Res. 00201-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00201-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

PROCESO DE JERARQUÍA IMPROPIA (MUNICIPAL) RECURRENTE: ASOCIACIÓN DE VECINOS DEL BARRIO LOS LAURELES Y CENTRO COMERCIAL MULTIPLAZA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ No. 201-2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las ocho horas del diez de mayo del año dos mil dieciocho.- Conoce este Tribunal, como contralor no jerárquico de legalidad, de la medida cautelar solicitada en atención al recurso de apelación interpuesto por el CENTRO COMERCIAL MULTIPLAZA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula número CED82765 representada por el señor Nombre105876 , cédula número CED82766 en cu condición de Apoderado Generalísimo con Límite de Suma (ver personería jurídica folio 166 y 168 del expediente judicial), contra la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú.- Redacta la Jueza Solís Valverde.-

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) Mediante oficio PDT-432-2017 del 28 de febrero del 2017 emitido por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, se le concede al Centro Comercial Multiplaza el plazo de 30 días para demoler obras de infraestructura y mecanismos de vigilancia ubicados en su propiedad, asimismo, se le previene la obligación de mantener cerrado su predio. (Expediente digital, folio 266). 2) Mediante escrito presentado en fecha 08 de marzo del 2017, la recurrente presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio con solicitud de medida cautelar en contra del oficio PDT-432-2017. (Expediente digital, folio 276). 3) Por resolución CC-621-2017 del 12 de octubre del 2017 emitida por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial, se rechaza el recurso de revocatoria planteado. (Expediente digital, folio 348). 4) Mediante resolución DAME-461-2017 del 18 de octubre del 2017, la Alcaldía Municipal rechaza el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio PDT-432-2017. (Expediente digital, folio 358). 5) Mediante escrito presentado en fecha 25 de octubre del 2017, el Centro Comercial Multiplaza, presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución DAME-461-2017, con solicitud de medida cautelar. (Expediente digital, folio 382). 6) Por resolución DAME-17-18 del 07 de marzo del 2018, la Alcaldía Municipal declara sin lugar la revocatoria planteada en contra de la resolución DAME-461-2017y admite la apelación ante este despacho. (Expediente digital, folio 414). 7) Que mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo del 2018, la recurrente Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, interpone recurso de apelación en contra de la resolución DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, con solicitud de medida cautelar. (Expediente digital, folio 161). 8) Que mediante resolución de las once horas y cinco minutos del 15 de marzo del 2018 emitida por este despacho, se le confiere audiencia por el plazo de tres días hábiles a la Municipalidad recurrida para referirse a la solicitud de medida cautelar y se solicita los antecedentes relacionados a la resolución que se recurre. (Expediente digital, folio 191). 9) Mediante escrito presentado en fecha 09 de abril del 2018, la Municipalidad de Escazú contesta la audiencia de medida cautelar otorgada. (Expediente digital, folio 430). 10) Mediante resolución de las catorce horas y veintiséis minutos del 13 de abril del 2018 emitida por este despacho, se incorpora como tercero interesado al presente proceso a la Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles y se les concede audiencia por el plazo de tres días hábiles para que se refieran a la solicitud de medida cautelar realizada por el Centro Comercial Multiplaza. (Expediente digital, folio 434). 11) Por memorial presentado en fecha 19 de abril del año en curso, la Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles, contesta la audiencia sobre la medida cautelar concedida. (Expediente digital, folio 439). 12) Mediante resolución de las trece horas y cuarenta y seis minutos del 26 de abril del año en curso, se le previene a la Municipalidad recurrida que informe si fue revocado, o por el contrario se encuentra vigente lo ordenado en la resolución DAME-392-2017, en lo referente al punto segundo de su por tanto en el que se establece que"cautelarmente y en salvaguardia del interés público se ordena la apertura del paso ubicado en el distrito de San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 (...) mientras se realizan los estudios técnicos necesarios para determinar en definitiva la viabilidad legal de dicho paso como camino público."(Expediente digital, folio 465). 13) Por memorial presentado en fecha 04 de mayo del año 2018, la Municipalidad de Escazú cumple con la prevención realizada y señala que "... que a hoy día se encuentra vigente la medida cautelar decretada en la resolución DAME-392-2017". (Expediente digital, folio 470).-

