Res. 01328-2016 Sala Primera de la Corte — Res. 01328-2016 Sala Primera de la Corte

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*120036461027CA* RES. 001328-F-S1-2016 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas diez minutos del siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Proceso contencioso administrativo tramitado por CONSORCIO WASSER, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA –HIDROGEOTECNIA LIMITADA– SETECOOP, R.L., conformado por la Cooperativa de Servicios Técnicos Cooperativos Autogestinarios R.L., que cedió sus derechos litigiosos a Wasser Sociedad Anónima Española e Hidrogeotecnia Ltda, estás últimas representadas por sus apoderados generalísimos sin límite de suma; Heibel Antonio Rodríguez Araya, bínubo, administrador de negocios, vecino de Alajuela y Jorge Arturo Rodríguez Castillo, bínubo, ingeniero civil, respectivamente, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representado por su apoderado general judicial; Rodrigo Rodríguez Morales; contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por los licenciados Jainse Marín Jiménez y Juan Pablo Vargas Quirós, casado. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, solteros, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: en lo medular, que las demandadas debían cubrir en forma solidaria los daños causados al haberse declarado desierta la licitación sin fundamento técnico, por lo que han de cubrírseles los daños y perjuicios ocasionados por la no adjudicación de la licitación pública internacional 2008LI-000001-PRI "Contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro de uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana ". Reclama el pago de US$276.999,65 por concepto de daños, y US$259.750,31 por lucro cesante, intereses y ambas costas.

2. El representante del Instituto se opuso y formuló las excepciones de falta de derecho, de legitimación y caducidad.

3. La representación de la Contraloría contestó oponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de derecho.

4. El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Octava, integrada por Rosa Cortés Morales, Alner Palacios García y Sady Jiménez Quesada, en sentencia no. 48-2014-VIII de las 15 horas del 24 de junio de 2014, dispuso: “Se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por el AyA. Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por la Contraloría General de la República, por lo en cuanto a ello, se declara inadmisible la demanda. Respecto de las actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se acoge la falta de derecho interpuesta y se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por el Consorcio WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L. Se condena al accionante al pago de ambas costas del proceso." 5. El licenciado Juan Pablo Vargas Quirós, solicitó aclaración y adición y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Octava, en resolución no. 48-2014-VII BIS de las 15 horas del 3 de julio de 2014, resolvió: “Se acoge la gestión de adición y aclaración presentada por la Contraloría General de la República, para que se indique que la condena en costas es en favor de ambos codemandados. En consecuencia la parte dispositiva de la sentencia se leerá así: "POR TANTO: Se rechazan las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva interpuestas por el AyA. Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva, interpuesta por la Contraloría General de la República, por lo en cuanto a ello, se declara inadmisible la demanda. Respecto de las actuaciones del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se acoge la falta de derecho interpuesta y se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por el Consorcio WASSER SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA-HIDROGEOTECNIA LTDA., SETECOOP, R.L. Se condena al accionante al pago de ambas costas del proceso en favor de A y A y la Contraloría General de la República." En todo lo demás se deja incólume el fallo.” 6. La parte actora formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

7. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.El Consorcio denominado "Wasser Sociedad Anónima Española-Hidrogeotecnia Ltda, Setecoop R.L., conformado por las sociedades Wasser Sociedad Anónima Española, Hidrogeotecnia Ltda., y la Cooperativa de Servicios Técnicos Cooperativos Autogestionarios R.L. (SETECOOP)”; formuló proceso de conocimiento contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA). Solicitó fuese declarado, en lo medular, que las demandadas debían cubrir en forma solidaria los daños causados al haberse declarado desierta la licitación sin fundamento técnico, por lo que han de cubrírseles los daños y perjuicios causados por la no adjudicación de la licitación pública internacional 2008LI-000001-PRI "Contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro de uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana ". Reclama el pago de US$276.999,65 por concepto de daños, y US$259.750.31 por lucro cesante, intereses y ambas costas. El Instituto codemandado se opuso e invocó el litisconsorcio pasivo necesario respecto de la Contraloría General de la República (CGR), así como la falta de derecho, y de legitimación en ambas modalidades . La parte actora manifestó su anuencia a la integración de la CGR. Esta fue traída al proceso y luego del emplazamiento se opuso, e invocó la falta de legitimación pasiva y de derecho. El Tribunal, al resolver el fondo de la controversia, en lo de interés, acogió la falta de legitimación pasiva interpuesta por la CGR y a su respecto declaró la inadmisibilidad de la demanda. Dispuso la falta de derecho respecto de AyA y denegó la demanda en todos sus extremos. Finalmente, impuso al actor el pago de ambas costas del proceso a favor de ambos demandados. No encontrándose satisfecho con lo decidido, el Consorcio acudió a la Sala. El recurso muestra una redacción confusa que dificulta seguir, en algunos tramos, los razonamientos formulados. En la síntesis que se hará, se procurará rescatar las razones diáfanas de disconformidad. Si bien una adecuada técnica del recurso obliga al análisis inicial de los reparos de naturaleza adjetiva, para que en caso de que no prosperen, se examinen los de cariz sustantivo, la formulación de los alegatos obliga a su abordaje conjunto, pues lo manifestado en ambas vertientes muestra proximidad y de ese modo, se dota de mayor claridad al criterio que explicitará esta Sala.

