugnado, pues al remitir al Plan Regulador de San José deberá respetarse para cada proyecto las áreas ahí contempladas para tales fines y existen usos de suelo destinados a zonas de protección y áreas verdes y uso recreativo. Sostiene que si bien esta Sala Constitucional ha protegido la existencia de parques y facilidades comunales como parte del contenido del derecho al ambiente, lo cierto es que únicamente ha protegido la existencia de los porcentajes mínimos establecidos en la ley para dichas áreas. En otras palabras, no existe un derecho fundamental específico a disfrutar de porcentajes más allá de los fijados por el legislador. Partiendo de lo anterior, señala que el Decreto 34303 no elimina la exigencia general de contar con áreas de parques y facilidades comunales, pues ello se encuentra regulado en normativa superior, lo que hace dicho decreto es desafectar parte del área de 629.563 m2 para que el INVU pueda destinarlo a otros fines, según lo dispuesto en el Plan Regulador del cantón, en ejercicio de las potestades que le asigna su ley de creación y según la competencia municipal en materia de ordenamiento territorial. Sin embargo, los mínimos exigidos por ley para dichas áreas deberán siempre respetarse al realizarse cada proyecto. Por lo tanto, concluye que si bien en principio la desafectación de los bienes de dominio público debe ser autorizada vía ley, esto ocurre cuando el destino inicial fue fijado por una norma de tal naturaleza o se desconoce el acto de afectación. La afectación realizada vía Decreto puede eliminarse por la misma vía, siempre y cuando no exista una norma legal o constitucional que exija algo distinto, como en el caso del patrimonio natural del Estado. Por otro lado, indica que lo que pretende el decreto impugnado es delegar en el Plan Regulador de San José la determinación de cuáles terrenos del cantón de Hatillo y propiedad del INVU puedan ser destinados para fines de vivienda, servicios y/o comercio. Al respecto, apunta que la jurisprudencia judicial y administrativa ha reconocido la potestad de las municipalidades de dictar normas relativas al ordenamiento territorial en su respectiva jurisdicción. Así queda respaldado en la Ley de Planificación Urbana 4240 del 15 de noviembre de 1968, que en su artículo 15 dispone la potestad de dichos entes de implantar un plan regulador y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, para efectos de planificar y controlar el desarrollo urbano dentro del cantón. Entonces, la delegación realizada en el Decreto impugnado al Plan Regulador respectivo, se ajusta a las atribuciones otorgadas a las municipalidades en materia de ordenamiento urbano. Sin embargo, el respectivo Plan Regulador deberá proteger aquellos sitios que resulten de importancia por los recursos naturales existentes o que son necesarios para contener el crecimiento urbano, según los criterios técnicos que fundamentaron la aprobación de dicho plan. Del criterio anteriormente expuesto, se desprende que la delegación realizada en el Decreto impugnado no resulta por sí misma violatoria del derecho al ambiente, pues al remitirse al Plan Regulador de San José la posibilidad de fijar las zonas destinadas para vivienda, comercio o servicios, es este el que debe establecer todas las garantías de carácter ambiental. Añade que esta Sala ha reconocido que la competencia del INVU en esta materia es solamente de carácter residual, ante la inexistencia de un Plan Regulador, por lo que el Decreto impugnado lo que hace es ajustar la normativa existente a dicho criterio, al delegar al órgano competente en materia de ordenamiento territorial. Apunta que el hecho de que en su momento se les haya fijado un destino público determinado a estos inmuebles, no implica per se, que ellos cuenten en su totalidad con una vocación ambiental determinada. Por el contrario, se trata de terrenos destinados en forma inicial a cumplir con el fin asignado legalmente al INVU, dentro del que se encuentra la posibilidad de transmitir por venta o adjudicación los terrenos de su propiedad a particulares y solucionar el problema de vivienda. De igual forma, el decreto impugnado no está eliminando las zonas de protección que constituyen los márgenes de los ríos, pues incluso dichas áreas fueron contempladas en el texto del decreto como zonas de reserva. No obstante, sostiene que no corresponde a la Procuraduría, como órgano asesor analizar los criterios utilizados por el INVU para gestionar el cambio respectivo, por lo que resulta indispensable llamar a dicha institución para que se refiera a los motivos que fundamentaron la emisión del Decreto. Menciona que no puede negarse que cualquier intervención humana y el crecimiento de las ciudades generan un impacto desde el punto de vista ambiental. Sin embargo, el Estado se encuentra obligado a garantizar facilidades de vivienda a la población en general, y es precisamente esa una de las finalidades del Instituto de Vivienda y Urbanismo, para lo cual necesita disponer de los inmuebles de su propiedad. Finalmente, el accionante considera que el Decreto impugnado resulta inconstitucional, por cuanto no se realizó una consulta a la comunidad. Al respecto, explica que en materia de aprobación de normas de carácter general, según el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública que establece la posibilidad del Poder Ejecutivo o del respectivo Ministerio de someter a información pública el anteproyecto del Decreto. A partir de dicha disposición, expone que esta Sala Constitucional se ha referido en algunas ocasiones sobre el tema de la audiencia en materia de aprobación de decretos ejecutivos, indicando que se trata de un tema de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad. Agrega que el criterio sostenido por esta Sala, ha sido incluso con posterioridad a la reforma señalada por el accionante del artículo 9 de la Constitución Política, operada en el año 2003, por lo que pareciera que la jurisprudencia ha sido uniforme en este tema. Dado lo anterior, este extremo alegado sería de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad. Concluye que no se observa vicio de constitucionalidad alguno con la aprobación del Decreto impugnado, sin perjuicio de que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo sea llamado a explicar los motivos que justificaron el cambio operado.

4.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:56 horas del 19 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), Edgar Danilo Rodríguez Montero, portador de la cédula de identidad número 1-0520-0468, presenta coadyuvancia activa dentro del presente proceso. Expone que la comunidad de Hatillo cuenta con la Asociación de Desarrollo Integral de la Ciudad Satélite de Hatillo y la Comisión Áreas Verdes de la Mesa de Diálogo de las Fuerzas Vivas de Hatillo. Solicita que se determine un nuevo decreto que no otorgue en dación de pago de parte del INVU a la Municipalidad, la llamada reserva tres, que se dejen sin efecto salvo los derechos adquiridos de buena fe, que se obligue a desalojar el área usurpada y desforestada y, por último, que se determinen los derechos de la Asociación de Desarrollo Integral de la Ciudad Satélite de Hatillo.

