Res. 00074-2018 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de CartagoRes. 00074-2018 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago

*130000440611PE* *130000440611PE* Contra: [Nombre1] Delito: Usurpación de Aguas Ofendido: El Estado Res: 201 8 - 074 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago. A las d iez horas y cincuenta y cuatro minutos del dieciséis de febrero de dos mil die ciocho .

Recurso de apelación interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre2] , , nacido el catorce de febrero de mil novecientos sesenta y nueve , con cédula de identidad CED1 - , por el delito de Usurpación de Aguas , en perjuicio de El Estado . Intervienen en la decisión del recurso los jueces Giovanni Mena Artavia, Ivette Carranza Cambronero y [Nombre3] . Se apersonaron en apelación el imputado [Nombre1] autenticando el licenciado [Nombre4] , los licenciados [Nombre5] en calidad de defensor particular del encartado, [Nombre6] y [Nombre7] representante s del Ministerio Público y [Nombre8] Procurador Penal.

Resultando:

1. Que mediante sentencia 661-2016 de las ocho horas cincuenta minutos del siete de noviembre del dos mil dieciséis , el Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, normas citadas y artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 11, 30, 45, 59 a 63, 103 y 226 del Código Penal; artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 37, 38, 75, 76, 111, 113, 116, 119, 142, 265 a 270, 303, 341 a 368 del Código Procesal Penal; 33 y 58 de la Ley Forestal; 141 del Código de Minería SE RESUELVE: se declara SIN LUGAR la protesta de actividad defectuosa interpuesto por la defensa técnica del acusado contra el peritaje número 287-ING-2014, de la Sección de Ingeniería Forense del Organismo de Investigación Judicial. SE ABSUELVE de toda pena y responsabilidad al acusado [Nombre1] , en cuanto a los delitos de Invasión de una Zona de Protección, Infracción al Código de Minería en su modalidad de Explotación sin Permiso, y de Infracción a la Ley de Vida Silvestre en la modalidad de Contaminación de Aguas de Dominio Público. Se declara al acusado [Nombre1] , AUTOR RESPONSABLE del delito de USURPACIÓN DE AGUAS, y por ese delito se le impone la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, que deberá cumplir en el establecimiento carcelario respectivo, previo abono de la preventiva sufrida. Por reunir los requisitos para ello se otorga al acusado el Beneficio de Ejecución Condicional de la Peña, fijándose el período de prueba en el lapso de TRES AÑOS durante el cual deberá cumplir las siguientes condiciones: a-) no deberá cometer un nuevo delito doloso sancionado con pena superior a los seis meses de prisión; b-) además deberá, dentro del plazo máximo de tres meses luego de la firmeza de la sentencia prestar toda la colaboración requerida por los funcionarios de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, así como de INCOPESCA y el SERVICIO NACIONAL DE SALUD ANIMAL (SENASA) en su caso, para ajustar la cantidad de agua que utiliza el proyecto de producción de trucha que interesa a este proceso, al permiso o concesión para aprovechamiento de aguas del río Saavegre que se encuentre vigente a ese momento, o bien en caso de no existir permiso o concesión alguna, deberá prestar la colaboración requerida para que en ese mismo lapso se suspenda definitivamente el ingreso de agua de dicho río al proyecto en cuestión. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Civil Resarcitoria establecida por el Estado, representado por la Procuraduría General de la República, contra [Nombre1] , Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., únicamente en cuanto al reclamo por la captación de aguas del Río Saavegre superando el volumen que la concesión entonces vigente permitía, rechazándose el reclamo civil en cuanto a la Invasión a la Zona de Protección, la Infracción al Código de Minería y la Contaminación de Aguas. En consecuencia, se condena a los tres demandados civiles mencionados, a pagar en forma solidaria al Estado, la indemnización en el monto que corresponda por la utilización en exceso de las aguas del río Saavegre durante el lapso del 24 de julio del 2013 y el 14 de octubre del año 2014: dicho reclamo civil se declara con lugar EN ABSTRACTO, y será en ejecución de sentencia donde deban liquidarse y fijarse los montos respectivos. Se rechaza la solicitud para que se ordene, como medida cautelar, el cierre inmediato de la toma de agua del proyecto de cultivo de truchas que interesa a este proceso, desarrollado por el acusado [Nombre1] y las empresas demandadas civiles, y en su lugar se dispone que en el plazo máximo de TRES MESES, contado a partir de la firmeza de la presente sentencia, deberá el acusado [Nombre1] y las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., tomar las previsiones del caso para ajustar la captación y uso de agua del río Saavegre a la concesión o permiso que al momento de firmeza de la sentencia haya sido autorizada para el proyecto de cultivo de trucha que interesa a este proceso; en caso de que para ese momento no exista permiso o concesión vigente, en ese mismo lapso deberán el acusado y las empresas mencionadas, tomar las previsiones del caso para que al finalizar esos tres meses se suspenda definitivamente la captación y uso del recurso hídrico del río Saavegre. En caso de que sea necesario cancelar definitivamente la toma de agua, o bien ajustarla al volumen concesionado si ese fuera el caso, deberán el acusado y las empresas mencionadas, en coordinación con los funcionarios respectivos de INCOPESCA, SENASA y la Dirección de Agua, tomar las previsiones necesarias para reubicar conforme corresponda a los animales (truchas) que se encuentran en los estanques ubicados en el proyecto que interesa a este proceso, de forma que los mismos no se vean afectados. La anterior decisión se toma sin perjuicio de que se gestione y obtenga, antes de la firmeza de la sentencia, una concesión o permiso de uso de las aguas del río Saavegre que permita continuar la explotación actual del proyecto de cultivo de trucha que interesa a este proceso. Se ordena testimoniar piezas ante el Ministerio Público, para que se investigue la fuente de contaminación por coliformes fecales en el Río Saavegre. Son los gastos del proceso penal a cargo del Estado. Las costas de la querella son a cargo del acusado y querellado, fijándose los honorarios de abogado de la querella en la suma de quinientos mil colones. Son las costas de la acción civil a cargo de los tres demandados civiles, en forma solidaria, siendo que los honorarios de abogado de la acción civil deberán fijarse en ejecución de sentencia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieren impuesto al acusado. Una vez firme esta sentencia se ordena su inscripción en el Registro Judicial, y expedir los respectivos testimonios de sentencia. (f) " .

2. Que contra el anterior pronunciamiento, los licenciado [Nombre10] , [Nombre6] , [Nombre8] y interpus ieron el recurso de apelación.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal, reformado por Ley 8837 publicada el nueve de diciembre de dos mil once (Creación de Recurso de Apelación de la Sentencia), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez [Nombre11] , y;

Considerando:

I.- En audiencia oral celebrada dentro de esta causa el veintidós de febrero del dos mil diecisiete , participamos los jueces [Nombre3] y Giovanni Mena Artavia, no así la jueza Ivette Carranza Cambronero. No obstante, las partes reiteraron en ella los argumentos planteados por escrito y no se recabó prueba adicional, por lo que procedemos a resolver el recurso con esta integración, en resguardo del principio de tutela judicial efectiva, toda vez que el juez Jaime Robleto Gutiérrez , que sí participó en la diligencia , se encuentra en período de vacaciones.

RECURSO DEL IMPUTADO II.- El imputado [Nombre1] interpone recurso de apelación contra la sentencia número 661-2016, del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, dictada a las ocho horas cincuenta minutos del siete de noviembre del dos mil dieciséis. Su primer motivo de impugnación es la “falta de fundamentación jurídica respecto a la aplicación de la ley aplicable”. Señala que se ha violentado, en el fallo bajo examen, el artículo 369 inciso i) del Código Procesal Penal. Reprocha la ubicación de los hechos demostrados en el tipo penal de usurpación de aguas del artículo 226 del Código Penal. El tribunal descartó aplicar la contravención prevista en el numeral 166 de la Ley de Aguas, por referirse exclusivamente al aprovechamiento de agua para el riego de terrenos. No explica, sin embargo, por qué considera que ello es así. El juez distingue donde la ley no lo hace, ya que dicha normativa faculta a otorgar concesiones o permisos, siendo ambas figuras diferentes. La Ley de Aguas es especial y previa al Código Penal. Aunque el tribunal tuvo como hecho probado el desvío de aguas, en la estructura integral del fallo se observa que esa circunstancia no se acreditó. Por otro lado, si se toma en cuenta que “tomar” es apoderarse del líquido en cantidad mayor a la que se tiene derecho, según alguna de las acepciones del término, debe considerarse que la sentencia señala que la acción consistió en no hacer las reparaciones a un instrumento que permitía regular el flujo de agua. No se demostró que el imputado se apoderara del agua. Por el contrario, se acreditó en el fallo que la misma cantidad de agua que entraba, salía. Así, no hubo una “toma” de agua y por ello la sentencia no fundamenta la afectación al bien jurídico. El mismo artículo 106 de la Ley de Aguas sanciona a quien no acondicione las obras de aprovechamiento de acuerdo con lo que dispongan los inspectores cantonales o el Ministerio de Ambiente y Energía. Esa es una norma especial respecto al delito de usurpación de aguas, que tiene como elementos diferenciadores: que se refiere al sujeto activo que posee una condición jurídica particular (usuario o concesionario), que no acondicione las obras de aprovechamiento. No se trata de un desvío de aguas o toma de las mismas, sino de un incumplimiento como el que se da en este caso. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se anulen parcialmente la sentencia, la fundamentación de la pena y la condena civil, y se disponga el reenvío. Sin lugar el reproche. El tipo penal aplicado al caso bajo examen por el tribunal de juicio señala: “Se impondrá prisión de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: / 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; y / 2) El que de cualquier manera estorbare o impidiere el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas” (artículo 226 del Código Penal). Por su parte, el numeral 166 de la Ley de Aguas, en los dos incisos que, alternativamente, el apelante considera aplicables al caso, dispone: “Sufrirá la pena de multa de dos a cien colones: […] II.- El que usare más agua de aquella a que tiene derecho según su concesión o permiso para riego o el que regare mayor extensión de terreno de la que los mismos le fijen o empleare mayor tiempo del que la autoridad le hubiere concedido; […] IV.- El usuario o concesionario que no acondicionare las obras particulares de aprovechamiento de acuerdo con lo que al efecto dispongan los Inspectores Cantonales o el Ministerio del Ambiente y Energía”. Desde el inicio salta a la vista una particularidad del artículo aplicado por el tribunal, ausente en el que sugiere aplicar el imputado: el propósito de lucro. Se trata de uno de aquellos “especiales elementos subjetivos de la autoría” de los que habla la doctrina (por ejemplo, [Nombre12] , . Lineamientos de la Teoría del Delito. 2a. ed., San José, Juricentro, 1985, p. 50), que en este caso caracteriza el delito de usurpación de aguas al requerir del autor una finalidad particular. Esa finalidad no se encuentra en la contravención contemplada en el artículo 166 de la Ley de Aguas. La importancia de ese punto, en el caso bajo examen, radica en que el cuadro fáctico acreditado menciona de manera expresa dicho elemento subjetivo, al señalar que el imputado desarrolló junto con las empresas Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, la actividad de producción de truchas en estanques para comercialización, para lo cual aprovechó las aguas del Río Savegre (hecho b); y que el abuso en el aprovechamiento del caudal de ese río se realizó “con la finalidad de incrementar la cantidad de truchas en reproducción y obtener un mayor lucro” (hecho g). Se aprecia entonces que el numeral 226 del Código Penal resulta ser norma especial, por exigir en el autor una finalidad particular que no contempla el 166 de la Ley de Aguas, en su inciso II. El recurrente sostiene que ese inciso se refiere específicamente a concesiones, lo que no sucede con el 226 del Código Penal. Eso es incorrecto. Cuando este último castiga a quien tomare agua en mayor cantidad que aquella a que tiene derecho, indudablemente contempla a quien obtiene ese derecho mediante concesión. La discusión sobre esa parte del artículo no ha girado en torno a si es aplicable a quien se ve beneficiado con una concesión —punto más bien pacífico—, sino sobre si, además, se puede incluir a quien no la tiene (véase en ese sentido, de la Sala III, el v. 40-17, de las 9:35 hrs del 27 de enero del 2017). Así, el numeral 166 de la Ley de Aguas no es norma especial simplemente porque mencione la concesión como modo de adquirir el derecho a usar el agua. Sí lo es por una particularidad que no concurre en este caso, referente al destino de la concesión o permiso otorgados: el riego. Ese inciso trata, exclusivamente, de las labores de riego, ya sea que se realicen en virtud de una concesión o contando con un permiso. Haciendo una interpretación sistemática, se puede apreciar que se castiga aquí el incumplimiento de las disposiciones sobre riego contempladas en el artículo 21 de la misma Ley de Aguas, en cuanto dispone: “En toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se fijará la naturaleza de ésta, la cantidad en litros por segundo del agua concedida; y si fuese para riego, la extensión del terreno que haya de regarse, así como la clase de los cultivos que deban servirse, tomando en consideración las necesidades de los predios inferiores que también la necesiten. Si el agua no fuere suficiente para atender todas las demandas, se fijará a cada concesionario el número de horas por día, por semana o por mes en que pueden hacer su aprovechamiento y esas horas se calcularán de acuerdo con el número de propietarios servidos por el mismo caudal, tomando en cuenta la extensión de sus cultivos. El concesionario que no se sujete a las horas que se le concedan, perderá el derecho de aprovechar el agua, fuera de las otras sanciones de carácter punitivo que se determinan en el inciso 2º del artículo 166”. Nótese que, en lo que se refiere a la concesión, la disposición bajo examen no castiga otra cosa que el irrespeto a las limitaciones de extensión y tiempo impuestas a la actividad de riego en el artículo 21 recién citado. Y cuando el numeral 166 se refiere a permisos de riego, hace alusión a ciertas autorizaciones del Ministerio de Ambiente y Energía dispuestas en la misma ley: autorización para extender el uso de la concesión de riego a otros predios distintos a aquellos para los que fue concedida (artículo 26) y autorización para construir presas permanentes para aprovechar, en la actividad de riego, aguas pluviales o manantiales (artículo 52). No hay duda entonces de que las concesiones y los permisos son dos figuras diferentes en la Ley de Aguas, como señala el impugnante. Sin embargo, lo relevante no es eso, sino el hecho de que el artículo 166 se refiere a ellas, exclusivamente, en cuanto atañe a la actividad del riego. En síntesis, dicho numeral regula los abusos en concesiones y permisos para riego, cuando no hay de por medio un propósito de lucro, situación muy distinta a la que describe el cuadro fáctico acreditado. Por otro lado, el recurrente cuestiona que haya tomado agua del río Savegre, como exige el tipo del 226 del Código Penal, ya que se acreditó que si bien el líquido entraba a sus estanques, luego regresaba al cauce del río. Consecuentemente, no se apoderaba de la misma y no hubo afectación al bien jurídico. A su juicio solo se toma, en sentido literal, si se mantiene el bien en la esfera de poder, como quien toma un objeto para no devolverlo. El imputado cita la definición de “tomar”, contenida en el Diccionario de la Real Academia Española y saca de ella una de sus treinta y nueve acepciones, en defensa de su interpretación. Valga señalar que otra de esas acepciones de la palabra buscada por el apelante define “tomar” así: “2. tr. Coger, aunque no sea con la mano. Tomar tinta con la pluma. Tomar agua de la fuente”. Véase entonces que en la definición no hay nada que permita interpretar que solo se toma cuando se mantiene la posesión de la cosa, como quien hurta un objeto para dejárselo. Por ello no hay obstáculo alguno en afirmar que el encartado tomó el agua del río, incurriendo en la conducta tipificada, y luego la volvió a verter en él. Además, no se puede afirmar que porque el líquido volvió a su ciclo, entonces no hubo afectación alguna. El agua es un recurso natural limitado. Cuando alguien utiliza una parte de ese valioso recurso, otros se ven impedidos de hacerlo. Por ello el Estado tiene el ineludible deber de regular su utilización. En palabras de la Sala Constitucional: “el agua es un bien demanial de naturaleza limitada y de altísimo interés público cuya utilización debe ser rigurosamente controlada (ver sentencias No. 2006-007593 de las 12:54 hrs. del 26 de mayo y No. 2006-018441 de las 10:22 hrs del 22 de diciembre, ambas del 2006 y No. 2007-00998 de las 11:15 hrs. del 26 de enero del 2007). Le atañe al Estado su titularidad y administración, a través de las instituciones creadas al efecto, la cual puede o no conceder temporalmente a terceros. La potestad del Estado para otorgar concesiones sobre bienes públicos deriva del inciso 14, artículo 121 constitucional; corresponde al legislador emitir la ley requerida al efecto. En este caso, se promulgó la Ley de Aguas No. 276 con el objeto de regular el recurso hídrico. El artículo 21 de esta ley, establece las condiciones y aspectos técnicos necesarios para otorgar la concesión (naturaleza, cantidad de litros por segundo, extensión del terreno a regar, clases de cultivos que deben servirse); solamente deja la determinación de cantidades, horarios y otras cuestiones concretas para hacerse en el caso concreto […] En este sentido es oportuno recordar que la concesión de aguas es un título habilitante otorgado por el Estado a través de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía para la explotación de un bien público que, precisamente por esa condición, está sometido a un régimen especial, ajeno al comercio de los hombres. Frente a bienes de esa naturaleza no cabe contraponer la libertad de comercio. El concesionario ejerce sus funciones en forma transitoria, mientras la concesión esté vigente. Las condiciones que el Estado establece no son disponibles para el administrado quien, si desea obtener —o mantener— la concesión, deberá sujetarse a lo que el legislador dispuso al efecto” (Sala Constitucional, v.8837-17, de las 9:15 hrs del 14 de junio del 2017). Por otro lado, la determinación concreta de la cantidad de agua que se puede tomar para cada actividad no es algo establecido arbitrariamente, sino que obedece a lo que dispone el Manual Técnico del Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, el que expresamente indica que “tiene como fin, contar con criterio técnico predefinido para la determinación de las necesidades o requerimientos de agua en las diferentes actividades y proyectos que dependen de este preciado líquido, y que requieren de una concesión de uso de la misma; la cual es tramitada y recomendada por el Departamento de Aguas para su resolución por parte del Ministro del Ambiente y Energía (MINAE). Además brinda seguridad jurídica al solicitante de una concesión de conocer de previo las dotaciones y condiciones técnicas bajo las cuales será evaluada su solicitud”. El volumen de agua que le fue otorgado en concesión al encartado no es arbitrario. Corresponde a la ejecución de un mandato constitucional, desarrollado legalmente y ejecutado técnica y objetivamente, con el fin de lograr un uso equilibrado y sostenible de tan preciado líquido. Cuando el justiciable utilizó una cantidad mayor de la que le fue otorgada, privó a sus congéneres de la posibilidad de usarlo, afectando el acceso de los demás a ese recurso. Finalmente, el argumento de que la falta de realización de las reparaciones se ajusta al inciso IV del artículo 166 de la Ley de Aguas debe ceder también ante el detalle señalado líneas atrás, de que dicho numeral no contempla, como sí lo hace el 226 del Código Penal, el propósito de lucro, que es uno de los elementos presentes en el caso bajo examen. Por todo lo anterior el rechazo del motivo.