RECURSO DE CASACIÓN POR RAZONES PROCESALES

II.Formula dos agravios. Primero. Alega indefensión constatada, en su criterio, por las siguientes causas. A). El Tribunal denegó prueba ofrecida para mejor resolver, critica, con fundamento en una indebida comprensión de las pretensiones del proceso. Al inicio del juicio oral ofreció tres pruebas, dice, que fueron desestimadas. El fallo descartó que las pretensiones fueran las consignadas en el acta de la audiencia preliminar, explica, con base en lo que denegó las pruebas ofrecidas. Cita un extracto de lo resuelto por el Tribunal sobre el punto, según el cual la parte actora sólo reclamaba responsabilidad por haberse declarado desierto el concurso, pero no atacaba ninguna conducta material de la Administración. Esas pruebas, estima, eran necesarias para acreditar el vicio en la motivación del acto que sirvió de base para fundamentar el interés público que declaró desierto el concurso. Ante ello, arguye, formuló revocatoria. Transcribe lo manifestado por su representante y lo resuelto por el Tribunal. Añade que luego de un receso los jueces admitieron que se pedía la nulidad de una serie de conductas administrativas. Eso denota que ninguno había leído el acta de la audiencia preliminar, considera, lo que se torna vital como conocimiento mínimo del caso. Esto supuso quebranto de las obligaciones del artículo 82 inciso 1) del Código Procesal Contencioso Administrativo, acusa, pues le impidió allegar prueba necesaria para determinar la verdad real de los hechos. Al saberse que las pretensiones eran distintas a las señaladas por el Tribunal para rechazar las pruebas, debieron haberse “recusado”, porque la revocatoria ya había sido rechazada. B). En audiencia preliminar, alega, la demandada aportó una prueba de la que no recibió copia, pero no se opuso a su admisión. Ese documento permitió determinar que existían otros homólogos, explica, así como Acuerdos de la Junta Directiva que no obraban en el expediente de la licitación, por lo que se dio a la tarea de buscarlos, y los ofreció como prueba para mejor resolver, pero no se admitieron a pesar de que justificó su importancia. Se presentó trato discriminatorio, asegura, porque a AyA sí le admitieron documentos posteriores a la contestación de la demanda. C). Ese trato discriminatorio también se presentó, afirma, al interrogar a los testigos, pues a la parte actora se le limitó el interrogatorio a los temas definidos en la audiencia preliminar, al punto que la jueza ponente les “conminó” a referirse solamente para los que fueron llamados. No obstante, objeta, respecto del testigo de AyA se cambiaron las reglas para permitir un interrogatorio sin límite. Transcribe intercambios de criterios, versiones de testigos, objeciones y resoluciones en torno a los testimonios. Todo ello, considera, lesiona el derecho de defensa y el debido proceso. D. Reclama limitación irracional y falta de proporcionalidad en el uso de la palabra que se le concedió para el alegato de conclusiones. Para un día y medio de debate, y un voluminoso expediente de pruebas, manifiesta, se le concedieron sólo cinco minutos más que el otorgado para la presentación del caso, lo que es insuficiente para la defensa de sus intereses. Cada codemandada contó con 20 minutos, lo que es desbalanceado, estima, pues sólo tuvo 10 minutos para argumentar sobre cada demandada. El juicio contaba de 19 ampos con 6700 folios y eran 19 los hechos controvertidos, asevera, de modo que 20 minutos era un tiempo insuficiente, lo que le imposibilitó una adecuada defensa. Segundo. Le imputa al fallo falta de determinación clara y precisa de los hechos de la sentencia, por los siguientes motivos. A). Lo consignado en el hecho probado 22, dice, respecto de la declaración del perito Olman Chacón, no refleja con exactitud los aspectos más relevantes de su exposición y del interrogatorio y alteran la esencia de lo dicho por ese testigo. De su declaración quedó demostrado y debió tenerse por probado: 1. que el Plan Maestro del Recurso Hídrico es un instrumento vital de planificación para la toma de decisiones en la parte operativa, que le da contenido técnico a las decisiones que se tomen a corto, mediano y largo plazo. Esto, afirma, fue corroborado por los otros testigos. Cita un extracto de la declaración del perito. El primer Plan Maestro de AyA, sostiene, data de 1990. Desde el 2002, asegura, esa Institución no contaba con información suficiente y actualizada que le permitiera planificar sus acciones como ente rector en materia de agua potable. De lo depuesto se extrae, considera, que los “productos esperados” del cartel de licitación habrían permitido planificar acciones operativas hasta los años 2030 y 2050. B. Lo consignado en la sentencia como el 23avo hecho probado no refleja lo depuesto por Irma Morales Hernández, acusa, pues su declaración permite determinar que el proceso estuvo archivado desde junio de 2009 a abril de 2010 por razones imputables a AyA. Así como al Tribunal le pareció relevante que uno de los funcionarios de la actora hubiese sido gerente general de AyA, otro de los miembros de la Junta Directiva quien participó con voz y voto en la declaratoria, fue recusado para votar la licitación, por su condición de inquilino “de uno de los profesionales del otro consorcio”. Esto, dice, debió haber llamado la atención del Tribunal sobre actuaciones dudosas de la Junta Directiva, lo que “resulta un hecho probado importante”. Transcribe un extracto de lo depuesto por la testigo Morales: “El anterior hecho probado, si se hubiera consignado, habría permitido consignar el siguiente hecho, debidamente acreditado y no refutado, de mayor gravedad, y de duda absoluta sobre el proceso seguido, cual es que dos altos representantes del Consorcio Hazen and Sawyer PC-Nippon Koei, trabajan con el AyA uno como adjudicatario de una licitación del BCIE (…) sobre el agua no contabilizada, uno de los productos esperados del cartel de la licitación; y el otro (…) como empleado del AyA precisamente responsable en ese momento de la ejecución del incipiente Proyecto Orosi II, utilizado para sustituir la licitación del Plan Maestro.”. Luego de ello transcribe extractos de lo depuesto por la testigo en torno a esos representantes y sus relaciones con AyA. De lo narrado por ella también se colige que la moción de declarar desierta la licitación, que fue presentada por el Presidente Ejecutivo, apunta, carecía de sustento técnico. C. El Tribunal decidió “desaparecer” el testimonio del ingeniero Óscar Quesada, propuesto por el AyA, para referirse a hechos y actos posteriores a que se declaró desierta la licitación. Cita un extracto del fallo del Tribunal conforme al cual “(…) tampoco puede valorarse la decisión tomada con base en el desarrollo actual del Proyecto Orosi II, pues no es el objeto de este proceso, ya que el acuerdo se valora al momento de su adopción, para ver su adecuación al momento jurídico.”. Ante esto, considera, surge la interrogante de por qué en la audiencia preliminar se admitió el testigo y documentos probatorios, lo que objetó la parte actora. Lo depuesto, acusa, es prueba fundamental de que la declaratoria que estipuló desierta la licitación carecía de sustento técnico, científico, y era inexistente el interés público. Esto evidencia, dice, falta de determinación clara y precisa de los hechos en la sentencia.