5.- Por resolución de las 16:09 horas del 06 de setiembre de 2011, se dispuso tener como coadyuvante a Edgar Danilo Rodríguez Montero. Asimismo, se turnó esta acción al Magistrado Ponente (ver resolución en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales).

6.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 18:26 horas del 27 de junio de 2012, se tuvo por ampliada la presente acción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, se tuvo como intervinientes en este asunto al Ministro de la Presidencia, Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos, Alcalde de San José, y Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Además, se le solicitó al Alcalde de San José y al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que indicaran si ya se han otorgado permisos de construcción en los terrenos a los que se refiere este asunto.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:41 horas del 23 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), el Ministro de la Presidencia atendió la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiesta que como consta en los considerandos que fundamenta la emisión del Decreto número 34303-MP-MIVAH, aquí impugnado, existió un acuerdo de Junta Directiva del INVU, sesión ordinaria número 5619 del 13 de junio de 2007, que acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 25902-MP-MIVAH-MINAE. Refiere que el INVU es quien debe aportar a esta Sala los criterios técnicos y legales que fundamentaron la modificación del Decreto Ejecutivo Nº 25902-MP-MIVAH-MINAE, que tiene como fin armonizar con el Plan Director Urbano de San José, la distribución de zonas de reserva para fines de utilidad pública de las propiedades del INVU, ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo. Indica que el origen técnico de la modificación se basó en el informe de Proceso de Proyecto Terminados del INVU, que elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. Señala que lo actuado es conforme con la normativa vigente, dado que el cantón de San José posee un Plan Director Urbano, donde cualquier uso de las propiedades está sujeto a lo dispuesto en dicha normativa. Afirma que según se argumentó en el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH, el Plan Director Urbano de San José, en cuanto al uso del suelo determinado para dichas zonas, es de zonas de protección sujetas a estudio y de uso condicional en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios. Sostiene que, a su vez, el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629.563 m2 propiedad del INVU, y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional. Explica que estas razones, que además forman parte de los considerandos que fundamentaron la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 22778 por el Decreto aquí impugnado, son válidas y eficaces, fundadas en criterios técnicos y ratificados por la Procuraduría General de la República en el informe emitido dentro de esta acción. Menciona que también se coincide con la posición de la Procuraduría, en lo referente a la consulta a la comunidad, lo cual constituye un tema de legalidad.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:27 horas del 27 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Presidenta del Concejo Municipal de San José y el Alcalde de San José atendieron la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiestan que las zonas de reserva a las cuales hace alusión la acción de inconstitucionalidad son, en su mayoría, propiedad del INVU. Refieren que según lo informado por la parte técnica de esa Municipalidad, no sería posible delimitar los 629.563 m2, toda vez que el área indicada está distribuida en todo lo que contempla los parques, facilidades comunales, áreas verdes, zonas de protección, y áreas de reserva de todo el distrito de Hatillo, incluyendo Sagrada Familia y Colonia 15 de setiembre. Indican que, en consecuencia, siendo el INVU el propietario registral de dichas zonas de reserva, corresponde a dicho instituto emitir un estadístico con la indicación de qué áreas, predios y ubicación de dichas áreas de reserva, han sido vendidas a terceros y con qué uso o finalidad. Aclaran que en relación con los permisos de construcción otorgados en las zonas indicadas, adjuntan el informe número SPP1-1776-2012 del 16 de julio de 2012, suscrito por la Encargada de Procesos de Permisos de Construcción de esa Municipalidad, donde se da respuesta al requerimiento. Solicitan que se declare sin lugar la acción.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:19 horas del 30 de julio de 2012 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales), la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos atendió la audiencia conferida dentro de esta acción. Al respecto, manifiesta que ese Despacho considera que el accionante se encuentra legitimado en razón de que esta Sala efectivamente ha reconocido como intereses difusos aquellos relacionados con la protección del medio ambiente. Alega que sobre el ajuste a Derecho del decreto impugnado, ya la Procuraduría mediante Opinión Jurídica Nº OJ-7-2009 fue clara en su análisis, abarcando incluso aspectos no invocados por el accionante, por lo que se acogen a dicho pronunciamiento. Aduce que sobre la posibilidad de variar el destino de las zonas verdes y comunales a proyectos de vivienda a partir de la emisión del Decreto Ejecutivo número 34303, que modifica el artículo 1º del Decreto Ejecutivo 22778-MP-MIVAH, la Procuraduría realizó un análisis que comparte ese Despacho, el cual consistió en determinar si el decreto es la figura jurídicamente válida para variar el destino de las zonas verdes y comunales establecidas en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH a proyectos de vivienda. Expresa que en cuanto a la supuesta falta de estudios técnicos previos que justifiquen la medida y demuestren que las áreas desprotegidas ya no cumplen con los fines que motivaron su creación, se debe tener presente no solo el estudio que expresamente invoca el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en su acuerdo de Junta Directiva de la sesión ordinaria número 5619 celebrada el 13 de junio de 2007, donde se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 25902, de conformidad con estudio elaborado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU, quien determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% se encuentra afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal, sino que debe comprender además el análisis de la materia con la que se vincula, pues el INVU además de ser la encargada de procurar soluciones a los problemas de vivienda, también debe elaborar el plan nacional de desarrollo urbano y los planes regionales. Refiere que además del estudio del Proceso de Proyectos Terminados del INVU, el decreto impugnado pretende armonizar lo regulado con el Plan Director Urbano de San José, plan que debe estar precedido por una serie de estudios que justifiquen los usos de suelo, densidades y alturas que dicho plan proponga. Indica que la competencia prevalente en materia de ordenación del territorio la ostentan los gobiernos locales, por lo que resulta lógico armonizar los usos de suelo con el Plan Regulador. Señala que la armonización de los lineamientos de planificación y ordenación del territorio que pretende el Decreto impugnado no vienen a desproteger el ambiente, no solo porque remiten a los instrumentos técnicos de planificación previstos por el legislador, sino también porque el Decreto es claro en señalar que la declaratoria de "zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicadas en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10 del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponde a zonas de protección". Afirma que con el Decreto impugnado se deja bajo responsabilidad de la Municipalidad el análisis de cada caso concreto a la luz de los estudios que integren dicho Plan Director Urbano; además, el Decreto en mención no puede tenerse como una derogatoria de todas aquellas disposiciones que obligan al respeto de porcentajes mínimos destinados a parques y facilidades comunales. Sostiene que en cuanto a los argumentos del accionante, relativos al derecho de participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente, así como el principio democrático, son cuestiones que sin duda alguna debe cumplir el Plan Regulador, norma a la que se remite en términos de protección en el Decreto impugnado. Explica que no cabe duda alguna de la necesaria consulta, en este caso, no del Decreto impugnado sino del Plan Director Urbano, plan al que hace remisión el Decreto Nº 34303-MP-MIVAH. Menciona que la Ley General de la Administración Pública hace referencia a una posibilidad de audiencia, la que no debe confundirse con obligatoriedad de la misma. Aclara que en casos como el referido, en el que lo único que pretende el decreto en concreto es armonizar con el Plan Director Urbano de San José, la distribución de zonas de reserva para fines de utilidad pública, de las propiedades del INVU ubicadas en la Ciudad Satélite de Hatillo, pretendiendo como resultado de dicha reforma concretamente una distribución adecuada de áreas de reserva en Hatillo que sea acorde con el Plan Regulador Urbano de San José, el consultado y ampliamente discutido debe ser el Plan Regulador, cuya consulta resulta ser un requisito para el gobierno local. Estima que por lo expuesto, el Decreto impugnado no es contrario a la Constitución, de manera que solicita que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

