Res. 00062-2019 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIRes. 00062-2019 Tribunal Contencioso Administrativo Sección II

Firmar Documento ** PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO DERECHO ACTOR: AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A DEMANDADOS: ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO RURAL DE VERACRUZ DE PITAL DE SAN CARLOS y el ICAA Nº 62 - 2019- II TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A. Goicoechea, a las ocho horas veinticinco minutos del treinta de setiembre de dos mil diecinueve.- Proceso de conocimiento, interpuesto por AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A., cédula de persona jurídica número CED60690- , representada por Nombre11994 , mayor, divorciado, ingeniero agrónomo, vecino de Pital de San Carlos y portador de la cédula de identidad número CED60691, en mi condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, de conformidad con el artículo 1253 del Código Civil de la sociedad domiciliada en Dirección8778 , , Dirección8779 , denominada contra ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO RURAL DE VERACRUZ DE PITAL DE SAN CARLOS (en adelante ASADA Veracruz), representada por su presidente Abraham Salazar Estrada, con cédula de identidad número CED60692, y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (en adelante ICAA), representada por Nombre81638 . , mayor, divorciado, Abogado y Notario, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED53512 - - , en su condición de apoderado general judicial. Intervienen Randall Cerdas Corella, cédula de identidad número CED60693 y Nombre81639 , cédula de identidad número CED60694 como apoderados especiales judiciales de las demandadas respectivamente.

RESULTANDO:

1.- Las pretensiones de la parte actora son: "(...) se condene a los recurridos. al pago los daños y perjuicios, y el pago de ambas costas de esta acción. 3. Que se ordene a la Administración iniciar de inmediato el proceso expropiatorio, y se establezca un plazo cierto y determinado para que el mismo haya concluido, de forma tal que los derechos de mi representada se vean justamente amparados, se materialice la expropiación a través de todos los actos que ello implica y se le otorgue la indemnización correspondiente por la propiedad perdida. 4. Que se ordena a la Administración programar en el presupuesto institucional el monto a pagar por concepto de indemnización en el presente caso una vez que este haya sido determinado, así como los montos correspondientes al pago de ambas costas de esta acción.

2.- La Asada Veracruz demandada contestó oponiéndose a la demanda y opuso las excepciones de litis consorcio pasivo necesario con el fin de incorporar al proceso al Ministerio de Salud y al Ministerio del Ambiente y falta de derecho.

3.- Mediante resolución de las trece horas cuarenta y un minutos del veintinueve de agosto de dos mil catorce se declaró rebelde al ICAA.

4.- Mediante resolución N° 2801-2014 de las once horas y treinta minutos del veinticuatro de octubre del dos mil catorce, el juez tramitador rechazó la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

5.- La audiencia preliminar final se celebró a las nueve horas con quince minutos del veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, la cual fue grabada en el sistema digital correspondiente. El actor fijó los daños y perjuicios en la suma de treinta y cinco millones de colones, aduciendo que la actora no ha podido utilizar sus terrenos para la producción de piña, leche y ganado de carne, y que la condena debe ser solidaria entre las demandadas. Se declaró como hecho controvertido el hecho 9 y las pruebas admitidas son: Parte actora, del expediente: Págs: 9 a 14, 15 a 23, 27 y 28. Parte demandada: Nombre81640 : Expediente judicial electrónico Págs: 25 y 26. Expediente administrativo en su totalidad. Prueba nueva: Expediente electrónico Págs: 341 a 347 AyA: Se admite el Expediente administrativo en común. La jueza tramitadora declaró este asunto de puro derecho y las partes rindieron en el acto las conclusiones de su interés.

6.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido en los artículos 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en relación con el inciso 4) del artículo 82 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esta Jurisdicción.- Redacta el juez Nombre412 , con el voto afirmativo de los jueces González Segura y Nombre634 .

CONSIDERANDO:

I.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

DE LA ACTORA: El representante de la sociedad actora indica que AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA es la propietaria del inmueble conocido como FINCA LA JOSEFINA, inscrita bajo el folio real número Telf1368 , partido de Alajuela, ubicado a la entrada de Pital de San Carlos y que parte de la finca está dedicada al cultivo, cosecha y comercialización de la piña, específicamente el híbrido 73-114, conocido como piña amarilla o golden pineapple siguiendo un proceso que respeta al máximo las normas de calidad y protección al ambiente relativas al manejo del producto, los desechos y agroquímicos generados por la actividad comercial que desarrolla haciéndola acreedora de la certificación Global Gap. La otra parte se dedica a la ganadería con un esquema de producción sostenible que maneja responsablemente los desechos generados y los aprovecha al máximo, como lo es la utilización de los purines en la generación de los pastos y en los biodigestores con los que se produce gas que a su vez es usado como fuente de energía en las lecherías. Este proyecto empresarial es la principal fuente de trabajo de los habitantes de la zona y se ha convertido en una parte integral del desarrollo social y económico de la zona. En dicho inmueble se encuentran varias nacientes de agua las cuales abastecen de agua a la comunidad de Veracruz de Pital y que la encargada de la distribución y administración de los acueductos de esta zona es la Asociación de Acueducto Rural de Veracruz de Pital. El día 29 de abril del 2008 el Ing. Carlos Vargas Fallas, Director de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico del AyA, emite informe de inspección a nacientes de la ASADA Veracruz en donde se recomienda a dicha ASADA que solicite la realización de un estudio hidrogeológico para determinar la zona de protección real de las fuentes ubicadas en el inmueble propiedad de mi representada de acuerdo con la actividad desarrollada en la zona. Como medida de protección inmediata en el indicado estudio se establece un perímetro de protección de 200 metros tal y como está estipulado en la Ley de Aguas. El día 5 de febrero de ese mismo año como resultado de una inspección ocular de esa misma fecha del área de los nacientes por parte de personeros del Área Rectora Aguas Zarcas y, tomando además en consideración informes previos del Ministerio de Salud y de AyA sobre el caso, se genera el informe MS-RHNARSAZ-URS-080-2009 suscrito por Liseth Hernández Vásquez de la Unidad de Regulación de la Salud, Laura Velázquez Rojas y Ricardo Benavides Castro, los dos últimos de la Unidad de Vigilancia de la Salud, en el cual, indicándose que es para realizar la protección de la zona de manantiales, se acoge lo dicho en el oficio RHN-2008-0 192 del 2 de octubre del 2008 suscrito por el geólogo Jorge D. García de AYA en el que señala: "Debido a las condiciones de vulnerabilidad de suelo y del sistema hidrológico, es recomendable limitar al máximo la escorrentía superficial y el uso de agricultura intensiva a 1 km de los manantiales formando un semicírculo de 90° en el área de recarga de estos. Igualmente se recomienda que el área de bosque natural se extienda a 500 mts. de los manantiales en un semicírculo similar al anterior y que permanezca debidamente cercada y limitada para todo tipo de ganado o animales de granja." Agrega el mencionado oficio MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009 en la sección "Acciones Correctivas a Realizar" lo siguiente: "Eliminar la actividad ganadera en la zona aledaña a las nacientes respetando los 500 mts de los manantiales.". "La zona de protección de la naciente no deberá ser utilizada para agricultura de ningún tipo, por lo tanto, se deberá eliminar el cultivo de pasto de corta que se encuentre en la zona delimitada." Y concluye el mencionado oficio, que la orden sanitaria a girarse a AyA y a la ASADA Veracruz solicitará: "Colocar un cercado alrededor de toda la zona de protección, en el cual se disponga de una única entrada para uso exclusivo del acueducto." El día 23 de febrero del 2009 se gira orden sanitaria OS-002-2009, acompañada del informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009, a mi nombre como representante legal de AGRÍCOLA INDUSTRIAL LA LYDIA en la que se me ordena que en un plazo de 15 días proceda a: "Permitir la protección de los manantiales según lo estipulado en el oficio RHN-2008-0192, firmado por el Geog. Jorge D. García de AyA". (Es decir en un radio de un kilómetro desde los manantiales); " Reubicar el ganado ubicado en la zona de protección de las nacientes y eliminar la zona de pastoreo de ganado."; "Eliminar de la zona de manantiales el uso para agricultura; por lo tanto se deberá eliminar el cultivo de pasto de corta el cual invadió la zona de protección indicada."; "Eliminar los drenajes de las aguas de escorrentía de las fincas aledañas que envían las aguas a la zona de protección".