RECURSO DE CASACIÓN POR RAZONES DE FONDO

III.Reclama preterición del testimonio del Ingeniero Óscar Quesada, ofrecido por la parte actora, el cual demuestra que no existió interés público y no se ha hecho nada por solucionar el problema de abastecimiento de agua del Área Metropolitana para el 2015. El testigo refirió que las acciones programadas para el proyecto Orosi II dieron inicio hasta finales del año pasado, apunta, y no se ha llegado a su diseño final. Esto se omite en la sentencia, acusa, lo cual contraría los incisos 4) y 5) del artículo 82 del Código Procesal Contencioso Administrativo. El Proyecto Orosi II, como alternativa al Plan Maestro, comenta, no estará listo para el año 2015 y a la fecha está en etapa de pre-diseño, sin estudios de factibilidad económica, social, ambiental ni financiamiento. Rescata extractos del testimonio sobre el estado del proyecto Orosi II. Luego refiere que lo depuesto desmiente los fundamentos de la declaratoria, pues contrario a lo dicho por la sentencia, el Proyecto Orosi II no era la solución más rápida y eficiente. Esa declaratoria padece una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por vicio en su motivación y ser contraria al interés público. El dicho del testigo fue corroborado por los testimonios de Ólman Chacón e Irma Morales, en la línea de que Plan Maestro no es equiparable a ejecución de una obra. Cita un extracto de lo dicho por Oscar Quesada. La declaratoria incumple lo dispuesto por los artículos 4 y 16 incisos 1) y 2) de la Ley General de la Administración Pública. También fue preterida, indica, la escritura 59-7 “que certifica la forma como obtuvo copia del memorando del 9 de mayo de 2011, SUB-G-SGAM-UEN-OSP2011-096” suscrita por el Ingeniero Isidro Solís Blanco, dirigido al Gerente de AyA, emitido luego de que se declaró desierto el concurso. Esto no fue evaluado por el Tribunal, asegura, a pesar de que proviene de un miembro de la Comisión Evaluadora de la Licitación. Esa prueba, considera, ratifica la importancia del Plan Maestro y que éste no puede ser sustituido por Orosi II. Segundo. Reclama que se tuvo por demostrado un hecho en contradicción con la prueba que obra en el proceso, pues lo que debió acreditarse con base en lo depuesto por el testigo Olman Chacón es lo siguiente: 1. El Plan Maestro del Recurso Hídrico del Área Metropolitana, es un instrumento de planificación indispensable para la toma de decisiones en la parte operativa. 2. Contiene gran cantidad de información y productos diferenciados. 3. El que fue elaborado en 1990 quedó obsoleto en el año 2002. 4. La elaboración del cartel de licitación duró del 2002 al 2006. 5. Un proyecto de construcción de una obra de infraestructura hídrica no sustituye nunca un Plan Maestro y por ende no son excluyentes. Los hechos que debieron acreditarse con base en lo depuesto por la testigo Irma Morales son: 1. El tiempo transcurrido entre la apertura de la licitación -octubre de 2008- y la recomendación de la Comisión Evaluadora fue de 8 meses. 2. Esa recomendación no fue conocida a la Junta Directiva, porque el presidente se negó a agendarla por espacio de diez meses. 3. Luego de que la Comisión Evaluadora rindiera su criterio, transcurrieron 18 meses más. 4. La actora resultó adjudicataria de la licitación, luego de que la Junta Directiva se apartara del criterio de la Comisión Evaluadora. 5. La parte perdidosa apeló y la Contraloría General de la República ordenó que se justificara el cambio de criterio. 6. La Comisión Evaluadora le adjudicó el proyecto a otra oferente. 7. Ante apelación de la aquí actora, la Contraloría ordenó fundar la calificación otorgada a los oferentes. 8. La Comisión Evaluadora se negó a modificar su informe. 9. El Presidente Ejecutivo presentó una moción para declarar desierto el concurso, sin fundamento técnico. 10. Esa moción fue aprobada por la Junta Directiva. La sentencia tiene por demostradas las afirmaciones del perito Víctor Mora Solera, explica, en el sentido de que no tiene derecho a cobrar los gastos, sin tomar en cuenta que no es un abogado, por lo que no entiende que se está en presencia de un acto nulo, evidente y manifiesto, de modo que no entiende las implicaciones del artículo 170 de la Ley General de la Administración Pública. En su tesis, quedó aceptado y probado por el testigo-perito de AyA que: 1. Los gastos cobrados en este proceso son menores a los realizados en el proceso de licitación. 2. El perjuicio que reclama es el monto exacto de la utilidad que habría percibido en caso de resultar adjudicatario. La sentencia debió tener por demostrado, a partir de las manifestaciones no rebatidas del testigo Ing. Oscar Quesada, que: 1. El proyecto Orosi II está en fase de anteproyecto y las obras darán inicio hasta el 2018. 2. Ese proyecto no tiene estudios ambientales. 3. Está en fase de prediseño. 4. No tiene factibilidad financiera. 5. La Junta Directiva rechazó la conformación de la Unidad Ejecutora de ese proyecto. 6. El Proyecto Orosi II no sustituye al Plan Maestro del Recurso Hídrico. Según el fallo, dice, al declararse desierto el concurso, no se violentaron los límites para el ejercicio de las potestades discrecionales, lo que es improcedente pues se demostró que: 1. El Plan Maestro es un instrumento esencial en la toma de decisiones en la operación y abastecimiento del recurso hídrico. 2. El que tenía la institución dejó de tener vigencia en el 2002. 3. El Cartel de Licitación se preparó por espacio de 4 años, 4. El AyA es el responsable de la planeación del recurso hídrico. 5. La moción para declarar desierta la licitación no fue consultada a los equipos técnicos institucionales y constituye una desviación de poder, por falta de sustento técnico. 6. La decisión de la Junta Directiva pone en riesgo el abastecimiento del recurso hídrico. 7. Lo decidido “no resiste” un análisis discrecional de los elementos señalados en el artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública, pues es contraria a la ciencia en materia de planificación, a la técnica en el manejo y operación de los sistemas de abastecimiento de agua, y a la lógica porque el plan vigente está obsoleto. Se invirtieron gran cantidad de recursos en elaborar el cartel, asevera, de modo que no puede desecharse todo el esfuerzo sin un criterio técnico. Por ello debe tenerse como probado, afirma, que al declararse desierta la licitación, se violaron los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública, pues su motivación es falsa y contraria al interés público, de modo que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo que se aplican las consecuencias establecidas en los preceptos 169 “siguientes y concordantes” de la Ley General de la Administración Pública. En su criterio, ha quedado acreditado que: 1. “El oferente de una licitación tiene derecho a ser sujeto de adjudicación; pero no tiene derecho en caso de resultar perdidoso de cobrar suma alguna.”. 2. La institución puede declarar desierta la licitación si demuestra que su adjudicación es contraria al interés público, o existe una alternativa mejor para satisfacerlo. 3. En este caso la declaratoria de desierto es espuria, contraria al interés público, por lo que el acto administrativo tiene una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y acarrea responsabilidad de la Administración, en los términos de los preceptos 1 y 170 de la Ley General de la Administración Pública. Por ello debe tenerse como demostrado, asegura, que tiene derecho al cobro de los daños y perjuicios. Debió tenerse como hecho no probado, anuncia, que AyA tuviera falta de recursos económicos, para sufragar la licitación, o para tener que inclinarse por la ejecución de Orosi II. Tercero. Se interpretan de manera indebida, critica, las facultades, obligaciones y competencias definidas en la Ley Constitutiva de AyA. Plantea una serie de reflexiones en torno a las competencias y funciones de la demandada, que no se decantan en un reparo concreto contra el fallo y reitera razones explicitadas en los agravios previos. Reclama interpretación indebida de los “artículos” de la Ley Constitutiva de AyA, pues el Tribunal debió reconocer el incumplimiento de deberes y la negligencia de la Junta al declarar desierta la licitación, sin criterio técnico. En cuanto a la intervención de la Contraloría General de la República como parte demandada, aduce que fue AyA quien alegó el litisconsorcio pasivo necesario, a lo cual se allanó para aligerar el proceso. Alega que no amplió su demanda. Afirma que ese órgano, en lugar de ayudar a determinar la verdad real, más bien se opuso a ello, pues negó que la actora aportara prueba emanada de la propia Contraloría, y tampoco admitió los testigos ofrecidos, conducta que se mantuvo durante el juicio. Luego agrega que esto “llevó a la representación jurídica de la actora a señalar la solidaridad de dicha institución en los daños causados, sin que se llegara a formalizar.”. Critica que se le impusiera el pago de las costas a favor de la CGR, sin tomar en cuenta que carece de responsabilidad en que esa parte haya sido integrada al proceso, pues nunca le demandó ni le imputó alguna responsabilidad. Finalmente reclama contra la condena en costas, alegando que la controversia versa sobre transparencia en el proceso de licitación internacional; está de por medio un derecho humano y recursos ambientales; intervinieron dos oferentes que pusieron sus mejores esfuerzos en el proceso licitatorio y; el mandato de la CGR fue que se justificara la calificación otorgada a los oferentes. Dado que se declaró desierta la licitación con criterios contrarios al interés público, advierte, AyA actuó en forma ilegal. El tema tiene trascendencia, asegura, intervino de buena fe y en forma oportuna en el litigio, a pesar de lo cual se le impone el pago de las costas. El criterio del fallo supone que los afectados por las actuaciones del Estado, en grandes licitaciones, no puedan acudir a sede judicial, ante el riesgo de que la pérdida económica pueda ser mayor, constituyéndose las costas en un elemento disuasivo del acceso a la justicia. Solicita se le exima del pago de las costas del proceso y del recurso de casación, en los términos dispuestos por el artículo 150 inciso 3) del Código Procesal Contencioso Administrativo.