10.- Mediante constancia suscrita por el Secretario de esta Sala en fecha 07 de agosto de 2012, se hace saber que no aparece que del 05 de julio al 06 de agosto de 2012, el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo hubiera rendido el informe que le fue requerido dentro de este asunto.

11.- Por resolución de Magistrado Instructor de las 10:56 horas del 04 de setiembre de 2012, se solicitó prueba para mejor resolver al Alcalde de San José y Presidente del Concejo Municipal de San José, para que indicaran lo siguiente: 1) cuántos metros cuadrados de zona verde y parques están dispuestos al año 2012 para el distrito de Hatillo, sin contar el área de 629.563 metros cuadrados, propiedad del INVU, que es objeto de esta acción. Además, se le concedió al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el plazo de 48 horas para que aportara el informe que en su momento le fue requerido.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 13:53 horas del 14 de setiembre de 2012, informa bajo juramento Álvaro González Alfaro, Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que lleva razón el accionante en el sentido que mediante Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH se cambió el destino de las áreas de reserva de la Ciudad Satélite de Hatillo para fines de utilidad pública, con una extensión de 629.563 metros cuadrados con un uso de parques y facilidades comunales conexas, para que parte de este terreno pueda ser desarrollable con fines de vivienda, servicios, comercio, entre otros, destinadas al uso definido por el Plan Director Urbano, delimitadas las zonas de protección. Refiere que debe entenderse como "áreas de reserva" el resto de finca donde se desarrolló un proyecto habitacional y queda como parte del terreno sin urbanizar, lógicamente este resto está excluido de las áreas de parque y facilidades comunales que, por ley, se dejan en los desarrollos urbanísticos. Indica que la afectación de las áreas de reserva pertenecientes al INVU fue dada por medio de Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH, y por el mismo procedimiento fueron desafectadas, es decir, a través del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH, lo cual es conteste con la Opinión Jurídica número OJ-7-2009, emitida por la Procuraduría General de la República. Señala que las áreas de reserva propiedad de su representada, a las que se les cambió de destino, no son áreas que devienen del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana y, por tanto, el INVU está autorizado por ley para desafectarlas y darles otro destino. Afirma que para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados, según consta en acta número 5619 artículo 6), además, se emitió el análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007. Sostiene que dicho cambio de destino de esas áreas está relacionado con lo establecido en el Plan Director Urbano; es decir, las áreas en donde se permiten la construcción de viviendas, comercios, entre otros, se ubican en las zonas que el Plan Director Urbano destina para ese fin. Explica que en lo concerniente a la solicitud de información sobre permisos de construcción en las áreas de reserva del INVU, debe indicarse que se firmaron dos convenios mediante los cuales su representada permitió que sea utilizado parte de esos terrenos en destinos que tienen un fin público y de esparcimiento para la comunidad de Hatillo. Aduce que se firmó un convenio con la Compañía de Fuerza y Luz para el acceso de la toma de agua e inicio de canal de conducción de la presa de la Planta Hidroeléctrica Los Anonos, para lo cual se asignó un área que comprende 93.919 metros cuadrados; asimismo, se firmó un convenio con la Municipalidad de San José y con el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José para la construcción de la Ciudad Deportiva para los Juegos Centroamericanos en un área de 37.088 metros cuadrados del terreno propiedad del INVU y de naturaleza identificada como reserva. Alega que este uso fue certificado por la Municipalidad de San José, estando de conformidad con la zonificación dispuesta en el Plan Director Urbano y teniendo un fin de utilidad pública al contribuir con el fortalecimiento del deporte y recreación de la población. Aclara que no existe ningún otro permiso o autorización por parte de su representada para la construcción de cualquier otra obra, ni se está desarrollando ningún proyecto urbanístico en los terrenos de reserva. Menciona que los convenios firmados están respaldados por el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH y se han destinado estas áreas a satisfacer un interés general de utilidad pública, contribuyendo en el desarrollo de los habitantes y saneamiento urbano. Solicita a la Sala que en virtud de lo explicado se desestime la acción.

13.- Por escrito recibido en la Secretaría de esta Sala a las 09:43 horas del 18 de setiembre de 2012, se apersonan Sonia Zamora Bolaños y Johnny Francisco Araya Monge, por su orden Presidenta del Concejo Municipal de San José y Alcalde de San José, para atender la solicitud efectuada por esta Sala mediante resolución de Magistrado Instructor de las 10:56 horas del 04 de setiembre de 2012. Al respecto, manifiestan que para dar respuesta a la prevención realizada por este Tribunal, anexan el informe del Departamento de Información Catastral y Geográfica de esa Municipalidad, en el que se constata la siguiente información: en el distrito de Hatillo existen 40.845 metros cuadrados correspondientes a áreas de juegos (que incluye juegos infantiles y plazas); además, 159.457 metros cuadrados correspondientes a áreas verdes (que incluye isletas viales, lotes sin uso, lotes vacíos, parques, potrero, terreno inculto, zona verde, entre otros), para un total de 200.303 metros cuadrados aproximadamente. Solicitan a la Sala que se declare sin lugar la acción.

14.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en las ediciones número 148, 149 y 150 del Boletín Judicial, de los días 3, 4 y 5 de agosto de 2011 (visible en el Sistema de Gestión de Despachos Judiciales).

15.- Se prescinde de la audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 ibídem, por considerar que existen suficientes elementos de juicio para resolver esta acción.