III.- Como segundo reclamo, se invoca una “falta de fundamentación con quebranto al principio de culpabilidad de la condenatoria penal al imputado y la declaratoria con lugar de la acción civil resarcitoria en contra del imputado y las sociedades demandadas civilmente”. Se ampara el recurrente en los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. El tribunal no indica con qué base estima que el veinticuatro de julio del dos mil trece el imputado habría desviado el caudal del río. El desvío es una conducta activa que tiene que justificarse con la prueba. En la fecha indicada ni el imputado ni Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, ni Truchas Reales eran beneficiarios de la concesión, sino la empresa Senderos C.C. de San José, representada por [Nombre13] . Hasta el dieciocho de diciembre se autorizó el traspaso de la concesión a Truchas [Nombre9] . La sentencia reprocha al justiciable haber desatendido la prevención hecha en la resolución AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece; sin embargo, el oficio se refiere a la empresa Senderos C.C. [Nombre9] , de la que el imputado no era representante. Además, no consta notificación del oficio al imputado. No pudiendo responsabilizarse al encartado ni a las empresas del desvío. Tampoco se les puede atribuir la toma de agua, ya que la sentencia reconoce que las aguas retornaban al río. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se absuelva a su patrocinado y se condene en costas a la parte querellante; como consecuencia, que se anule la condena civil sobre las empresas Truchas [Nombre9] y Truchas Reales y se condene en costas al Estado. Subsidiariamente pide se anule la sentencia y se disponga el reenvío; y en consecuencia, que se anule la condena civil contra el imputado y las sociedades referidas, ordenándose el reenvío. De no ser así, que se revoque la condena civil dispuesta por los daños verificados entre el veinticuatro de julio y el veinte de diciembre del dos mil trece, o se anule dicha condenatoria y se ordene el reenvío. También en subsidio, que se corrija la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal del imputado por el período anterior al veinte de diciembre del dos mil trece, disminuyendo la pena al mínimo legal; o se anule la pena y se disponga el reenvío. Sin lugar. El imputado no fue condenado por haber concretado, mediante alguna obra, el desvío de agua del río Savegre el veinticuatro de julio del dos mil trece. Lo que el hecho demostrado “f” de la sentencia indica es que “pese a haber sido prevenido de la necesidad de respetar el caudal autorizado por la concesión otorgada, en el lapso de 24 de julio del 2013, y al menos hasta el 14 de octubre del 2014, el acusado, en beneficio personal y de las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., desvió y tomó del cauce del río Saavegre más caudal de agua del que le permitía la citada concesión…” (sentencia subida al escritorio virtual el 14 de noviembre del 2016, p. 5). Lo acreditado fue precisamente la utilización de un caudal de agua mayor a aquel al que se tenía derecho, comportamiento que, contrario a lo que afirma el impugnante, no tiene como presupuesto ese desvío original. Es decir, que sí se puede atribuir una toma ilegal a quien no realizó inicialmente el desvío, si se dan condiciones como las presentes, en que se sigue usufructuando el líquido en exceso. En todo caso, la mención al día veinticuatro de julio del dos mil trece obedece al hecho de que en esa oportunidad, al igual que en todas las otras en las que se hicieron inspecciones en el lugar, el encartado estuvo presente como persona responsable del proyecto. Así lo hizo ver [Nombre14] , funcionario del Ministerio de Ambiente y Energía que en todas las ocasiones se presentó al lugar a realizar las mediciones (sentencia, p. 89). La inspección de ese día en particular es mencionada en el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece, en el que se advierte al justiciable que debe realizar las obras de reparación (expediente completo visible en el escritorio virtual, imagen 700). De ahí que no sea relevante si, desde el punto de vista formal, Senderos CC de [Nombre9] , representada por [Nombre13] , seguía siendo la dueña de la concesión. Tampoco es importante que el oficio en cuestión haya sido dirigido a la empresa referida, siendo claro que a quien se tuvo en el mismo como el responsable del proyecto fue precisamente al justiciable. Asimismo, la tipicidad del delito depende de que se tome el agua en mayor cantidad de la que se tiene derecho, sin que sea requisito de procedibilidad el que se notifique al imputado que está incurriendo en un delito. La falta de incidencia sobre la tipicidad del hecho de que el agua regresara al río ya fue analizada en el considerando anterior, al que se remite para evitar reiteraciones innecesarias.

IV.- Como tercer reclamo se alega “falta de fundamentación de la condenatoria al imputado [Nombre1] y la declaratoria con lugar de la acción civil en contra de él y de las empresas demandadas civilmente”. El amparo legal del reclamo lo encuentra el apelante en los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. La sentencia sustenta la condenatoria en dos prevenciones de corrección de obra que habría desobedecido el imputado: el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece y el oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece. Pero la sentencia no encuentra sustento en la prueba. De acuerdo con los hechos probados, cuando se hace la prevención del veintiocho de agosto del dos mil trece, la empresa que tiene la concesión era Senderos C.C. [Nombre9] y no Truchas [Nombre9] ni Truchas Reales [Nombre9] . La prevención fue hecha a la primera, que no tiene ligamen con el imputado. La sentencia reconoce que el representante de Senderos C.C. [Nombre9] es [Nombre13] . Tampoco se incorporó documento que demuestre que el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece fue notificado a [Nombre1] ; aunque en el encabezado se dirige hacia él, señala que es para el representante de Senderos C.C. [Nombre9] . En cuanto a la resolución R-1426-2013-AGUAS-MINAE, notificada el veinte de diciembre del dos mil catorce no es en realidad una notificación. El correo al que se habría remitido la resolución no había sido el lugar designado por el imputado para oír notificaciones. Nada permite afirmar que el correo fuera usado y revisado por el imputado o por Truchas [Nombre9] . Además, el oficio referido no fue ofrecido como prueba; el admitido es la copia de la notificación. En ella no se encuentra ninguna transcripción del oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece. Por ello es improcedente que se parta de que con el oficio en cuestión se habría hecho una prevención al imputado que desobedeció. Según el imputado, hasta el dos mil dieciséis el Departamento de Aguas le informó que estaba captando más agua de la autorizada. Por ello pide que se declare con lugar el motivo, se revoque la condena y se absuelva al imputado, condenando a la querellante al pago de costas; que se deje sin efecto la condena civil contra el imputado, Truchas Reales de Costa Rica y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima; se declare sin lugar la acción civil presentada por la Procuraduría General de la República y se condene en costas al Estado. Subsidiariamente, que se declare con lugar el motivo, se anule la condenatoria y se disponga el reenvío; que se deje sin efecto la condena civil contra el imputado y las sociedades dichas y se ordene el reenvío. No ha lugar. Conviene reiterar que el artículo 226 del Código Penal, por el cual fue condenado el imputado, señala: “Se impondrá prisión de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: / 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; y / 2) El que de cualquier manera estorbare o impidiere el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas”. La conducta que se atribuye al justiciable fue la prevista en el inciso primero de ese artículo, de tomar mayor cantidad de agua a la que tenía derecho. Según la forma en que fue redactada la acción, esta se realiza en el momento mismo en que se toma el agua, sin que requiera prevención alguna para configurar la tipicidad. Ciertamente, la prevención que realiza la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía suele evitar la persecución penal, si consigue por medios más ágiles el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la concesión. Sin embargo, ello no forma parte de la tipicidad prevista en el Código Penal. De ahí el error del apelante al afirmar que la sentencia bajo examen sustenta la condenatoria en dos prevenciones de corrección de obra desobedecidas por el imputado, cuya corrección formal trata luego de cuestionar, cuando lo cierto es que ellas solo son elementos de prueba para acreditar la conducta que él realizó con relación al agua dada en concesión. Así las cosas, es irrelevante si en el momento en que se emite el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece la concesión estaba formalmente otorgada a Senderos CC de [Nombre9] , sociedad sin ligamen legal con el imputado. Lo verdaderamente importante es que ya en ese momento se identifica al justiciable como el encargado del proyecto, como se desprende del hecho de que se dirigiera la comunicación a su persona. Igualmente resulta irrelevante si el oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece fue notificado en un lugar distinto al que se había indicado en el expediente del que el oficio forma parte. Ello se debió a que el fax señalado no brindó respuesta y por eso los funcionarios de la Dirección de Aguas tuvieron la diligencia de hacer el comunicado al correo electrónico del imputado [...]. Habría sido conveniente que el encartado revisara el correo, más el que no lo haya hecho no tendría la virtud de excluir la tipicidad de su conducta, que se mantiene durante todo el tiempo en que permanece tomando más agua de la que permitía la concesión. Naturalmente, ello se complementa con el dicho del testigo [Nombre14] , quien constató la condición de dueño, presidente o administrador del proyecto de truchas que ostentaba el imputado, en cada momento en que llegó a hacer las inspecciones (sentencia, p. 89). De ahí el rechazo del motivo.