IV.De previo a examinar los cargos, es indispensable hacer un recuento de las razones medulares del fallo dictado en la instancia precedente. El Tribunal rechazó la demanda con base en los siguientes razonamientos. Se tuvo como demostrado que en abril de 2008 se promovió la licitación para contratar una consultoría en ingeniería para formular el “Plan Maestro del Recurso Hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana”, que permitiría “a) Planificar el uso del recurso hídrico para abastecer la zona cubierta por el Acueducto Metropolitano de San José, lugares aledaños y sistemas de acueducto administrados por otros entes operadores que se ubican dentro de la Gran Área Metropolitana, para un horizonte de planificación al 2050. b) Planificar las inversiones en infraestructura y las medidas ambientales necesarias para el abastecimiento de agua potable en las zonas cubiertas por los acueductos: Metropolitano de San José y lugares aledaños.”. Dentro de las ofertas presentadas, se encontraba la del Consorcio actor. La Comisión Revisora de la licitación remitió el informe de la evaluación de las ofertas presentadas y recomendó que se declarase infructuoso el concurso, pues estimó que todas incumplían con los requisitos. La Comisión Asesora para la Contratación de Bienes y Servicios de AyA acordó que se le solicitara a Proveeduría la subsanación de los documentos profesionales que les hicieran falta a tres oferentes, entre ellos, el Consorcio actor. Luego de una serie de incidencias, recursos, y criterios relacionados con la calificación de esos oferentes, a la actora se le adjudicó la licitación el 13 de abril de 2010. Una de las oferentes planteó recurso de apelación, que fue acogido por la Contraloría. Luego de que en sede administrativa se corrigieran los yerros señalados por la CGR, el 30 de setiembre siguiente resultó la licitación se adjudicó al Consorcio Hazen and Sawyer, PC y Nippon Koei Co. Ltda. La actora apeló y la CGR acogió el reclamo. La Junta Directiva de AyA en sesión no. 19-2011, del 12 de abril de 2011, acogió la moción presentada por el Presidente para desechar el informe de la Comisión Técnica de AyA sobre lo dispuesto por la CGR y declarar desierto el concurso por razones de interés público. La actora y otro de los oferentes interpusieron recurso de apelación, que fue denegado por la CGR. En sus fundamentos, el Tribunal refirió que la demanda versaba sobre dos pretensiones. La primera de naturaleza anulatoria contra el criterio que declaró desierta la licitación mencionada, pues según los actores carecía de una adecuada motivación. La segunda de naturaleza indemnizatoria, para que se paguen los daños ocasionados con esa decisión. El fallo señala que conforme al texto del cartel, el concurso le permitiría a AyA: "a) Planificar el uso del recurso hídrico para abastecer la zona cubierta por el Acueducto Metropolitano de San José, (…) lugares aledaños y sistemas de acueducto administrados por otros entes operadores que se ubican dentro de la Gran Área Metropolitana, para un horizonte de planificación al 2050. b) Planificar las inversiones en infraestructura y las medidas ambientales necesarias para el abastecimiento de agua potable en las zonas cubiertas por los acueductos: Metropolitano de San José (AMSJ) y lugares aledaños, (…) considerando un horizonte de planificación al 2030. Este Plan Maestro servirá de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados." Luego examina las normas reguladoras de la discrecionalidad administrativa, a saber los artículos 15, 16, 17 y 160 de la Ley General de la Administración Pública. Refiere la contratación administrativa y las distintas manifestaciones de discrecionalidad que se presentan en ella. Advierte que en caso de declararse desierta una licitación, la Administración: “"deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse en el respectivo expediente de la contratación". Luego agrega: “(…) el ordenamiento jurídico costarricense permite el control de esa facultad, pero únicamente para verificar que se ha ejercido dentro de los límites que él mismo le impone.”. Posteriormente examina las competencias de AyA y refiere que su ejercicio debe hacerse dentro de lo que el propio Instituto determine que es más conveniente para la satisfacción del interés público, en ejercicio de la discrecionalidad. El fallo refiere que según el accionante, desechar el Plan Maestro e inclinarse por la implementación del Proyecto Orosi II no era una fundamentación adecuada para declarar desierta la licitación. Al respecto indicó: “A este respecto, este Tribunal señala en primer lugar, que le resulta claro que el proyecto de Orosi II, no viene a sustituir el plan maestro, sino que es una opción por la que se decide el AyA para solucionar únicamente el problema del desabastecimiento del agua en el Área Metropolitana. (…) lo que se va a analizar, es la motivación del acuerdo de la Junta Directiva, para determinar si en el momento en que se tomó, se excedió de los límites del ejercicio de las potestades discrecionales, porque, según las normas citadas, es el requisito que se debe de cumplir cuando se declara desierta una licitación. Ese es el control que corresponde a esta jurisdicción, por lo que los hechos que hayan ocurrido con posterioridad a ese momento, con respecto específicamente a Orosi II, no son objeto del presente proceso.” Hecha esa precisión, comienza el análisis con lo depuesto por el testigo experto Olman Eduardo Chacón Garita, quien fue Subgerente de AyA hasta el año 2007. Luego de rescatar algunos extractos de lo declarado por el señor Chacón afirma: “Considera este Tribunal, que el testimonio del señor Chacón Garita, es una opinión de lo que debió haber sido en su criterio, el camino que debió de seguir el AyA, es decir, no haber desechado el Plan Maestro que en su momento, él mismo participó en hacer. Según el mismo testigo lo admite, al momento en que se tomó la decisión, no trabajaba con el Instituto y la información que tenía era a través de terceros, por lo que no tenía los elementos suficientes para emitir una opinión respecto a la decisión tomada por la Junta Directiva.” Luego refiere que la testigo Irma Morales Hernández, estuvo, desde la primera adjudicación, a favor del consorcio actor, y que no consintió la declaratoria de desierta de la licitación. Al respecto advirtió: “Pese a que su criterio es respetable, en un órgano colegiado, como lo es la Junta Directiva del AyA, las decisiones se toman por mayoría y el hecho de que los otros miembros no compartan su opinión, no quiere decir necesariamente que estén equivocados o que haya, sólo por esta razón, circunstancias irregulares que llevan a dudar de la validez del acuerdo tomado. Para ello, es necesario ver la literalidad del acuerdo, para analizar, como se ha venido reiterando, si la motivación es suficiente para la decisión que se cuestiona.” El fallo agrega: “En la sesión de Junta Directiva donde se toma el acuerdo impugnado, se tenía agendado conocer de la recomendación de la Comisión Asesora, para volver a adjudicar la Licitación de marras, la cual era a favor del Consorcio Hazen Sawyer-Nippon Koel y no del actor. Hubo una moción por parte del Presidente de la Junta Directiva, que fue acogida por la mayoría de los miembros presente y que literalmente dice:

"PRIMERO: Que la contratación que se pretendía realizar a través de la Licitación Pública Internacional (…)denominada “Contratación de una Firma Consultora para realizar el Plan Maestro del Uso del Recurso Hídrico para el Abastecimiento de Agua Potable del Área Metropolitana”, también conocido a nivel administrativo interno como “Plan Maestro”, pude describirse como una consultoría en la cual se pretendía obtener los siguientes productos: a) Planificar el uso del recurso hídrico para abastecer la zona cubierta por el Acueducto Metropolitano de San José, bajo administración de A y A, lugares aledaños y sistemas de acueducto administrados por otros entes operadores que se ubican dentro de la Gran Área Metropolitana, para un horizonte de planificación al 2050. b) Planificar las inversiones en infraestructura y las medidas ambientales necesarias para el abastecimiento de agua potable en las zonas cubiertas por los acueductos: Metropolitano de San José (AMSJ) y lugares aledaños, El Pasito de Alajuela y Puriscal, considerando un horizonte de planificación al 2030. Este Plan Maestro serviría de base para la toma de decisiones en cuanto al uso y manejo del recurso hídrico y la ejecución de proyectos de inversión en los sistemas de abastecimiento de agua en los períodos mencionados. El Plan Maestro producto de esta contratación se desglosa en la siguiente forma de acuerdo a la estructura proceso de ejecución y seguimiento:

Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.

FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta.

Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura FASE I: Diagnóstico FASE II: Propuesta de desarrollo.

