Implicit Primary Property Regime Protecting Children Through Household FurnishingsRégimen patrimonial primario implícito que protege a los hijos mediante el menaje de casa

**IV.- REGARDING THE HOUSEHOLD GOODS (MENAJE DE CASA):** [Nombre1] defines household goods (menaje) as the "furniture and belongings of a house." In other legal systems, such as the Spanish one, another name is given, like "ajuar," defined by the same author [Nombre1] as the "set of furniture and belongings for common use in the house." For example, articles 984 of the Civil Code (Código Civil) and 3 of the Law Against Domestic Violence (Ley contra la Violencia Doméstica) refer to household goods (menaje de casa). Article 984 of the Civil Code, as relevant, states: "... ARTICLE 984.- No creditor may pursue, and consequently they may not be seized (embargados) or sequestered in any way: (...). 3) The debtor's household goods (menaje de casa), articles of domestic use, and clothing necessary for the personal use of the debtor, their spouse, and the dependent children living with them...". And Article 3 of the Law Against Domestic Violence, regarding household goods (menaje de casa), provides: "ARTICLE 3.- Protection measures. When dealing with situations of domestic violence, the competent authority may agree on any of the following protection measures: (...) n) To draw up an inventory of the movable property (bienes muebles) existing in the residential nucleus, in particular the household goods (menaje de casa) or others that serve as a means of work for the aggrieved person. ñ) To grant the exclusive use, for a determined period, of the household goods (menaje de casa) to the aggrieved person. Special protection must be given to the dwelling and the household goods (menaje) covered under the property regime (...)" It is regarding these movable property (bienes muebles) and belongings of the house that one of the points of the appeal deals. However, it is important to explain, in general terms, Costa Rica's marital property system, in which we will notice that the rights of the adults are taken into account, but the rights of the children are rendered invisible.

**V.- REGARDING OUR PROPERTY REGIME:** Our marital property regime has always drawn attention in comparative law, and is cited in legal doctrine as the first country to standardize a participation regime (régimen de participación), that is, a mixed one that combines characteristics of the community property regime and the separation property regime. It has been called deferred (diferido), since the participation arises at the moment of divorce, death, judicial separation (separación judicial), marriage annulment for the spouse who has acted in good faith, when marital agreements (capitulaciones) are granted and no provision has been made for present or past assets, and with the early liquidation of marital gains (gananciales). To defer means to suspend, postpone, or delay the execution of something. In our case, the right to marital gains (gananciales) arises with those aforementioned assumptions. It has been recognized that a system of this type arose from custom in some Eastern European legal systems, but that of our country was the first to enshrine it in law. For example, the authors [Nombre2] of the University of Paris and [Nombre3], of the University of Montevideo, conducted a comparative law study in 1950 entitled "Contribution to the Study of Marital Participation Regimes" and it begins with the following phrases: "...For some years now, a marital regime began to draw the attention of jurists which started to expand throughout the world from its adoption by the Swedish law of 1920 and which is increasingly gaining ground over traditional regimes...This regime can be characterized, in summary, by saying that, as a general rule, it functions like a separation regime and is liquidated like a community regime. And it is not, in reality, a new regime: it emerged centuries ago in the customary law of Hungary as a common law regime for certain social classes and has also been, for more than half a century, the legal regime of the Civil Code of Costa Rica. Later, it extended throughout Scandinavia and in some Latin American countries..." ([Nombre4], [Nombre5], [Nombre6]: Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950, pp. 3 and 4). [Nombre7] also explains that: "...The Costa Rican Civil Code, which came into force on January 1, 1888, is the first code to adopt the marital property regime