II.ARGUMENTO DE LAS PARTES. En torno a la solicitud de medida cautelar, la parte recurrente señala que en caso de ejecutarse lo indicado en el oficio PDT-432-2017, se produciría un serio y perjudicaría caos vial en el cantón de Escazú, que podría impactar la salud de las personas y la subsistencia de los comercios. (Ver manifestaciones en escrito presentado en fecha 15 de marzo del 2018). Por su parte la Municipalidad recurrida manifiesta que si existe una necesidad de mejores accesos o paso vehicular que desahogue el flujo vehicular en Escazú, pero que ello no es óbice para que cualquier habitante disponga de un inmueble para darle usos no autorizados por la Municipalidad y que en la especie se transgrede el ordenamiento urbano, por darse en la propiedad de la sociedad recurrente un uso no permitido por el Plan Regulador, expresa que el ente municipal le brindó una solución a la recurrente, cual es donar la propiedad a la Municipalidad porque el ayuntamiento no puede proceder a expropiar la propiedad de la recurrente. (Ver manifestaciones a folio 430 del Expediente Judicial). La Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles por su parte manifiesta que la sociedad recurrente ha utilizado su propiedad para mejorar el acceso vehicular y por ende aumentar la clientela de su negocio y que eso ha provocado una saturación en las calles de la urbanización que se usan como vías de tránsito hacia el centro comercial y que provoca atascamientos, contaminación ambiental nocivo para la salud, expresa que es obligación de la Municipalidad el proteger la calidad de vida de los vecinos de Escazú y el ambiente urbano, toda vez que el derecho a la salud y el ambiente urbano se esta viendo conculcado por el Centro Comercial Multiplaza, asimismo, señala que actualmente y de manera cautelar el paso por la propiedad privada de Multiplaza se encuentra habilitado. (Ver manifestaciones a folio 439 del Expediente Judicial).-

III.SOBRE EL CASO CONCRETO. La medida cautelar interpuesta ante este tribunal, se gestiona en virtud del recurso de apelación formulado contra la resolución DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú; mediante la cual se rechaza el recurso de apelación en contra del oficio PDT-432-2017 del 28 de febrero del 2017 emitido por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, donde se le concede al Centro Comercial Multiplaza el plazo de 30 días para demoler obras de infraestructura y mecanismos de vigilancia ubicados en su propiedad, asimismo, se le previene la obligación de mantener cerrado su predio. En este sentido como medida cautelar se pretende la suspensión de los efectos de la resolución recurrida, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación planteado. Sobre este particular, esta Juzgadora es del criterio que la atención de las medidas cautelares constituye un derecho fundamental de las partes (Sala Constitucional, voto número 06224-2005, de las a las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco. Criterio reiterado en votos número 2006-9570 de las dieciséis horas con trece minutos del cinco de julio del dos mil seis, 2006-1030 de catorce horas con treinta y cinco minutos del primero de febrero del dos mil seis). Además, al tratarse del procedimiento de impugnación ante este Tribunal, en condición de superior jerárquico impropio, el artículo 162 del Código Municipal dispone que, por regla general, la impugnación no suspenderá los efectos del acto, pero el superior o el mismo órgano que lo dictó puede disponer la implementación de alguna medida cautelar al recibir el recurso. Asimismo, el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública dispone, expresamente, que la autoridad que decide el recurso o su superior jerárquico, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación. Entendidos de lo anterior, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar solicitada, se debe tener presente que la misma, tiene el carácter de instrumentalidad -por encontrarse amparada al recurso de apelación ante este Tribunal- y provisionalidad -por cuanto sus efectos se disponen, como máximo, hasta la resolución del recurso de apelación interpuesto-, de forma que el conocimiento de ésta se encuentra sujeta a la admisibilidad del recurso ante esta jerarquía impropia y a las condiciones que podrían imperar en la solicitud de la medida cautelar. Por otro lado, esta Juzgadora, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar, hace