16.- La Sala Constitucional por sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012, declaró parcialmente con lugar la acción, solo en cuanto al agravio relacionado con el artículo 50 de la Constitución Política; en consecuencia, declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. En lo demás, por mayoría, se declaró sin lugar la acción, con voto salvado de los Magistrados Armijo Sancho, Cruz Castro y Rueda Leal, quienes también declararon con lugar la acción por violación al artículo 9 de la Constitución Política.

17.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Rueda Leal; y,

Considerando:

I.- DE PREVIO. De conformidad con lo que dispone el artículo 11 de la Ley de esta sede, no hay recurso contra las sentencias, autos o providencias de la jurisdicción constitucional. Sin embargo, se ha dicho (v.gr., en la resolución número 1028-92 de las 14:30 horas del 22 de abril de 1992, reiterada después en múltiples otras ocasiones) que la Sala puede revisar sus propios pronunciamientos cuando se constate que ha habido un grave error de apreciación, como consecuencia del cual se produzca indefensión o se incurra en denegación de justicia. En el sub lite, mediante sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012, esta Sala declaró parcialmente con lugar la acción, solo en cuanto al agravio relacionado con el artículo 50 de la Constitución Política y, por mayoría del Tribunal, se declaró sin lugar la acción respecto de los demás extremos invocados. Empero, al haberse incurrido en un error material al momento de consignar el voto de la Magistrada Calzada en aquella oportunidad, lo procedente es anular la sentencia indicada y dictarla como de seguido se expone.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. La acción cumple los requisitos formales exigidos por la Ley de la Jurisdicción Constitucional y es admisible por tratarse de la defensa del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, para lo cual el artículo 50 de la Constitución otorga la más amplia legitimación y la Sala ha establecido la existencia de intereses difusos.

III.- EL PLANTEAMIENTO DE LA ACCIÓN. En síntesis, en la acción se alegan dos puntos. El primero consiste en que el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, aquí impugnado, no se fundamentó en un estudio técnico que justificase, conforme a las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, el cambio de uso de suelo de los terrenos destinados a parques y áreas verdes para la comunidad de Hatillo (los cuales se constituyeron originalmente a través del Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993), a efecto de convertirlos en futuras urbanizaciones con viviendas, comercio y servicios. Respecto a este punto, el accionante estima que se vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como la calidad de vida de los vecinos de esa comunidad, en detrimento del numeral 50 de la Constitución Política, debido a la disminución de áreas verdes que se daría en ese distrito. El segundo alegato se refiere a la participación ciudadana en asuntos que puedan afectar el ambiente, dado que el decreto en cuestión no fue sometido al proceso de consulta establecido en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, omisión que atenta contra el ordinal 9 de la Carta Política.

IV.- LA NORMA IMPUGNADA Y LA NORMA QUE SE MODIFICÓ. El accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, así como el establecimiento de la plena vigencia del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, con el texto establecido antes de la reforma realizada por la norma impugnada. Este último decía originalmente lo siguiente:

"Artículo 1: Declárese zonas reservadas para fines de utilidad pública, los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión de 629 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas.

Artículo 2: Autorícese a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para crear una junta administradora que coadyuve en el diseño y posterior administración del complejo de parques objeto de este decreto.

Artículo 3: Rige a partir de su publicación".

Por su parte, el decreto impugnado N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, dispone lo siguiente:

"Artículo 1°-Modificar el artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 22778-MP-MIVAH publicado en La Gaceta N" 9 del 13 de enero de 1994, cuyo texto dirá:

Artículo 1°-Declárense zonas de reserva para fines de utilidad pública aquellas propiedades del INVU ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo, correspondiente al distrito 10° del cantón de San José, delimitación que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, su uso corresponda a zonas de protección. En el caso de las restantes propiedades, que de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano puedan ser desarrollables para fines de vivienda, servicios y/o comercio, las mismas se destinarán al uso que ha sido definido en el Plan Director. En todos los casos el INVU mantendrá su derecho de propiedad sobre los inmuebles, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales" Obsérvese que en el caso de las zonas reservadas, con una extensión de 629.563 metros cuadrados, originalmente fueron destinadas a uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas. Posteriormente, el Poder Ejecutivo decretó que de conformidad con el Plan Director Urbano de San José, una parte fuera destinada a zonas de protección según la legislación vigente, y en el caso del área restante -lo que cuestiona el accionante- se actuara de conformidad con el mismo Plan Regulador Urbano, para que pudiera ser desarrollable para fines de vivienda, servicios y/o comercio y, por ende, fuese destinado al uso definido en ese Plan Director. Aclarado este punto, se procede a analizar las inconstitucionalidades invocadas.

V.- PRIMER ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. LA LESIÓN AL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. Para examinar la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, y determinar si contraviene el derecho reconocido en el numeral 50 de la Carta Política, se debe recordar la importancia que le ha conferido la jurisprudencia constitucional a la existencia de áreas verdes y parques en las comunidades. Estas zonas guardan estrecha relación con el derecho al esparcimiento, recreación, calidad de vida, ambiente y salud de los habitantes de una población. Por tal razón, este Tribunal se ha encargado de potenciarlas en sus precedentes.

VI.- LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ÁREAS VERDES Y PARQUES. Han sido varios los pronunciamientos emitidos por este Tribunal Constitucional en los que se ha enfocado el papel fundamental que cumplen las áreas verdes en el desarrollo integral de las personas y el mejoramiento de su calidad de vida. Véase, en primer término, lo dispuesto en el voto número 2011-012164 de las 09:25 horas del 09 de setiembre de 2011:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área" (lo resaltado no es del original) Por otra parte, en sentencia número 2011-007312 de las 11:02 horas del 03 de junio de 2011, la Sala explicó lo siguiente:

"(...) Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Planificación Urbana en relación con la obligación de establecer zonas que deben estar destinadas a parques y zonas verdes comunales conllevan una finalidad específica que es garantizar el disfrute de los habitantes de ese proyecto habitacional a gozar de áreas verdes para el esparcimiento y responder por el derecho de todos y todas a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado" (lo destacado no corresponde al original)

En sentencia número 2008-015754 de las 09:14 horas del 21 de octubre de 2008, esta Sala se pronunció en el siguiente sentido:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza" (lo resaltado no corresponde al original).