called participation in marital gains (participación en los gananciales)..." He adds that with the Family Code (Código de Familia) "...The regime continues to be that of participation in acquired assets..." (pp. 158-159). This author had already explained that the system originated in the Hungarian customary system, noting that the Polish Code of 1825 was the first to regulate it as a conventional regime, but that ours is the first to regulate it as a default legal regime: "...But already in 1888, Costa Rica had sanctioned its code, which was the first in the world to enshrine it in Articles 76 and 77 as a default legal regime. During the marriage: separation of property; upon dissolution: partition of marital gains (gananciales)..." (pp. 21 and 22) ([Nombre8], [Nombre9] H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978). But it must also be pointed out that our primary system is that of marital agreements (capitulaciones matrimoniales), which is a contract made by the spouses or the future spouses regarding the assets acquired during the marriage. That is, our first option is the conventional system. There are formal requirements for these conventions, such as the granting in a public deed (escritura pública), and registration in the Public Registry (Registro Público), and in the case of modifications to said initial contract, the publication of a notice must be added. The subsidiary system, that is, the legal option in the absence of the conventional one, is, as has already been said, the system of deferred participation in the value of the assets. Thus, in our default system, the right to marital gains (gananciales) is a personal right to a sum of money, so the difference between rights in rem (derechos reales) and obligations as such gives us the key. The personal right is the legal link between two persons, unlike a right in rem, where the relationship between a person and a thing predominates. In the former, there must be a duality of subjects, a creditor and a debtor, and no thing may exist in between. The right in rem can be defined as the power over one or more things; it constitutes a legal relationship between a person and a thing. It is important to point out that in our legal system and jurisprudence – in light of the former Articles 76 and 77 of the Civil Code of 1888 – at some point, the right to marital gains (gananciales) was considered to constitute a right in rem of co-ownership, that is, we could say it was a participation in kind, not as value. This occurred because the term used by the law was that the assets would be considered common and distributed equally.

**IV.- ON THE HOUSEHOLD GOODS (MENAJE DE CASA):** [Name1] defines household goods (menaje) as the "furniture and furnishings of a house". In other legal systems, such as the Spanish one, it is given another name, like "household trousseau" (ajuar), defined by the same author [Name1] as the "set of furniture and furnishings in common use in the house". For example, articles 984 of the Civil Code and 3 of the Law against Domestic Violence refer to household goods (menaje de casa). Article 984 of the Civil Code, in the relevant part, states: "... ARTÍCULO 984.- No creditor may pursue, and consequently they may not be seized or sequestered in any way: (...). 3) The household goods (menaje de casa) of the debtor, domestic-use articles, and necessary clothing for the personal use of himself, his spouse, and the dependent children who live with him...". And Article 3 of the Law against Domestic Violence regarding household goods (menaje de casa) provides: "ARTICULO 3.- Protection measures. In situations of domestic violence, the competent authority may agree to any of the following protection measures: (...) n) Draw up an inventory of the movable goods existing in the residential nucleus, in particular the household goods (menaje de casa) or others that serve as a means of work for the aggrieved person. ñ) Grant the exclusive use, for a specified period, of the household goods (menaje de casa) to the aggrieved person.

Especial protección deben recibir la vivienda y los bienes del hogar amparados bajo el régimen patrimonial (...). Sobre estos bienes muebles y enseres domésticos versa uno de los puntos de la apelación. No obstante, es importante explicar de manera general el sistema matrimonial patrimonial de Costa Rica, en el cual observaremos que se toman en cuenta los derechos de los adultos, pero se invisibilizan los derechos de los hijos.