extensivos los presupuestos esenciales dispuestos jurisprudencialmente -y legalmente en la jurisdicción contencioso administrativa- para la atención de la misma, a saber: 1. La apariencia de buen derecho: se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea en forma palmaria carente de seriedad o temerario; 2. El peligro en la demora: Implica que de mantenerse o ejecutarse la conducta administrativa impugnada se causen daños graves, a la situación jurídica del justiciable, de forma que, la parte interesada deberá acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o la existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir, su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que se aduce, tal y como lo dispone el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública; 3. Ponderación de los intereses en juego: Conlleva la valoración, conforme al principio de proporcionalidad, de los intereses públicos y privados que se afectarían de tomarse o no la medida cautelar, de manera tal que el Juzgador ha de decidir cuál de estos ha de prevalecer. Entendido de lo anterior, a continuación se procederá al análisis correspondiente al presente asunto, tomando en consideración que el mismo se circunscribe únicamente a la medida cautelar interpuesta por el Centro Comercial Multiplaza de Escazú y a los argumentos expuestos por las partes, lo anterior sin prejuzgar sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto (artículo 96 CPCA). Ahora bien, tal y como se precisó líneas atrás, a efectos de atender una solicitud de medida cautelar, se debe verificar la existencia de los presupuestos esenciales para su otorgamiento, lo cual se realiza a continuación. En cuanto a la apariencia de buen derecho, esta Juzgadora es del criterio que la verificación de la fase de admisibilidad del recurso de apelación conlleva cierto grado de cumplimiento del presupuesto, no obstante, dentro del mismo, se incluye, además, el análisis del grado de probabilidad de que el recurso sea acogido en favor de la parte recurrente, sin prejuzgar sobre el fondo del recurso. Por un lado, véase que la parte recurrente acude ante esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto, el cual se origina del acto administrativo municipal que le es adverso, de allí que la parte recurrente requiere la valoración del recurso por parte este Tribunal, a efectos de valorar las variables -argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado- que podrían inclinar la balanza en su favor, al menos en alguna de sus petitorias; por otro lado, se denota que la objeción formulada por la parte recurrente se encuentra debidamente fundamentada en un argumento que deberá ser valorado por este Tribunal, siendo que en ese momento, se determinará si en el caso concreto es procedente o no el cierre del paso vehicular que el Centro Comercial Multiplaza habilita por una propiedad privada que le pertenece o si efectivamente lleva razón el recurrente en sus agravios en torno a la impugnación del acto final. Sobre el particular, esta Juzgadora toma en consideración la diversa documentación constante en el expediente para acreditar la apariencia de buen derecho, en el tanto, en el expediente constan aportados diversos documentos relativos a un procedimiento administrativo que data del año 2011 hasta el presente, los cuales deberán ser analizados e interpretados para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los agravios esbozados. Atendiendo a lo anterior, se tiene por cumplido este presupuesto. En cuanto al peligro en la demora, debe observarse que la parte recurrente argumenta que el ejecutar el acto que se impugna viene a causar perjuicios gravísimos, en el tanto el acceso vehicular por su finca que se pretende cerrar, descongestiona el tránsito en el sector de Escazú y que en caso de cierre impacta en los comercios ubicados en la zona y generaría un caos vial en la zona. En cuanto a este presupuesto, es necesario reiterar que, tal y como se indicó anteriormente, para acoger la medida cautelar se debe determinar si la ejecución del acto puede causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo cual implica, consecuentemente, que no es cualquier daño el que permitiría la suspensión del acto o la emisión de algún otro tipo de medida cautelar, sino que el mismo debe ser calificado como grave o de difícil o imposible reparación. Ahora bien, esta Juzgadora ha sido del criterio ampliamente reiterado de que la forma de realizar dicha valoración, es a partir de la demostración del daño que realice la parte recurrente, por cuanto, el mismo es inherente a la persona que lo sufre y será ésta quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin. De