Mi representada, AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. tomó todas las medidas pertinentes, incluyendo las que fueron ordenadas y otras por iniciativa propia, para maximizar la protección de los manantiales y las zonas aledañas, como pudo ser observado por la fiscal auxiliar de San Carlos, Lic. Adriana Rodríguez Córdoba, el día 10 de marzo del 2009 en la inspección ocular llevada a cabo en el lugar para otras diligencias, consignándose así en el acta respectiva. La ASADA Veracruz, con posterioridad al mes de mayo del 2009, me imagino que en cumplimiento de la orden sanitaria que le fue notificada como resultado de las conclusiones del ya varias veces mencionado informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009, levantó cercas y reforzó otras existentes con anterioridad en la zona cercana a los manantiales, delimitando de esta forma un área de la finca La Josefina con una superficie de más de 23 HA, que incluye una zona de montaña de 12 HA en la cual se encuentran cinco manantiales, y un área adicional periférica de más de 11 HA. No contentos con haber secuestrado y confiscado dicha área de la finca de AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A, la ASADA Veracruz puso rótulos en los que se indica que está "prohibido el paso" a su interior por ser área de protección y desde entonces lo han efectivamente prohibido a funcionarios y trabajadores de mi representada. Por el contrario, la ASADA Veracruz, habiendo despojado a mi representada de la posesión sobre dicho terreno, ha venido desde entonces actuando como titular único del derecho de posesión, reforzando no sólo las cercas existentes sino que realizando siembras sin conocimiento ni mucho menos autorización de mi representada.

Con estas acciones claramente se violenta el derecho constitucional de mi representada a la propiedad privada recogido en el artículo 45 de la Carta Magna, el cual claramente estipula que: "La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley." Al haber procedido la ASADA Veracruz, en cumplimiento de una orden sanitaria del Ministerio de Salud, de la forma en que lo ha hecho, colocando cercas y rótulos prohibiendo el paso incluso a los dueños legítimos del inmueble, está de hecho despojando a estas 23 HA de todo valor comercial ya que sus propietarios no sólo no pueden utilizarlo y obtener de él algún aporte propio del ususfructo natural de la cosa, sino que, ni siquiera pueden acceder al mismo, sin que para ello haya mediado ningún tipo de trámite expropiatorio por lo que se lesiona además la garantía constitucional del debido proceso. La lista de medidas de protección que en este momento soporta el terreno en cuestión incluye: a. Eliminación de todo tipo de ganado o presencia de ninguna clase de animal. b. Erradicación de cualquier tipo de agricultura, incluyendo la siembra de pasto de corta, el cual tampoco puede estar en la zona. c. Prohibición absoluta de levantar cualquier tipo de edificación. d. Prohibición absoluta de cualquier tipo de actividad industrial. e. Prohibición absoluta de cualquier cambio en el uso del suelo. f. Prohibición absoluta de remover o extraer cualquier tipo de materiales. g. Prohibición absoluta de cortar o en forma alguna alterar ninguno de los árboles y vegetación circundante. h. Una cerca alrededor de toda la zona de protección que cuenta con una única entrada para uso exclusivo del acueducto. i. Rótulos de "prohibido el paso" que limitan el libre tránsito de personeros de mi representada, sus socios y trabajadores dentro su propia finca.

Esta serie de medidas pasan de ser simples recomendaciones y se convierten en LIMITACIONES ABSOLUTAS, CLARAS Y GRAVES al ejercicio del derecho a la propiedad por mi representada y están investidas de un carácter vinculante en función del interés superior que se tutela, sea la protección del recurso hídrico, por lo que no pueden ser desatendidas o alteradas en forma alguna por AGRÍCOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A, trayendo como consecuencia el despojo de una zona de más de 23 HA de su finca, en la que ha operado una pérdida total de los derechos inherentes a la propiedad sobre el inmueble, como ya se ha indicado. Es claro que la propiedad, las 23 HA, ha perdido todo valor de mercado. Se puede decir que mi representada se ha convertido a lo sumo en la mera titular de la nuda propiedad ya que no puede darle ningún uso a la misma. Consideramos que el Estado tiene la obligación de indemnizar siguiendo el debido proceso expropiatorio ya que para todos los efectos prácticos las medidas de protección adoptadas se convirtieron en una expropiación.

DE LA PARTE DEMANDADA. ASADA VERACRUZ. En resumen, se opone a la acción, señalando que si bien es cierto se han hecho acciones tendientes a cumplir con distintas órdenes de las autoridades de las áreas de salud y ambiente, lo ha sido para cumplir con los fines y funciones de la Asada. Asegura que no ha habido intención de secuestrar o confiscar o desposeer el inmueble de la actora. Que como órgano administrador de los acueductos rurales, han actuado amparados a la Ley de Aguas y al reglamento de asadas (decreto ejecutivo 32529-S-minae de 2 de febrero de 2005) y se ha actuado de conformidad con las recomendaciones y órdenes sanitarias respectivas, con el fin de dar protección a las nacientes y con ello delimitar el área del ingreso del ganado y otros mediante cercas, a las cuales se les da mantenimiento respectivo. Aduce que no ha habido violación al artículo 45 constitucional, toda vez que por el contrario, se ha seguido con el deber que impone el artículo 50 de ese ordenamiento, resguardando un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como la protección del agua potable como derecho humano, al servir como Asada y con ello de su responsabilidad de proveer y lograr la distribución del agua potable a las comunidades que se sirven del acueducto Veracruz y que por ello, ninguno de los actos acusados pueden interpretarse como actos de despojo del inmueble de la actora y que de haber daños y perjuicios ocasionados, la actora está en su deber de demostrarlos. Agrega que a la Asada no le corresponde expropiar inmuebles por no tener esas potestades públicas ni competencias para cumplir con sus fines, sino por el contrario, su actividad ha estado apegada y amparada a los diversos dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, la ley citada y el reglamento respectivo, como también a lo dicho por la Sala Constitucional, en su voto 2009-9041 de 29 de mayo de 2009.