**V.- SOBRE NUESTRO RÉGIMEN PATRIMONIAL:** Nuestro régimen matrimonial patrimonial siempre ha llamado la atención en el derecho comparado y es citado en la doctrina como el primer país que normativizó un **régimen de participación**, es decir, un sistema mixto que combina características del régimen de comunidad y del de separación. Se le ha denominado *diferido*, puesto que la participación surge al momento de producirse el divorcio, la muerte, la separación judicial, la nulidad de matrimonio para el cónyuge que ha obrado de buena fe, cuando se otorgan capitulaciones y no se ha dispuesto sobre bienes presentes o pasados, y con la liquidación anticipada de gananciales. Diferir significa suspender, aplazar o dilatar la ejecución de algo. En nuestro caso, el derecho a gananciales nace con esos supuestos mencionados. Se ha reconocido que algún derecho de Europa oriental desarrolló por costumbre un sistema de estos, pero que fue el de nuestro país el primero que lo consagró en ley. Por ejemplo, los autores [Nombre2] de la Universidad de París y [Nombre3] de la Universidad de Montevideo realizaron en 1950 un estudio de derecho comparado denominado "Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación", el cual comienza con las siguientes frases: "...Desde hace algunos años empezó a llamar la atención de los juristas un régimen matrimonial que comenzó a expandirse en el mundo a partir de su adopción por la ley sueca de 1920 y que va ganando cada vez más terreno sobre los regímenes tradicionales... Se puede caracterizar en síntesis este régimen diciendo que, por regla general, funciona como el de separación y se liquida como el de comunidad. Y no es en realidad un régimen nuevo: surgió hace siglos en el derecho consuetudinario de Hungría como régimen de derecho común de ciertas clases sociales y es también desde hace más de medio siglo el régimen legal del Código Civil de Costa Rica. Posteriormente se extendió en Escandinavia y en algunos países de América Latina..." ([Nombre4], [Nombre5], [Nombre6]: Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950, pp. 3 y 4). [Nombre7] también explica que: "...El Código Civil costarricense, que entró en vigor el 1° de enero de 1888, es el primer código que adopta el régimen patrimonial matrimonial llamado de participación en los gananciales..." Agrega que con el Código de Familia "...El régimen sigue siendo el de participación en los adquiridos..." (pp. 158-159). Este autor ya había explicado que el sistema se había originado en el sistema consuetudinario húngaro; señala que el Código polaco de 1825 fue el primero en regularlo como régimen convencional, pero que es el nuestro el primero que lo regula como régimen legal supletorio: "...Pero ya en 1888, Costa Rica había sancionado su código, que fue el primero en el mundo que lo consagró en los arts. 76 y 77 como régimen legal supletorio. Durante el matrimonio: separación de bienes; a la disolución: partición de gananciales..." (pp. 21 y 22) ([Nombre8], [Nombre9] H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978). Pero también ha de puntualizarse que nuestro sistema principal es el de las capitulaciones matrimoniales, que se trata de un contrato realizado por los cónyuges o bien por los futuros cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el matrimonio. Es decir, nuestra primera opción es el sistema convencional. Existen requisitos formales para esas convenciones, como el otorgamiento en escritura pública y la inscripción en el Registro Público, y tratándose de modificaciones de dicho contrato inicial, ha de agregarse la publicación de un aviso. El sistema subsidiario, es decir, la opción legal en ausencia de la convencional, es como ya se ha dicho el sistema de participación diferida en el valor de los bienes. Así, en nuestro sistema supletorio, el derecho a gananciales es un derecho personal a una suma de dinero, de modo que *la diferencia entre los derechos reales y las obligaciones como tales nos da la clave.* El derecho personal es el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del derecho real, en el que predomina la relación entre una persona y una cosa. En el primero ha de haber dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna de por medio. El derecho real puede definirse como la potestad sobre una o más cosas; constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa. Es importante puntualizar que en nuestro ordenamiento y jurisprudencia –a la luz de los otrora artículos 76 y 77 del Código Civil de 1888– en algún momento se sostuvo que el derecho a gananciales constituía un derecho real de copropiedad, es decir, podríamos decir que se trataba de una participación en especie, no como valor. Esto se dio porque el término que utilizaba la ley era que los bienes se considerarían comunes y se distribuirían por igual. Esa misma fórmula se utilizó en la versión original del Código de Familia, es decir, en la Ley número 5476 del veintiuno de diciembre del mil novecientos setenta y tres. Pero la primera reforma que se le hizo a dicho Código, a saber, la ley número 5895 del veintitrés de marzo de mil novecientos setenta y seis, introdujo la fórmula de que el derecho a gananciales constituía la participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cónyuge. Participar en un valor no implica copropiedad, sino la definición de una suma de dinero que ha de pagar un cónyuge al otro. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber, un cónyuge como acreedor y otro como deudor.