Mediante el voto número 2007-16242 de las 12:21 horas del 09 de noviembre de 2007, la Sala expuso que:

"(...) debe indicarse que este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades" (lo destacado no es del original)

Por último, en sentencia número 2001-06925 de las 18:06 horas del 17 de julio de 2001, este Tribunal explicó lo siguiente:

"(...) Estima la Sala que la Dirección recurrida y en general el Estado debe respetar y velar por el acatamiento de esa normativa, pues no debe obviarse que hoy más que antes el acelerado desarrollo urbano ha generado la necesidad de que se creen y protejan amplias zonas verdes que sirvan no solo como "pulmones de las ciudades" y con ello se proteja el medio ambiente, sino que además sirvan para el esparcimiento y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos, quienes usualmente en unión familiar disfrutan de ellos, motivo por el cual deben tener particular tutela del Estado costarricense, en tanto contribuyen al cumplimiento de sus fines y a la tutela de los derechos fundamentales de la población en general" (lo subrayado no corresponde al original)

Si bien algunos de los precedentes introducen el tema de la Ley de Planificación Urbana, lo importante a efectos de esta sentencia es constatar que, a lo largo de los años, este Tribunal Constitucional ha mantenido una postura constante en la trascendencia de proteger e incentivar el establecimiento de zonas verdes y parques en las comunidades.

En sentencia número 2006-017126 de las 15:05 horas del 28 de noviembre de 2006, este Tribunal señaló que la noción de "ambiente" establecida en el artículo 50 de la Constitución, debe comprenderse en un sentido "macro-ambiental". Esto significa que no solo involucra la protección a los elementos primarios de la naturaleza, sino también aspectos relativos a la economía, explotación agrícola, actividad urbana (v.gr., lo relacionado a la planificación de las ciudades), entre otros elementos:

"(...) Asimismo, es importante resaltar que en la jurisprudencia constitucional el concepto de " ambiente " no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles; sino que lo ha entendido de una manera integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos relativos a la economía, en lo que se refiere a la generación de divisas a través del turismo y/o la explotación agrícola (sentencias número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve); y a lo relativo a la actividad urbana, que comprende la planificación de las ciudades, la determinación de usos de suelo, el tratamiento de la basura (sólida, de desechos tóxicos, aguas residuales), el control sónico, planeamiento de las vías públicas, y la regulación de los anuncios publicitarios (sentencia número 2003-3656). Finalmente, debe reiterarse la indisoluble relación que se plantea entre la protección al medio ambiente y la efectiva garantía de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y, en general, a la posibilidad del ser humano de desarrollar una existencia en concordancia con su dignidad intrínseca. Esta Sala ha indicado que: "(...) proteger la naturaleza, que es patrimonio mundial, es también salvaguardar no solo la vida del hombre y su salud, sino también la de la humanidad sobre la tierra" (lo destacado no corresponde al original)

De lo anterior se concluye que las zonas verdes y parques constituyen objeto del derecho de los vecinos a disfrutar de áreas de esparcimiento. Esto guarda relación con la calidad de vida de los ciudadanos, en especial de aquellos que habitan en zonas urbanas, lugar en el que las áreas verdes escasean merced a la presión generada por la inmigración rural a las ciudades y la correlativa deficiente planificación urbana. Precisamente, las zonas de esparcimiento y la presencia de vegetación en la vida humana constituyen elementos fundamentales del desarrollo integral del individuo, puesto que el recreo y la práctica de los deportes por parte de niños y adultos fomenta la unión familiar y previene manifestaciones de violencia social y delincuencia.

Asimismo, desde el punto de vista del derecho a la salud, las áreas verdes y parques sirven como pulmones de las ciudades. Esto acarrea beneficios obvios como disminución de las enfermedades respiratorias e incluso, desde el punto de vista de la salud mental, contribuye a reducir el estrés y propiciar un ambiente estéticamente placentero y relajante. De esta forma, el manejo de áreas verdes urbanas se convierte en una estrategia para que nuestras ciudades sean más habitables, placenteras y sostenibles.

En este sentido, la División de Medio Ambiente del Departamento de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo (Sorensen, Barzetti, Keipi y Williams 1998) ha establecido una serie de beneficios que acarrean las zonas verdes en centros urbanos. En concreto, se señalan beneficios ambientales como la mejora en la calidad del aire. Se indica también que los árboles pueden proporcionar un aumento significativo en el confort humano, al influir sobre el grado de radiación solar, el movimiento del viento, la humedad, la temperatura del aire, así como la protección ante fuertes lluvias que acosan al peatón. Igualmente se da una incidencia en el efecto del calor, pues en aquellos centros urbanos con escasa o nula vegetación y extensas áreas pavimentadas, tales superficies solo disipan el calor del sol muy lentamente. Esto deriva en un rápido incremento de la temperatura, conocido como el efecto de "isla de calor urbano", donde una ciudad se calienta rápidamente y mantiene altas temperaturas. Destaca el estudio, entre otras ventajas, que la llamada "forestación urbana" coadyuva a controlar la erosión y proteger las cuencas hidrográficas, fuente de suministro de agua potable a los centros urbanos, así como a disminuir el problema de inundaciones.

VII.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS Y LA MOTIVACIÓN DE ESTOS ÚLTIMOS. En sentencia número 11155-2007 de las 14:49 horas de 1° de agosto de 2007, este Tribunal se refirió en los siguientes términos al principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos:

"(...) Arbitrariedad es sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero capricho o voluntad del agente público. La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la arbitrariedad ha venido operando como un poderoso correctivo frente a las actuaciones abusivas y discriminatorias de las administraciones públicas cuando ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta, naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la arbitrariedad cumple un papel de primer orden (...)

El quebranto de los límites señalados al dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una actuación arbitraria prohibida, carente de validez y eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución como del ordenamiento jurídico infraconstitucional. A mayor abundamiento, sobre el principio de referencia, este Tribunal Constitucional, en el Voto No. 14421-04 de las 11:00 hrs. del 17 de diciembre del 2004, con redacción del Magistrado ponente, señaló lo siguiente:

"(...) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad, evitando que las administraciones públicas sorprendan a

los administrados con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (...)" (lo destacado no es del original) Por otra parte, en el voto número 2004-03692 de las 10:19 horas del 16 de abril del 2004, la Sala efectuó algunas consideraciones relacionadas con la motivación de los actos administrativos:

"Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas, habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos se descubre así una función supraprocesal de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. El concepto mismo de motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho (...)" (lo destacado no corresponde al original) En síntesis, en el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos administrativos implica imponer una limitación al poder público, ya que se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones. La motivación es la "(...) fundamentación que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten, tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende con la decisión. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa" (véase sentencia número 7924-1999 de las 17:48 horas del 13 de octubre de 1999).