V.- Como cuarto motivo se alega falta de fundamentación de la condenatoria civil dispuesta en contra del imputado [Nombre1] y las sociedades Truchas Reales de Costa Rica y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, al amparo de los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. Sostiene que no se fundamentan en el fallo las condiciones legales para la procedencia de la condena civil en abstracto, ya que debió demostrarse el daño y el deber del demandado de repararlo. Además, debe haber incerteza en cuanto a los montos de algunas de las partidas reclamadas. En este caso, el uso en exceso del agua no fue una partida reclamadas y tampoco se recabaron elementos probatorios sobre él. Señala que el tribunal condenó en exceso, por una partida no alegada ni demostrada por la actora civil. El aprovechamiento en exceso del recurso hídrico no se incluyó como un rubro a indemnizar en la acción civil. Además, el estudio de daño ambiental no identifica ni cuantifica ese daño consistente en el uso en demasía del agua. El daño que valora es exclusivamente por la construcción de tanque para la producción de truchas, construcción del canal de entrada de agua, construcción de canal de desfogue y construcción de camino. Es decir, la valoración concierne a hechos sobre los que hubo absolutoria. Faltó la determinación de la acción dañosa, ya que el tribunal estableció la existencia de un grupo de interés económico, sin embargo, insistió en que el imputado obtuvo la ventaja económica a título personal. El tribunal asumió que el justiciable obtuvo un lucro, lo que es solo una opinión. Faltó la fundamentación sobre la obtención del beneficio económico. La responsabilidad civil debe fundamentarse en un daño sufrido por el demandante, no en un beneficio económico del demandado. El tribunal señala el beneficio, pero no el daño que podría reclamar la Procuraduría General de la Republica. La sentencia reconoce que la cantidad de agua tomada retornaba al caudal del río Savegre. Faltó fundamentación respecto a la condenatoria civil de Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima, que no es propietaria del terreno en que se realiza la explotación de truchas ni recibió la concesión de agua. No se puede afirmar la existencia de un grupo de interés económico porque dos empresas sean representadas por la misma persona. Además, del oficio AT-4470-2014 del catorce de octubre del dos mil catorce no se desprende que se refiera a la propiedad 1-623-159-000, de Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima. Se hace referencia a una propiedad de Truchas Reales Sociedad Anónima, lo que no corresponde con los hechos probados. Además, en ese oficio no se extrae la relación entre Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima y Truchas Reales Sociedad Anónima. Aun cuando existiera un grupo de interés económico, no se explica por qué habría una responsabilidad civil de la primera por una actividad hecha en una propiedad de la segunda y bajo su concesión. Por ello pide declarar con lugar el motivo, declarar sin lugar la acción civil resarcitoria y condenar al Estado al pago de costas de la acción civil. Subsidiariamente, anular el debate y la sentencia en cuanto a la acción civil y ordenar el reenvío. Sin lugar. No puede concederse la razón al apelante, cuando afirma que la Procuraduría General de la República no incluyó el empleo en exceso del recurso hídrico como un rubro a indemnizar. En el hecho trece de la acción civil se señaló: “el aprovechamiento de un caudal mayor al autorizado y el arrojar al cauce de río Savegre las aguas residuales provenientes de los estanques utilizados para la reproducción de truchas, genera un daño ambiental de grandes magnitudes al ecosistema natural del rio afectado, por cuanto toma agua en una cantidad desproporcionada para la actividad autorizada y la devuelve al río sin haber sido tratada, con lo cual la contamina” (acción civil subida al escritorio virtual el 5 de febrero del 2015, imagen 6, subrayado nuestro). Luego, en la fundamentación de la solicitud de indemnización señala que “Las labores dañosas realizadas por el imputado en su condición personal y como representante de las entidades jurídicas Truchas Reales de Costa Rica S.A. y Truchas [Nombre9] S.A., implicaron una modificación al ecosistema del río Savegre, por cuanto se construyó un estanque para producción de truchas y se acondicionó un trillo, ambas actividades dentro del área de protección del río y, además, se tomó para uso del negocio de producción de truchas, una cantidad de agua muy superior a la autorizada, agua que posterior a su uso, se vuelve a incorporar al río, sin realizársele ningún tipo de tratamiento, provocando contaminación” (acción civil, imagen 7, subrayado nuestro). Es evidente entonces que el resarcimiento del daño provocado por el exceso en la toma del líquido sí fue solicitado, concomitantemente con lo referente a la construcción del estanque y la contaminación del río. Por otro lado, el daño se acreditó en la medida en que se demostró la existencia del delito. El apelante insiste en su tesis de que como el agua del río volvía a éste, no hubo daño alguno. Sin embargo, como se explicó ampliamente en el segundo considerando, siendo el agua un recurso limitado, al tomarla en demasía el encartado privó de la misma a otras personas, lo que constituye el fundamento del daño que se le reprocha. Por otro lado, queda claro que el tribunal de mérito consideró el provecho económico obtenido por él y sus empresas para atribuirles la obligación de asumir el resarcimiento del daño, pero no es ese provecho el que constituye el daño en sí. En efecto, el tribunal señala: “Para establecer la responsabilidad penal de las empresas demandadas civiles es irrelevante que las actuaciones del acusado hayan contado con el visto bueno o aprobación expresa de dichas empresas, o que éstas en asamblea de socios hayan autorizado u ordenado tales actuaciones, primero porque tales empresas son representadas por él en forma personal, y además porque las actuaciones cuestionadas han generado un provecho económico a las empresas mencionadas, y en consecuencia deben responder por el daño causado, gracias al cual han obtenido ese provecho. Esa conclusión se deriva de la responsabilidad objetiva derivada del artículo 1048 del Código Civil, conforme a la cual la persona o empresa que explota una actividad que genera daños, pero que le genera provecho económico, debe tiene (sic) responsabilidad objetiva por la producción de ese resultado dañoso, siendo la responsabilidad objetiva solidaria por daño ambiental ya admitida por nuestra jurisprudencia, pudiendo citarse al respecto el voto 87-2005 del Tribunal de Casación penal de Goicoechea” (sentencia, pp. 95 y 96). Nótese que ahí el beneficio obtenido es la razón que legitima el cobro. Sin embargo, cuando se refiere al daño en sí, el tribunal indica: “En consecuencia, se condena a los tres demandados civiles mencionados, sean el acusado [Nombre1] , y las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., a pagar en forma solidaria al Estado, la indemnización en el monto que corresponda por la utilización en exceso de las aguas del río Saavegre durante el lapso del 24 de julio del 2013 y el 14 de octubre del año 2014”. (sentencia, p. 96). Ahí queda claro que el daño coincide con el exceso de agua utilizado en el período de interés. Luego, la ausencia de datos en el expediente para resolver el punto en concreto obliga al tribunal a decir: “Dicho reclamo civil se declara con lugar EN ABSTRACTO, toda vez que en el expediente no existen datos objetivos que permitan su cuantificación, debiendo en ejecución de sentencia establecerse el canon que debía pagarse por la utilización del exceso de agua, tomando como parámetro el promedio de captación que se logre establecer en atención a las distintas mediciones o aforos de aprovechamiento que se hayan realizado por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, y que se han mencionado en esta sentencia” (sentencia, p. 96). Ese es el daño que se ha de resarcir. En cuanto al deber del imputado de repararlo, éste deriva de su responsabilidad en el hecho punible (artículo 103 del Código Penal). Por otra parte, la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima también debe asumir la responsabilidad civil, por formar parte de un grupo de interés económico que se benefició de la actividad ilícita, tal y como lo afirmó el tribunal de juicio (sentencia, p. 95). La existencia de tal grupo de interés económico lo fundamentó en estos términos: “Tal y como se desprende de la certificación de personería jurídica de folio 33 del expediente electrónico, la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima, con cédula jurídica CED2 es representada por el acusado [Nombre1] , quien tiene la representación judicial y extrajudicial de la misma, y según se desprende de la certificación de personería jurídica de folio 36 del expediente electrónico, la empresa Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima es igualmente representada por el encartado [Nombre1] , quien tiene la representación judicial y extrajudicial de la misma. Lo anterior es importante porque hace ver que en lo que respecta al acusado en forma personal, y a las empresas mencionadas, nos encontramos frente a un mismo grupo de interés económico, en el tanto el primero tiene facultades suficientes para obligar a las segundas” (sentencia, p. 87). Ciertamente, no basta con que varias empresas sean representadas por una misma persona para que conformen un grupo de interés económico. Sin embargo, también se cuenta con el oficio AT-4770-2014 de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, en el que se identifica a la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima como la propietaria del proyecto en el que se realizó la medición del caudal del nueve de octubre del dos mil catorce. Lo importante es que el oficio se remite a Tribunal Contencioso Administrativo, dentro de un proceso promovido precisamente por Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima contra el Estado, por lo que está claro que dicha sociedad realiza incluso acciones judiciales en favor del proyecto de truchas en cuestión, mostrando el interés común que se tiene en esa actividad desarrollada en [Nombre9] de Dota. Por ello, sin lugar el motivo.

VI.- Como quinto reclamo se alega falta de fundamentación de la pena, según lo dispuesto en los artículos 363 inciso b), 369 inciso d) del Código procesal Penal y 71 del Código Penal. Señala que no se formularon los criterios que fundamentaron la sanción. No se desarrolló cada uno de los factores mencionados para la fijación de la pena. No se valora la proporcionalidad, la necesidad y la utilidad de la sanción. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se anule parcialmente el fallo respecto a la fundamentación de la pena y se ordene la reposición. Con lugar. Para imponer la sanción, el tribunal únicamente refirió —sin mayor análisis—, que el daño causado era relevante por la cantidad de agua captada en demasía por el encartado. No obstante, no explicó de ninguna forma de qué manera esa pena es adecuada y proporcional para cumplir los fines que la ley le otorga. En ese tanto, la sentencia debe ser parcialmente anulada para que, con nueva integración y previa audiencia, se resuelva el punto conforme a derecho.

RECURSO DEL DEFENSOR VII.- El licenciado [Nombre5] , defensor de [Nombre1] , interpone también recurso de apelación contra la sentencia dictada en este asunto. Su primer motivo de apelación es el error en la fundamentación jurídica, alegando violentados los artículos 226 del Código Penal y 166 de la Ley de Aguas, siendo este último el aplicable al caso bajo examen ya que, a su juicio, es exactamente el que regula lo que se acusa. Argumenta que el numeral 226 indicado no hace referencia a concesión de agua, sino que pude ser aplicable a cualquier otra situación que dé derecho de utilizar agua. Así, señala que el numeral 166 de la Ley de Aguas es tanto norma especial como más favorable al imputado. El tribunal afirma que la Ley de Aguas se refiere a quien utilice el agua para riego y el 226 del Código Penal aplica en general. Esa interpretación desconoce que el numeral 166 contiene una “o” disyuntiva, pudiendo cometer la contravención quien utiliza más agua de la concesionada o quien utiliza más agua que la que le fue permitida en su permiso de riego. Según el artículo 18 de la Ley de Aguas, además de las concesiones puede haber otro tipo de aprovechamientos de agua, por ejemplo, para riego (artículos 47 y 48 de la misma ley). Por ello pide se anule la condenatoria contra su cliente y se testimonien piezas ante el Juzgado Contravencional de Pérez Zeledón, para que se juzgue la posible infracción al artículo 166 de la Ley de Aguas. Consecuentemente, que se deje sin efecto la condenatoria civil y se condene en costas al Estado por la querella y la acción civil. No ha lugar. En el segundo considerando de esta sentencia se resolvió ampliamente este mismo argumento, por lo que a él se remite.

VIII.- En su segundo reclamo, alega el impugnante errores en la valoración de la prueba. Señala que a folio 377 consta la existencia del proceso 14-005873-1027-CA, que hace ver que se está discutiendo en vía contenciosa si el imputado debe ajustarse a los cincuenta y cinco litros por segundo que fueron concesionados por la Dirección de Agua. El artículo 200 de la Ley de Aguas permite al concesionario discutir ese tipo de asuntos en juicio declarativo, que es lo que se está haciendo. Por ello, no cabe la persecución penal hasta que en la vía contencioso administrativa se emita el fallo final. También consta como prueba la copia certificada del expediente 16-7899-1027-CA en el que se está discutiendo la caducidad de la concesión y se explica cómo no se ha podido reducir la cantidad de agua utilizada porque la Dirección de Agua no se ha pronunciado sobre la presentación de los planos para la construcción de la nueva obra calibradora. La obra no se puede hacer sin esa aprobación. Se respalda el recurrente en la declaración de [Nombre14] . En ese caso, considera que hay una obligación de imposible cumplimiento y un supuesto de caso fortuito. Además, es aplicable el artículo 18 del Código Penal, porque el justiciable no puede evitar el hecho ya que para reducir el caudal se requiere construir la obra, pero ello exige la autorización de los planos por la Dirección de Agua. Por ello pide se anule la condenatoria y se disponga el reenvío. Sin lugar. El artículo 21 del Código Procesal Penal señala que: “Cuando lo que deba resolverse en un proceso penal dependa de la solución de otro procedimiento según la ley y no corresponda acumularlos, el ejercicio de la acción se suspenderá después de la investigación preparatoria hasta que, en el segundo procedimiento, se dicte resolución final”. Ello implica que, para suspender el proceso penal, debe existir una disposición legal que imponga la necesidad de hacerlo, lo que no se da en este caso. Además, no se aprecia por qué lo que se llegue a resolver —o se haya resuelto— en sede contencioso administrativa sobre los límites a los que deberá sujetarse el encartado en cuanto a la concesión otorgada habría de afectar las acciones que realizó en el pasado, en violación de la normativa penal. Nada en el artículo 200 de la Ley de Aguas que cita el recurrente permite compartir su interpretación sobre los efectos de ese proceso en el de naturaleza penal. Por otra parte, el argumento de que las obras de calibración no se han realizado por inercia de la Dirección de Agua tampoco es de recibo, ya que las gestiones hechas por el encartado para concretar la nueva construcción son posteriores a los eventos que aquí se juzgaron. En ese sentido, comparte el tribunal lo dicho por el a quo en los siguientes términos: “Señala el señor defensor que el acusado no ha podido ajustar el caudal captado a lo autorizado, porque la Dirección de Aguas no ha autorizado las modificaciones o trabajos que deben realizarse en la obra calibradora. Ese argumento no es de recibo. / Siendo las aguas un bien de dominio público, como lo establecen los artículos 6 de la Constitución Política, y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente, es indispensable no solo contar con una concesión para el aprovechamiento de aguas, sino además es necesario que el beneficiario de esa concesión realice las obras necesarias para la captación de tales aguas, antes de hacer aprovechamiento de las mismas. Según consta a folio 343 del expediente electrónico, ya desde la resolución 1426-2013AGUAS-MINAE de 18 de diciembre del 2013, que autorizó el traspaso de la concesión en favor de la empresa Truchas de [Nombre9] S.A., representada por al aquí acusado, se previno la realización de los trabajos necesarios en la obra calibradora. Tomando como base esa información, resulta totalmente irregular que no haya sido sino hasta el mes de diciembre del año 2015, y el mes de febrero del año 2016 que la empresa Truchas [Nombre9] S.A., haya presentado ante la Dirección de Agua del MINAE según la documentación aportada la defensa técnica, la documentación necesaria para que se autorizaran los trabajos en la obra calibradora, tales como planos y memoria de cálculo, y que se pretenda justificar la no realización de tales trabajos, prevenidos desde diciembre del año 2013, con el argumento que el órgano administrativo no ha resuelto la gestión presentada en febrero del 2016” (sentencia, pp. 92 y 93). Por ello no estamos en ningún sentido ante un caso fortuito, o mucho menos ante alguna circunstancia que se relacione con la omisión impropia del artículo 18 del Código Penal que el recurrente cita. De ahí el rechazo del reclamo.