**VI.- SOBRE LA PREMISA DE LA PROTECCIÓN DE LOS HIJOS ANTE LA DISOLUCIÓN:** Es claro que este sistema que, con diferencia de matices, nos rige desde 1888 claramente toma en cuenta a los miembros adultos de la pareja, es decir, a los cónyuges. ¿Pero qué hay de los miembros menores de edad ante el conflicto de los adultos? ¿Se toman en cuenta ellos? ¿Y tienen alguna importancia para las personas menores de edad de la familia los bienes de la misma? Unas autoras comentan lo siguiente: "...Nadie escapa al trauma de una familia que se divide -padres, hijos, abuelos y demás familiares; todos sufren consecuencias. Los niños son a menudo el elemento olvidado del problema. Los padres tienen la sartén por el mango; tienen acceso a sus amigos, a grupos para recuperarse, grupos de apoyo, grupos religiosos, abogados y consejeros. Pero a los niños, por lo general, les toca valerse por sí mismos. Para un adulto, un matrimonio -incluso con niños- puede ser un evento relativamente reciente en su vida; pero para los niños, el núcleo familiar es la totalidad de su universo conocido. Es su mundo. Contiene sus primeros recuerdos y sus más profundas emociones" ([Nombre10], [Nombre11] y [Nombre12], [Nombre13]: Cuando papá y mamá ya no viven juntos, Norma, San José, 1997, p.3). Sucede a menudo que los padres, en su conflicto, olvidan los derechos de sus hijos y los someten a circunstancias crueles, muchas de ellas relacionadas con cambios de entorno y de nivel de vida. Como dice el párrafo anterior, esas personas menores de edad son olvidadas o desconsideradas por los adultos que son responsables de ellos durante el conflicto con su pareja. Pero de acuerdo con nuestra legislación de rango superior, nunca pueden ser los niños y adolescentes el elemento olvidado del problema. Por ejemplo, el artículo 17, párrafo cuarto *in fine* de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de naturaleza autoejecutiva, señala: *"...En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos..."* En cuanto a la autoejecutividad de los instrumentos internacionales se ha dicho que: *" II.- De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de la ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal, que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. III.- Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución. (voto N°0588-94 de las 18:00 del 26 de enero de 1994 de la Sala Constitucional).* La norma es clara y específica y no está sujeta a la suscripción de algún protocolo o norma interna: En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Así, resulta autoejecutable e incluida en el ordenamiento costarricense a un nivel supralegal, superior al Código de Familia, por ejemplo (Al respecto consúltese: Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Guía sobre la aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna, San José, 1996). Y podemos encontrar en otras normas de protección a los niños a nivel de principio, que enfatizan la necesidad de proteger el modo de vida de éstos. Por ejemplo, en la Convención sobre Derechos del Niño, véanse los numerales 6, 19, 20, 27 y 39. Así, al menos en el tema patrimonial -que es el que nos ocupa-, han de tomarse las medidas necesarias para asegurar la estabilidad del niño, y sin duda alguna, unos de los bienes de la familia tienen una vocación de cumplir un papel en torno a la satisfacción de sus necesidades, básicamente la vivienda familiar y los enseres de la misma. Aun cuando, entonces, el Código de Familia no mencione a los hijos en la distribución de los bienes, ha de entenderse insertado el deber de asegurar la protección de ellos en los conflictos matrimoniales que dan pie a divorcios, separaciones judiciales y todos los otros que hacen nacer el derecho a la distribución de los bienes. Ha de asegurarse la estabilidad del espacio vital de los niños en la medida en que ello sea posible. Y por ende, ha de llegarse a la conclusión de que implícitamente existe un régimen matrimonial patrimonial primario que ha de incluir el menaje de casa. De esta manera es que este Tribunal ha interpretado que: "...cabe destacar que ha sido criterio de este Tribunal que el menaje de casa quede en cabeza del núcleo familiar a través del cónyuge que se mantenga en convivencia con este, en este caso la esposa, porque dichos bienes ostentan un carácter de orden funcional y resultan necesarios para el desarrollo de las labores diarias en la dinámica de interrelación de la familia, de manera que no existe justificación alguna a efecto de que se proceda a su distribución. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto otorga el derecho a gananciales de ambos cónyuges sobre el menaje de casa y en su lugar se le otorga el mismo a la señora ... y en lo demás se confirma la sentencia recurrida..." (voto 1159-03 de la 9:30 horas del 27 de agosto del 2003). En virtud de todo lo anteriormente explicado, es que el punto que ha sido objeto de apelación en torno al menaje de casa ha de ser confirmado. No obstante, resulta necesario aclarar el concepto de régimen primario, que se ha entendido implícito.