FASE III: Diseño preliminar de la solución propuesta. (…)

SEGUNDO: Que es importante indicar que estos estudios no son un objetivo en sí mismos, sino que a su vez son un medio para un propósito muy definido, cual es, (…) proveer y garantizar al corto y mediano plazo a la población del Área Metropolitana, el suministro de agua potable en forma confiable por un plazo determinado, responsabilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. (…) Este objetivo puede alcanzarse de diferentes maneras, así en el año 2007, la Administración de esa época visualizó la atención de tal necesidad a través de la consultoría referente a la licitación que nos ocupa, sin embargo, habiendo trascurrido 40 meses la Administración se dio a la tarea de buscar otras alternativas, que procurarán la satisfacción de esa necesidad en forma más eficiente y rápida, toda vez que, en el mejor de los casos, tales estudios estarían listos en el año 2013 pues el plazo de la consultoría se fijó en 20 meses, en tanto que, la nueva fuente escogida entraría en operación contando con la ayuda de una tramitación rápida no antes del año 2020, siendo que se prevé un incremento importante en el déficit de agua a partir del año 2015. Así las cosas, dado el anterior panorama es que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a través de sus Aéreas Técnicas se vio obligado a llevar cabo la búsqueda de una solución técnica más expedita y eficiente. (…) Es así que las circunstancias con el transcurso del tiempo pueden variar y hacer que razones de interés público como las arriba expuestas, hagan necesario a la Administración cambiar el medio establecido para la satisfacción de esa necesidad. Lo fundamental del Plan Maestro es que definiera la fuente o fuentes de abastecimiento de agua potable, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados desde el punto de vista técnico ya tiene una definición de ese importantísimo aspecto, cual es el Proyecto Orosi II, que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución. Partiendo del anterior definición, el Instituto puede buscar la solución para las dos restantes fases del Plan Maestro, cuales son la de planificación de las inversiones en infraestructura y la de diseño preliminar, ya sea, asumiendo ambas tareas con sus propios recursos o bien contratando consultorías específicas para estos aspectos. No está por demás señalar que solamente la primera fase del Plan Maestro, es decir, la Planificación o definición del recurso hídrico, tiene un plazo de ejecución de 8 meses y por lo tanto, un costo sumamente relevante dentro del precio total de las ofertas de ambas empresas, sin menoscabo de incrementar ese ahorro ante la posibilidad perfectamente factible, de que como se ha señalado los estudios restantes los realice AyA con sus propios recursos, lo que implicaría un ahorro institucional de cuatro millones de dólares aproximadamente, los que bien podrían emplearse a impulsar el Proyecto Orosi II. De lo anterior, se deduce que la continuación de la licitación que ahora nos ocupa, no es la vía más eficiente, económica y rápida para atender la necesidad. TERCERO: (…) La propuesta de contratación de una firma consultora para realizar el Plan Maestro del uso del recurso hídrico para el abastecimiento de agua potable del Área Metropolitana, se ha venido planteando desde hace cerca de 10 años, pero no ha sido si no hasta hace cuarenta meses, que se logró materializar el inicio del proceso de contratación administrativa para este fin.

Tomando en cuenta que el último Plan Maestro realizado para el Acueducto Metropolitano fue en 1990 (PLAMAGAM) y que se recomienda que estos planes deben actualizarse con un frecuencia de 10 años, es claro como se indicó antes, que el nuevo Plan Maestro propuesto llegaría en el mejor de los casos, a disponerse con un atraso de más de 13 años. Así por lo tanto, si este Plan Maestro es el que establecerá la fuente de abastecimiento futura para el Acueducto Metropolitano, esta definición llegaría hasta el año 2013; y si de aquí en adelante se inicia las gestiones para desarrollar la infraestructura propuesta, la nueva fuente entraría en operación no antes del año 2020. Lo anterior implicaría un alto déficit en el abastecimiento de agua del Acueducto Metropolitano del 2015 en delante de acuerdo a proyecciones de demanda y producción.

Dado que actualmente ya se tiene prácticamente definido a través del trabajo de las Aéreas Técnicas del Instituto, que la fuente futura inmediata para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano, luego de desarrollar los campos de pozos Potrerillos y Noreste, es el Acueducto Orosi II, no tiene sentido práctico ni de oportunidad, la elaboración de la Parte A: Planificación del uso del recurso hídrico, del Plan Maestro a contratar. Solamente quedaría pendiente y necesario lo correspondiente la Parte B: Planificación de las inversiones en infraestructura, en sus fases de diagnóstico, propuesta de desarrollo y diseño preliminar de la solución propuesta; lo que podría realizarse mediante una nueva contratación de consultoría específica para esta parte, o bajo dirección y conducción del personal profesional técnico y experto actual del AyA.

Justificación de mejor Fuente futura: Alternativa 2, Orosi II.

Actualmente la producción de agua en el Acueducto Metropolitano se encuentra muy ajustada con respecto a la demanda de la población en el Gran Área Metropolitana de San José, no sólo en lo que se refiere a los sistemas administrados por el AyA, sino también en otros acueductos a cargo de municipalidades y otras empresas públicas (JASEC y ESPH).

Con la puesta en operación del Proyecto Orosi I (actual) a finales de 1987, se disfrutaron de unos 6 años en donde la producción global del Acueducto Metropolitano superaba las necesidades de demanda. Posteriormente, con la integración de zonas aledañas, (…) y principalmente por el propio crecimiento de la población, se ha venido sistemático durante las épocas secas, pese al gran esfuerzo que ha significado la captación o ampliación de nuevas fuentes de suministro, que se han adicionado desde entonces.

No obstante, de acuerdo a proyecciones de demanda, comparadas con las fuentes de producción disponibles, se deduce que con el desarrollo de algunos proyectos previstos para ejecutarlos en el corto plazo, como lo son el de los Campos de Pozos Noreste y Potrerillos; (fuentes de alternativa 1 arriba indicada) en el mejor de los casos, se ha podido llegar a satisfacer la demanda máxima diaria hasta el año 2006 y la demanda promedio diaria hasta el año 2014, aproximadamente. En otras palabras, la situación sería manejable sólo en el corto plazo. (…)

El problema de fondo está en que para los años posteriores al 2015, el AyA no cuenta actualmente con un proyecto de ampliación de la producción del agua para el Acueducto Metropolitano, y en general que asegure el abastecimiento para gran parte del Área Metropolitana de San José. De aquí la urgente necesidad de iniciar los estudios de planificación y diseño para el desarrollo de las nuevas fuentes de suministro para el Gran Área Metropolitana.

Para lo anterior, la alternativa de abastecimiento a través de una segunda línea de aducción que traiga el agua desde el embalse el Llano (Planta Hidroeléctrica de Río Macho –ICE) similar a la del acueducto Orosi, es la que cuenta con mayor factibilidad, oportunidad y fortalezas en estos momentos, tanto desde el punto de vista técnicos o económico, como en la sostenibilidad ambiental.

(…) Otro aspecto importante para considerar la alternativa de Orosi II, como la mejor fuente de abastecimiento en el mediano plazo son las siguientes:

1. La fuente hídrica es la misma que se tiene para el acueducto Orosi actual, (…)

2. Por la elevación topográfica de esta fuente con respecto al Valle Central, el trasiego y distribución del agua a producir, se puede hacer por gravedad (…)

3. Existe la convicción y anuencia por parte de las altas autoridades del ICE, como usuarios y operadores de este recurso hídrico, para que el AyA extraiga el caudal adicional planteado para este proyecto, para lo que también han mostrado algún ofrecimiento en colaborar en los procesos de diseño y construcción.

4. El resto de alternativas propuestas, son en términos generales, de capacidad de producción relativamente baja, comparada con Orosi II, o son de un alto costo de extracción y producción. (…)

Acueducto Orosi II: Proyecto propuesto.