IX.- Como tercer reproche se invoca “error en la normativa procesal referente a la acción civil”. Indica quien apela que la Procuraduría General de la República ofreció como prueba del daño ambiental el informe de folio 316, oficio ACOPAC-OSRS-233-15, en el que se indica que el daño ambiental que se pretende resarcir es el generado por la invasión de la zona de protección y no el de la toma de más agua de la concesionada. En el escrito de interposición de la acción civil la Procuraduría señala que el daño se da porque el agua regresa al río sin ser tratada y contamina. Sin embargo, por el delito de contaminación el justiciable fue absuelto, por demostrarse que la actividad no era contaminante. De esa forma se incumple lo dispuesto en el artículo 112 del Código Procesal Penal, al no precisarse el daño que se pretende. Así, la condenatoria civil resulta contradictoria. Por ello pide dejar sin efecto dicha condenatoria y se condene al Estado al pago de costas. No ha lugar. Debe coincidirse con el impugnante cuando afirma que la valoración contenida en el oficio ACOPAC-OSRS-233-15 no hace referencia al daño causado por la excesiva toma de agua realizada por el imputado. Sin embargo, como se señaló en el quinto considerando, ello sí fue incluido en la acción civil resarcitoria. En ella, la Procuraduría General de la República reprocha al justiciable tanto el aprovechar un caudal mayor al autorizado como el arrojar aguas residuales de vuelta en el río. Respecto a lo segundo el encartado fue absuelto, pero no de lo primero. Como ello no fue objeto de valoración en el dictamen aportado, la condenatoria se hizo en abstracto, pero el daño sí se reclamó. De ahí que no exista la omisión referida por el apelante, con relación a los requisitos del numeral 112 del Código Procesal Penal y por ello debe declararse sin lugar el motivo.

RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO X.- El licenciado [Nombre15] . , representante de la Fiscalía Adjunta Penal Ambiental del Ministerio Público, apela la sentencia dictada en este proceso. El primer motivo de apelación es por inconformidad con la fundamentación jurídica e incorrecta aplicación del numeral 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Señala que el Decreto Ejecutivo denominado “Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales”, número 33601, en sus artículos 14, 15, 20 y 21, establece límites máximos permitidos par el vertido de aguas residuales a un cuerpo receptor. Por otro lado, el dictamen 2014-00728-BIO del perito [Nombre16] y los informes AyA-ID-10763-2016, AyA-ID-10764-2016 y AyA-ID-10765-2016, del licenciado [Nombre17] , concluyen que las aguas vertidas por el proyecto del imputado no superan los límites establecidos en los artículos referidos. Pero para que esos límites máximos sean aplicables a la actividad, era necesario que el imputado contara con el respectivo permiso de vertido que otorga la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía. Lo anterior, conforme a lo indicado por el artículo 15 del Reglamento por Canon Ambiental por Vertido, Decreto Ejecutivo 34431. Al no contar con el permiso, el imputado no puede beneficiarse con los límites máximos de contaminación referidos. Los informes mencionados dejan ver que existe un aporte de contaminación perceptible, lo que se adecúa al artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Estamos ante una actividad empresarial, de alto volumen de producción, que está aportando valores contaminantes permanentes, veinticuatro horas al día y de manera acumulativa. Sin lugar. El artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre señala: “Será sancionado con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad, quien arroje aguas servidas, aguas negras, lodos, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, lagunas, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, humedales, aguas dulces, salobres o saladas, en sus cauces o en sus respectivas áreas de protección”. Como se puede ver, no hay nada en esa disposición legal que indique que la misma aplica en determinada forma cuando se ha obtenido el permiso de vertido contemplado en el numeral 15 del Reglamento por Canon Ambiental por Vertido y en otra cuando no ha sido así. Entenderlo de esa forma es violentar el principio de tipicidad. Cuando el artículo 15 de dicho reglamento refiere en su último párrafo que “Todas las personas anteriores que viertan sin el permiso de vertidos, serán sujetas de los procedimientos y sanciones administrativas, civiles y penales establecidas en la legislación vigente, sin que eso las exima del pago del canon correspondiente”, claramente condiciona la aplicación de las sanciones de esos otros órdenes a la adecuación de las diferentes situaciones a los supuestos legales. En este caso, la aplicación de una sanción penal, conforme al artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, requerirá el cumplimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal, uno de los cuales es la naturaleza contaminante de la sustancia arrojada, lo que no se da en este caso de manera suficiente como para poder considerar lesionado el bien jurídico tutelado. De ahí el rechazo del motivo.

XI.- Como segundo reclamo alega el órgano fiscal inconformidad con la valoración de la prueba por incorrecta apreciación de ésta. Indica el apelante que el tribunal recurre a la prueba tasada, cuando requiere de un profesional en ingeniería forestal para establecer dónde termina el cauce del río e inicia la zona de protección. Se resta valor probatorio a la explicación dada al respecto por parte del perito judicial, al rendir testimonio. El perito explicó el punto que tomó en cuenta para establecer el inicio del área de protección, en lo que coincidió con la definición de cauce de dominio público de los artículos 4 inciso 7) del Reglamento al Código de Minería y 69 de la Ley de Aguas. A partir de ahí se mide el área de protección que establece la Ley Forestal en el artículo 33. El testimonio del perito y el peritaje de ingeniería forense son dos elementos de prueba diferentes que debieron analizarse por separado; no es posible extender el análisis de la declaración del testigo al dictamen pericial y con base en el primero desvirtuar el segundo. El tribunal se constituyó en dos ocasiones en el sitio de los hechos y en ambas se constató que los tanques se encontraban dentro del área de protección. En cuanto a la absolutoria por infracción al Código Minero, señala que la prueba indiciaria permitía concluir que el imputado explotó, de manera ilícita, material de la empresa Popito S.A. La geóloga [Nombre18] indicó que el tipo de material correspondía con el visible en el sitio de extracción. [Nombre19] dijo que el material utilizado para la reparación del camino venía de adentro hacia afuera, de lo que se debía deducir que provenía de la finca de la familia [Nombre20] (propietaria de Popito S.A.). Las inspecciones permitieron determinar que para el proyecto de truchas solo hay un acceso. El tribunal fue a la finca heredada al imputado por su padre, de la que supuestamente había sacado el material. Si el material hubiera salido de ahí, no se habría podido ingresar primero al sector de truchas para dar la apariencia de que se venía de adentro hacia afuera. Además, el testigo [Nombre21] dijo que cuando se realizó el hecho, él logró observar un vehículo marca Dodge rojo en el camino donde se colocó el material, el que identifica como propiedad del imputado. [Nombre22] mencionó que la empresa Truchas Reales Costa Rica es dueña de un vehículo con las características indicadas por [Nombre21] . Por ello pide se declare con lugar el recurso, se anule parcialmente la sentencia y se ordene el reenvío. Sin lugar. Esta cámara comparte parcialmente los argumentos del tribunal de juicio sobre el delito de invasión a una zona de protección, siendo ello suficiente para llegar a la misma conclusión que el a quo en cuanto a la absolutoria, aunque con diferencias en el tema de la demolición de las construcciones, como se verá en el considerando siguiente. Para el tribunal de mérito, lo principal es que existe una duda sobre la medición realizada por el ingeniero topógrafo y perito forense [Nombre23] , en virtud de la imprecisión de éste sobre el punto a partir del cual debía medirse el área de protección del río. La confusión se da —a juicio del tribunal— a partir de una pregunta hecha por la defensa al experto en el lugar de la inspección. El defensor le preguntó al ingeniero [Nombre24] si se podía efectuar la medición a partir de otro punto de referencia, unos veinte centímetros hacia el río, a lo que el perito contestó que sí (sentencia, p. 81). Ello hace al tribunal perder confianza en el peritaje. No obstante, cuando se analiza el tema de un posible error de tipo, el tribunal cita palabras del biólogo [Nombre25] , quien dijo haber hecho sus mediciones con un margen de error de más o menos cincuenta centímetros o setenta centímetros, alegando que se trata de una “medición muy visual” (sentencia, p. 85). Sin embargo, sobre el criterio de este profesional no tuvo reparo alguno el tribunal. Lo cierto del caso es que aún si se hiciera la medición desde el punto que indicó el defensor —[Nombre26] que se haya explicado por qué debería procederse así—, la diferencia sería insignificante ya que, como afirmó [Nombre27] , el área invadida es de treinta metros (sentencia, pp. 81 y 82). De ahí que este tribunal no comparta la trascendencia del argumento para desvirtuar la invasión de la zona de protección. Sin embargo, la absolutoria debe prevalecer porque se acreditó existencia de un error de tipo en la construcción de los estanques. Ellos fueron realizados por el justiciable siguiendo el criterio técnico del biólogo [Nombre28] , según indicaron éste y la testigo [Nombre29] , no siendo razonable que sospechara que invadía la zona de protección si estaba siendo asesorado profesionalmente. Consecuentemente, la conducta del encartado carece del elemento cognitivo del tipo penal de invasión a una zona de protección. Por otro lado, la absolutoria por infracción al Código de Minería fue debidamente justificada. Todos los argumentos que aquí esboza el recurrente fueron analizados por el a quo, llegando a la conclusión de que es imposible afirmar la responsabilidad del encartado en la extracción de material rocoso del tajo de la propiedad perteneciente a la empresa Popito Sociedad Anónima. Si bien existen indicios que acuerpan de alguna forma la tesis acusatoria, lo cierto es que no tienen la contundencia para imponer una condena. No es un punto discutido el que [Nombre30] haya ordenado hacer la mejora del camino utilizando material rocoso. Sin embargo, no es posible afirmar que el mismo haya sido extraído de la propiedad de la empresa Popito Sociedad Anónima. Ciertamente, de tal propiedad se detectó una extracción de aproximadamente ochocientos metros cúbicos de material. Ello fue indicado por la geóloga [Nombre18] (sentencia, p. 66). Pero también se acreditó que el material de dicha propiedad ha sido utilizado para mejorar otros caminos, según se extrajo del libro de actas de la Junta Directiva de la Asociación de Desarrollo pro Mejoras de [Nombre9] de Dota. [Nombre29] confirmó lo anterior, así como [Nombre31] (sentencia, p. 67). La geóloga [Nombre32] también señaló que en la zona hay muchas otras extracciones de material que podrían explicar el origen del que fue utilizado en el camino en cuestión. (sentencia, p. 69 y 70). La existencia de ese otro material de características similares es confirmado por [Nombre13] (sentencia, p. 70). En síntesis, no es posible afirmar, con la acusación, el origen del material depositado en el camino. Todo ello hace que la duda prevalezca a favor del encartado. Por todo lo anterior, el rechazo del motivo.

RECURSO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA XII.- Por adhesión, apela contra la sentencia el licenciado [Nombre8] , representante estatal. En su único reclamo, sostiene que existe una violación a las reglas de la sana crítica racional respecto a la valoración de la prueba, según los numerales 142 y 184 del Código Procesal Penal. El vicio se refiere a la invasión del área de protección del [Dirección1] Savegre. Considera que el perito señaló con claridad los elementos que tomó en cuenta para definir el cauce del río, los que coinciden con la Ley de Aguas y el Reglamento al Código de Minería. Afirma el tribunal que el perito señaló que se podían tomar en cuenta otros referentes para ubicar el cauce de río, lo que le generó duda; sin embargo, nunca se indicaron cuáles podrían ser otros referentes y el tribunal no valoró si coinciden o no con la definición de cauce de dominio público de los artículos 69 de la Ley de Aguas y 4.7 del Reglamento del Código de Minería. El perito [Nombre23] en su intervención y en la pericia señaló claramente los puntos de referencia y elementos tomados en cuenta al hacer la medición. Existen videos donde el perito explica ampliamente los elementos tomados en cuenta para ubicar el cauce. Tanto la Procuraduría General de la República como el Ministerio Público solicitaron la demolición de las construcciones que estaban en la zona de protección del [Dirección1] Savegre, como forma de restitución al estado original, lo que puede ser resuelto de forma independiente a la condena o absolutoria, conforme al artículo 103 del Código Penal. Por ello pide declarar con lugar el recurso y anular parcialmente la sentencia en tanto absuelve al imputado y rechaza la acción civil resarcitoria y solicita que se ordene el reenvío. Parcialmente con lugar. Sobre las razones que justifican la absolutoria de [Nombre1] por el delito de invasión a una zona de protección, ya se hizo referencia en el considerando precedente, en el que se afirmó, en síntesis, que el justiciable actuó al amparo de un error de tipo. A ese apartado de la sentencia se remite al impugnante. No obstante, como se adelantó en el considerando anterior, el tribunal no fundamentó de manera adecuada por qué descartó que se hubiera construido dentro de la zona de protección, según se desprendía de la información pericial recabada, la que aparentemente no fue desvirtuada por el hecho de que se asumiera, a gestión de la defensa y sin fundamento alguno, un punto de medición distinto al que correspondía pericialmente. Por ello es procedente la nulidad parcial del fallo en ese punto.

POR TANTO:

Se declaran con lugar el quinto motivo del recurso de apelación interpuesto por el imputado y parcialmente con lugar el único motivo del recurso de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, se anula parcialmente el fallo apelado en cuanto a la pena impuesta a [Nombre1] por un delito de usurpación de aguas. Vuelvan los autos para que el mismo tribunal, con nueva integración y previa audiencia, se pronuncie sobre la pena a imponer y la procedencia o improcedencia de la demolición.

fsolisp *CED3* CED3 GIOVANNI MENA ARTAVIA - JUEZ/A DECISOR/A *CED4* CED4 [Nombre33] - JUEZ/A DECISOR/A *CED5* CED5 IVETTE CARRANZA CAMBRONERO - JUEZ/A DECISOR/A Circuito Judicial de Cartago Teléfonos: [Telf1] ó [Telf2]. Fax: [Telf3]. Correo electrónico: [...]

*130000440611PE* *130000440611PE* Contra: [Nombre1] Delito: Usurpación de Aguas Ofendido: El Estado Res: 201 8 - 074 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago. A las d iez horas y cincuenta y cuatro minutos del dieciséis de febrero de dos mil die ciocho .