conformidad con lo anterior, del expediente administrativo aportado a los autos así como de lo manifestado por la parte recurrente, unido a lo indicado por la Municipalidad de Escazú en la resolución DAME-392-17, en el sentido de que cautelarmente y para salvaguardar el interés público se ordena la apertura del paso ubicado en la propiedad de la sociedad recurrente (ver folio 322 y 324 del expediente judicial), donde además constituye un hecho público y notario la gran cantidad de vehículos que transitan por el cantón de Escazú, se acredita que efectivamente el cierre repentino de una zona que durante mucho tiempo ha estado habilitada como paso vehicular, contribuiría a generar un colapso mayor en la zona y por ende podría desembocar en un caos vial con repercusiones en todo el cantón de Escazú y calles aledañas, generando un daño grave, es por lo anterior que este presupuesto se tiene como acreditado. Ahora bien y respecto al daño alegado por la Asociación de Vecinos, referente a daño ambiental y a la salud ocasionado por la contaminación producida por la cantidad de carros que transitan por las calles de la Urbanización Los Laureles, debido al paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza, se debe indicar que lo alegado es una situación a la que nos encontramos expuestos todos los ciudadanos del país, debido al aumento vehicular en las carreteras, situación que es propia del país y no exclusiva de los vecinos de la Urbanización Los Laureles, no se acredita que el daño alegado sea de especial intensidad en relación al promedio de los ciudadanos costarricenses, por lo que el mismo no puede tenerse como cierto, asimismo, debe indicarse que las calles de las urbanizaciones corresponden a calles públicas y no de naturaleza privada, por lo que aún y cuando no existiera el paso vehicular habilitado por la propiedad de la recurrente, los carros pueden transitar por las calles públicas de la Urbanización Los Laureles por cualquiera de sus otros accesos, por lo que el supuesto daño alegado y no demostrado referente a la contaminación que produce el paso vehicular que satura las calles públicas de Urbanización Los Laureles, no se solucionaría con el cierre del paso vehicular habilitado en la finca del Centro Comercial Multiplaza. Y por último en lo referente a la ponderación de intereses en juego, se debe indicar que el ejercicio intelectual que acompaña a la ponderación de intereses en juego supone que la imposición o no de la medida cautelar solicitada siempre conlleva un posible perjuicio, al interés privado o al público, de manera que es necesario sopesar ambos aspectos a fin de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se disponga o por el contrario, respecto de su rechazo. Así las cosas, tenemos en el caso de marras, por un lado, el peligro en la demora consistente en la eventual afectación vial en caso de cerrar el paso de vehículos por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza, por lo anterior es criterio de este Tribunal que, en el presente asunto, la ponderación de los intereses de la parte recurrente es coincidente con el interés público del cantón de Escazú confirmado por la misma Municipalidad en la resolución DAME-392-17, en el sentido de que incluso ordena de manera cautelar para salvaguardar el interés público la apertura del paso ubicado en la propiedad de la sociedad recurrente, por cuanto, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora justifican debidamente la necesidad de proteger el interés privado y por ende el interés público, toda vez que ambos son coincidentes. En virtud de lo anterior, lo procedente es acoger la medida cautelar solicitada y suspender la ejecución de la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017 emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, así como cualquier acto conexo tendiente a cerrar el paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, ubicada en el Distrito San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 , hasta tanto se resuelva la apelación planteada.-

POR TANTO

Se ACOGE la medida cautelar solicitada. Se ordena suspender la ejecución de la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017 emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, así como cualquier acto conexo tendiente a cerrar el paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, ubicada en el Distrito San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 , hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal. Notifíquese.- Karla Solís Valverde *RFH9YQKYUME61* KARLA GABRIELA SOLÍS VALVERDE - JUEZ/A DECISOR/A Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 . Teléfono: 2545-00-03, Fax: 2545-00-33.