El proyecto en principio consiste en una ampliación del acueducto Orosi que consistiría en ampliar la derivación de agua, de 2.0 m3/s, hasta unos 5 m3/s, desde la toma de la Planta Hidroeléctrica Río Macho-Cachí, sobre la elevación 1580 msnm en el Embalse El Llano y trasvasarla hasta el Valle Central en donde se le daría el proceso de potabilización y su posterior distribución.

La fuente de producción del recurso hídrico la compone la cuenca del Río Grande de Orosi, la cual se caracteriza por estar bien protegida, y no presenta deterioros importantes, pues se encuentra dentro del Parque Nacional Tapantí. Pertenece a la Vertiente Atlántica y la actividad pluvial es casi continua durante todo el año. Estas condiciones hacen que el recurso hídrico sea de grandes proporciones y los caudales mínimos y medios sean bastante significativos y confiables. La calidad del agua de Orosi es buena, aunque presenta un elevado índice de color, pero que con un tratamiento apropiado se puede remover Gran parte de las aguas superficiales de este cuenca ya han sido captada y trasegada mediante túnenles y canales hasta el embale de regulación El Llano, de la planta hidroeléctrica Río Macho propiedad del ICE. Es desde este cuerpo de agua de donde se tiene la derivación del acueducto Orosi actual de cerca de 2 m3/s, para el abastecimiento del Acueducto Metropolitano y de Cartago.

Operativamente el proyecto consiste en la extracción de un caudal adicional 2300 l/s desde el embalse El Llano (1580 msnm), o desde los túneles de entrada que alimentan este embalse. Desde este punto el agua correría por gravedad mediante dos túneles, uno al inicio y otro al final y una tubería presurizada hasta llegara al sector de Guatuso de Patarrá de Desamparados, en donde se construiría la planta potabilizadora.

Posteriormente a la salida de la planta potabilizadora, se debe instalar las tuberías que distribuiría el agua hacia distintos puntos del Acueducto Metropolitano, interconectándose a tuberías principales y tanque existentes.

El trazado propuesto para esta nueva tubería sería diferente a la del acueducto actual, con el propósito de evitar los problemas que se han presentado con la línea actual, sobre todo en los primeros cinco kilómetros, en donde el terreno por sus características geológicas y su topografía es muy inestable, susceptible a deslizamientos principalmente cuando hay eventos fuertes o muy prolongados de lluvia.

CUARTO: Que por otra parte, otro de los aspectos importantes que debería tocar el denominado Plan Maestro, era la atinente al agua no contabilizada, aspecto trascendental para aumentar la eficiencia y reducir el déficit de agua potable, sin embargo, el Instituto ya obtuvo una autorización para efectuar un gasto por cincuenta millones de dólares por ese concepto, de tal manera que, la solución de este importante tema podría hacerse a través de contrataciones administrativas, para resolver este problema.” El Tribunal, luego de esa extensa pero necesaria cita señala los criterios que ponderó la Junta Directiva. Un recuento de ellos permite determinar que eran los siguientes. En primer lugar, el tiempo transcurrido -40 meses sin que se hubiera concretado la adjudicación-. En segundo término, que los mismos objetivos de la licitación –planificación para abastecimiento del recurso hídrico y de las inversiones de infraestructura para lograrlo- debieron gestionarse por otras alternativas de la propia institución, dando lugar al Proyecto Orosi II. En tercer lugar, que la fase de diagnóstico podría realizarla el propio AyA, significando un ahorro de cuatro millones de dólares. Como cuarto elemento, que el desabastecimiento daría inicio en el 2015 pero el proyecto, en cálculos positivos, no entraría en funcionamiento sino hasta el 2020. En quinto lugar, que la planificación de inversiones podría realizarse por una nueva contratación, o a través del mismo personal de AyA. Finalmente –sexto- que el abastecimiento de agua podía suplirse, según esos cálculos, con el proyecto Orosi II. A partir de ello el fallo determinó: “(...) a juicio de este Tribunal, la Junta Directiva, al momento de tomar el acuerdo, justificó en forma adecuada su decisión, basada tanto en el interés público como en su fin que es prestar un servicio público en forma eficiente y oportuna, por lo que cumple con lo establecido en el artículo 86 del RCA. Tampoco se encuentra que viole los parámetros de la discrecionalidad establecidos en los artículos 16, 16, 17 y 160 de la LGAP. Insiste esta Cámara que este es el control de legalidad que le compete, es decir, ver si se cumple con lo que establece el ordenamiento jurídico. Entrar a considerar si la Licitación debió de ser adjudicada porque el Plan Maestro tenía que elaborarse en la forma propuesta en el concurso, según el motivo de nulidad aducido por el actor, sería una interferencia en la esfera de discrecionalidad de la Administración, con lo cual se excedería la competencia propia de este órgano jurisdiccional, además de que la prueba aportada por el actor, sea la declaración de los testigo Chacón Garita y Morales Hernández no logran (sic) demostrar que el acuerdo haya traspasado los límites de la discrecionalidad. (…) Si se examina el acuerdo tomado, lo que se está haciendo es llegar a cumplir los objetivos de la licitación de forma diferente, en razón del cambio de las circunstancias, lo que es una potestad propia de la Institución, según se ha venido indicando. De igual forma, tampoco puede valorarse la decisión tomada con base en el desarrollo actual del Proyecto Orosi II, pues no es el objeto de este proceso, ya que el acuerdo se valora al momento de su adopción, para ver su adecuación al ordenamiento jurídico. Lo que si (sic) resulta cierto, es que el proyecto era una solución a corto plazo de un problema de abastecimiento, que se visualizó en ese período, con el fin de solventar el problema actual, actuación que resulta de importancia ya que las administraciones públicas deben de dar soluciones, según su parecer y criterio, de forma efectiva. Si a raíz de la decisión tomada hubiera deficiencias en el servicio que presta el AyA, los usuarios podrán tomar las acciones que correspondan en su contra. Sin embargo, para efectos de dar por finalizada la licitación por considerar que la misma no satisfacía el interés público, el acuerdo se encuentra apegado a derecho.” En cuanto a las pretensiones económicas, advierte que el actor se finca en el régimen de responsabilidad ilícita, a raíz de la supuesta ilegalidad del acuerdo que declaró desierta la licitación. Advierte que los gastos en que incurrió para concursar no eran indemnizables, pues no sólo así lo señalaba el propio cartel en su artículo 8, sino que existía el evento de no resultar adjudicado, lo que no le ocasiona ningún daño a los participantes. A partir de ello sostiene que la actora, aún independientemente de que el acto impugnado sea lícito, no tendría derecho al reconocimiento de ellos. Finalmente añadió: “En cuanto a los perjuicios solicitados, en razón de que también lo que existe es una expectativa de derecho que no es título suficiente para su petitoria, además de que no existe ningún vicio de nulidad en el acto impugnado, de igual forma se rechazan.”. Así las cosas, los ejes de lo decidido por el Tribunal son: 1. La decisión de declarar desierta la licitación se fundó en razones orientadas a dar satisfacción al interés público y en la prestación del servicio en forma eficiente y oportuna (tiempo transcurrido en todo el proceso licitatorio, los objetivos de la licitación se estaban cumpliendo por otra vía, el diagnóstico programado en la licitación podría realizarlo el propio personal de AyA, lo que significaría un ahorro sustancial de recursos, el desabastecimiento de al menos 5 años estaba asegurado aún si no había mayores retrasos en la ejecución de la licitación, las necesidades de abastecimiento de agua serían cubiertas por el Proyecto Orosi II). Finalmente que no puede valorarse la decisión a la luz del estado actual del Proyecto Orosi II (posterior a que se declaró desierta la licitación), pues la declaratoria debe examinarse con los elementos que existían al momento de su adopción.