Recurso de apelación interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre2] , , nacido el catorce de febrero de mil novecientos sesenta y nueve , con cédula de identidad CED1 - , por el delito de Usurpación de Aguas , en perjuicio de El Estado . Intervienen en la decisión del recurso los jueces Giovanni Mena Artavia, Ivette Carranza Cambronero y [Nombre3] . Se apersonaron en apelación el imputado [Nombre1] autenticando el licenciado [Nombre4] , los licenciados [Nombre5] en calidad de defensor particular del encartado, [Nombre6] y [Nombre7] representante s del Ministerio Público y [Nombre8] Procurador Penal.

Resultando:

1. Que mediante sentencia 661-2016 de las ocho horas cincuenta minutos del siete de noviembre del dos mil dieciséis , el Tribunal de Juicio de Pérez Zeledón , resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, normas citadas y artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 11, 30, 45, 59 a 63, 103 y 226 del Código Penal; artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 37, 38, 75, 76, 111, 113, 116, 119, 142, 265 a 270, 303, 341 a 368 del Código Procesal Penal; 33 y 58 de la Ley Forestal; 141 del Código de Minería SE RESUELVE: se declara SIN LUGAR la protesta de actividad defectuosa interpuesto por la defensa técnica del acusado contra el peritaje número 287-ING-2014, de la Sección de Ingeniería Forense del Organismo de Investigación Judicial. SE ABSUELVE de toda pena y responsabilidad al acusado [Nombre1] , en cuanto a los delitos de Invasión de una Zona de Protección, Infracción al Código de Minería en su modalidad de Explotación sin Permiso, y de Infracción a la Ley de Vida Silvestre en la modalidad de Contaminación de Aguas de Dominio Público. Se declara al acusado [Nombre1] , AUTOR RESPONSABLE del delito de USURPACIÓN DE AGUAS, y por ese delito se le impone la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, que deberá cumplir en el establecimiento carcelario respectivo, previo abono de la preventiva sufrida. Por reunir los requisitos para ello se otorga al acusado el Beneficio de Ejecución Condicional de la Peña, fijándose el período de prueba en el lapso de TRES AÑOS durante el cual deberá cumplir las siguientes condiciones: a-) no deberá cometer un nuevo delito doloso sancionado con pena superior a los seis meses de prisión; b-) además deberá, dentro del plazo máximo de tres meses luego de la firmeza de la sentencia prestar toda la colaboración requerida por los funcionarios de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, así como de INCOPESCA y el SERVICIO NACIONAL DE SALUD ANIMAL (SENASA) en su caso, para ajustar la cantidad de agua que utiliza el proyecto de producción de trucha que interesa a este proceso, al permiso o concesión para aprovechamiento de aguas del río Saavegre que se encuentre vigente a ese momento, o bien en caso de no existir permiso o concesión alguna, deberá prestar la colaboración requerida para que en ese mismo lapso se suspenda definitivamente el ingreso de agua de dicho río al proyecto en cuestión. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Civil Resarcitoria establecida por el Estado, representado por la Procuraduría General de la República, contra [Nombre1] , Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., únicamente en cuanto al reclamo por la captación de aguas del Río Saavegre superando el volumen que la concesión entonces vigente permitía, rechazándose el reclamo civil en cuanto a la Invasión a la Zona de Protección, la Infracción al Código de Minería y la Contaminación de Aguas. En consecuencia, se condena a los tres demandados civiles mencionados, a pagar en forma solidaria al Estado, la indemnización en el monto que corresponda por la utilización en exceso de las aguas del río Saavegre durante el lapso del 24 de julio del 2013 y el 14 de octubre del año 2014: dicho reclamo civil se declara con lugar EN ABSTRACTO, y será en ejecución de sentencia donde deban liquidarse y fijarse los montos respectivos. Se rechaza la solicitud para que se ordene, como medida cautelar, el cierre inmediato de la toma de agua del proyecto de cultivo de truchas que interesa a este proceso, desarrollado por el acusado [Nombre1] y las empresas demandadas civiles, y en su lugar se dispone que en el plazo máximo de TRES MESES, contado a partir de la firmeza de la presente sentencia, deberá el acusado [Nombre1] y las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., tomar las previsiones del caso para ajustar la captación y uso de agua del río Saavegre a la concesión o permiso que al momento de firmeza de la sentencia haya sido autorizada para el proyecto de cultivo de trucha que interesa a este proceso; en caso de que para ese momento no exista permiso o concesión vigente, en ese mismo lapso deberán el acusado y las empresas mencionadas, tomar las previsiones del caso para que al finalizar esos tres meses se suspenda definitivamente la captación y uso del recurso hídrico del río Saavegre. En caso de que sea necesario cancelar definitivamente la toma de agua, o bien ajustarla al volumen concesionado si ese fuera el caso, deberán el acusado y las empresas mencionadas, en coordinación con los funcionarios respectivos de INCOPESCA, SENASA y la Dirección de Agua, tomar las previsiones necesarias para reubicar conforme corresponda a los animales (truchas) que se encuentran en los estanques ubicados en el proyecto que interesa a este proceso, de forma que los mismos no se vean afectados. La anterior decisión se toma sin perjuicio de que se gestione y obtenga, antes de la firmeza de la sentencia, una concesión o permiso de uso de las aguas del río Saavegre que permita continuar la explotación actual del proyecto de cultivo de trucha que interesa a este proceso. Se ordena testimoniar piezas ante el Ministerio Público, para que se investigue la fuente de contaminación por coliformes fecales en el Río Saavegre. Son los gastos del proceso penal a cargo del Estado. Las costas de la querella son a cargo del acusado y querellado, fijándose los honorarios de abogado de la querella en la suma de quinientos mil colones. Son las costas de la acción civil a cargo de los tres demandados civiles, en forma solidaria, siendo que los honorarios de abogado de la acción civil deberán fijarse en ejecución de sentencia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieren impuesto al acusado. Una vez firme esta sentencia se ordena su inscripción en el Registro Judicial, y expedir los respectivos testimonios de sentencia. (f) " .

2. Que contra el anterior pronunciamiento, los licenciado [Nombre10] , [Nombre6] , [Nombre8] y interpus ieron el recurso de apelación.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 466 del Código Procesal Penal, reformado por Ley 8837 publicada el nueve de diciembre de dos mil once (Creación de Recurso de Apelación de la Sentencia), el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez [Nombre11] , y;

Considerando:

I.- En audiencia oral celebrada dentro de esta causa el veintidós de febrero del dos mil diecisiete , participamos los jueces [Nombre3] y Giovanni Mena Artavia, no así la jueza Ivette Carranza Cambronero. No obstante, las partes reiteraron en ella los argumentos planteados por escrito y no se recabó prueba adicional, por lo que procedemos a resolver el recurso con esta integración, en resguardo del principio de tutela judicial efectiva, toda vez que el juez Jaime Robleto Gutiérrez , que sí participó en la diligencia , se encuentra en período de vacaciones.

RECURSO DEL IMPUTADO II.- El imputado [Nombre1] interpone recurso de apelación contra la sentencia número 661-2016, del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, dictada a las ocho horas cincuenta minutos del siete de noviembre del dos mil dieciséis. Su primer motivo de impugnación es la “falta de fundamentación jurídica respecto a la aplicación de la ley aplicable”. Señala que se ha violentado, en el fallo bajo examen, el artículo 369 inciso i) del Código Procesal Penal. Reprocha la ubicación de los hechos demostrados en el tipo penal de usurpación de aguas del artículo 226 del Código Penal. El tribunal descartó aplicar la contravención prevista en el numeral 166 de la Ley de Aguas, por referirse exclusivamente al aprovechamiento de agua para el riego de terrenos. No explica, sin embargo, por qué considera que ello es así. El juez distingue donde la ley no lo hace, ya que dicha normativa faculta a otorgar concesiones o permisos, siendo ambas figuras diferentes. La Ley de Aguas es especial y previa al Código Penal. Aunque el tribunal tuvo como hecho probado el desvío de aguas, en la estructura integral del fallo se observa que esa circunstancia no se acreditó. Por otro lado, si se toma en cuenta que “tomar” es apoderarse del líquido en cantidad mayor a la que se tiene derecho, según alguna de las acepciones del término, debe considerarse que la sentencia señala que la acción consistió en no hacer las reparaciones a un instrumento que permitía regular el flujo de agua. No se demostró que el imputado se apoderara del agua. Por el contrario, se acreditó en el fallo que la misma cantidad de agua que entraba, salía. Así, no hubo una “toma” de agua y por ello la sentencia no fundamenta la afectación al bien jurídico. El mismo artículo 106 de la Ley de Aguas sanciona a quien no acondicione las obras de aprovechamiento de acuerdo con lo que dispongan los inspectores cantonales o el Ministerio de Ambiente y Energía. Esa es una norma especial respecto al delito de usurpación de aguas, que tiene como elementos diferenciadores: que se refiere al sujeto activo que posee una condición jurídica particular (usuario o concesionario), que no acondicione las obras de aprovechamiento. No se trata de un desvío de aguas o toma de las mismas, sino de un incumplimiento como el que se da en este caso. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se anulen parcialmente la sentencia, la fundamentación de la pena y la condena civil, y se disponga el reenvío. Sin lugar el reproche. El tipo penal aplicado al caso bajo examen por el tribunal de juicio señala: “Se impondrá prisión de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: / 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; y / 2) El que de cualquier manera estorbare o impidiere el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas” (artículo 226 del Código Penal). Por su parte, el numeral 166 de la Ley de Aguas, en los dos incisos que, alternativamente, el apelante considera aplicables al caso, dispone: “Sufrirá la pena de multa de dos a cien colones: […] II.- El que usare más agua de aquella a que tiene derecho según su concesión o permiso para riego o el que regare mayor extensión de terreno de la que los mismos le fijen o empleare mayor tiempo del que la autoridad le hubiere concedido; […] IV.- El usuario o concesionario que no acondicionare las obras particulares de aprovechamiento de acuerdo con lo que al efecto dispongan los Inspectores Cantonales o el Ministerio del Ambiente y Energía”. Desde el inicio salta a la vista una particularidad del artículo aplicado por el tribunal, ausente en el que sugiere aplicar el imputado: el propósito de lucro. Se trata de uno de aquellos “especiales elementos subjetivos de la autoría” de los que habla la doctrina (por ejemplo, [Nombre12] , . Lineamientos de la Teoría del Delito. 2a. ed., San José, Juricentro, 1985, p. 50), que en este caso caracteriza el delito de usurpación de aguas al requerir del autor una finalidad particular. Esa finalidad no se encuentra en la contravención contemplada en el artículo 166 de la Ley de Aguas. La importancia de ese punto, en el caso bajo examen, radica en que el cuadro fáctico acreditado menciona de manera expresa dicho elemento subjetivo, al señalar que el imputado desarrolló junto con las empresas Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, la actividad de producción de truchas en estanques para comercialización, para lo cual aprovechó las aguas del Río Savegre (hecho b); y que el abuso en el aprovechamiento del caudal de ese río se realizó “con la finalidad de incrementar la cantidad de truchas en reproducción y obtener un mayor lucro” (hecho g). Se aprecia entonces que el numeral 226 del Código Penal resulta ser norma especial, por exigir en el autor una finalidad particular que no contempla el 166 de la Ley de Aguas, en su inciso II. El recurrente sostiene que ese inciso se refiere específicamente a concesiones, lo que no sucede con el 226 del Código Penal. Eso es incorrecto. Cuando este último castiga a quien tomare agua en mayor cantidad que aquella a que tiene derecho, indudablemente contempla a quien obtiene ese derecho mediante concesión. La discusión sobre esa parte del artículo no ha girado en torno a si es aplicable a quien se ve beneficiado con una concesión —punto más bien pacífico—, sino sobre si, además, se puede incluir a quien no la tiene (véase en ese sentido, de la Sala III, el v. 40-17, de las 9:35 hrs del 27 de enero del 2017). Así, el numeral 166 de la Ley de Aguas no es norma especial simplemente porque mencione la concesión como modo de adquirir el derecho a usar el agua. Sí lo es por una particularidad que no concurre en este caso, referente al destino de la concesión o permiso otorgados: el riego. Ese inciso trata, exclusivamente, de las labores de riego, ya sea que se realicen en virtud de una concesión o contando con un permiso. Haciendo una interpretación sistemática, se puede apreciar que se castiga aquí el incumplimiento de las disposiciones sobre riego contempladas en el artículo 21 de la misma Ley de Aguas, en cuanto dispone: “En toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se fijará la naturaleza de ésta, la cantidad en litros por segundo del agua concedida; y si fuese para riego, la extensión del terreno que haya de regarse, así como la clase de los cultivos que deban servirse, tomando en consideración las necesidades de los predios inferiores que también la necesiten. Si el agua no fuere suficiente para atender todas las demandas, se fijará a cada concesionario el número de horas por día, por semana o por mes en que pueden hacer su aprovechamiento y esas horas se calcularán de acuerdo con el número de propietarios servidos por el mismo caudal, tomando en cuenta la extensión de sus cultivos. El concesionario que no se sujete a las horas que se le concedan, perderá el derecho de aprovechar el agua, fuera de las otras sanciones de carácter punitivo que se determinan en el inciso 2º del artículo 166”. Nótese que, en lo que se refiere a la concesión, la disposición bajo examen no castiga otra cosa que el irrespeto a las limitaciones de extensión y tiempo impuestas a la actividad de riego en el artículo 21 recién citado. Y cuando el numeral 166 se refiere a permisos de riego, hace alusión a ciertas autorizaciones del Ministerio de Ambiente y Energía dispuestas en la misma ley: autorización para extender el uso de la concesión de riego a otros predios distintos a aquellos para los que fue concedida (artículo 26) y autorización para construir presas permanentes para aprovechar, en la actividad de riego, aguas pluviales o manantiales (artículo 52). No hay duda entonces de que las concesiones y los permisos son dos figuras diferentes en la Ley de Aguas, como señala el impugnante. Sin embargo, lo relevante no es eso, sino el hecho de que el artículo 166 se refiere a ellas, exclusivamente, en cuanto atañe a la actividad del riego. En síntesis, dicho numeral regula los abusos en concesiones y permisos para riego, cuando no hay de por medio un propósito de lucro, situación muy distinta a la que describe el cuadro fáctico acreditado. Por otro lado, el recurrente cuestiona que haya tomado agua del río Savegre, como exige el tipo del 226 del Código Penal, ya que se acreditó que si bien el líquido entraba a sus estanques, luego regresaba al cauce del río. Consecuentemente, no se apoderaba de la misma y no hubo afectación al bien jurídico. A su juicio solo se toma, en sentido literal, si se mantiene el bien en la esfera de poder, como quien toma un objeto para no devolverlo. El imputado cita la definición de “tomar”, contenida en el Diccionario de la Real Academia Española y saca de ella una de sus treinta y nueve acepciones, en defensa de su interpretación. Valga señalar que otra de esas acepciones de la palabra buscada por el apelante define “tomar” así: “2. tr. Coger, aunque no sea con la mano. Tomar tinta con la pluma. Tomar agua de la fuente”. Véase entonces que en la definición no hay nada que permita interpretar que solo se toma cuando se mantiene la posesión de la cosa, como quien hurta un objeto para dejárselo. Por ello no hay obstáculo alguno en afirmar que el encartado tomó el agua del río, incurriendo en la conducta tipificada, y luego la volvió a verter en él. Además, no se puede afirmar que porque el líquido volvió a su ciclo, entonces no hubo afectación alguna. El agua es un recurso natural limitado. Cuando alguien utiliza una parte de ese valioso recurso, otros se ven impedidos de hacerlo. Por ello el Estado tiene el ineludible deber de regular su utilización. En palabras de la Sala Constitucional: “el agua es un bien demanial de naturaleza limitada y de altísimo interés público cuya utilización debe ser rigurosamente controlada (ver sentencias No. 2006-007593 de las 12:54 hrs. del 26 de mayo y No. 2006-018441 de las 10:22 hrs del 22 de diciembre, ambas del 2006 y No. 2007-00998 de las 11:15 hrs. del 26 de enero del 2007). Le atañe al Estado su titularidad y administración, a través de las instituciones creadas al efecto, la cual puede o no conceder temporalmente a terceros. La potestad del Estado para otorgar concesiones sobre bienes públicos deriva del inciso 14, artículo 121 constitucional; corresponde al legislador emitir la ley requerida al efecto. En este caso, se promulgó la Ley de Aguas No. 276 con el objeto de regular el recurso hídrico. El artículo 21 de esta ley, establece las condiciones y aspectos técnicos necesarios para otorgar la concesión (naturaleza, cantidad de litros por segundo, extensión del terreno a regar, clases de cultivos que deben servirse); solamente deja la determinación de cantidades, horarios y otras cuestiones concretas para hacerse en el caso concreto […] En este sentido es oportuno recordar que la concesión de aguas es un título habilitante otorgado por el Estado a través de la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía para la explotación de un bien público que, precisamente por esa condición, está sometido a un régimen especial, ajeno al comercio de los hombres. Frente a bienes de esa naturaleza no cabe contraponer la libertad de comercio. El concesionario ejerce sus funciones en forma transitoria, mientras la concesión esté vigente. Las condiciones que el Estado establece no son disponibles para el administrado quien, si desea obtener —o mantener— la concesión, deberá sujetarse a lo que el legislador dispuso al efecto” (Sala Constitucional, v.8837-17, de las 9:15 hrs del 14 de junio del 2017). Por otro lado, la determinación concreta de la cantidad de agua que se puede tomar para cada actividad no es algo establecido arbitrariamente, sino que obedece a lo que dispone el Manual Técnico del Departamento de Aguas del Instituto Meteorológico Nacional, el que expresamente indica que “tiene como fin, contar con criterio técnico predefinido para la determinación de las necesidades o requerimientos de agua en las diferentes actividades y proyectos que dependen de este preciado líquido, y que requieren de una concesión de uso de la misma; la cual es tramitada y recomendada por el Departamento de Aguas para su resolución por parte del Ministro del Ambiente y Energía (MINAE). Además brinda seguridad jurídica al solicitante de una concesión de conocer de previo las dotaciones y condiciones técnicas bajo las cuales será evaluada su solicitud”. El volumen de agua que le fue otorgado en concesión al encartado no es arbitrario. Corresponde a la ejecución de un mandato constitucional, desarrollado legalmente y ejecutado técnica y objetivamente, con el fin de lograr un uso equilibrado y sostenible de tan preciado líquido. Cuando el justiciable utilizó una cantidad mayor de la que le fue otorgada, privó a sus congéneres de la posibilidad de usarlo, afectando el acceso de los demás a ese recurso. Finalmente, el argumento de que la falta de realización de las reparaciones se ajusta al inciso IV del artículo 166 de la Ley de Aguas debe ceder también ante el detalle señalado líneas atrás, de que dicho numeral no contempla, como sí lo hace el 226 del Código Penal, el propósito de lucro, que es uno de los elementos presentes en el caso bajo examen. Por todo lo anterior el rechazo del motivo.