DEL ICCA. Mediante resolución de las trece horas cuarenta y un minutos del veintinueve de agosto de dos mil catorce se declaró rebelde a este ente, de modo que sus argumentos de oposición resultaron extemporáneos en ese momento, razón suficiente para que este Tribunal no encuentre obligación de exponerlos en esta sentencia. No obstante ello, en la oportunidad de rendir conclusiones ésta parte se opuso a la demanda señalando que en materia de aguas el ente rector es el ICCA y como tal al existir nacientes en la propiedad de la actora al servicio de la comunidad por asignación del MINAE desde hace años, siendo por ello un uso exclusivo poblacional y no de uso privativo para aprovechamiento particular, de modo que es la asada la que le corresponde el acueducto establecido y su administración. El ICCA tiene sus funciones definidas por ley y su artículo 21 de la ley de aguas establece la necesidad de velar por la asesoramiento de todo operador, así como la continuidad y calidad del servicio y su potabilidad. La orden sanitaria estableció que se debían aplicar medidas de protección (preventivas y saneadoras) por peligros de contaminación por actividades dadas en la propiedad, medidas que fueron avaladas por el ICAA, máxime la existencia de contaminación por bromacil (confirmada por la actora) y por eso ha habido cumplimiento de la ley y no habría interés público actual, por la contaminación dada, para la adquisición del inmueble.

II.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como demostrado lo siguiente, haciéndose la indicación de que todas las referencias lo son del expediente judicial: 1. Que la sociedad actora es propietaria de la finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, con una medida de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados, fecha de inscripción el 10 de octubre de 1989 y con un valor declarado de adquisición de dos millones de colones. (ver certificación de propiedad a imagen 412 de expediente judicial digital) 2.- Que la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos, tiene por delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y zonas de protección ubicadas dentro de un área aproximada de 22 hectáreas, localizadas en el inmueble inscrito en Sección Propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051. (hecho no controvertido) 3.- Que la sociedad actora consintió el uso de las nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y su administración por parte de la Asada Veracruz. (hecho no controvertido) 4.- Que las nacientes utilizadas por la Asada Veracruz así como sus áreas de aproximación se encuentran intervenidas con medidas sanitarias de protección según visita al Acueducto el día 23 de junio del 2008, e informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-485-2008, firmado por la Bach. Liseth Hernández, en el cual se recomienda lo siguiente: "...a) Realizar la protección de los 200 metros alrededor de las nacientes según lo establece la Ley de Aguas... c) Colocar un cercado alrededor de toda la zona de protección, en la cual se disponga de una única entrada para uso exclusivo del acueducto... Colocar rotulación en las alrededores de la zona de protección indicando la presencia de las nacientes y la prohibición de contaminación... ". (hecho no controvertido, ver además orden sanitaria OS-O02-2009 e informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009 en expediente judicial digital) 5.- Como consecuencia de la orden sanitaria girada, la Asada Veracruz cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección. (hecho no controvertido) 6.- Las nacientes utilizadas por la Asada Veracruz están contaminadas con el producto bromacil y se recomendó no utilizar el acueducto del recurso hídrico para consumo humano, por ellos administrado. (ver reportes de análisis químico en expediente judicial digital) III.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- Se enlistan los siguientes al no encontrarse soporte fáctico o jurídico en los elementos de prueba admitidos que los acredite. 1.- Que los actos de la Asada Veracruz en cuanto cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección constituyan conductas arbitrarias, desproporcionadas, ilegítimas con intención de despojo, desposesión, y de titularidad en perjuicio del derecho de propiedad y sus atributos de la sociedad AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. sobre las áreas de las nacientes u otras áreas en su finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051. 2.- Existencia y consistencia de los daños y perjuicios pretendidos, ocasionados a la sociedad actora por los actos de la Asada Veracruz en cuanto cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección. 3.- No se demostró que ocurriesen conductas materiales o administrativas arbitrarias, desproporcionadas, ilegítimas con intención de despojo, desposesión, y de titularidad en perjuicio del derecho de propiedad y sus atributos de la sociedad AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. sobre las áreas de las nacientes en su finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, menos vaciamiento del contenido esencial del derecho real de la propiedad registrada a nombre de la actora o sobre las áreas de terreno de las nacientes utilizadas y sus áreas de protección por la administración del acueducto comunal del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos a cargo de la Asada Veracruz. 4.- Que la delegación del ICCA a la Asada Veracruz y la concesión del Minae a su favor sobre la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y ubicadas en la propiedad inscrita de la sociedad sean conductas administrativas ilegítimas o ilegales. 5.- Que las órdenes sanitarias de intervención emitidas por el Ministerio de Salud para la protección de las nacientes de marras sean ilegítimas o ilegales.

IV- DEL CONTRADICTORIO. SOBRE LO QUE CONCIERNE DECIDIR POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL. De conformidad con el análisis y revisión del contenido de los elementos probatorios admitidos, los alegatos de las partes y sus conclusiones, estima este Tribunal que la pretensión de que se le obligue a las demandadas a la expropiación del área de las nacientes y sus zonas aledañas de protección, cual considera en alrededor de 22 hectáreas le sea expropiada debe denegarse, como igual la pretensión de los daños y perjuicios ocasionados por la no explotación comercial (ganadería y agricultura) de esa zona en particular, por no acreditarse nexo de causalidad comprobada entre las conductas materiales acusadas y el resultado gravoso y pernicioso, jurídico y económico al derecho de propiedad de la sociedad actora y del goce de sus atributos sobre el inmueble o parte de él, del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, con ocasión de la delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, a la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos por la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y de los actos de protección, ordenados por el Ministerio de Salud, de ese recurso hídrico en particular.

El artículo 45 de la Constitución Política señala que la propiedad es inviolable y que a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley, e impone la regla de que sólo por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer la propiedad limitaciones de interés social. Si bien nuestro régimen constitucional reconoce el derecho a la propiedad privada, dicho concepto no puede ser considerado, interpretado como ilimitado y exclusivo, sin sujeción a restricciones. En efecto, el concepto de propiedad privada ha sufrido transformaciones cediendo ante el concepto de propiedad-función, que ha sido adoptado por el Constituyente en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, según el cual todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones con la comunidad, siendo que el derecho de propiedad no es irrestricto y está sujeto a limitaciones de interés social establecidas por el legislador por mayoría reforzada y que no son indemnizables, por no implicar expropiación. El quebranto de las disposiciones contenidas en el artículo 45 constitucional se produce cuando la limitación de interés social no es de carácter general y cuando el grado de afectación impide al propietario el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, vaciando su contenido, dejando de ser una limitación razonable para convertirse en una verdadera expropiación, en cuyo caso surge el deber de indemnización. (Ver en este sentido los votos de la Sala Constitucional No. 5097-93, 2345-96, 9779-2002).