V.Ahora bien, el marco normativo que ciñe el análisis de la cuestión, conforme a las pretensiones formuladas, está definido por lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de la Contratación Administrativa, conforme al cual; “Motivación de la deserción. Cuando la Administración resuelva declarar desierto un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos de interés público para adoptar esa decisión.”. Así, el requerimiento estipulado gravita en que se expliciten los motivos que llevan a la Administración a determinar que la forma más adecuada de satisfacer el interés público que deben resguardar, asegurar y atender, implica no adjudicar el contrato proyectado. Ergo, el control de legalidad que compete a la sede jurisdiccional en supuestos como estos, se constriñe a determinar si en efecto fue ponderada y motivada la satisfacción del interés público. Ahora, teniendo claro entonces el encuadre normativo a partir del cual debe juzgarse la controversia, y habiendo hecho recuento de lo definido por el Tribunal, han de abordarse los reparos formulados por el Consorcio recurrente.

VI.El primer reproche de naturaleza procesal alega quebranto al debido proceso e indefensión, porque se le rechazaron pruebas admisibles con las que pretendía demostrar el vicio en la motivación del acto que declaró desierto el concurso, lo que tuvo lugar en que el Tribunal desconocía las pretensiones que se definieron en la audiencia preliminar. El recurrente no indica cuáles son esos documentos, ni qué –en concreto- pretendía demostrar con ellos. De la cita que realiza sobre lo discutido en el debate, parece colegirse que se trata de actas provenientes de órganos no especificados, que dan cuenta de particularidades del proyecto Orosi II y la rapidez con la que podía implementarse. De la revisión del audio del juicio se constata que la parte actora ofreció, como prueba para mejor resolver, una copia del debate que se suscitó en Junta Directiva con ocasión del Informe sobre el Proyecto 5ta etapa del Acueducto Metropolitano. Al respecto justificó que pretendía demostrar falsedad en el interés público invocado, al sostenerse que era viable la implementación de Orosi II. También ofreció copia de un acta anterior a la interposición de la demanda, que, en su dicho, daba cuenta que del atraso de 40 meses en la adjudicación, 18 son imputables a AyA. Retomando la síntesis de las razones por las que la Junta Directiva declaró desierta la licitación, en particular, la demora en concretarse la adjudicación, este criterio no endilgó responsabilidad propiamente a los concursantes, sino que solamente se ponderó el retraso de más de tres años en la adjudicación, de modo que nada abonaría determinar cuánto de ese tiempo corresponde a atraso por las instancias recursivas de los oferentes, y cuánto es achacable a demora administrativa en concretar los trámites siguientes, pues lo ponderado fue únicamente el dato del retraso objetivo en dar inicio a las obras que se procuraban contratar y no de quién era responsabilidad el retardo en la adjudicación. Por otra parte, respecto al eventual retraso en la implementación del proyecto Orosi II, que se pudiera extraer de la otra prueba ofrecida, -debate en Junta Directiva a partir de un Informe-, esto no permite colegir que uno de los fundamentos de una decisión tomada 2 años antes –el acta ofrecida data del año 2013 y el acuerdo que declaró desierto el concurso es de 2011-, pueda tenerse como “falsa”, en atención al avance posterior de un proyecto que se vislumbró en aquel entonces como alternativa de abastecimiento de mayor celeridad. Dicho de otro modo, la ponderación del interés público invocado debe revisarse en atención a las circunstancias y proyecciones que rodeaban a la licitación y al quehacer institucional, en el momento cuando se toma la decisión de declarar desierto el concurso, pues no existen datos que permitan colegir que la Institución sabía entonces, que Orosi II no era una respuesta más célere que el Plan Maestro. Luego, a la postre, tampoco esta prueba incidiría en la ponderación y motivación del interés público manifestado en la declaratoria impugnada. A ello debe agregarse que esas probanzas tampoco demeritarían las otras razones de importancia que obran en la declaratoria; en particular, que el desabastecimiento de agua estaba asegurado, con el Plan Maestro, por al menos cinco años, ni el ahorro que se proyectaba de cuatro millones de dólares si la propia Institución se encargaba de la fase de diagnóstico con sus profesionales. En síntesis, aún en el evento de haber sido admitidas las probanzas que refiere, la motivación del acto se mantendría incólume, de modo que carece de utilidad acoger el vicio, pues desde esta sede puede determinarse que por su adecuada incorporación y análisis no conduciría a modificar el dispositivo del fallo. Así las cosas, por economía procesal, debe rechazarse el reclamo de denegación de prueba admisible.

VII.Por otra parte, el trato discriminatorio que alega porque a su contraparte –a diferencia suya- sí le admitieron prueba luego de la contestación de la demanda, y en la línea de que su contendiente pudo hacer un interrogatorio de los testigos mucho más amplio que el suyo, pierde de vista que los eventuales desequilibrios procesales percibidos por alguna de las partes, para tener incidencia, han de conectarse con quebrantos expresos de garantías adjetivas, indispensables para la buena marcha del debate, y deben engarzarse, necesariamente, con la argumentación y demostración de que esos yerros tuvieron un efecto en el fallo combatido. Es decir, que el quebranto procesal acusado tiene incidencia en la forma como se resolvió. Así, si las pruebas que ofreció luego de la contestación fueron denegadas, debía demostrar que eran admisibles, y no que a su contraparte sí se le admitieron, pues no es dable considerar, con sus alegatos, si las suyas eran pertinentes, versaban sobre hechos nuevos, en contradicción, eran reiterativas o se orientaban a combatir nuevas pretensiones, de modo que con lo que enuncia no es posible determinar si el Tribunal incurrió en arbitrariedad, y si, unido a ello, eso tuvo reflejo en la forma en que se decidió la controversia. Lo propio cabe decir sobre el interrogatorio de los testigos, pues si pudo interrogarlos sobre los aspectos en torno a los cuáles fueron ofrecidos, no es claro cómo ello puede entrañar un vicio controlable en casación. Así las cosas, estas censuras también deben denegarse.

VIII.Estima la Sala que tampoco lleva razón en su último reparo sobre proporcionalidad en el tiempo otorgado para emitir conclusiones. Si bien los elementos probatorios aportados son en extremo voluminosos, en realidad la controversia se ciñe a determinar si se invocaron y razonaron motivos de interés público al declararse desierto el concurso. La prueba que sustentaba la demanda debía orientarse a contrarrestar esos motivos – que en su teoría del caso se limitaron a insistir en la necesidad del Plan Maestro como instrumento macro de determinación de decisiones y obras, así como en que Orosi II no sustituía al Plan Maestro- en lo que no se observa especial complejidad. El tiempo otorgado en la etapa de conclusiones ha de ser el necesario para, a modo de síntesis, dar cuenta de los elementos probatorios que sustentan cada hecho de la demanda, y engarzar cómo de ellos se deriva la consecuencia normativa contenida en los fundamentos jurídicos que sustentan las pretensiones, para lo cual, en este asunto, considera esta Cámara que el tiempo otorgado era suficiente. Además, debe considerarse que la parte actora no protestó cuando el Tribunal indicó, un día antes al cierre del debate, que ese sería el espacio con el cual contaría cada litigantes para emitir sus conclusiones, de modo que, además, se conformó con el tiempo otorgado. Así las cosas, por los motivos explicitados, el reparo debe denegarse.