PROCESO DE JERARQUÍA IMPROPIA (MUNICIPAL) RECURRENTE: ASOCIACIÓN DE VECINOS DEL BARRIO LOS LAURELES Y CENTRO COMERCIAL MULTIPLAZA SOCIEDAD ANÓNIMA RECURRIDA: MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ No. 201-2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las ocho horas del diez de mayo del año dos mil dieciocho.- Conoce este Tribunal, como contralor no jerárquico de legalidad, de la medida cautelar solicitada en atención al recurso de apelación interpuesto por el CENTRO COMERCIAL MULTIPLAZA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula número CED82765 representada por el señor Nombre105876 , cédula número CED82766 en cu condición de Apoderado Generalísimo con Límite de Suma (ver personería jurídica folio 166 y 168 del expediente judicial), contra la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú.- Redacta la Jueza Solís Valverde.-

CONSIDERANDO:

I.- HECHOS PROBADOS: De importancia para la resolución de este asunto, se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos: 1) Mediante oficio PDT-432-2017 del 28 de febrero del 2017 emitido por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, se le concede al Centro Comercial Multiplaza el plazo de 30 días para demoler obras de infraestructura y mecanismos de vigilancia ubicados en su propiedad, asimismo, se le previene la obligación de mantener cerrado su predio. (Expediente digital, folio 266). 2) Mediante escrito presentado en fecha 08 de marzo del 2017, la recurrente presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio con solicitud de medida cautelar en contra del oficio PDT-432-2017. (Expediente digital, folio 276). 3) Por resolución CC-621-2017 del 12 de octubre del 2017 emitida por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial, se rechaza el recurso de revocatoria planteado. (Expediente digital, folio 348). 4) Mediante resolución DAME-461-2017 del 18 de octubre del 2017, la Alcaldía Municipal rechaza el recurso de apelación interpuesto en contra del oficio PDT-432-2017. (Expediente digital, folio 358). 5) Mediante escrito presentado en fecha 25 de octubre del 2017, el Centro Comercial Multiplaza, presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución DAME-461-2017, con solicitud de medida cautelar. (Expediente digital, folio 382). 6) Por resolución DAME-17-18 del 07 de marzo del 2018, la Alcaldía Municipal declara sin lugar la revocatoria planteada en contra de la resolución DAME-461-2017y admite la apelación ante este despacho. (Expediente digital, folio 414). 7) Que mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo del 2018, la recurrente Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, interpone recurso de apelación en contra de la resolución DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, con solicitud de medida cautelar. (Expediente digital, folio 161). 8) Que mediante resolución de las once horas y cinco minutos del 15 de marzo del 2018 emitida por este despacho, se le confiere audiencia por el plazo de tres días hábiles a la Municipalidad recurrida para referirse a la solicitud de medida cautelar y se solicita los antecedentes relacionados a la resolución que se recurre. (Expediente digital, folio 191). 9) Mediante escrito presentado en fecha 09 de abril del 2018, la Municipalidad de Escazú contesta la audiencia de medida cautelar otorgada. (Expediente digital, folio 430). 10) Mediante resolución de las catorce horas y veintiséis minutos del 13 de abril del 2018 emitida por este despacho, se incorpora como tercero interesado al presente proceso a la Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles y se les concede audiencia por el plazo de tres días hábiles para que se refieran a la solicitud de medida cautelar realizada por el Centro Comercial Multiplaza. (Expediente digital, folio 434). 11) Por memorial presentado en fecha 19 de abril del año en curso, la Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles, contesta la audiencia sobre la medida cautelar concedida. (Expediente digital, folio 439). 12) Mediante resolución de las trece horas y cuarenta y seis minutos del 26 de abril del año en curso, se le previene a la Municipalidad recurrida que informe si fue revocado, o por el contrario se encuentra vigente lo ordenado en la resolución DAME-392-2017, en lo referente al punto segundo de su por tanto en el que se establece que"cautelarmente y en salvaguardia del interés público se ordena la apertura del paso ubicado en el distrito de San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 (...) mientras se realizan los estudios técnicos necesarios para determinar en definitiva la viabilidad legal de dicho paso como camino público."(Expediente digital, folio 465). 13) Por memorial presentado en fecha 04 de mayo del año 2018, la Municipalidad de Escazú cumple con la prevención realizada y señala que "... que a hoy día se encuentra vigente la medida cautelar decretada en la resolución DAME-392-2017". (Expediente digital, folio 470).-