En cuanto a la naturaleza de las limitaciones al derecho de propiedad privada en aras de protección del ambiente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en los votos 5833-2002 y 2004-1923, determinó que por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Estas medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles sobre los usos o aprovechamientos de agua y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio particular. En consideración de ese Tribunal tales medidas deben reputarse como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas, sin previa indemnización, sino que moldean su contenido esencial, por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por constituirse en bienes privilegiados por sus recursos hídricos existentes.

Uno de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y su entorno, con el fin de preservar la calidad y cantidad del agua, así como de la formación geológica denominada acuífero. Así la Ley de Aguas en su artículo 31 declara como reserva de dominio a favor de la Nación, las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; y la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas.

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; como muestra de ello la fundamentación no solo de la creación del acueducto administrado por la Asada Veracruz, sino también de las medidas de protección giradas en su contexto para la potabilidad y/o evitación de contaminación del recurso hídrico, por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo). Se armoniza con lo señalado la postura del voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996 de la Sala Constitucional cuando determina que: "IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos (...) V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta ´propiedad función´, consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible..." En la especie, la sociedad actora no ha demostrado en orden a lo establecido en el numeral 41.1 del Código Procesal Civil, por medio de prueba idónea que conforme a la naturaleza del fundo, y sus nacientes de recurso hídrico en relación al uso y protección que le ha dado la Asada Veracruz por delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y zonas de protección ubicadas dentro de un área aproximada de 22 hectáreas, localizadas en el inmueble inscrito en Sección Propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, como igualmente por la instrumentación de los actos materiales realizados en virtud de las órdenes sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud, en donde la Asada Veracruz cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección; le hayan generado una afectación al derecho de propiedad de tal magnitud que impida el ejercicio de los atributos propios de ese derecho o, más allá, que las conductas acusadas vacíen de contenido el derecho de propiedad que se impugna trastocado en perjuicio de la actividad económica de la sociedad, para propiciar y obligar en cabeza de los demandados la expropiación de la zona o área en cuestionamiento, de modo que la acción interpuesta no puede prosperar. La demarcación del área de protección y la exclusión de ella de actividades potencialmente contaminantes del agua destinada a consumo humano no es intempestiva, irrazonable ni abiertamente arbitraria o al menos así no lo ha acreditado la actora, debiéndose entender que al haber un interés público mayor y social que el propiamente derecho subjetivo que ostenta la sociedad propietaria sobre el inmueble de marras, la carga de la prueba y la acreditación de su posición debía ser instrumentada en grado sumo. Dicho de otra manera, no se ha acreditado que los actos dispuestos por la Asada y el ICAA o el Ministerio de Salud sean desproporcionados con el fin que persiguen, o sean manifestaciones irrazonables y de despojo en perjuicio de la actora, de modo que dicha protección de las nacientes a través de las medidas sanitarias ordenadas por el Ministerio de Salud y llevadas a la práctica por la Asada, no solo las debe soportar el propietario del fundo sino que además tienen sustento en la tutela de bienes constitucionalmente relevantes como son la salud humana y el agua potable como recurso hídrico limitado, ambos reconocidos como derechos fundamentales, cuando máxime los actos y conductas administrativas subyacentes y de soporte del acueducto aprovechado no han sido deslegitimadas, por lo que ceden los intereses particulares expuestos en la pretensión indemnizatoria que se busca a través de la expropiación propiciada en este proceso.

Para finalizar, los daños y perjuicios pretendidos igualmente deben desestimarse a falta de acreditación que justifique su singularización, individualidad, certeza y existencia, esto es, son solo los que han sido probados durante el proceso y que tengan íntima relación derivada del nexo causal que los origina y, si ello no logra concretarse, a pesar de que se imputan a los cercos y advertencias establecidos alrededor de las áreas de nacientes y sus zonas de protección, no pueden ni deben concederse en concreto, mucho menos en abstracto al ignorarse la consecuencia real y efectiva del origen de la lesión, máxime si por demás se toma en razón que el inmueble en su totalidad registralmente declarada es de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados y el área que se acusa secuestrada es de tan solo veintidós mil metros aproximadamente, por lo que tampoco existe en autos, un ejercicio técnico pericial que así acredite la porcentualidad del daño ocasionado. Hacer pronunciamiento sobre la existencia, significa decir que existen los daños y no puede el Juez hacer esa afirmación si no están demostrados. Se enfatiza, sin demostrar que existen daños y perjuicios no se puede condenar al pago de los mismos. Una sentencia que condene al pago de los extremos citados que no existen es un contrasentido, toda vez que ni siquiera podrían ejecutarse.

V.- DE LA EXCEPCIÓN DE FONDO. Este Tribunal llega a la conclusión, por lo que se ha considerado, de que no le asiste derecho a la parte actora para que sea declarada la demanda a su favor para exigir una conducta orientadora diversa hacia un reconocimiento de una situación jurídica que creyó infringida e imputable a un exceso de conducta material por parte de las demandadas y que en razón de ello le beneficiaría con una eventual indemnización pecuniaria, sea través de daños y perjuicios, sea por medio de una expropiación.

VI.- SOBRE COSTAS. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente o legítimo para litigar. En la especie, la sociedad actora ha soportado, tolerado y consentido como propietaria de un fundo anfitrión de recursos hídricos (las nacientes) de la constitución del acueducto administrado por la Asada Veracruz para el abastecimiento de agua potable para consumo humano poblacional, aspecto que evidencia el fumus boni iuris aparente que se tuvo para interponer la acción, por sospechar que las obras de protección de las áreas intervenidas y protegidas excedían lo razonable y que le estaban perturbando y arrebatando su derecho de propiedad sobre el fundo en cuestión, circunstancia que no se estimó que así lo fuera. Por ende, se estima procedente la exoneración de ambas costas a la parte actora.

