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Res. 00606-2016 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José · Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José · 25/04/2016
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Resolución: 2016-0606 Resolución: 2016-0606 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las doce horas con veinte minutos del veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto en la presente causa seguida contra Nombre01, nacido en San José el 19 de noviembre de 1947, hijo de Nombre02 y de Nombre03, cédula de identidad número CED01; por los delitos de ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Intervienen en la decisión los jueces Jorge Luis Arce Víquez, Sandra Eugenia Zúñiga Morales y Edwin Salinas Durán. Se apersonaron en esta sede la M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública; la licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público; y los licenciados Juan Diego Castro Fernández, Grazy Calvo López y Jorge Antonio Rodríguez Bonilla, apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima.
RESULTANDO:
I.- Que mediante sentencia número 514-2015 de las diez horas del día dieciséis de noviembre de dos mil quince, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: «POR TANTO: De conformidad con el artículo 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 9, 142, 180 a 184, 204, 267, 324 a 366 del Código Procesal Penal, Artículo 48 de la Le de Enriquecimiento Ilícito, Artículo 9 del Código de Minería, artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, Reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1971, por unanimidad se absuelve de toda pena y responsabilidad a Nombre01 de un delito de ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO y un delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Se declara sin lugar la acción civil resarcitoria presentada por la Procuraduría General de la República en contra de los demandados civiles Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima y Nombre01. Por existir razón plausible para litigar se exime del pago de las costas del proceso. Notifíquese mediante lectura. Mercedes Muñoz Campos - Hugo Porter Aguilar - Sergio Quesada Carranza - Jueces de Juicio» (sic).
II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpusieron recursos de apelación de sentencia la M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública; la licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público.
III.- Que verificada la deliberación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó todas las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.
IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Redacta el juez Arce Víquez; y
CONSIDERANDO:
I.- Recurso del Ministerio Público. Primer reclamo. La licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público, ha interpuesto recurso de apelación y acusa, como primer reclamo, "Fundamentación jurídica errónea con relación a un error de análisis y aplicación de la Ley sustantiva, del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y artículo 9 del Código de Minería". Alega que el Tribunal de Juicio llegó a la errónea conclusión de que el hecho acusado a Nombre01, referente a la aprobación del acto de concesión minera para la extracción de arena, piedra y grava en el margen del Río Aranjuez, otorgada a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, mediante resolución R-428-2006-MINAE del 10 de noviembre de 2006, es un hecho atípico y amparado a una justificante legal. El Tribunal inobservó los artículos 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004), que tipifica el delito de «Legislación o administración en provecho propio», y el artículo 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982), que regula las prohibiciones para solicitar permisos o concesiones mineras o tener parte en ellas, para las personas físicas o jurídicas parientes del Ministro de Ambiente y Energía. El Tribunal de Juicio consideró que la actuación del acusado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pero nunca directamente a sus familiares, quienes en algunos casos formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que se relacionan con dicha sociedad anónima. Realizó una interpretación errónea y arbitraria del artículo 48 de la Ley N° 8422 al considerar, equivocadamente, que al no comprobarse los beneficios directos a los parientes del acusado Nombre01 (quienes en algunos casos formaban parte de la Junta Directiva de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima), no se configura el delito de «Legislación o administración en provecho propio», ya que sólo hubo beneficios directos para la citada empresa. Se aprecia que el tipo penal prevé, como parte del elemento subjetivo, que la acción desplegada por el sujeto activo –en este caso, el funcionario público– otorgue, en forma directa, beneficios para sí mismo, para sus parientes hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, o para las empresas en las que el funcionario o sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria. Es decir, los beneficios tienen que ser directos, pero en dos supuestos: a) el primero, es que el acto suscrito otorgue beneficios directos para el funcionario público o sus parientes hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad; b) el segundo supuesto es que otorgue beneficios directos para las empresas en las que el funcionario o sus parientes tengan participación accionaria y contempla sub supuestos y requisitos, a saber, que la participación accionaria sea directa o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen, o sean apoderados o miembros de algún órgano social. En el presente caso, con la prueba documental, consistente en las certificaciones, estudios registrales de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., de Agrícola El Palmar, Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A., Azucarera El Palmar S. A., la resolución R-428-2006-MINAE del 10 de noviembre de 2006, donde se otorga la concesión de extracción de arena, piedra y grava por el acusado Nombre01, son pruebas contundentes en demostrar que ese acto concesionario suscrito por Nombre01, sí otorgó beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, los cuales fueron la construcción o mejoramiento de caminos internos dentro de la propiedad de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y de Agrícola El Palmar, que vendieron material a varias empresas privadas y lo regalaron a las comunidades circunvecinas, como lo tuvo por demostrado y fundamentó el Tribunal de Juicio, sumado a que el hecho de haber suscrito el acusado la resolución R-428-2006-MINAE, mediante la cual otorgó la concesión minera, trae implícito el favorecimiento económico para la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, como lo estipula el segundo supuesto del artículo 48 de la Ley N° 8422, que los Jueces de Juicio omitieron interpretar y aplicar correctamente al caso en concreto. El Tribunal de Juicio obvió infundadamente analizar la basta prueba documental mencionada, que comprueba