**VII.- SOBRE UN RÉGIMEN PRIMARIO IMPLÍCITO PARA PROTECCIÓN DE LOS HIJOS:** En el aparte anterior hemos mencionado el concepto de régimen matrimonial patrimonial primario, pues en muchos ordenamientos existe un régimen básico de protección a bienes con vocación familiar, especialmente el menaje de casa o ajuar y el uso de la vivienda familiar, independientemente del régimen económico matrimonial que se haya elegido (Al respecto consúltense: [Nombre14], [Nombre15]: Régimen patrimonial matrimonial primario y reforma del Código Civil en www.eldial.com.ar; [Nombre16], [Nombre6]: El régimen patrimonial primario en el Mercosur, XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia-Abstracts aceptados, Sevilla y Huelva, 2004; [Nombre17], [Nombre9]: Principios de Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo VI, Marcial Pons, 2002, pp. 160 a 162; [Nombre18], [Nombre19]: El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, tirant lo blanch, 2002, pp. 48 y siguientes; [Nombre20], [Nombre21]: El derecho de uso sobre la vivienda, fuente de conflictividad, causas y remedios, en La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 117 y ss). Y por ejemplo, en el artículo 96 del Código Civil español se dispone: **"...Artículo 96.** En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial...". Así, en esa línea de ideas es que se habla de un régimen matrimonial patrimonial primario, básico de protección a los hijos, independientemente de la distribución de derechos de los adultos, implícito en los artículos 37 a 41 del Código de Familia, asegurando el espacio vital de las personas menores de edad hijos de la pareja. Dentro de ese régimen primario, como normas expresas podríamos encontrar los numerales 42 a 47 del Código de Familia con la interpretación del voto 169-98 de las 15:30 horas del 15 de julio de 1998 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la afectación a habitación familiar se entenderá a favor de los hijos menores aun cuando así no conste en el Registro Público. Igual podríamos intentar sistematizar con la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que en su artículo 86 dispone: " ARTICULO 86.- Nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial. En los casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial, a menos que haya otro acuerdo entre el arrendador y los cónyuges, el Juez que tramita el proceso determinará cuál de ellos continuará con todos los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento. En caso de subrogación, el interesado deberá notificar la decisión judicial recaída al arrendador, dentro de los treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia, acompañando certificación de la resolución judicial. La falta de notificación facultará al arrendador para invocar la resolución del contrato. " Y podría corresponder a esta línea de ideas uno de los párrafos del artículo 922 del Código Procesal Civil que establece: "... Sin embargo, el cónyuge sobreviviente y los hijos que con él vivan podrán continuar habitando la casa que ocupaban en el momento del fallecimiento del causante, mientras no resulte adjudicada a otra persona...".

"IV.- SOBRE EL MENAJE DE CASA: [Nombre1] define el menaje como los "muebles y enseres de una casa". En otros derechos como el español se le da otro nombre como el de "ajuar" definido por el mismo autor [Nombre1] como "conjunto de muebles y enseres de uso común de la casa". Por ejemplo los artículos 984 del Código Civil y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica se refieren al menaje de casa. El 984 del Código Civil en lo que interesa señala: "... ARTÍCULO 984.- No pueden perseguirse, por ningún acreedor, y en consecuencia no podrán ser embargados ni secuestrados en forma alguna: (...). 3) El menaje de casa del deudor, artículos de uso doméstico y ropa necesarios para uso personal de él, de su cónyuge y de los hijos dependientes que con él vivan...". Y el 3 de la Ley contra la Violencia Doméstica sobre el menaje de casa dispone: "ARTICULO 3.- Medidas de protección. Cuando se trate de situaciones de violencia doméstica, la autoridad competente podrá acordar cualesquiera de las siguientes medidas de protección: (...) n) Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el núcleo habitacional, en particular el menaje de casa u otros que le sirvan como medio de trabajo a la persona agredida. ñ) Otorgar el uso exclusivo, por un plazo determinado, del menaje de casa a la persona agredida. Deberán salvaguardarse especialmente la vivienda y el menaje amparado al régimen de patrimonio (...)" Sobre estos bienes muebles y enseres de la casa es que trata uno de los puntos de la apelación. No obstante es importante, explicar en forma general el sistema matrimonial patrimonial de Costa Rica, en el que vamos a notar que se toma en cuenta los derechos de los adultos, más se invisibilizan los derechos de los hijos. V.