POR TANTO

Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda del actor. Se acogen la excepción opuesta de falta. Se falla sin especial condenatoria en costas. Nombre412 // Eduardo González Segura // Nombre634 ** Nombre412 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre634 , JUEZ/A DECISOR/A

Firmar Documento ** PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO DERECHO ACTOR: AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A DEMANDADOS: ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO RURAL DE VERACRUZ DE PITAL DE SAN CARLOS y el ICAA Nº 62 - 2019- II TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A. Goicoechea, a las ocho horas veinticinco minutos del treinta de setiembre de dos mil diecinueve.- Proceso de conocimiento, interpuesto por AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A., cédula de persona jurídica número CED60690- , representada por Nombre11994 , mayor, divorciado, ingeniero agrónomo, vecino de Pital de San Carlos y portador de la cédula de identidad número CED60691, en mi condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, de conformidad con el artículo 1253 del Código Civil de la sociedad domiciliada en Dirección8778 , , Dirección8779 , denominada contra ASOCIACIÓN ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO RURAL DE VERACRUZ DE PITAL DE SAN CARLOS (en adelante ASADA Veracruz), representada por su presidente Abraham Salazar Estrada, con cédula de identidad número CED60692, y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (en adelante ICAA), representada por Nombre81638 . , mayor, divorciado, Abogado y Notario, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número CED53512 - - , en su condición de apoderado general judicial. Intervienen Randall Cerdas Corella, cédula de identidad número CED60693 y Nombre81639 , cédula de identidad número CED60694 como apoderados especiales judiciales de las demandadas respectivamente.

RESULTANDO:

1.- Las pretensiones de la parte actora son: "(...) se condene a los recurridos. al pago los daños y perjuicios, y el pago de ambas costas de esta acción. 3. Que se ordene a la Administración iniciar de inmediato el proceso expropiatorio, y se establezca un plazo cierto y determinado para que el mismo haya concluido, de forma tal que los derechos de mi representada se vean justamente amparados, se materialice la expropiación a través de todos los actos que ello implica y se le otorgue la indemnización correspondiente por la propiedad perdida. 4. Que se ordena a la Administración programar en el presupuesto institucional el monto a pagar por concepto de indemnización en el presente caso una vez que este haya sido determinado, así como los montos correspondientes al pago de ambas costas de esta acción.

2.- La Asada Veracruz demandada contestó oponiéndose a la demanda y opuso las excepciones de litis consorcio pasivo necesario con el fin de incorporar al proceso al Ministerio de Salud y al Ministerio del Ambiente y falta de derecho.

3.- Mediante resolución de las trece horas cuarenta y un minutos del veintinueve de agosto de dos mil catorce se declaró rebelde al ICAA.

4.- Mediante resolución N° 2801-2014 de las once horas y treinta minutos del veinticuatro de octubre del dos mil catorce, el juez tramitador rechazó la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

5.- La audiencia preliminar final se celebró a las nueve horas con quince minutos del veinticuatro de setiembre de dos mil dieciocho, la cual fue grabada en el sistema digital correspondiente. El actor fijó los daños y perjuicios en la suma de treinta y cinco millones de colones, aduciendo que la actora no ha podido utilizar sus terrenos para la producción de piña, leche y ganado de carne, y que la condena debe ser solidaria entre las demandadas. Se declaró como hecho controvertido el hecho 9 y las pruebas admitidas son: Parte actora, del expediente: Págs: 9 a 14, 15 a 23, 27 y 28. Parte demandada: Nombre81640 : Expediente judicial electrónico Págs: 25 y 26. Expediente administrativo en su totalidad. Prueba nueva: Expediente electrónico Págs: 341 a 347 AyA: Se admite el Expediente administrativo en común. La jueza tramitadora declaró este asunto de puro derecho y las partes rindieron en el acto las conclusiones de su interés.

6.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas o que generen indefensión y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido en los artículos 98 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en relación con el inciso 4) del artículo 82 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esta Jurisdicción.- Redacta el juez Nombre412 , con el voto afirmativo de los jueces González Segura y Nombre634 .

CONSIDERANDO:

I.- ALEGACIONES DE LAS PARTES.

DE LA ACTORA: El representante de la sociedad actora indica que AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA es la propietaria del inmueble conocido como FINCA LA JOSEFINA, inscrita bajo el folio real número Telf1368 , partido de Alajuela, ubicado a la entrada de Pital de San Carlos y que parte de la finca está dedicada al cultivo, cosecha y comercialización de la piña, específicamente el híbrido 73-114, conocido como piña amarilla o golden pineapple siguiendo un proceso que respeta al máximo las normas de calidad y protección al ambiente relativas al manejo del producto, los desechos y agroquímicos generados por la actividad comercial que desarrolla haciéndola acreedora de la certificación Global Gap. La otra parte se dedica a la ganadería con un esquema de producción sostenible que maneja responsablemente los desechos generados y los aprovecha al máximo, como lo es la utilización de los purines en la generación de los pastos y en los biodigestores con los que se produce gas que a su vez es usado como fuente de energía en las lecherías. Este proyecto empresarial es la principal fuente de trabajo de los habitantes de la zona y se ha convertido en una parte integral del desarrollo social y económico de la zona. En dicho inmueble se encuentran varias nacientes de agua las cuales abastecen de agua a la comunidad de Veracruz de Pital y que la encargada de la distribución y administración de los acueductos de esta zona es la Asociación de Acueducto Rural de Veracruz de Pital. El día 29 de abril del 2008 el Ing. Carlos Vargas Fallas, Director de Gestión Ambiental del Recurso Hídrico del AyA, emite informe de inspección a nacientes de la ASADA Veracruz en donde se recomienda a dicha ASADA que solicite la realización de un estudio hidrogeológico para determinar la zona de protección real de las fuentes ubicadas en el inmueble propiedad de mi representada de acuerdo con la actividad desarrollada en la zona. Como medida de protección inmediata en el indicado estudio se establece un perímetro de protección de 200 metros tal y como está estipulado en la Ley de Aguas. El día 5 de febrero de ese mismo año como resultado de una inspección ocular de esa misma fecha del área de los nacientes por parte de personeros del Área Rectora Aguas Zarcas y, tomando además en consideración informes previos del Ministerio de Salud y de AyA sobre el caso, se genera el informe MS-RHNARSAZ-URS-080-2009 suscrito por Liseth Hernández Vásquez de la Unidad de Regulación de la Salud, Laura Velázquez Rojas y Ricardo Benavides Castro, los dos últimos de la Unidad de Vigilancia de la Salud, en el cual, indicándose que es para realizar la protección de la zona de manantiales, se acoge lo dicho en el oficio RHN-2008-0 192 del 2 de octubre del 2008 suscrito por el geólogo Jorge D. García de AYA en el que señala: "Debido a las condiciones de vulnerabilidad de suelo y del sistema hidrológico, es recomendable limitar al máximo la escorrentía superficial y el uso de agricultura intensiva a 1 km de los manantiales formando un semicírculo de 90° en el área de recarga de estos. Igualmente se recomienda que el área de bosque natural se extienda a 500 mts. de los manantiales en un semicírculo similar al anterior y que permanezca debidamente cercada y limitada para todo tipo de ganado o animales de granja." Agrega el mencionado oficio MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009 en la sección "Acciones Correctivas a Realizar" lo siguiente: "Eliminar la actividad ganadera en la zona aledaña a las nacientes respetando los 500 mts de los manantiales.". "La zona de protección de la naciente no deberá ser utilizada para agricultura de ningún tipo, por lo tanto, se deberá eliminar el cultivo de pasto de corta que se encuentre en la zona delimitada." Y concluye el mencionado oficio, que la orden sanitaria a girarse a AyA y a la ASADA Veracruz solicitará: "Colocar un cercado alrededor de toda la zona de protección, en el cual se disponga de una única entrada para uso exclusivo del acueducto." El día 23 de febrero del 2009 se gira orden sanitaria OS-002-2009, acompañada del informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009, a mi nombre como representante legal de AGRÍCOLA INDUSTRIAL LA LYDIA en la que se me ordena que en un plazo de 15 días proceda a: "Permitir la protección de los manantiales según lo estipulado en el oficio RHN-2008-0192, firmado por el Geog. Jorge D. García de AyA". (Es decir en un radio de un kilómetro desde los manantiales); " Reubicar el ganado ubicado en la zona de protección de las nacientes y eliminar la zona de pastoreo de ganado."; "Eliminar de la zona de manantiales el uso para agricultura; por lo tanto se deberá eliminar el cultivo de pasto de corta el cual invadió la zona de protección indicada."; "Eliminar los drenajes de las aguas de escorrentía de las fincas aledañas que envían las aguas a la zona de protección".