En el caso de los decretos ejecutivos, como actos públicos que son, debe cumplirse con estas exigencias dispuestas a nivel constitucional, en aras de que los administrados a quienes les afectaría tal normativa tengan conocimiento de las razones por las cuales se toma determinada decisión, evitando cualquier modificación arbitraria al ordenamiento preestablecido. No solamente es necesario que en el acto público se indique expresamente el motivo que sirve de sustento para la toma de una decisión, sino que se debe invocar un criterio razonable en la toma de decisiones, so pena de infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad en mención.

En relación con lo anterior, el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) dispone que "en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia". La Sala ha reconocido el contenido de esta norma como un principio general de Derecho, que en resumidas cuentas se refiere a la razonabilidad y proporcionalidad que deben observar las normas y actos públicos, y que debe tenerse como parámetro de constitucionalidad (véase sentencia número 2359-94 de las 15:03 horas del 17 de mayo de 1994). Contrario sensu, una norma o acto público que no cumpla con las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o con los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, devendría en irrazonable o desproporcionada y, por ende, inconstitucional.

Asimismo, el ordinal 17 de la LGAP establece que la discrecionalidad administrativa está limitada por los derechos de los particulares frente a la Administración. Esto significa que la discrecionalidad no es absoluta, sino que encuentra su límite -entre otros- en los derechos de los administrados (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado).

Por último, el numeral 136 inciso a) de la LGAP exige la debida motivación para los actos que limiten o supriman derechos. Señala esta norma que: "Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos: a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos subjetivos; (...)". Así las cosas, si correlacionamos estas normas legales se llega a la conclusión que la Administración ciertamente ostenta ciertas potestades discrecionales; empero, estas potestades no son ilimitadas y, además, las decisiones que se tomen con fundamento en estos poderes deben ser motivadas de forma que no contravengan principios elementales del Derecho como la razonabilidad y proporcionalidad, y lo relativo a las reglas de la ciencia o de la técnica, justicia, lógica y conveniencia.

VIII.- EL CAMBIO DE DESTINO VERIFICADO EN EL DECRETO EJECUTIVO NÚMERO 34303-MP-MIVAH DEL 23 DE NOVIEMBRE DE 2007. En la especie, el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993 fue modificado casi 14 años después por el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, objeto de esta acción. Como consecuencia de tal modificación, se alteró el destino dado a los terrenos originalmente dirigidos a fines de utilidad pública, esto es, al uso exclusivo de parques y facilidades comunes conexas, toda vez que con la nueva normativa tales bienes fueron dispuestos para que pudieran utilizarse -parcialmente- con fines constructivos, en consonancia con el Plan Regulador correspondiente.

En el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993, el Poder Ejecutivo consignó originalmente las siguientes razones para sustentar su emisión:

Considerando:

"I.- Que dado el crecimiento urbano del Área Metropolitana, la situación en cuanto a demandas de áreas ha aumentado, II.- Que el Estado considera de interés público la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana III.- Que el INVU es porpietario (sic) de los terrenos que en su mayoría se encuentran situados en las márgenes de los ríos Tiribí y María Aguilar, y a lo largo de la carretera de circunvalación que atraviesa el Proyecto Urbanístico de Hatillo IV.- Que los vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarolle (sic) nuevos proyectos habitacionales en esa zona.

V.- Que la densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional.

VI.- Que es de interés del Gobierno Central, equilibrar las áreas verdes del Area Metropolitana" (lo destacado no es del original) Por su parte, el Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007 establece los siguientes motivos para fundamentar esa norma:

Considerando:

"I.-Que mediante el Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH, publicado en La Gaceta N° 9 del 13 de enero de 1994, se declararon "zonas reservadas para fines de utilidad pública los terrenos propiedad del INVU, ubicados en las áreas de reservas de la Ciudad Satélite de Hatillo con una extensión aproximada de 629. 563 m2, necesarios para que el citado Instituto mantenga sus derechos de propiedad, pero les dé el uso exclusivo de parques y facilidades comunales anexas".

II.-Que según Acuerdo de Junta Directiva del INVU, artículo 11, inciso 6) del acta de la sesión ordinaria N° 5619, celebrada el 13 de junio del 2007, se acordó solicitar al Poder Ejecutivo la modificación del artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 25902-MP-MIVAH-MINAE.

III.-Que según el Acuerdo mencionado, el Proceso de Proyectos Terminados del INVU elaboró estudios y determinó que se podría utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad, siendo que el restante 30% está afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal.

IV.-Que en virtud de poseer el cantón de San José un Plan Director Urbano, cualquier uso y destino posibles de las propiedades, estaría sujeto a lo dispuesto en dicha normativa cantonal especial, lo anterior en estricto apego y respeto a los artículos 42, 43, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana.

V.-Que en cuanto al Plan Director Urbano de San José, el uso del suelo determinado para dichas zonas es de "Zonas de Protección sujetas a estudio y de uso condicional" en algunos casos, mientras que para otros están contemplados de manera expresa los usos de vivienda, comercio y servicios.

VI.-Que de conformidad con el Plan Urbano de Ordenamiento Territorial de San José, dentro de los 629 563 m2, propiedad del INVU y que fueron destinados a reserva en el distrito de Hatillo, muchos se localizan en zonas cuyo uso de suelo permite su desarrollo habitacional o institucional.

VII.-Que la Ley de Planificación Urbana N" 4240 faculta al INVU a dictar las normas de desarrollo relativas a las materias de desarrollo urbano del país por su carácter de asesor técnico en materia de urbanismo, así como confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales.

VIII. -Que la Sala Constitucional, mediante el Voto N" 4205-96 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, indicó que: en consonancia con la jurisprudencia citada, es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales... ".

IX.-Que es de interés para el Gobierno cumplir con las necesidades de vivienda de la ciudadanía dentro del respeto y equilibrio con el medio ambiente y su normativa" (lo destacado no es del original) Finalmente, de acuerdo con la información que consta en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ), la versión vigente del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH mantiene su motivación original pues el Decreto Ejecutivo número 34303-MP-MIVAH únicamente modificó el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH. Es decir, en lugar de proceder con la derogatoria del Decreto número 22778-MP-MIVAH, y luego emitir un nuevo decreto con diversa motivación, se deja el primero con una motivación absolutamente ajena a lo que se regula.