- SOBRE NUESTRO REGIMEN PATRIMONIAL: Nuestro régimen patrimonial matrimonial, siempre ha llamado la atención en el derecho comparado, y es citado en la doctrina, como el primer país que normativizó un régimen de participación, es decir mixto que combina características del régimen de comunidad y el de separación. Se ha denominado diferido, puesto que la participación surge al momento de producirse el divorcio, la muerte, la separación judicial, la nulidad de matrimonio para el cónyuge que ha obrado de buena fe, cuando se otorgan capitulaciones y no se ha dispuestos sobre bienes presentes o pasados, y con la liquidación anticipada de gananciales. Diferir significa, suspender, aplazar o dilatar la ejecución de algo. En nuestro caso el derecho de gananciales nace con esos supuestos que se han dicho. Se ha reconocido que fue alguno de los derechos de Europa oriental que surgió por costumbre un sistema de estos, pero que fue el de nuestro país el primero que lo consagró en ley. Por ejemplo los autores [Nombre2] de la Universidad de París y [Nombre3], de la Universidad de Montevideo hicieron en 1950 un estudio de derecho comparado denominado "Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación" y el mismo comienza con las siguientes frases: "...Desde hace algunos años empezó a llamar la atención de los juristas un régimen matrimonial que comenzó a expandirse en el mundo a partir de su adopción por la ley sueca de 1920 y que va ganando cada vez más terreno sobre los regímenes tradicionales...Se puede caracterizar en síntesis este régimen diciendo que, en regla general, funciona como el de separación y se liquida como el de comunidad. Y no es en realidad un régimen nuevo: surgió hace siglos en el derecho consuetudinario de hungría como régimen de derecho común de ciertas clases sociales y es también desde hace más de medio siglo el régimen legal del Código Civil de Costa Rica. Posteriormente se extendió en Escandinavia y en algunos países de América Latina..." ([Nombre4], [Nombre5], [Nombre6]: Contribución al estudio de los regímenes matrimoniales de participación, Montevideo, 1950, pp. 3 y 4). [Nombre7] también explica que: "...El Código Civil costarricense, que entró en vigor el 1° de enero de 1888, es el primero código que adopta el régimen patrimonial matrimonial llamado de participación en los gananciales..." Agrega que con el Código de Familia "...El régimen sigue siendo el de participación en los adquiridos..." (pp. 158-159). Este autor ya había explicado que el sistema se había originado en el sistema costumbrista húngaro, señala que el Código polaco de 1825 fue el primero en regularlo como régimen convencional, pero que es el nuestro el primero que lo regula como régimen legal supletorio: "...Pero ya en 1888, Costa Rica había sancionado su código, que fue el primero en el mundo que lo consagró en los arts. 76 y 77 como régimen legal supletorio. Durante el matrimonio: separación de bienes; a la disolución: partición de gananciales..." (pp. 21 y 22) ([Nombre8], [Nombre9] H: Régimen de bienes en el matrimonio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978). Pero también ha de puntualizarse que nuestro sistema principal es el de las capitulaciones matrimoniales, que se trata de un contrato realizado por los cónyuges o bien por los futuros cónyuges respecto a los bienes adquiridos durante el matrimonio. Es decir, nuestra primera opción es el sistema convencional. Existen requisitos formales para esas convenciones como lo son el otorgamiento en escritura pública, y la inscripción en el Registro Público, y tratándose de modificaciones de dicho contrato inicial, ha de agregarse la publicación de un aviso. El sistema subsidiario, es decir la opción legal en ausencia de la convencional, es como ya se ha dicho el sistema de participación diferida en el valor de los bienes. Así, en nuestro sistema supletorio, el derecho a gananciales es un derecho personal a una suma de dinero, así que la diferencia entre los derechos reales y las obligaciones como tales, nos da la clave. El derecho personal es el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del real, en el que predomina la relación entre una persona y una cosa. En el primero ha de haber dualidad de sujetos, un acreedor y un deudor, y puede no existir cosa alguna de por medio. El derecho real puede definirse como la potestad sobre una o más cosas, constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa. Es importante puntualizar que en nuestro ordenamiento y jurisprudencia – a