Mi representada, AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. tomó todas las medidas pertinentes, incluyendo las que fueron ordenadas y otras por iniciativa propia, para maximizar la protección de los manantiales y las zonas aledañas, como pudo ser observado por la fiscal auxiliar de San Carlos, Lic. Adriana Rodríguez Córdoba, el día 10 de marzo del 2009 en la inspección ocular llevada a cabo en el lugar para otras diligencias, consignándose así en el acta respectiva. La ASADA Veracruz, con posterioridad al mes de mayo del 2009, me imagino que en cumplimiento de la orden sanitaria que le fue notificada como resultado de las conclusiones del ya varias veces mencionado informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009, levantó cercas y reforzó otras existentes con anterioridad en la zona cercana a los manantiales, delimitando de esta forma un área de la finca La Josefina con una superficie de más de 23 HA, que incluye una zona de montaña de 12 HA en la cual se encuentran cinco manantiales, y un área adicional periférica de más de 11 HA. No contentos con haber secuestrado y confiscado dicha área de la finca de AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A, la ASADA Veracruz puso rótulos en los que se indica que está "prohibido el paso" a su interior por ser área de protección y desde entonces lo han efectivamente prohibido a funcionarios y trabajadores de mi representada. Por el contrario, la ASADA Veracruz, habiendo despojado a mi representada de la posesión sobre dicho terreno, ha venido desde entonces actuando como titular único del derecho de posesión, reforzando no sólo las cercas existentes sino que realizando siembras sin conocimiento ni mucho menos autorización de mi representada.

Con estas acciones claramente se violenta el derecho constitucional de mi representada a la propiedad privada recogido en el artículo 45 de la Carta Magna, el cual claramente estipula que: "La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley." Al haber procedido la ASADA Veracruz, en cumplimiento de una orden sanitaria del Ministerio de Salud, de la forma en que lo ha hecho, colocando cercas y rótulos prohibiendo el paso incluso a los dueños legítimos del inmueble, está de hecho despojando a estas 23 HA de todo valor comercial ya que sus propietarios no sólo no pueden utilizarlo y obtener de él algún aporte propio del ususfructo natural de la cosa, sino que, ni siquiera pueden acceder al mismo, sin que para ello haya mediado ningún tipo de trámite expropiatorio por lo que se lesiona además la garantía constitucional del debido proceso. La lista de medidas de protección que en este momento soporta el terreno en cuestión incluye: a. Eliminación de todo tipo de ganado o presencia de ninguna clase de animal. b. Erradicación de cualquier tipo de agricultura, incluyendo la siembra de pasto de corta, el cual tampoco puede estar en la zona. c. Prohibición absoluta de levantar cualquier tipo de edificación. d. Prohibición absoluta de cualquier tipo de actividad industrial. e. Prohibición absoluta de cualquier cambio en el uso del suelo. f. Prohibición absoluta de remover o extraer cualquier tipo de materiales. g. Prohibición absoluta de cortar o en forma alguna alterar ninguno de los árboles y vegetación circundante. h. Una cerca alrededor de toda la zona de protección que cuenta con una única entrada para uso exclusivo del acueducto. i. Rótulos de "prohibido el paso" que limitan el libre tránsito de personeros de mi representada, sus socios y trabajadores dentro su propia finca.

Esta serie de medidas pasan de ser simples recomendaciones y se convierten en LIMITACIONES ABSOLUTAS, CLARAS Y GRAVES al ejercicio del derecho a la propiedad por mi representada y están investidas de un carácter vinculante en función del interés superior que se tutela, sea la protección del recurso hídrico, por lo que no pueden ser desatendidas o alteradas en forma alguna por AGRÍCOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A, trayendo como consecuencia el despojo de una zona de más de 23 HA de su finca, en la que ha operado una pérdida total de los derechos inherentes a la propiedad sobre el inmueble, como ya se ha indicado. Es claro que la propiedad, las 23 HA, ha perdido todo valor de mercado. Se puede decir que mi representada se ha convertido a lo sumo en la mera titular de la nuda propiedad ya que no puede darle ningún uso a la misma. Consideramos que el Estado tiene la obligación de indemnizar siguiendo el debido proceso expropiatorio ya que para todos los efectos prácticos las medidas de protección adoptadas se convirtieron en una expropiación.

DE LA PARTE DEMANDADA. ASADA VERACRUZ. En resumen, se opone a la acción, señalando que si bien es cierto se han hecho acciones tendientes a cumplir con distintas órdenes de las autoridades de las áreas de salud y ambiente, lo ha sido para cumplir con los fines y funciones de la Asada. Asegura que no ha habido intención de secuestrar o confiscar o desposeer el inmueble de la actora. Que como órgano administrador de los acueductos rurales, han actuado amparados a la Ley de Aguas y al reglamento de asadas (decreto ejecutivo 32529-S-minae de 2 de febrero de 2005) y se ha actuado de conformidad con las recomendaciones y órdenes sanitarias respectivas, con el fin de dar protección a las nacientes y con ello delimitar el área del ingreso del ganado y otros mediante cercas, a las cuales se les da mantenimiento respectivo. Aduce que no ha habido violación al artículo 45 constitucional, toda vez que por el contrario, se ha seguido con el deber que impone el artículo 50 de ese ordenamiento, resguardando un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como la protección del agua potable como derecho humano, al servir como Asada y con ello de su responsabilidad de proveer y lograr la distribución del agua potable a las comunidades que se sirven del acueducto Veracruz y que por ello, ninguno de los actos acusados pueden interpretarse como actos de despojo del inmueble de la actora y que de haber daños y perjuicios ocasionados, la actora está en su deber de demostrarlos. Agrega que a la Asada no le corresponde expropiar inmuebles por no tener esas potestades públicas ni competencias para cumplir con sus fines, sino por el contrario, su actividad ha estado apegada y amparada a los diversos dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, la ley citada y el reglamento respectivo, como también a lo dicho por la Sala Constitucional, en su voto 2009-9041 de 29 de mayo de 2009.