Tal circunstancia significa una contradicción lógica interna en el Decreto Ejecutivo número 22778-MP-MIVAH porque la misma argumentación utilizada para justificar que los terrenos en cuestión fueran destinados al uso exclusivo de parques y facilidades comunales conexas (interés público en la conservación y utilización como "parques fluviales" de los terrenos que abarcan márgenes de todos los ríos que atraviesan el Área Metropolitana, vecinos de Hatillo han solicitado repetidamente al INVU que no desarrolle nuevos proyectos habitacionales en esa zona, densidad habitacional de Hatillo requiere de nuevas zonas de esparcimiento recreacional), se mantiene como fundamento de una reforma que, más bien, lo que procura es una disminución de las zonas verdes y aumento de proyectos habitacionales (zonas grises).

Independientemente de lo anterior, no se advierte en el expediente estudio alguno que explique el cambio de criterio del Poder Ejecutivo. En efecto, para el año 1993, el Poder Ejecutivo estimó que la densidad habitacional de Hatillo requería de nuevas zonas de esparcimiento recreacional y que era de interés equilibrar las áreas verdes del Área Metropolitana; empero, luego de casi 14 años, cuando es un hecho evidente y notorio que la situación poblacional del distrito de Hatillo ha empeorado, se llega a la conclusión que más bien se requiere someter esa propiedad al Plan Regulador correspondiente, toda vez que este terreno se localiza en zonas cuyo uso de suelo permitiría su desarrollo habitacional o institucional.

Ciertamente, de acuerdo con el informe rendido por el Presidente del INVU y la Ministra de Vivienda y Asentamientos Humanos, para el cambio de destino de esas áreas se realizó un estudio técnico por parte del Proceso de Proyectos Terminados del INVU y se emitió un análisis legal mediante oficio número 2007-073 del 16 de febrero de 2007, por medio de los cuales se determinó que se podía utilizar para desarrollo habitacional un 70% de la propiedad en cuestión, ya que el restante 30% se encontraba afectado tanto por pendientes superiores a un 30% de gradiente, como por el artículo 33 de la Ley Forestal. En razón de lo anterior, el INVU recomendó solicitar la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 22778-MP-MIVAH del 16 de diciembre de 1993.

No obstante, conforme a lo explicado por los propios funcionarios del INVU y la Ministra de Vivienda, tal estudio se limitó a constatar que para desarrollo habitacional se podía utilizar un 70% de la propiedad en cuestión. Lo anterior implica que se omitió sustentar el Decreto Ejecutivo impugnado en un estudio técnico previo que valorara tanto el impacto ambiental, como las repercusiones de dicho cambio en la propia vida de los ciudadanos de Hatillo, dadas las implicaciones de las zonas verdes y parques en la salud física y mental, contribución al desarrollo integral del ser humano, mejoramiento de la estética urbana, calidad del aire, prevención del efecto "isla de calor urbano", fomento del esparcimiento y recreación en general.

Tal omisión lesiona el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el numeral 50 de la Constitución Política, en relación con el derecho a la salud establecido en el artículo 21 de ese mismo cuerpo normativo, razón por la que la acción se debe declarar con lugar. Lo anterior no obsta que una vez efectuados los correspondientes estudios técnicos, eventualmente se pueda considerar una desafectación de los bienes aludidos en el Decreto impugnado, siempre que esto se encuentre debidamente justificado desde el punto de vista técnico en los términos expuestos en esta sentencia, para cuyo efecto se debe hacer un balance entre los beneficios de tal medida y los perjuicios que acarrearía. Debe advertirse que de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) y la propia Municipalidad de San José, el distrito de Hatillo es uno de los centros urbanos con mayor densidad poblacional, de modo que la necesidad de espacios verdes y parques suficientes en beneficio de tal comunidad deviene particularmente significativa para el desarrollo integral de sus residentes.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional anteriormente, "el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente" (véase sentencia número 07294-98 de las 16:15 horas del 13 de octubre de 1998). En tal sentido, como se dijo, el artículo 16 de la Ley General de Administración Pública establece expresamente que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, de lo que deriva la necesidad de motivar adecuadamente con estudios técnicos aquellos actos administrativos que mengüen derechos fundamentales (en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los vecinos de Hatillo).

En el sub lite, aprecia la Sala que el único estudio técnico aludido por las autoridades del INVU es el realizado por el Proceso de Proyectos Terminados del INVU; sin embargo, este resulta insuficiente para motivar el cambio de destino, toda vez que según se informa, mediante este estudio solo se determinó el porcentaje de la totalidad del terreno que sería susceptible de construcción, dejando de lado el análisis del impacto ambiental que tendría un cambio de este tipo, así como las eventuales secuelas en la calidad de vida de los habitantes actuales del distrito de Hatillo.

En consonancia con lo anterior, considera la Sala que con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, se vulneró el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la lógica, experiencia y justicia, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que conlleva una lesión al derecho fundamental de los vecinos de Hatillo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, una adecuada calidad de vida, y el derecho a la recreación y esparcimiento, motivo por el cual resulta pertinente la estimatoria de la acción respecto a este agravio.