III.- Como segundo reclamo, se invoca una “falta de fundamentación con quebranto al principio de culpabilidad de la condenatoria penal al imputado y la declaratoria con lugar de la acción civil resarcitoria en contra del imputado y las sociedades demandadas civilmente”. Se ampara el recurrente en los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. El tribunal no indica con qué base estima que el veinticuatro de julio del dos mil trece el imputado habría desviado el caudal del río. El desvío es una conducta activa que tiene que justificarse con la prueba. En la fecha indicada ni el imputado ni Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, ni Truchas Reales eran beneficiarios de la concesión, sino la empresa Senderos C.C. de San José, representada por [Nombre13] . Hasta el dieciocho de diciembre se autorizó el traspaso de la concesión a Truchas [Nombre9] . La sentencia reprocha al justiciable haber desatendido la prevención hecha en la resolución AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece; sin embargo, el oficio se refiere a la empresa Senderos C.C. [Nombre9] , de la que el imputado no era representante. Además, no consta notificación del oficio al imputado. No pudiendo responsabilizarse al encartado ni a las empresas del desvío. Tampoco se les puede atribuir la toma de agua, ya que la sentencia reconoce que las aguas retornaban al río. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se absuelva a su patrocinado y se condene en costas a la parte querellante; como consecuencia, que se anule la condena civil sobre las empresas Truchas [Nombre9] y Truchas Reales y se condene en costas al Estado. Subsidiariamente pide se anule la sentencia y se disponga el reenvío; y en consecuencia, que se anule la condena civil contra el imputado y las sociedades referidas, ordenándose el reenvío. De no ser así, que se revoque la condena civil dispuesta por los daños verificados entre el veinticuatro de julio y el veinte de diciembre del dos mil trece, o se anule dicha condenatoria y se ordene el reenvío. También en subsidio, que se corrija la sentencia en cuanto a la responsabilidad penal del imputado por el período anterior al veinte de diciembre del dos mil trece, disminuyendo la pena al mínimo legal; o se anule la pena y se disponga el reenvío. Sin lugar. El imputado no fue condenado por haber concretado, mediante alguna obra, el desvío de agua del río Savegre el veinticuatro de julio del dos mil trece. Lo que el hecho demostrado “f” de la sentencia indica es que “pese a haber sido prevenido de la necesidad de respetar el caudal autorizado por la concesión otorgada, en el lapso de 24 de julio del 2013, y al menos hasta el 14 de octubre del 2014, el acusado, en beneficio personal y de las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., desvió y tomó del cauce del río Saavegre más caudal de agua del que le permitía la citada concesión…” (sentencia subida al escritorio virtual el 14 de noviembre del 2016, p. 5). Lo acreditado fue precisamente la utilización de un caudal de agua mayor a aquel al que se tenía derecho, comportamiento que, contrario a lo que afirma el impugnante, no tiene como presupuesto ese desvío original. Es decir, que sí se puede atribuir una toma ilegal a quien no realizó inicialmente el desvío, si se dan condiciones como las presentes, en que se sigue usufructuando el líquido en exceso. En todo caso, la mención al día veinticuatro de julio del dos mil trece obedece al hecho de que en esa oportunidad, al igual que en todas las otras en las que se hicieron inspecciones en el lugar, el encartado estuvo presente como persona responsable del proyecto. Así lo hizo ver [Nombre14] , funcionario del Ministerio de Ambiente y Energía que en todas las ocasiones se presentó al lugar a realizar las mediciones (sentencia, p. 89). La inspección de ese día en particular es mencionada en el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece, en el que se advierte al justiciable que debe realizar las obras de reparación (expediente completo visible en el escritorio virtual, imagen 700). De ahí que no sea relevante si, desde el punto de vista formal, Senderos CC de [Nombre9] , representada por [Nombre13] , seguía siendo la dueña de la concesión. Tampoco es importante que el oficio en cuestión haya sido dirigido a la empresa referida, siendo claro que a quien se tuvo en el mismo como el responsable del proyecto fue precisamente al justiciable. Asimismo, la tipicidad del delito depende de que se tome el agua en mayor cantidad de la que se tiene derecho, sin que sea requisito de procedibilidad el que se notifique al imputado que está incurriendo en un delito. La falta de incidencia sobre la tipicidad del hecho de que el agua regresara al río ya fue analizada en el considerando anterior, al que se remite para evitar reiteraciones innecesarias.

IV.- Como tercer reclamo se alega “falta de fundamentación de la condenatoria al imputado [Nombre1] y la declaratoria con lugar de la acción civil en contra de él y de las empresas demandadas civilmente”. El amparo legal del reclamo lo encuentra el apelante en los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. La sentencia sustenta la condenatoria en dos prevenciones de corrección de obra que habría desobedecido el imputado: el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece y el oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece. Pero la sentencia no encuentra sustento en la prueba. De acuerdo con los hechos probados, cuando se hace la prevención del veintiocho de agosto del dos mil trece, la empresa que tiene la concesión era Senderos C.C. [Nombre9] y no Truchas [Nombre9] ni Truchas Reales [Nombre9] . La prevención fue hecha a la primera, que no tiene ligamen con el imputado. La sentencia reconoce que el representante de Senderos C.C. [Nombre9] es [Nombre13] . Tampoco se incorporó documento que demuestre que el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece fue notificado a [Nombre1] ; aunque en el encabezado se dirige hacia él, señala que es para el representante de Senderos C.C. [Nombre9] . En cuanto a la resolución R-1426-2013-AGUAS-MINAE, notificada el veinte de diciembre del dos mil catorce no es en realidad una notificación. El correo al que se habría remitido la resolución no había sido el lugar designado por el imputado para oír notificaciones. Nada permite afirmar que el correo fuera usado y revisado por el imputado o por Truchas [Nombre9] . Además, el oficio referido no fue ofrecido como prueba; el admitido es la copia de la notificación. En ella no se encuentra ninguna transcripción del oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece. Por ello es improcedente que se parta de que con el oficio en cuestión se habría hecho una prevención al imputado que desobedeció. Según el imputado, hasta el dos mil dieciséis el Departamento de Aguas le informó que estaba captando más agua de la autorizada. Por ello pide que se declare con lugar el motivo, se revoque la condena y se absuelva al imputado, condenando a la querellante al pago de costas; que se deje sin efecto la condena civil contra el imputado, Truchas Reales de Costa Rica y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima; se declare sin lugar la acción civil presentada por la Procuraduría General de la República y se condene en costas al Estado. Subsidiariamente, que se declare con lugar el motivo, se anule la condenatoria y se disponga el reenvío; que se deje sin efecto la condena civil contra el imputado y las sociedades dichas y se ordene el reenvío. No ha lugar. Conviene reiterar que el artículo 226 del Código Penal, por el cual fue condenado el imputado, señala: “Se impondrá prisión de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: / 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho; y / 2) El que de cualquier manera estorbare o impidiere el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas”. La conducta que se atribuye al justiciable fue la prevista en el inciso primero de ese artículo, de tomar mayor cantidad de agua a la que tenía derecho. Según la forma en que fue redactada la acción, esta se realiza en el momento mismo en que se toma el agua, sin que requiera prevención alguna para configurar la tipicidad. Ciertamente, la prevención que realiza la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía suele evitar la persecución penal, si consigue por medios más ágiles el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la concesión. Sin embargo, ello no forma parte de la tipicidad prevista en el Código Penal. De ahí el error del apelante al afirmar que la sentencia bajo examen sustenta la condenatoria en dos prevenciones de corrección de obra desobedecidas por el imputado, cuya corrección formal trata luego de cuestionar, cuando lo cierto es que ellas solo son elementos de prueba para acreditar la conducta que él realizó con relación al agua dada en concesión. Así las cosas, es irrelevante si en el momento en que se emite el oficio AT-4208-2013 del veintiocho de agosto del dos mil trece la concesión estaba formalmente otorgada a Senderos CC de [Nombre9] , sociedad sin ligamen legal con el imputado. Lo verdaderamente importante es que ya en ese momento se identifica al justiciable como el encargado del proyecto, como se desprende del hecho de que se dirigiera la comunicación a su persona. Igualmente resulta irrelevante si el oficio R-1426-2013-AGUAS-MINAE del dieciocho de diciembre del dos mil trece fue notificado en un lugar distinto al que se había indicado en el expediente del que el oficio forma parte. Ello se debió a que el fax señalado no brindó respuesta y por eso los funcionarios de la Dirección de Aguas tuvieron la diligencia de hacer el comunicado al correo electrónico del imputado [...]. Habría sido conveniente que el encartado revisara el correo, más el que no lo haya hecho no tendría la virtud de excluir la tipicidad de su conducta, que se mantiene durante todo el tiempo en que permanece tomando más agua de la que permitía la concesión. Naturalmente, ello se complementa con el dicho del testigo [Nombre14] , quien constató la condición de dueño, presidente o administrador del proyecto de truchas que ostentaba el imputado, en cada momento en que llegó a hacer las inspecciones (sentencia, p. 89). De ahí el rechazo del motivo.