II.ARGUMENTO DE LAS PARTES. En torno a la solicitud de medida cautelar, la parte recurrente señala que en caso de ejecutarse lo indicado en el oficio PDT-432-2017, se produciría un serio y perjudicaría caos vial en el cantón de Escazú, que podría impactar la salud de las personas y la subsistencia de los comercios. (Ver manifestaciones en escrito presentado en fecha 15 de marzo del 2018). Por su parte la Municipalidad recurrida manifiesta que si existe una necesidad de mejores accesos o paso vehicular que desahogue el flujo vehicular en Escazú, pero que ello no es óbice para que cualquier habitante disponga de un inmueble para darle usos no autorizados por la Municipalidad y que en la especie se transgrede el ordenamiento urbano, por darse en la propiedad de la sociedad recurrente un uso no permitido por el Plan Regulador, expresa que el ente municipal le brindó una solución a la recurrente, cual es donar la propiedad a la Municipalidad porque el ayuntamiento no puede proceder a expropiar la propiedad de la recurrente. (Ver manifestaciones a folio 430 del Expediente Judicial). La Asociación de Vecinos de Barrio Los Laureles por su parte manifiesta que la sociedad recurrente ha utilizado su propiedad para mejorar el acceso vehicular y por ende aumentar la clientela de su negocio y que eso ha provocado una saturación en las calles de la urbanización que se usan como vías de tránsito hacia el centro comercial y que provoca atascamientos, contaminación ambiental nocivo para la salud, expresa que es obligación de la Municipalidad el proteger la calidad de vida de los vecinos de Escazú y el ambiente urbano, toda vez que el derecho a la salud y el ambiente urbano se esta viendo conculcado por el Centro Comercial Multiplaza, asimismo, señala que actualmente y de manera cautelar el paso por la propiedad privada de Multiplaza se encuentra habilitado. (Ver manifestaciones a folio 439 del Expediente Judicial).-

III.SOBRE EL CASO CONCRETO. La medida cautelar interpuesta ante este tribunal, se gestiona en virtud del recurso de apelación formulado contra la resolución DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017, emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú; mediante la cual se rechaza el recurso de apelación en contra del oficio PDT-432-2017 del 28 de febrero del 2017 emitido por Macro-Proceso de Ingeniería y Obras Proceso de Desarrollo Territorial de la Municipalidad de Escazú, donde se le concede al Centro Comercial Multiplaza el plazo de 30 días para demoler obras de infraestructura y mecanismos de vigilancia ubicados en su propiedad, asimismo, se le previene la obligación de mantener cerrado su predio. En este sentido como medida cautelar se pretende la suspensión de los efectos de la resolución recurrida, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación planteado. Sobre este particular, esta Juzgadora es del criterio que la atención de las medidas cautelares constituye un derecho fundamental de las partes (Sala Constitucional, voto número 06224-2005, de las a las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco. Criterio reiterado en votos número 2006-9570 de las dieciséis horas con trece minutos del cinco de julio del dos mil seis, 2006-1030 de catorce horas con treinta y cinco minutos del primero de febrero del dos mil seis). Además, al tratarse del procedimiento de impugnación ante este Tribunal, en condición de superior jerárquico impropio, el artículo 162 del Código Municipal dispone que, por regla general, la impugnación no suspenderá los efectos del acto, pero el superior o el mismo órgano que lo dictó puede disponer la implementación de alguna medida cautelar al recibir el recurso. Asimismo, el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública dispone, expresamente, que la autoridad que decide el recurso o su superior jerárquico, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación. Entendidos de lo anterior, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar solicitada, se debe tener presente que la misma, tiene el carácter de instrumentalidad -por encontrarse amparada al recurso de apelación ante este Tribunal- y provisionalidad -por cuanto sus efectos se disponen, como máximo, hasta la resolución del recurso de apelación interpuesto-, de forma que el conocimiento de ésta se encuentra sujeta a la admisibilidad del recurso ante esta jerarquía impropia y a las condiciones que podrían imperar en la solicitud de la medida cautelar. Por otro lado, esta Juzgadora, a efectos de realizar el análisis de la medida cautelar, hace extensivos los presupuestos