IX.- SEGUNDO ALEGATO DE INCONSTITUCIONALIDAD. ACERCA DE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA. En cuanto a la audiencia establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, para el caso concreto, la mayoría de la Sala considera que su omisión o defectuosa aplicación no es una cuestión de mera legalidad a la luz del Derecho de la Constitución. A partir del principio democrático de participación ciudadana establecido en el artículo 9 constitucional, este Tribunal ha tutelado el derecho de los ciudadanos a participar de forma activa en la toma de decisiones de interés general o colectivo. Precisamente, este Tribunal, de manera reiterada, ha indicado que en la idea de democracia participativa -de activa y plena participación popular-, el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. Además, la propia Sala le ha reconocido relevancia constitucional, en virtud del principio democrático de participación, a la aplicación de mecanismos específicos de participación ciudadana, como por ejemplo el caso del referéndum, plebiscito y cabildos regulado en el artículo 13 del Código Municipal, la imposición de tarifas de servicios de transporte público estatuido en el numeral 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, y la audiencia en Planes Reguladores del ordinal 17 de la Ley de Planificación Urbana, entre otros (al respecto ver las sentencias número 11-7962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011, 2009-6084 de las 15:32 horas del 22 de abril de 2009, 2008-17093 de las 10:18 horas del 14 de noviembre de 2008, 11-17356 de las 15:57 horas del 28 de noviembre de 2007, 2006-16612 de las 10:46 horas del 17 de noviembre de 2006, entre otras). De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que las distintas formas de participación ciudadana, como elemento fundamental del Estado Democrático, encuentran su raigambre constitucional en el principio de democracia participativa consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política, por lo que se disiente del criterio de que tal relevancia derive únicamente del numeral 46 de la Ley Fundamental, esto es, se encuentre restringida a aquellas situaciones en que está de por medio la protección al consumidor. Atinente a la audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, ciertamente, este Tribunal ha señalado en varias ocasiones que el control de su cumplimiento constituye una cuestión de legalidad (desde la sentencia número 1991-459 de las 15:10 horas del 27 de febrero de 1991, reiterada, entre otras, por sentencia número 1999-7657 de las 16:03 horas del 06 de octubre de 1999 y 2011-003346 de las 09:13 horas del 18 de marzo de 2011). Empero, en otras ocasiones, esta Sala ha señalado, por el contrario, que "La Constitución, previamente reformada, ha creado mecanismos específicos de participación ciudadana, como el referéndum y la iniciativa popular, todavía pendientes de desarrollo legislativo; por otra parte, diversas leyes anteriores al nuevo texto constitucional contemplan también otros mecanismos mediante los cuales las personas o colectividades intervienen en la toma de decisiones públicas, así, por ejemplo, el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública incorpora la audiencia a entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo en los procedimientos de elaboración de normas de carácter general; en el artículo 13 del Código Municipal, se contemplan los plebiscitos, referéndum y cabildos" (criterio formulado en la sentencia número 2005-14654 de las 14:24 horas del 21 de octubre de 2005, reiterado en muchas resoluciones posteriores como los votos 2011-007962 de las 10:53 horas del 17 de junio de 2011 y 2010-000642 de las 08:46 horas del 21 de enero de 2011). La mayoría de la Sala considera que la audiencia del artículo 361.2 de la Ley General de Administración Pública en el sub examine sí es de relevancia constitucional en virtud del principio de participación ciudadana, contemplado en el numeral 9 de la Constitución Política, por lo que está sujeta al control de constitucionalidad tal como lo han sido otros tipos de audiencia, como las reguladas en los ordinales 17 de la Ley de Planificación Urbana, 36 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos y 13 del Código Municipal. La audiencia del numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública es obligatoria, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las que, en todo caso, deben quedar consignadas en el anteproyecto.

Finalmente, debe tenerse presente que un gobierno participativo es aquel donde los ciudadanos cuentan con una serie de medios disponibles para participar del proceso de toma de decisiones de interés público. Por ello, resulta equivocado pretender que su ejercicio esté limitado a la consulta popular, toda vez que que se puede manifestar a través de diversas figuras y mecanismos tales como las audiencias o consultas a sectores específicos de la población, o las consultas a las organizaciones comunales sobre temas determinados. Así las cosas, este Tribunal estima que en el presente caso se debió cumplir con la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en razón de que la audiencia contemplada en esa norma guarda relevancia constitucional en virtud del principio del gobierno participativo, contemplado en el artículo 9 de la Constitución Política. Como de autos no se constata el cumplimiento de esta consulta, lo pertinente es acoger la acción también en cuanto a este agravio.

X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone anular la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, en tanto que por medio de esa norma se varió el destino de un bien relacionado con la materia ambiental, sin los debidos estudios técnicos exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal, omisión que infringe el derecho contenido en el numeral 50 de la Constitución Política. Además, se inobservó la consulta dispuesta en el numeral 361.2 de la Ley General de la Administración Pública, previo a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007, omisión que vulneró el artículo 9 de la Constitución Política.

XI.- VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS MORA MORA, JINESTA LOBO Y RODRÍGUEZ ARROYO, CON REDACCIÓN DE LA ÚLTIMA. La segunda de las tesis sostenidas por el accionante para fundamentar esta acción es que, previo a la publicación del decreto ejecutivo impugnado, este no fue consultado a la comunidad de Hatillo, en los términos en que lo exige el ordinal 9 de la Carta Política. A criterio del promovente, el citado decreto ejecutivo no fue sometido a un proceso de información o consulta a la población interesada de previo a su promulgación definitiva, incumpliéndose de esta forma la obligación de consulta de los anteproyectos de disposiciones de carácter general, establecida en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, la minoría de esta Sala considera, como en otras oportunidades este mismo Tribunal ha establecido, que el cumplimiento o no de la audiencia regulada en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública constituye un asunto de legalidad ordinaria que corresponde ser ventilado ante el juez contencioso administrativo. En efecto, según el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública "se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto". Por ende, este Tribunal ha señalado que no es la Constitución la que establece como derecho el que el Poder Ejecutivo confiera audiencia a los interesados antes de promulgar disposiciones de carácter general, sino que es la Ley General de la Administración Pública la que en su artículo 361, la ha dispuesto como una obligación de parte del Poder Ejecutivo. Por ello, la omisión de cumplir con dicho requisito antes de promulgar un decreto constituye un asunto de mera legalidad que deberá discutirse en la vía correspondiente, ya que no existe en este supuesto una violación constitucional que haga caer el asunto en la competencia de esta Sala (véanse sentencias números 2012-010487 de las 9:05 horas del 7 de agosto de 2012, 2012-008073 de las 14:30 horas del 19 de junio de 2012, 2000-00817 de las 18:30 horas del 25 de enero de 2000, 2000-01776 de las 08:45 horas del 25 de febrero de 2000, 1508-96 de las 09:27 horas del 29 de marzo de 1996, entre otras). En consecuencia, estimamos que lo pertinente es desestimar la acción en cuanto a este punto.

XII.-Nota de la Magistrada Calzada Miranda. Quiero dejar constancia que si bien he coincidido con la posición de la minoría en algunos de los precedentes que se citan, lo cierto es que se trataba de otro tipo de audiencias que no estaban vinculadas al derecho a un ambiente sano y equilibrado. Derecho respecto del cual, en vasta jurisprudencia he señalado la importancia que tiene la participación ciudadana y su necesaria incidencia en todos aquellos casos que puedan alterar o afectar de una u otra manera el ambiente y con ello, la salud humana, por lo que la audiencia en cuestión, no constituye en mi criterio, bajo estos términos un simple requisito de legalidad.-

Por tanto:

Se anula la sentencia número 2012-018298 de las 14:30 horas del 19 de diciembre de 2012. En consecuencia, se declara con lugar la acción y se anula por inconstitucional el Decreto Ejecutivo Nº 34303-MP-MIVAH del 23 de noviembre de 2007. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Los Magistrados Mora Mora, Jinesta Lobo y Rodríguez Arroyo, salvan el voto en cuanto al agravio atinente al artículo 9 de la Constitución Política. La Magistrada Calzada Miranda pone nota. Notifíquese a todas las partes.- Ana Virginia Calzada M.

Presidenta Luis Paulino Mora M. Gilberth Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

Paul Rueda L. Teresita Rodríguez A.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.