DEL ICCA. Mediante resolución de las trece horas cuarenta y un minutos del veintinueve de agosto de dos mil catorce se declaró rebelde a este ente, de modo que sus argumentos de oposición resultaron extemporáneos en ese momento, razón suficiente para que este Tribunal no encuentre obligación de exponerlos en esta sentencia. No obstante ello, en la oportunidad de rendir conclusiones ésta parte se opuso a la demanda señalando que en materia de aguas el ente rector es el ICCA y como tal al existir nacientes en la propiedad de la actora al servicio de la comunidad por asignación del MINAE desde hace años, siendo por ello un uso exclusivo poblacional y no de uso privativo para aprovechamiento particular, de modo que es la asada la que le corresponde el acueducto establecido y su administración. El ICCA tiene sus funciones definidas por ley y su artículo 21 de la ley de aguas establece la necesidad de velar por la asesoramiento de todo operador, así como la continuidad y calidad del servicio y su potabilidad. La orden sanitaria estableció que se debían aplicar medidas de protección (preventivas y saneadoras) por peligros de contaminación por actividades dadas en la propiedad, medidas que fueron avaladas por el ICAA, máxime la existencia de contaminación por bromacil (confirmada por la actora) y por eso ha habido cumplimiento de la ley y no habría interés público actual, por la contaminación dada, para la adquisición del inmueble.

II.- DE LOS HECHOS PROBADOS.- De importancia para la resolución de este asunto, se tiene como demostrado lo siguiente, haciéndose la indicación de que todas las referencias lo son del expediente judicial: 1. Que la sociedad actora es propietaria de la finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, con una medida de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados, fecha de inscripción el 10 de octubre de 1989 y con un valor declarado de adquisición de dos millones de colones. (ver certificación de propiedad a imagen 412 de expediente judicial digital) 2.- Que la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos, tiene por delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y zonas de protección ubicadas dentro de un área aproximada de 22 hectáreas, localizadas en el inmueble inscrito en Sección Propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051. (hecho no controvertido) 3.- Que la sociedad actora consintió el uso de las nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y su administración por parte de la Asada Veracruz. (hecho no controvertido) 4.- Que las nacientes utilizadas por la Asada Veracruz así como sus áreas de aproximación se encuentran intervenidas con medidas sanitarias de protección según visita al Acueducto el día 23 de junio del 2008, e informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-485-2008, firmado por la Bach. Liseth Hernández, en el cual se recomienda lo siguiente: "...a) Realizar la protección de los 200 metros alrededor de las nacientes según lo establece la Ley de Aguas... c) Colocar un cercado alrededor de toda la zona de protección, en la cual se disponga de una única entrada para uso exclusivo del acueducto... Colocar rotulación en las alrededores de la zona de protección indicando la presencia de las nacientes y la prohibición de contaminación... ". (hecho no controvertido, ver además orden sanitaria OS-O02-2009 e informe técnico MS-RHN-ARSAZ-URS-080-2009 en expediente judicial digital) 5.- Como consecuencia de la orden sanitaria girada, la Asada Veracruz cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección. (hecho no controvertido) 6.- Las nacientes utilizadas por la Asada Veracruz están contaminadas con el producto bromacil y se recomendó no utilizar el acueducto del recurso hídrico para consumo humano, por ellos administrado. (ver reportes de análisis químico en expediente judicial digital) III.- DE LOS HECHOS NO PROBADOS.- Se enlistan los siguientes al no encontrarse soporte fáctico o jurídico en los elementos de prueba admitidos que los acredite. 1.- Que los actos de la Asada Veracruz en cuanto cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección constituyan conductas arbitrarias, desproporcionadas, ilegítimas con intención de despojo, desposesión, y de titularidad en perjuicio del derecho de propiedad y sus atributos de la sociedad AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. sobre las áreas de las nacientes u otras áreas en su finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051. 2.- Existencia y consistencia de los daños y perjuicios pretendidos, ocasionados a la sociedad actora por los actos de la Asada Veracruz en cuanto cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección. 3.- No se demostró que ocurriesen conductas materiales o administrativas arbitrarias, desproporcionadas, ilegítimas con intención de despojo, desposesión, y de titularidad en perjuicio del derecho de propiedad y sus atributos de la sociedad AGRICOLA INDUSTRIAL LA LYDIA, S.A. sobre las áreas de las nacientes en su finca inscrita en el Registro Público, Sección propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, menos vaciamiento del contenido esencial del derecho real de la propiedad registrada a nombre de la actora o sobre las áreas de terreno de las nacientes utilizadas y sus áreas de protección por la administración del acueducto comunal del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos a cargo de la Asada Veracruz. 4.- Que la delegación del ICCA a la Asada Veracruz y la concesión del Minae a su favor sobre la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y ubicadas en la propiedad inscrita de la sociedad sean conductas administrativas ilegítimas o ilegales. 5.- Que las órdenes sanitarias de intervención emitidas por el Ministerio de Salud para la protección de las nacientes de marras sean ilegítimas o ilegales.

IV- DEL CONTRADICTORIO. SOBRE LO QUE CONCIERNE DECIDIR POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL. De conformidad con el análisis y revisión del contenido de los elementos probatorios admitidos, los alegatos de las partes y sus conclusiones, estima este Tribunal que la pretensión de que se le obligue a las demandadas a la expropiación del área de las nacientes y sus zonas aledañas de protección, cual considera en alrededor de 22 hectáreas le sea expropiada debe denegarse, como igual la pretensión de los daños y perjuicios ocasionados por la no explotación comercial (ganadería y agricultura) de esa zona en particular, por no acreditarse nexo de causalidad comprobada entre las conductas materiales acusadas y el resultado gravoso y pernicioso, jurídico y económico al derecho de propiedad de la sociedad actora y del goce de sus atributos sobre el inmueble o parte de él, del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, con ocasión de la delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, a la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos por la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y de los actos de protección, ordenados por el Ministerio de Salud, de ese recurso hídrico en particular.

El artículo 45 de la Constitución Política señala que la propiedad es inviolable y que a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley, e impone la regla de que sólo por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer la propiedad limitaciones de interés social. Si bien nuestro régimen constitucional reconoce el derecho a la propiedad privada, dicho concepto no puede ser considerado, interpretado como ilimitado y exclusivo, sin sujeción a restricciones. En efecto, el concepto de propiedad privada ha sufrido transformaciones cediendo ante el concepto de propiedad-función, que ha sido adoptado por el Constituyente en el párrafo segundo del artículo 45 constitucional, según el cual todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones con la comunidad, siendo que el derecho de propiedad no es irrestricto y está sujeto a limitaciones de interés social establecidas por el legislador por mayoría reforzada y que no son indemnizables, por no implicar expropiación. El quebranto de las disposiciones contenidas en el artículo 45 constitucional se produce cuando la limitación de interés social no es de carácter general y cuando el grado de afectación impide al propietario el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, vaciando su contenido, dejando de ser una limitación razonable para convertirse en una verdadera expropiación, en cuyo caso surge el deber de indemnización. (Ver en este sentido los votos de la Sala Constitucional No. 5097-93, 2345-96, 9779-2002).