la luz del otrora artículo 76 y 77 del Código Civil de 1888- en algún momento se tuvo que el derecho a gananciales constituía un derecho real de copropiedad, es decir podríamos decir que se trataba de una participación en especie no como valor. Esto se dio porque el término que utilizaba la ley era que los bienes se considerarían comunes y se distribuirían por igual. Esa misma fórmula se utilizó en la versión original del Código de Familia Código de Familia, es decir en la Ley número 5476 del veintiuno de diciembre del mil novecientos setenta y tres. Pero la primera reforma que se le hizo a dicho Código, a saber la ley número 5895 del veintitrés de marzo de mil novecientos setenta y seis, introdujo la fórmula de el derecho a gananciales constituía la participación en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes con esa naturaleza que se constaten en el patrimonio del otro cónyuge. Participar en un valor no implica copropiedad, sino la definición de una suma de dinero que ha de pagar un cónyuge al otro. El derecho a gananciales es entonces un derecho personal, a saber un cónyuge como acreedor y otro como deudor. VI.- SOBRE LA PREMISA DE LA PROTECCION DE LOS HIJOS ANTE LA DISOLUCION: Es claro que este sistema que con diferencia de matices nos rige desde 1888 claramente toma en cuenta a los miembros adultos de la pareja, es decir a los cónyuges. ¿Pero qué hay de los miembros menores de edad ante el conflicto de los adultos? ¿Se toman en cuenta ellos? ¿Y tienen alguna importancia para las personas menores de edad de la familia los bienes de la misma? Unas autora comentan lo siguiente: "...Nadie escapa al trauma de una familia que se divide -padres, hijos, abuelos y demás familiares; todos sufren consecuencias. Los niños son a menudo, el elemento olvidado del problema. Los padres tienen la sartén por el mango; tienen acceso a sus amigos, a grupos para recuperarse, grupos de apoyo, grupos religiosos, abogados y consejeros. Pero a los niños por lo general, les toca valerse por sí mismos. Para un adulto, un matrimonio -incluso con niños- puede ser un evento relativamente reciente en su vida; pero para los niños, el núcleo familiar es la totalidad de su universo conocido. Es su mundo. Contiene sus primeros recuerdos y sus más profundas emociones ([Nombre10], [Nombre11] y [Nombre12], [Nombre13]: Cuando papá y mamá ya no viven juntos, Norma, San José, 1997, p.3). Sucede a menudo que los padres, en su conflicto, olvidan los derechos de sus hijos, y los someten a circunstancias crueles y muchas de ellas relacionadas con cambios de entorno y de nivel de vida. Como dice el anterior párrafo, esas personas menores de edad, son olvidadas o desconsideradas por los adultos que son responsables de ellos, durante el conflicto con su pareja. Pero de acuerdo con nuestra legislación de rango superior, nunca pueden ser los niños y adolescentes el elemento olvidado del problema. Por ejemplo el artículo17 párrafo cuatro in fine de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de naturaleza auto ejecutiva, señala: "...En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos..." En cuanto a la autoejecutividad de los instrumentos internacionales se ha dicho que: " II.- De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de a la ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representativas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. III.- Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución. (voto N°0588-94 de las 18:00 del 26 de enero de 1994 de la Sala Constitucional). La norma es clara y específica y no está sujeta a la suscripción de algún protocolo o norma interna: En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Así, resulta autoejecutable e incluída en el ordenamiento costarricense a un nivel supralegal, superior al Código de Familia por ejemplo (Al respecto consúltese: Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Guía sobre la aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna, San José, 1996). Y podemos encontrar en otras normas de protección a los niños a nivel de principio, que enfatizan la necesidad de proteger el modo de vida de éstos. Por ejemplo en la Convención sobre Derechos del Niño, véanse los numerales 6, 19, 20, 27y 39. Así, que al menos en el tema patrimonial -que es el que nos ocupa-, han de tomarse las medidas necesarias para asegurar la estabilidad del niño, y sin duda alguna, unos de los bienes de la familia tienen una vocación de cumplir un papel en torno a la satisfacción de sus necesidades, básicamente la vivienda familiar y los enseres de la misma. Aún y cuando, entonces, el Código de Familia no mencione a los hijos en la distribución de los bienes, ha de entenderse insertado