IX.En torno a la falta de determinación clara de los hechos de la sentencia, en realidad su alegato no evidencia que el fallo carezca de un entramado fáctico que le de sustento -lo que constituiría un quebranto procesal-, sino que plantea un desafuero sustantivo y particularmente un vicio indirecto –error de hecho-, respecto a los testimonios. Señala que lo depuesto por Olman Chacón permitía tener por acreditados una serie de datos y características del Plan Maestro, y la falta de vigencia del que tenía la Institución; que lo depuesto por Irma Morales da cuenta de eventuales relaciones de empleados de una de las oferentes –no la aquí actora-, con miembros de la Junta Directiva; que de lo dicho por ella se extrae la falta de sustento técnico, y finalmente; que no se ponderó lo dicho por el señor Oscar Quesada en torno a lo acontecido en forma posterior a que se declaró desierta la licitación, así como la falta de sustento técnico de la declaratoria. Estas censuras corresponden a un motivo de casación por razones de fondo, de modo que así serán examinados. Al respecto debe recordarse que al declararse desierta la licitación no se demeritó el Plan Maestro como instrumento óptimo de planificación. La institución demandada, según se dijo, se inclinó por no adjudicar, en virtud de estimar que la necesidad de abastecimiento de agua debía satisfacerse con urgencia, requerimiento que no cumplía el Plan Maestro, entre otras razones, por el tiempo que tardarían en completarse las obras que éste desarrollaría. Por ello, a nada conduce reafirmar, como lo hace con insistencia en su recurso, que la Institución debía inclinarse por el Plan Maestro pues este era el instrumento adecuado de planificación y ejecución, en tanto, se reitera, la declaratoria no se fundó en el criterio contrario. El eventual ligamen entre funcionarios de la demandada y empleados de una de las oferentes, tampoco conduce a fractura alguna de los fundamentos que dieron lugar a la declaratoria de desierto. Si lo que pretende insinuar es que no resultó adjudicada por esa circunstancia, pierde de vista que tampoco lo fue esa otra oferente, y que la declaratoria estaba debidamente fundamentada, de modo que el “dato” que refiere, no conduce a la invalidez de las razones de interés público que le dieron sustento. Finalmente, en torno a lo que reclama respecto del testimonio de Oscar Quesada, de su dicho se extrae que lo depuesto versaba sobre lo acontecido en forma posterior a que el concurso fue declarado desierto, al parecer con el proyecto Orosi II. Al igual que refirió el Tribunal, estima la Sala que las circunstancias sobrevinientes (a posteriori) que pudieron afectar ese último proyecto, no permiten invalidar las motivaciones dadas para que el concurso para la elaboración del Plan Maestro fuera declarado desierto, según se dijo, pues ello equivale a juzgar las circunstancias que rodearon un determinado hecho, con condiciones que acontecieron en forma posterior a que se tomara la decisión, lo que carece, por completo, de cualquier sustento jurídico, pues no corresponde a la Administración “adivinar” escenarios, sino ponderar en un momento concreto, a partir de datos reales y certeros, la efectiva –y mejor- consecución y satisfacción del interés público. Con todo, no se observa quebranto alguno en la ponderación de los testimonios, pues ninguno de ellos demerita un ápice la ponderación de circunstancias realizada al momento en que se declaró desierta la licitación.

X.En el primer reparo de su recurso de casación por el fondo, reitera lo expuesto previamente en torno a la preterición del testimonio de Óscar Quesada porque, en su dicho, no existió el interés público, no se ha solucionado el desabastecimiento, y Orosi II no estará listo para entrar en función según se proyectó. Con su alegato el recurrente insiste en la razón no recurso, que es que el interés público, en su criterio, sólo se satisfacía a través del Plan Maestro, ya que Orosi II no está listo. De nuevo pretende que eventuales circunstancias sobrevinientes y posteriores a la declaratoria de interés, respecto a las cuales no podía tenerse claridad entonces, tengan un efecto “retroactivo” para invalidar la ponderación del interés público que se hizo entonces, y dejar insubsistente una declaratoria de desierta de la licitación, lo que, según se dijo, carece de sustento legal. Así las cosas, contrario a lo que afirma, no se pretirió el dicho del testigo referido, sino que lo depuesto por éste no invalida la ponderación del interés público hecho en las condiciones y al momento cuando se declaró desierto el concurso. También refiere preteridos, de nuevo, los testimonios de Olman Chacón e Irma Morales, de los que, según sostiene, se extrae lo acontecido luego de la publicación del cartel, así como funciones del Plan Maestro, lo que, de nuevo, carece de relevancia, pues no existe controversia sobre la secuencia de eventos previos a que se declaró desierto el concurso, ni las características del Plan Maestro, sino que ante la demora en su adjudicación, en caso de implementarse ese Plan, dejaba una ventana de desabastecimiento mínima de 5 años. Ergo, tampoco resultan preteridos los testimonios que no controvierten ninguno de los fundamentos de la declaratoria. En este reparo también refiere la preterición de una escritura pública pero no es claro lo que pretende derivar de ella, de modo que el agravio debe denegarse. Por otra parte, la indemnización no se le niega, como sostiene, con base en el dicho de un testigo, sino en que no se determinó ninguna ilicitud en lo actuado por AyA, y en que los gastos en que incurrió formaban parte de su condición de oferente que bien podía no ser adjudicado. Tampoco figura como requerimiento legal que la declaratoria de deserción sea consultada a equipos técnicos, sino en que se pondere el interés público y obre la motivación correspondiente, lo que en efecto se constata en este caso. Finalmente, se reitera, no es claro cómo puede predicarse falsedad de los motivos ponderados, si dan cuenta de; una etapa de diagnóstico dilatada y cuantiosa, que podía aminorarse y ahorrarse si personal de la Institución la asumía; que el Plan Maestro tenía una ventana de desabastecimiento que en un escenario positivo no era menor a 5 años, y; que en ese momento urgían planes alternativos para abastecer la demanda de agua, lo que en aquel momento se consideró que podía hacerse a través de Orosi II. Tampoco colige la Sala cómo esto puede ser contrario a la ciencia, a la técnica o a la lógica, pues del recuento textual que se hizo de la declaratoria, es claro que se ponderaron razones técnicas, con el objeto de procurar una solución célere el problema de desabastecimiento de agua potable. Menos aún se constata incumplimiento alguno de las competencias, facultades y deberes asignados a nivel legal a AyA, ni a su Junta Directiva, invocación que, en todo caso, no se decanta en el recurso por algún reparo concreto contra el fallo. En último lugar su reparo por las costas –a cubrir a la CGR y a AyA- carece de cualquier fundamento jurídico que le de sustento, en los términos exigidos por el artículo 139 inciso 3) del Código Procesal Contencioso Administrativo, sin el cual, en virtud del carácter técnico del recurso, no es viable el análisis de la condena impuesta, pues devenía indispensable la indicación de las normas que estimó lesionadas, indebidamente aplicadas, interpretadas de modo indebido, o inaplicadas, según corresponda, lo que omitió por completo en su reparo, en el que tan sólo incluyó la norma que regula el tema de las costas en la instancia de casación. Con todo, conforme a las razones señaladas, en síntesis, los reparos sustantivos también deben denegarse. Como consecuencia de ello, ha de rechazarse el recurso planteado por la parte, actora, a cargo de quien correrá el pago de las costas generadas con el ejercicio de esta instancia, en los términos del artículo 150 inciso 3) del Código Procesal Contencioso Administrativo, pues en criterio de la Sala, al constar diversos motivos de interés público que obraban en la declaratoria atacada, no se aprecia causa jurídica que justificara la interposición de este proceso, de modo que no existe el presupuesto para exonerar de las costas del recurso.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso promovido por la parte actora, quien deberá sufragar el pago de sus propias costas.

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Carmenmaría Escoto Fernández Rocío Rojas Morales William Molinari Vílchez RGONZALEZU [email protected]