esenciales dispuestos jurisprudencialmente -y legalmente en la jurisdicción contencioso administrativa- para la atención de la misma, a saber: 1. La apariencia de buen derecho: se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea en forma palmaria carente de seriedad o temerario; 2. El peligro en la demora: Implica que de mantenerse o ejecutarse la conducta administrativa impugnada se causen daños graves, a la situación jurídica del justiciable, de forma que, la parte interesada deberá acreditar en su solicitud, mediante un mínimo probatorio ya sea por indicios o aproximaciones probatorias, la probabilidad o la existencia del daño, la magnitud de ese daño, es decir, su gravedad, y el necesario nexo de causalidad entre la conducta y el daño grave actual o potencial que se aduce, tal y como lo dispone el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública; 3. Ponderación de los intereses en juego: Conlleva la valoración, conforme al principio de proporcionalidad, de los intereses públicos y privados que se afectarían de tomarse o no la medida cautelar, de manera tal que el Juzgador ha de decidir cuál de estos ha de prevalecer. Entendido de lo anterior, a continuación se procederá al análisis correspondiente al presente asunto, tomando en consideración que el mismo se circunscribe únicamente a la medida cautelar interpuesta por el Centro Comercial Multiplaza de Escazú y a los argumentos expuestos por las partes, lo anterior sin prejuzgar sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto (artículo 96 CPCA). Ahora bien, tal y como se precisó líneas atrás, a efectos de atender una solicitud de medida cautelar, se debe verificar la existencia de los presupuestos esenciales para su otorgamiento, lo cual se realiza a continuación. En cuanto a la apariencia de buen derecho, esta Juzgadora es del criterio que la verificación de la fase de admisibilidad del recurso de apelación conlleva cierto grado de cumplimiento del presupuesto, no obstante, dentro del mismo, se incluye, además, el análisis del grado de probabilidad de que el recurso sea acogido en favor de la parte recurrente, sin prejuzgar sobre el fondo del recurso. Por un lado, véase que la parte recurrente acude ante esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto, el cual se origina del acto administrativo municipal que le es adverso, de allí que la parte recurrente requiere la valoración del recurso por parte este Tribunal, a efectos de valorar las variables -argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado- que podrían inclinar la balanza en su favor, al menos en alguna de sus petitorias; por otro lado, se denota que la objeción formulada por la parte recurrente se encuentra debidamente fundamentada en un argumento que deberá ser valorado por este Tribunal, siendo que en ese momento, se determinará si en el caso concreto es procedente o no el cierre del paso vehicular que el Centro Comercial Multiplaza habilita por una propiedad privada que le pertenece o si efectivamente lleva razón el recurrente en sus agravios en torno a la impugnación del acto final. Sobre el particular, esta Juzgadora toma en consideración la diversa documentación constante en el expediente para acreditar la apariencia de buen derecho, en el tanto, en el expediente constan aportados diversos documentos relativos a un procedimiento administrativo que data del año 2011 hasta el presente, los cuales deberán ser analizados e interpretados para resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los agravios esbozados. Atendiendo a lo anterior, se tiene por cumplido este presupuesto. En cuanto al peligro en la demora, debe observarse que la parte recurrente argumenta que el ejecutar el acto que se impugna viene a causar perjuicios gravísimos, en el tanto el acceso vehicular por su finca que se pretende cerrar, descongestiona el tránsito en el sector de Escazú y que en caso de cierre impacta en los comercios ubicados en la zona y generaría un caos vial en la zona. En cuanto a este presupuesto, es necesario reiterar que, tal y como se indicó anteriormente, para acoger la medida cautelar se debe determinar si la ejecución del acto puede causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, lo cual implica, consecuentemente, que no es cualquier daño el que permitiría la suspensión del acto o la emisión de algún otro tipo de medida cautelar, sino que el mismo debe ser calificado como grave o de difícil o imposible reparación. Ahora bien, esta Juzgadora ha sido del criterio ampliamente reiterado de que la forma de realizar dicha valoración, es a partir de la demostración del daño que realice la parte recurrente, por cuanto, el mismo es inherente a la persona que lo sufre y será ésta quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin. De