el deber de asegurar la protección de ellos, en los conflictos matrimoniales que dan pie a divorcios, separaciones judiciales y todos los otros que hacen nacer el derecho a la distribución de los bienes. Ha de asegurarse la estabilidad del espacio vital de los niños en la medida en que ello sea posible. Y por ende, ha de llegarse a la conclusión de que implícitamente existe un régimen patrimonial matrimonial primario que ha de incluir el menaje de casa. De esta manera es que este Tribunal ha interpretado que: "...cabe destacar que ha sido criterio de este Tribunal, que el menaje de casa, quede en cabeza del núcleo familiar a través del cónyuge, que se mantenga en convivencia con este, en este caso la esposa, porque dichos bienes ostentan un carácter de orden funcional y resultan necesarios para el desarrollo de las labores diarias, en la dinámica de interrelación de la familia, de manera que no existe justificación alguna a efecto que se proceda a su distribución. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto otorga el derecho a gananciales de ambos cónyuges sobre el menaje de casa y en su lugar se le otorga el mismo a la señora ... y en lo demás se confirma la sentencia recurrida..." (voto 1159-03 de la 9:30 horas del 27 de agosto del 2003). En virtud de todo lo anteriormente explicado, es que el punto que ha sido objeto de apelación en torno al menaje de casa ha de ser confirmado. No obstante, resulta necesario aclarar el concepto de régimen primario, que se ha entendido implícito. VII.- SOBRE UN REGIMEN PRIMARIO IMPLICITO PARA PROTECCION DE LOS HIJOS: En el aparte anterior hemos mencionado el concepto de régimen matrimonial patrimonial primario, pues en muchos ordenamientos existe un régimen básico de protección a bienes con vocación familiar especialmente el menaje de casa o ajuar y el uso de la vivienda familiar, independientemente del régimen económico matrimonial que se haya elegido (Al respecto consúltense: [Nombre14], [Nombre15]: Régimen patrimonial matrimonial primario y reforma del Código Civil en www.eldial.com.ar; [Nombre16], [Nombre6]: El régimen patrimonial primario en el Mercosur, XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia-Abstracts aceptados, Sevilla y Huelva, 2004; [Nombre17], [Nombre9]: Principios de Derecho Civil, Derecho de Familia, Tomo VI, Marcial Pons, 2002, pp. 160 a 162; [Nombre18], [Nombre19]: El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales, tirant lo blanch, 2002, pp. 48 y siguientes; [Nombre20], [Nombre21]: El derecho de uso sobre la vivienda, fuente de conflictividad, causas y remedios, en La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 117 y ss). Y por ejemplo en el artículo 96 del Código Civil español se dispone: "...Artículo 96. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y lo restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial...". Así, en esa línea de ideas es que se habla de un régimen matrimonial patrimonial primario, básico de protección a los hijos, independientemente de la distribución de derechos de los adultos, implícito en los artículos 37 a 41 del Código de Familia, asegurando el espacio vital de las personas menores de edad hijos de la pareja. Dentro de ese régimen primario, como normas expresas podríamos encontrar los numerales 42 a 47 del Código de Familia con la interpretación del voto 169-98 de las 15:30 horas del 15 de julio de 1998 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la afectación a habitación familiar se entenderá a favor de los hijos menores aún y cuando así no conste en el Registro Público. Igual podríamos intentar sistematizar con la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que en su artículo 86 dispone: " ARTICULO 86.- Nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial. En los casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial, a menos que haya otro acuerdo entre el arrendador y los cónyuges, el Juez que tramita el proceso determinará cuál de ellos continuará con todos los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento. En caso de subrogación, el interesado deberá notificar la decisión judicial recaída al arrendador, dentro de los treinta días siguientes a la firmeza de la sentencia, acompañando certificación de la resolución judicial. La falta de notificación facultará al arrendador para invocar la resolución del contrato. " Y podría corresponder a esta línea de ideas, uno de los párrafos del artículo 922 del Código Procesal Civil que establece: "... Sin embargo, el cónyuge sobreviviente y los hijos que con él vivan, podrán continuar habitando la casa que ocupaban en el momento del fallecimiento del causante, mientras no resulte adjudicada a otra persona..."."