V.- Como cuarto motivo se alega falta de fundamentación de la condenatoria civil dispuesta en contra del imputado [Nombre1] y las sociedades Truchas Reales de Costa Rica y Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima, al amparo de los artículos 142 y 363 inciso b) del Código Procesal Penal. Sostiene que no se fundamentan en el fallo las condiciones legales para la procedencia de la condena civil en abstracto, ya que debió demostrarse el daño y el deber del demandado de repararlo. Además, debe haber incerteza en cuanto a los montos de algunas de las partidas reclamadas. En este caso, el uso en exceso del agua no fue una partida reclamadas y tampoco se recabaron elementos probatorios sobre él. Señala que el tribunal condenó en exceso, por una partida no alegada ni demostrada por la actora civil. El aprovechamiento en exceso del recurso hídrico no se incluyó como un rubro a indemnizar en la acción civil. Además, el estudio de daño ambiental no identifica ni cuantifica ese daño consistente en el uso en demasía del agua. El daño que valora es exclusivamente por la construcción de tanque para la producción de truchas, construcción del canal de entrada de agua, construcción de canal de desfogue y construcción de camino. Es decir, la valoración concierne a hechos sobre los que hubo absolutoria. Faltó la determinación de la acción dañosa, ya que el tribunal estableció la existencia de un grupo de interés económico, sin embargo, insistió en que el imputado obtuvo la ventaja económica a título personal. El tribunal asumió que el justiciable obtuvo un lucro, lo que es solo una opinión. Faltó la fundamentación sobre la obtención del beneficio económico. La responsabilidad civil debe fundamentarse en un daño sufrido por el demandante, no en un beneficio económico del demandado. El tribunal señala el beneficio, pero no el daño que podría reclamar la Procuraduría General de la Republica. La sentencia reconoce que la cantidad de agua tomada retornaba al caudal del río Savegre. Faltó fundamentación respecto a la condenatoria civil de Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima, que no es propietaria del terreno en que se realiza la explotación de truchas ni recibió la concesión de agua. No se puede afirmar la existencia de un grupo de interés económico porque dos empresas sean representadas por la misma persona. Además, del oficio AT-4470-2014 del catorce de octubre del dos mil catorce no se desprende que se refiera a la propiedad 1-623-159-000, de Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima. Se hace referencia a una propiedad de Truchas Reales Sociedad Anónima, lo que no corresponde con los hechos probados. Además, en ese oficio no se extrae la relación entre Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima y Truchas Reales Sociedad Anónima. Aun cuando existiera un grupo de interés económico, no se explica por qué habría una responsabilidad civil de la primera por una actividad hecha en una propiedad de la segunda y bajo su concesión. Por ello pide declarar con lugar el motivo, declarar sin lugar la acción civil resarcitoria y condenar al Estado al pago de costas de la acción civil. Subsidiariamente, anular el debate y la sentencia en cuanto a la acción civil y ordenar el reenvío. Sin lugar. No puede concederse la razón al apelante, cuando afirma que la Procuraduría General de la República no incluyó el empleo en exceso del recurso hídrico como un rubro a indemnizar. En el hecho trece de la acción civil se señaló: “el aprovechamiento de un caudal mayor al autorizado y el arrojar al cauce de río Savegre las aguas residuales provenientes de los estanques utilizados para la reproducción de truchas, genera un daño ambiental de grandes magnitudes al ecosistema natural del rio afectado, por cuanto toma agua en una cantidad desproporcionada para la actividad autorizada y la devuelve al río sin haber sido tratada, con lo cual la contamina” (acción civil subida al escritorio virtual el 5 de febrero del 2015, imagen 6, subrayado nuestro). Luego, en la fundamentación de la solicitud de indemnización señala que “Las labores dañosas realizadas por el imputado en su condición personal y como representante de las entidades jurídicas Truchas Reales de Costa Rica S.A. y Truchas [Nombre9] S.A., implicaron una modificación al ecosistema del río Savegre, por cuanto se construyó un estanque para producción de truchas y se acondicionó un trillo, ambas actividades dentro del área de protección del río y, además, se tomó para uso del negocio de producción de truchas, una cantidad de agua muy superior a la autorizada, agua que posterior a su uso, se vuelve a incorporar al río, sin realizársele ningún tipo de tratamiento, provocando contaminación” (acción civil, imagen 7, subrayado nuestro). Es evidente entonces que el resarcimiento del daño provocado por el exceso en la toma del líquido sí fue solicitado, concomitantemente con lo referente a la construcción del estanque y la contaminación del río. Por otro lado, el daño se acreditó en la medida en que se demostró la existencia del delito. El apelante insiste en su tesis de que como el agua del río volvía a éste, no hubo daño alguno. Sin embargo, como se explicó ampliamente en el segundo considerando, siendo el agua un recurso limitado, al tomarla en demasía el encartado privó de la misma a otras personas, lo que constituye el fundamento del daño que se le reprocha. Por otro lado, queda claro que el tribunal de mérito consideró el provecho económico obtenido por él y sus empresas para atribuirles la obligación de asumir el resarcimiento del daño, pero no es ese provecho el que constituye el daño en sí. En efecto, el tribunal señala: “Para establecer la responsabilidad penal de las empresas demandadas civiles es irrelevante que las actuaciones del acusado hayan contado con el visto bueno o aprobación expresa de dichas empresas, o que éstas en asamblea de socios hayan autorizado u ordenado tales actuaciones, primero porque tales empresas son representadas por él en forma personal, y además porque las actuaciones cuestionadas han generado un provecho económico a las empresas mencionadas, y en consecuencia deben responder por el daño causado, gracias al cual han obtenido ese provecho. Esa conclusión se deriva de la responsabilidad objetiva derivada del artículo 1048 del Código Civil, conforme a la cual la persona o empresa que explota una actividad que genera daños, pero que le genera provecho económico, debe tiene (sic) responsabilidad objetiva por la producción de ese resultado dañoso, siendo la responsabilidad objetiva solidaria por daño ambiental ya admitida por nuestra jurisprudencia, pudiendo citarse al respecto el voto 87-2005 del Tribunal de Casación penal de Goicoechea” (sentencia, pp. 95 y 96). Nótese que ahí el beneficio obtenido es la razón que legitima el cobro. Sin embargo, cuando se refiere al daño en sí, el tribunal indica: “En consecuencia, se condena a los tres demandados civiles mencionados, sean el acusado [Nombre1] , y las empresas Truchas Reales de Costa Rica S.A., y Truchas [Nombre9] S.A., a pagar en forma solidaria al Estado, la indemnización en el monto que corresponda por la utilización en exceso de las aguas del río Saavegre durante el lapso del 24 de julio del 2013 y el 14 de octubre del año 2014”. (sentencia, p. 96). Ahí queda claro que el daño coincide con el exceso de agua utilizado en el período de interés. Luego, la ausencia de datos en el expediente para resolver el punto en concreto obliga al tribunal a decir: “Dicho reclamo civil se declara con lugar EN ABSTRACTO, toda vez que en el expediente no existen datos objetivos que permitan su cuantificación, debiendo en ejecución de sentencia establecerse el canon que debía pagarse por la utilización del exceso de agua, tomando como parámetro el promedio de captación que se logre establecer en atención a las distintas mediciones o aforos de aprovechamiento que se hayan realizado por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, y que se han mencionado en esta sentencia” (sentencia, p. 96). Ese es el daño que se ha de resarcir. En cuanto al deber del imputado de repararlo, éste deriva de su responsabilidad en el hecho punible (artículo 103 del Código Penal). Por otra parte, la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima también debe asumir la responsabilidad civil, por formar parte de un grupo de interés económico que se benefició de la actividad ilícita, tal y como lo afirmó el tribunal de juicio (sentencia, p. 95). La existencia de tal grupo de interés económico lo fundamentó en estos términos: “Tal y como se desprende de la certificación de personería jurídica de folio 33 del expediente electrónico, la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima, con cédula jurídica CED2 es representada por el acusado [Nombre1] , quien tiene la representación judicial y extrajudicial de la misma, y según se desprende de la certificación de personería jurídica de folio 36 del expediente electrónico, la empresa Truchas [Nombre9] Sociedad Anónima es igualmente representada por el encartado [Nombre1] , quien tiene la representación judicial y extrajudicial de la misma. Lo anterior es importante porque hace ver que en lo que respecta al acusado en forma personal, y a las empresas mencionadas, nos encontramos frente a un mismo grupo de interés económico, en el tanto el primero tiene facultades suficientes para obligar a las segundas” (sentencia, p. 87). Ciertamente, no basta con que varias empresas sean representadas por una misma persona para que conformen un grupo de interés económico. Sin embargo, también se cuenta con el oficio AT-4770-2014 de la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía, en el que se identifica a la empresa Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima como la propietaria del proyecto en el que se realizó la medición del caudal del nueve de octubre del dos mil catorce. Lo importante es que el oficio se remite a Tribunal Contencioso Administrativo, dentro de un proceso promovido precisamente por Truchas Reales de Costa Rica Sociedad Anónima contra el Estado, por lo que está claro que dicha sociedad realiza incluso acciones judiciales en favor del proyecto de truchas en cuestión, mostrando el interés común que se tiene en esa actividad desarrollada en [Nombre9] de Dota. Por ello, sin lugar el motivo.

VI.- Como quinto reclamo se alega falta de fundamentación de la pena, según lo dispuesto en los artículos 363 inciso b), 369 inciso d) del Código procesal Penal y 71 del Código Penal. Señala que no se formularon los criterios que fundamentaron la sanción. No se desarrolló cada uno de los factores mencionados para la fijación de la pena. No se valora la proporcionalidad, la necesidad y la utilidad de la sanción. Por ello pide se declare con lugar el motivo, se anule parcialmente el fallo respecto a la fundamentación de la pena y se ordene la reposición. Con lugar. Para imponer la sanción, el tribunal únicamente refirió —sin mayor análisis—, que el daño causado era relevante por la cantidad de agua captada en demasía por el encartado. No obstante, no explicó de ninguna forma de qué manera esa pena es adecuada y proporcional para cumplir los fines que la ley le otorga. En ese tanto, la sentencia debe ser parcialmente anulada para que, con nueva integración y previa audiencia, se resuelva el punto conforme a derecho.

RECURSO DEL DEFENSOR VII.- El licenciado [Nombre5] , defensor de [Nombre1] , interpone también recurso de apelación contra la sentencia dictada en este asunto. Su primer motivo de apelación es el error en la fundamentación jurídica, alegando violentados los artículos 226 del Código Penal y 166 de la Ley de Aguas, siendo este último el aplicable al caso bajo examen ya que, a su juicio, es exactamente el que regula lo que se acusa. Argumenta que el numeral 226 indicado no hace referencia a concesión de agua, sino que pude ser aplicable a cualquier otra situación que dé derecho de utilizar agua. Así, señala que el numeral 166 de la Ley de Aguas es tanto norma especial como más favorable al imputado. El tribunal afirma que la Ley de Aguas se refiere a quien utilice el agua para riego y el 226 del Código Penal aplica en general. Esa interpretación desconoce que el numeral 166 contiene una “o” disyuntiva, pudiendo cometer la contravención quien utiliza más agua de la concesionada o quien utiliza más agua que la que le fue permitida en su permiso de riego. Según el artículo 18 de la Ley de Aguas, además de las concesiones puede haber otro tipo de aprovechamientos de agua, por ejemplo, para riego (artículos 47 y 48 de la misma ley). Por ello pide se anule la condenatoria contra su cliente y se testimonien piezas ante el Juzgado Contravencional de Pérez Zeledón, para que se juzgue la posible infracción al artículo 166 de la Ley de Aguas. Consecuentemente, que se deje sin efecto la condenatoria civil y se condene en costas al Estado por la querella y la acción civil. No ha lugar. En el segundo considerando de esta sentencia se resolvió ampliamente este mismo argumento, por lo que a él se remite.

VIII.- En su segundo reclamo, alega el impugnante errores en la valoración de la prueba. Señala que a folio 377 consta la existencia del proceso 14-005873-1027-CA, que hace ver que se está discutiendo en vía contenciosa si el imputado debe ajustarse a los cincuenta y cinco litros por segundo que fueron concesionados por la Dirección de Agua. El artículo 200 de la Ley de Aguas permite al concesionario discutir ese tipo de asuntos en juicio declarativo, que es lo que se está haciendo. Por ello, no cabe la persecución penal hasta que en la vía contencioso administrativa se emita el fallo final. También consta como prueba la copia certificada del expediente 16-7899-1027-CA en el que se está discutiendo la caducidad de la concesión y se explica cómo no se ha podido reducir la cantidad de agua utilizada porque la Dirección de Agua no se ha pronunciado sobre la presentación de los planos para la construcción de la nueva obra calibradora. La obra no se puede hacer sin esa aprobación. Se respalda el recurrente en la declaración de [Nombre14] . En ese caso, considera que hay una obligación de imposible cumplimiento y un supuesto de caso fortuito. Además, es aplicable el artículo 18 del Código Penal, porque el justiciable no puede evitar el hecho ya que para reducir el caudal se requiere construir la obra, pero ello exige la autorización de los planos por la Dirección de Agua. Por ello pide se anule la condenatoria y se disponga el reenvío. Sin lugar. El artículo 21 del Código Procesal Penal señala que: “Cuando lo que deba resolverse en un proceso penal dependa de la solución de otro procedimiento según la ley y no corresponda acumularlos, el ejercicio de la acción se suspenderá después de la investigación preparatoria hasta que, en el segundo procedimiento, se dicte resolución final”. Ello implica que, para suspender el proceso penal, debe existir una disposición legal que imponga la necesidad de hacerlo, lo que no se da en este caso. Además, no se aprecia por qué lo que se llegue a resolver —o se haya resuelto— en sede contencioso administrativa sobre los límites a los que deberá sujetarse el encartado en cuanto a la concesión otorgada habría de afectar las acciones que realizó en el pasado, en violación de la normativa penal. Nada en el artículo 200 de la Ley de Aguas que cita el recurrente permite compartir su interpretación sobre los efectos de ese proceso en el de naturaleza penal. Por otra parte, el argumento de que las obras de calibración no se han realizado por inercia de la Dirección de Agua tampoco es de recibo, ya que las gestiones hechas por el encartado para concretar la nueva construcción son posteriores a los eventos que aquí se juzgaron. En ese sentido, comparte el tribunal lo dicho por el a quo en los siguientes términos: “Señala el señor defensor que el acusado no ha podido ajustar el caudal captado a lo autorizado, porque la Dirección de Aguas no ha autorizado las modificaciones o trabajos que deben realizarse en la obra calibradora. Ese argumento no es de recibo. / Siendo las aguas un bien de dominio público, como lo establecen los artículos 6 de la Constitución Política, y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente, es indispensable no solo contar con una concesión para el aprovechamiento de aguas, sino además es necesario que el beneficiario de esa concesión realice las obras necesarias para la captación de tales aguas, antes de hacer aprovechamiento de las mismas. Según consta a folio 343 del expediente electrónico, ya desde la resolución 1426-2013AGUAS-MINAE de 18 de diciembre del 2013, que autorizó el traspaso de la concesión en favor de la empresa Truchas de [Nombre9] S.A., representada por al aquí acusado, se previno la realización de los trabajos necesarios en la obra calibradora. Tomando como base esa información, resulta totalmente irregular que no haya sido sino hasta el mes de diciembre del año 2015, y el mes de febrero del año 2016 que la empresa Truchas [Nombre9] S.A., haya presentado ante la Dirección de Agua del MINAE según la documentación aportada la defensa técnica, la documentación necesaria para que se autorizaran los trabajos en la obra calibradora, tales como planos y memoria de cálculo, y que se pretenda justificar la no realización de tales trabajos, prevenidos desde diciembre del año 2013, con el argumento que el órgano administrativo no ha resuelto la gestión presentada en febrero del 2016” (sentencia, pp. 92 y 93). Por ello no estamos en ningún sentido ante un caso fortuito, o mucho menos ante alguna circunstancia que se relacione con la omisión impropia del artículo 18 del Código Penal que el recurrente cita. De ahí el rechazo del reclamo.