En cuanto a la naturaleza de las limitaciones al derecho de propiedad privada en aras de protección del ambiente, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en los votos 5833-2002 y 2004-1923, determinó que por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Estas medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles sobre los usos o aprovechamientos de agua y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio particular. En consideración de ese Tribunal tales medidas deben reputarse como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas, sin previa indemnización, sino que moldean su contenido esencial, por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por constituirse en bienes privilegiados por sus recursos hídricos existentes.

Uno de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y su entorno, con el fin de preservar la calidad y cantidad del agua, así como de la formación geológica denominada acuífero. Así la Ley de Aguas en su artículo 31 declara como reserva de dominio a favor de la Nación, las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; y la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas.

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; como muestra de ello la fundamentación no solo de la creación del acueducto administrado por la Asada Veracruz, sino también de las medidas de protección giradas en su contexto para la potabilidad y/o evitación de contaminación del recurso hídrico, por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo). Se armoniza con lo señalado la postura del voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996 de la Sala Constitucional cuando determina que: "IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos (...) V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta ´propiedad función´, consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible..." En la especie, la sociedad actora no ha demostrado en orden a lo establecido en el numeral 41.1 del Código Procesal Civil, por medio de prueba idónea que conforme a la naturaleza del fundo, y sus nacientes de recurso hídrico en relación al uso y protección que le ha dado la Asada Veracruz por delegación del ICAA y concesión de agua del MINAE, la administración, operación, mantenimiento y desarrollo de los sistemas de acueductos y/o alcantarillados comunales del poblado de Veracruz, Pital de San Carlos, provenientes de la captación de al menos siete nacientes de recurso hídrico utilizadas para consumo humano y zonas de protección ubicadas dentro de un área aproximada de 22 hectáreas, localizadas en el inmueble inscrito en Sección Propiedad del partido de Alajuela, sistema de folio real matrícula número Placa13051, como igualmente por la instrumentación de los actos materiales realizados en virtud de las órdenes sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud, en donde la Asada Veracruz cercó, limitó y advirtió mediante rótulos de prohibición de acceso las áreas de nacientes y sus áreas de protección circundantes, evitando la actividad humana, ganadería y agricultura cercana y los drenajes de las aguas de escorrentía aledañas que envían las aguas a la zona de protección; le hayan generado una afectación al derecho de propiedad de tal magnitud que impida el ejercicio de los atributos propios de ese derecho o, más allá, que las conductas acusadas vacíen de contenido el derecho de propiedad que se impugna trastocado en perjuicio de la actividad económica de la sociedad, para propiciar y obligar en cabeza de los demandados la expropiación de la zona o área en cuestionamiento, de modo que la acción interpuesta no puede prosperar. La demarcación del área de protección y la exclusión de ella de actividades potencialmente contaminantes del agua destinada a consumo humano no es intempestiva, irrazonable ni abiertamente arbitraria o al menos así no lo ha acreditado la actora, debiéndose entender que al haber un interés público mayor y social que el propiamente derecho subjetivo que ostenta la sociedad propietaria sobre el inmueble de marras, la carga de la prueba y la acreditación de su posición debía ser instrumentada en grado sumo. Dicho de otra manera, no se ha acreditado que los actos dispuestos por la Asada y el ICAA o el Ministerio de Salud sean desproporcionados con el fin que persiguen, o sean manifestaciones irrazonables y de despojo en perjuicio de la actora, de modo que dicha protección de las nacientes a través de las medidas sanitarias ordenadas por el Ministerio de Salud y llevadas a la práctica por la Asada, no solo las debe soportar el propietario del fundo sino que además tienen sustento en la tutela de bienes constitucionalmente relevantes como son la salud humana y el agua potable como recurso hídrico limitado, ambos reconocidos como derechos fundamentales, cuando máxime los actos y conductas administrativas subyacentes y de soporte del acueducto aprovechado no han sido deslegitimadas, por lo que ceden los intereses particulares expuestos en la pretensión indemnizatoria que se busca a través de la expropiación propiciada en este proceso.

Para finalizar, los daños y perjuicios pretendidos igualmente deben desestimarse a falta de acreditación que justifique su singularización, individualidad, certeza y existencia, esto es, son solo los que han sido probados durante el proceso y que tengan íntima relación derivada del nexo causal que los origina y, si ello no logra concretarse, a pesar de que se imputan a los cercos y advertencias establecidos alrededor de las áreas de nacientes y sus zonas de protección, no pueden ni deben concederse en concreto, mucho menos en abstracto al ignorarse la consecuencia real y efectiva del origen de la lesión, máxime si por demás se toma en razón que el inmueble en su totalidad registralmente declarada es de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados y el área que se acusa secuestrada es de tan solo veintidós mil metros aproximadamente, por lo que tampoco existe en autos, un ejercicio técnico pericial que así acredite la porcentualidad del daño ocasionado. Hacer pronunciamiento sobre la existencia, significa decir que existen los daños y no puede el Juez hacer esa afirmación si no están demostrados. Se enfatiza, sin demostrar que existen daños y perjuicios no se puede condenar al pago de los mismos. Una sentencia que condene al pago de los extremos citados que no existen es un contrasentido, toda vez que ni siquiera podrían ejecutarse.

V.- DE LA EXCEPCIÓN DE FONDO. Este Tribunal llega a la conclusión, por lo que se ha considerado, de que no le asiste derecho a la parte actora para que sea declarada la demanda a su favor para exigir una conducta orientadora diversa hacia un reconocimiento de una situación jurídica que creyó infringida e imputable a un exceso de conducta material por parte de las demandadas y que en razón de ello le beneficiaría con una eventual indemnización pecuniaria, sea través de daños y perjuicios, sea por medio de una expropiación.

VI.- SOBRE COSTAS. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente o legítimo para litigar. En la especie, la sociedad actora ha soportado, tolerado y consentido como propietaria de un fundo anfitrión de recursos hídricos (las nacientes) de la constitución del acueducto administrado por la Asada Veracruz para el abastecimiento de agua potable para consumo humano poblacional, aspecto que evidencia el fumus boni iuris aparente que se tuvo para interponer la acción, por sospechar que las obras de protección de las áreas intervenidas y protegidas excedían lo razonable y que le estaban perturbando y arrebatando su derecho de propiedad sobre el fundo en cuestión, circunstancia que no se estimó que así lo fuera. Por ende, se estima procedente la exoneración de ambas costas a la parte actora.

POR TANTO

Se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda del actor. Se acogen la excepción opuesta de falta. Se falla sin especial condenatoria en costas. Nombre412 // Eduardo González Segura // Nombre634 ** Nombre412 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre634 , JUEZ/A DECISOR/A