conformidad con lo anterior, del expediente administrativo aportado a los autos así como de lo manifestado por la parte recurrente, unido a lo indicado por la Municipalidad de Escazú en la resolución DAME-392-17, en el sentido de que cautelarmente y para salvaguardar el interés público se ordena la apertura del paso ubicado en la propiedad de la sociedad recurrente (ver folio 322 y 324 del expediente judicial), donde además constituye un hecho público y notario la gran cantidad de vehículos que transitan por el cantón de Escazú, se acredita que efectivamente el cierre repentino de una zona que durante mucho tiempo ha estado habilitada como paso vehicular, contribuiría a generar un colapso mayor en la zona y por ende podría desembocar en un caos vial con repercusiones en todo el cantón de Escazú y calles aledañas, generando un daño grave, es por lo anterior que este presupuesto se tiene como acreditado. Ahora bien y respecto al daño alegado por la Asociación de Vecinos, referente a daño ambiental y a la salud ocasionado por la contaminación producida por la cantidad de carros que transitan por las calles de la Urbanización Los Laureles, debido al paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza, se debe indicar que lo alegado es una situación a la que nos encontramos expuestos todos los ciudadanos del país, debido al aumento vehicular en las carreteras, situación que es propia del país y no exclusiva de los vecinos de la Urbanización Los Laureles, no se acredita que el daño alegado sea de especial intensidad en relación al promedio de los ciudadanos costarricenses, por lo que el mismo no puede tenerse como cierto, asimismo, debe indicarse que las calles de las urbanizaciones corresponden a calles públicas y no de naturaleza privada, por lo que aún y cuando no existiera el paso vehicular habilitado por la propiedad de la recurrente, los carros pueden transitar por las calles públicas de la Urbanización Los Laureles por cualquiera de sus otros accesos, por lo que el supuesto daño alegado y no demostrado referente a la contaminación que produce el paso vehicular que satura las calles públicas de Urbanización Los Laureles, no se solucionaría con el cierre del paso vehicular habilitado en la finca del Centro Comercial Multiplaza. Y por último en lo referente a la ponderación de intereses en juego, se debe indicar que el ejercicio intelectual que acompaña a la ponderación de intereses en juego supone que la imposición o no de la medida cautelar solicitada siempre conlleva un posible perjuicio, al interés privado o al público, de manera que es necesario sopesar ambos aspectos a fin de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida que se disponga o por el contrario, respecto de su rechazo. Así las cosas, tenemos en el caso de marras, por un lado, el peligro en la demora consistente en la eventual afectación vial en caso de cerrar el paso de vehículos por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza, por lo anterior es criterio de este Tribunal que, en el presente asunto, la ponderación de los intereses de la parte recurrente es coincidente con el interés público del cantón de Escazú confirmado por la misma Municipalidad en la resolución DAME-392-17, en el sentido de que incluso ordena de manera cautelar para salvaguardar el interés público la apertura del paso ubicado en la propiedad de la sociedad recurrente, por cuanto, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora justifican debidamente la necesidad de proteger el interés privado y por ende el interés público, toda vez que ambos son coincidentes. En virtud de lo anterior, lo procedente es acoger la medida cautelar solicitada y suspender la ejecución de la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017 emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, así como cualquier acto conexo tendiente a cerrar el paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, ubicada en el Distrito San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 , hasta tanto se resuelva la apelación planteada.-

POR TANTO

Se ACOGE la medida cautelar solicitada. Se ordena suspender la ejecución de la resolución número DAME-461-2017 de las once horas diez minutos del 18 de octubre del 2017 emitida por la Alcaldía Municipal de Escazú, así como cualquier acto conexo tendiente a cerrar el paso habilitado por la propiedad del Centro Comercial Multiplaza Sociedad Anónima, ubicada en el Distrito San Rafael de Escazú en la Urbanización Los Laureles y Dirección08 , hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal. Notifíquese.- Karla Solís Valverde *RFH9YQKYUME61* KARLA GABRIELA SOLÍS VALVERDE - JUEZ/A DECISOR/A Tribunal Contencioso Administrativo, II Circuito Judicial de San José, Dirección04 . Teléfono: 2545-00-03, Fax: 2545-00-33.