IX.- Como tercer reproche se invoca “error en la normativa procesal referente a la acción civil”. Indica quien apela que la Procuraduría General de la República ofreció como prueba del daño ambiental el informe de folio 316, oficio ACOPAC-OSRS-233-15, en el que se indica que el daño ambiental que se pretende resarcir es el generado por la invasión de la zona de protección y no el de la toma de más agua de la concesionada. En el escrito de interposición de la acción civil la Procuraduría señala que el daño se da porque el agua regresa al río sin ser tratada y contamina. Sin embargo, por el delito de contaminación el justiciable fue absuelto, por demostrarse que la actividad no era contaminante. De esa forma se incumple lo dispuesto en el artículo 112 del Código Procesal Penal, al no precisarse el daño que se pretende. Así, la condenatoria civil resulta contradictoria. Por ello pide dejar sin efecto dicha condenatoria y se condene al Estado al pago de costas. No ha lugar. Debe coincidirse con el impugnante cuando afirma que la valoración contenida en el oficio ACOPAC-OSRS-233-15 no hace referencia al daño causado por la excesiva toma de agua realizada por el imputado. Sin embargo, como se señaló en el quinto considerando, ello sí fue incluido en la acción civil resarcitoria. En ella, la Procuraduría General de la República reprocha al justiciable tanto el aprovechar un caudal mayor al autorizado como el arrojar aguas residuales de vuelta en el río. Respecto a lo segundo el encartado fue absuelto, pero no de lo primero. Como ello no fue objeto de valoración en el dictamen aportado, la condenatoria se hizo en abstracto, pero el daño sí se reclamó. De ahí que no exista la omisión referida por el apelante, con relación a los requisitos del numeral 112 del Código Procesal Penal y por ello debe declararse sin lugar el motivo.

RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO X.- El licenciado [Nombre15] . , representante de la Fiscalía Adjunta Penal Ambiental del Ministerio Público, apela la sentencia dictada en este proceso. El primer motivo de apelación es por inconformidad con la fundamentación jurídica e incorrecta aplicación del numeral 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Señala que el Decreto Ejecutivo denominado “Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales”, número 33601, en sus artículos 14, 15, 20 y 21, establece límites máximos permitidos par el vertido de aguas residuales a un cuerpo receptor. Por otro lado, el dictamen 2014-00728-BIO del perito [Nombre16] y los informes AyA-ID-10763-2016, AyA-ID-10764-2016 y AyA-ID-10765-2016, del licenciado [Nombre17] , concluyen que las aguas vertidas por el proyecto del imputado no superan los límites establecidos en los artículos referidos. Pero para que esos límites máximos sean aplicables a la actividad, era necesario que el imputado contara con el respectivo permiso de vertido que otorga la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente y Energía. Lo anterior, conforme a lo indicado por el artículo 15 del Reglamento por Canon Ambiental por Vertido, Decreto Ejecutivo 34431. Al no contar con el permiso, el imputado no puede beneficiarse con los límites máximos de contaminación referidos. Los informes mencionados dejan ver que existe un aporte de contaminación perceptible, lo que se adecúa al artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Estamos ante una actividad empresarial, de alto volumen de producción, que está aportando valores contaminantes permanentes, veinticuatro horas al día y de manera acumulativa. Sin lugar. El artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre señala: “Será sancionado con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad, quien arroje aguas servidas, aguas negras, lodos, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, lagunas, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, humedales, aguas dulces, salobres o saladas, en sus cauces o en sus respectivas áreas de protección”. Como se puede ver, no hay nada en esa disposición legal que indique que la misma aplica en determinada forma cuando se ha obtenido el permiso de vertido contemplado en el numeral 15 del Reglamento por Canon Ambiental por Vertido y en otra cuando no ha sido así. Entenderlo de esa forma es violentar el principio de tipicidad. Cuando el artículo 15 de dicho reglamento refiere en su último párrafo que “Todas las personas anteriores que viertan sin el permiso de vertidos, serán sujetas de los procedimientos y sanciones administrativas, civiles y penales establecidas en la legislación vigente, sin que eso las exima del pago del canon correspondiente”, claramente condiciona la aplicación de las sanciones de esos otros órdenes a la adecuación de las diferentes situaciones a los supuestos legales. En este caso, la aplicación de una sanción penal, conforme al artículo 100 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, requerirá el cumplimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal, uno de los cuales es la naturaleza contaminante de la sustancia arrojada, lo que no se da en este caso de manera suficiente como para poder considerar lesionado el bien jurídico tutelado. De ahí el rechazo del motivo.

XI.- Como segundo reclamo alega el órgano fiscal inconformidad con la valoración de la prueba por incorrecta apreciación de ésta. Indica el apelante que el tribunal recurre a la prueba tasada, cuando requiere de un profesional en ingeniería forestal para establecer dónde termina el cauce del río e inicia la zona de protección. Se resta valor probatorio a la explicación dada al respecto por parte del perito judicial, al rendir testimonio. El perito explicó el punto que tomó en cuenta para establecer el inicio del área de protección, en lo que coincidió con la definición de cauce de dominio público de los artículos 4 inciso 7) del Reglamento al Código de Minería y 69 de la Ley de Aguas. A partir de ahí se mide el área de protección que establece la Ley Forestal en el artículo 33. El testimonio del perito y el peritaje de ingeniería forense son dos elementos de prueba diferentes que debieron analizarse por separado; no es posible extender el análisis de la declaración del testigo al dictamen pericial y con base en el primero desvirtuar el segundo. El tribunal se constituyó en dos ocasiones en el sitio de los hechos y en ambas se constató que los tanques se encontraban dentro del área de protección. En cuanto a la absolutoria por infracción al Código Minero, señala que la prueba indiciaria permitía concluir que el imputado explotó, de manera ilícita, material de la empresa Popito S.A. La geóloga [Nombre18] indicó que el tipo de material correspondía con el visible en el sitio de extracción. [Nombre19] dijo que el material utilizado para la reparación del camino venía de adentro hacia afuera, de lo que se debía deducir que provenía de la finca de la familia [Nombre20] (propietaria de Popito S.A.). Las inspecciones permitieron determinar que para el proyecto de truchas solo hay un acceso. El tribunal fue a la finca heredada al imputado por su padre, de la que supuestamente había sacado el material. Si el material hubiera salido de ahí, no se habría podido ingresar primero al sector de truchas para dar la apariencia de que se venía de adentro hacia afuera. Además, el testigo [Nombre21] dijo que cuando se realizó el hecho, él logró observar un vehículo marca Dodge rojo en el camino donde se colocó el material, el que identifica como propiedad del imputado. [Nombre22] mencionó que la empresa Truchas Reales Costa Rica es dueña de un vehículo con las características indicadas por [Nombre21] . Por ello pide se declare con lugar el recurso, se anule parcialmente la sentencia y se ordene el reenvío. Sin lugar. Esta cámara comparte parcialmente los argumentos del tribunal de juicio sobre el delito de invasión a una zona de protección, siendo ello suficiente para llegar a la misma conclusión que el a quo en cuanto a la absolutoria, aunque con diferencias en el tema de la demolición de las construcciones, como se verá en el considerando siguiente. Para el tribunal de mérito, lo principal es que existe una duda sobre la medición realizada por el ingeniero topógrafo y perito forense [Nombre23] , en virtud de la imprecisión de éste sobre el punto a partir del cual debía medirse el área de protección del río. La confusión se da —a juicio del tribunal— a partir de una pregunta hecha por la defensa al experto en el lugar de la inspección. El defensor le preguntó al ingeniero [Nombre24] si se podía efectuar la medición a partir de otro punto de referencia, unos veinte centímetros hacia el río, a lo que el perito contestó que sí (sentencia, p. 81). Ello hace al tribunal perder confianza en el peritaje. No obstante, cuando se analiza el tema de un posible error de tipo, el tribunal cita palabras del biólogo [Nombre25] , quien dijo haber hecho sus mediciones con un margen de error de más o menos cincuenta centímetros o setenta centímetros, alegando que se trata de una “medición muy visual” (sentencia, p. 85). Sin embargo, sobre el criterio de este profesional no tuvo reparo alguno el tribunal. Lo cierto del caso es que aún si se hiciera la medición desde el punto que indicó el defensor —[Nombre26] que se haya explicado por qué debería procederse así—, la diferencia sería insignificante ya que, como afirmó [Nombre27] , el área invadida es de treinta metros (sentencia, pp. 81 y 82). De ahí que este tribunal no comparta la trascendencia del argumento para desvirtuar la invasión de la zona de protección. Sin embargo, la absolutoria debe prevalecer porque se acreditó existencia de un error de tipo en la construcción de los estanques. Ellos fueron realizados por el justiciable siguiendo el criterio técnico del biólogo [Nombre28] , según indicaron éste y la testigo [Nombre29] , no siendo razonable que sospechara que invadía la zona de protección si estaba siendo asesorado profesionalmente. Consecuentemente, la conducta del encartado carece del elemento cognitivo del tipo penal de invasión a una zona de protección. Por otro lado, la absolutoria por infracción al Código de Minería fue debidamente justificada. Todos los argumentos que aquí esboza el recurrente fueron analizados por el a quo, llegando a la conclusión de que es imposible afirmar la responsabilidad del encartado en la extracción de material rocoso del tajo de la propiedad perteneciente a la empresa Popito Sociedad Anónima. Si bien existen indicios que acuerpan de alguna forma la tesis acusatoria, lo cierto es que no tienen la contundencia para imponer una condena. No es un punto discutido el que [Nombre30] haya ordenado hacer la mejora del camino utilizando material rocoso. Sin embargo, no es posible afirmar que el mismo haya sido extraído de la propiedad de la empresa Popito Sociedad Anónima. Ciertamente, de tal propiedad se detectó una extracción de aproximadamente ochocientos metros cúbicos de material. Ello fue indicado por la geóloga [Nombre18] (sentencia, p. 66). Pero también se acreditó que el material de dicha propiedad ha sido utilizado para mejorar otros caminos, según se extrajo del libro de actas de la Junta Directiva de la Asociación de Desarrollo pro Mejoras de [Nombre9] de Dota. [Nombre29] confirmó lo anterior, así como [Nombre31] (sentencia, p. 67). La geóloga [Nombre32] también señaló que en la zona hay muchas otras extracciones de material que podrían explicar el origen del que fue utilizado en el camino en cuestión. (sentencia, p. 69 y 70). La existencia de ese otro material de características similares es confirmado por [Nombre13] (sentencia, p. 70). En síntesis, no es posible afirmar, con la acusación, el origen del material depositado en el camino. Todo ello hace que la duda prevalezca a favor del encartado. Por todo lo anterior, el rechazo del motivo.

RECURSO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA XII.- Por adhesión, apela contra la sentencia el licenciado [Nombre8] , representante estatal. En su único reclamo, sostiene que existe una violación a las reglas de la sana crítica racional respecto a la valoración de la prueba, según los numerales 142 y 184 del Código Procesal Penal. El vicio se refiere a la invasión del área de protección del [Dirección1] Savegre. Considera que el perito señaló con claridad los elementos que tomó en cuenta para definir el cauce del río, los que coinciden con la Ley de Aguas y el Reglamento al Código de Minería. Afirma el tribunal que el perito señaló que se podían tomar en cuenta otros referentes para ubicar el cauce de río, lo que le generó duda; sin embargo, nunca se indicaron cuáles podrían ser otros referentes y el tribunal no valoró si coinciden o no con la definición de cauce de dominio público de los artículos 69 de la Ley de Aguas y 4.7 del Reglamento del Código de Minería. El perito [Nombre23] en su intervención y en la pericia señaló claramente los puntos de referencia y elementos tomados en cuenta al hacer la medición. Existen videos donde el perito explica ampliamente los elementos tomados en cuenta para ubicar el cauce. Tanto la Procuraduría General de la República como el Ministerio Público solicitaron la demolición de las construcciones que estaban en la zona de protección del [Dirección1] Savegre, como forma de restitución al estado original, lo que puede ser resuelto de forma independiente a la condena o absolutoria, conforme al artículo 103 del Código Penal. Por ello pide declarar con lugar el recurso y anular parcialmente la sentencia en tanto absuelve al imputado y rechaza la acción civil resarcitoria y solicita que se ordene el reenvío. Parcialmente con lugar. Sobre las razones que justifican la absolutoria de [Nombre1] por el delito de invasión a una zona de protección, ya se hizo referencia en el considerando precedente, en el que se afirmó, en síntesis, que el justiciable actuó al amparo de un error de tipo. A ese apartado de la sentencia se remite al impugnante. No obstante, como se adelantó en el considerando anterior, el tribunal no fundamentó de manera adecuada por qué descartó que se hubiera construido dentro de la zona de protección, según se desprendía de la información pericial recabada, la que aparentemente no fue desvirtuada por el hecho de que se asumiera, a gestión de la defensa y sin fundamento alguno, un punto de medición distinto al que correspondía pericialmente. Por ello es procedente la nulidad parcial del fallo en ese punto.

POR TANTO:

Se declaran con lugar el quinto motivo del recurso de apelación interpuesto por el imputado y parcialmente con lugar el único motivo del recurso de la Procuraduría General de la República. En consecuencia, se anula parcialmente el fallo apelado en cuanto a la pena impuesta a [Nombre1] por un delito de usurpación de aguas. Vuelvan los autos para que el mismo tribunal, con nueva integración y previa audiencia, se pronuncie sobre la pena a imponer y la procedencia o improcedencia de la demolición.

fsolisp *CED3* CED3 GIOVANNI MENA ARTAVIA - JUEZ/A DECISOR/A *CED4* CED4 [Nombre33] - JUEZ/A DECISOR/A *CED5* CED5 IVETTE CARRANZA CAMBRONERO - JUEZ/A DECISOR/A Circuito Judicial de Cartago Teléfonos: [Telf1] ó [Telf2]. Fax: [Telf3]. Correo electrónico: [...]