que la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. tiene como Vicepresidente a Nombre04, quien es tío paterno, por tercer grado de consanguinidad, del acusado Nombre01, empresa que tiene como única socia a la empresa Azucarera El Palmar S. A., cuyo Presidente es Nombre04 y cuyo capital social lo conforman las siguientes empresas: Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Compañía Comercial Majorca S. A. (esta última no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil). Inversiones Anhanguera S. A. tiene como Presidente, por todo el plazo social, a Nombre05, quien es el tío paterno, en tercer grado de consanguinidad, del acusado; Inversiones Jorhil S. A. tiene como Presidenta a Nombre06, quien es esposa de Nombre04; Moravil S. A. tiene como Presidente a Nombre01, hermano del acusado, quien tiene el segundo grado de consanguinidad, y como Secretaria a Nombre07, esposa del imputado Nombre01, quien tiene parentesco en primer grado por afinidad. Se observa entonces que las anteriores empresas están conformadas en sus Juntas Directivas por familiares del acusado Nombre01 y que a la vez forman parte del capital social de Azucarera El Palmar S. Nombre08., que es la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., empresas todas que están conformadas por parientes del acusado, cuya participación accionaria es por medio de otras personas jurídicas, son apoderados y miembros del órgano social, aspectos que encajan en el elemento objetivo del tipo penal acusado. El propio Tribunal de Juicio reconoce que sí quedaron demostrados los beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, al patrimonio de la sociedad, pero que no hubo beneficios a los socios de la empresa y que por eso la conducta deviene en atípica e indemostrable, argumento motivado en la errónea interpretación del elemento objetivo del tipo penal acusado, ya que el delito de «Legislación o administración en provecho propio», también tipifica otorgar beneficios directos para las empresas de los parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad del funcionario, que posean participación accionaria, ya sea directamente o por medio de otros personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social, como sucedió en el presente caso. La empresa beneficiada con el otorgamiento de la concesión minera no metálica lo fue Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., cuyo Vicepresidente es Nombre04, quien es miembro del órgano social de esa sociedad, y el capital social está conformado por Azucarera El Palmar S. Nombre08. del que posee participación accionaria, siendo también parte de la Junta Directiva de Azucarera el Palmar, cuyo capital social a la vez está conformado por Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Compañía Comercial Majorca S. A., que están conformadas por familiares del acusado en su Junta Directiva, como se explicó antes, aspectos todos que no interpretó ni analizó adecuadamente el Tribunal de Juicio y que forman parte del elemento objetivo del tipo penal de «Legislación o administración en provecho propio». Por otra parte el Tribunal de Juicio realiza una interpretación y aplicación errónea del artículo 9 del Código de Minería, al fundamentar que de acuerdo a las declaraciones de Nombre09 y Nombre10, no se aplica el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sino las limitaciones establecidas en el artículo 9 del Código de Minería, las cuales establecen, entre otras, que el Ministerio de Ambiente y Energía no puede tener parte o adquirir permisos o concesiones mineras, y la prohibición será extensiva a los parientes en primer grado de consanguinidad o afinidad, del funcionario, así como a las personas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. La anterior normativa regula las prohibiciones del procedimiento concesionario minero solicitado por el Ministro, las personas jurídicas o personas físicas, familiares del señor Ministro, sin embargo, con la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, del 6 de octubre de 2004 –que es ley posterior– viene a prevenir, detectar, sancionar la corrupción en la función pública, que los funcionarios realicen sus actuaciones de acuerdo al deber de probidad, siendo esta ley de conocimiento y acatamiento obligatorio de todos los servidores públicos, quienes son simples depositarios de la autoridad y están obligados a cumplir lo que la ley dispone, sin poder arrogarse facultades que la ley no les concede (artículo 11 de la Constitución Política). De acuerdo al principio de temporalidad normativa de los artículos 11 y 12 del Código Penal, la ley posterior vigente debe aplicarse a la comisión de un hecho punible, en este caso los señores jueces no interpretaron y aplicaron correctamente al caso en concreto la Ley N° 8422 como ley especial, que viene a regular el Código de Minería, porque el acto ilícito realizado por el acusado no solo lesiona el bien jurídico tutelado, que es el principio de probidad en la función pública, el cual está contemplado en dicha normativa legal, sino que también el acto ilícito tipificado en el artículo 9 del Código de Minería, ya que el acusado, de acuerdo al artículo 48 de la Ley N° 8422, debió excusarse de otorgar el acto concesionario mediante resolución R-428-2006-MINAE a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., por estar conformada en su junta directiva por parientes y familiares, asi como las empresas socias de Mecanizada Chapernal. En razón de lo anterior, es errónea la fundamentación del Tribunal de Juicio al concluir que la conducta del imputado es atípica y amparada a una justificante legal, ya que el Ministerio Público considera que dicha acción es típica y antijurídica, porque si así quedó demostrado en el juicio, que la conducta del imputado benefició directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal y a sus familiares que poseen participación accionaria por medio de la empresa Azucarera El Palmar S. A. y forman parte de la Junta Directiva de esa empresa y de las empresas Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil y Moravil S. A., de haber analizado correctamente el tribunal de Juicio esos elementos objetivos con la totalidad de la prueba testimonial y documental recibida, el resultado del juicio hubiese sido diferente. Se ha causado un perjuicio ilegítimo al Ministerio Público en el ejercicio de sus pretensiones, puesto que se absuelve por atipicidad de la conducta al imputado, cuando el Ministerio Público considera que más bien es típica y antijurídica, por lo que solicita que se anule el fallo impugnado y se ordene un juicio de reenvío para determinar nuevamente el juicio de reproche en cuanto a la participación de Nombre01. Segundo reclamo. Como segundo reproche acusa la inobservancia de los artículos 142, 184, 363 inciso b, 439 y 459 del Código Procesal Penal, por "Falta de valoración de la prueba, fundamentación y fundamentación contradictoria", alegando inconformidad con la valoración de la prueba, en razón de haberse omitido el análisis de los indicios que, de haber sido analizados, permitirían demostrar que el imputado cometió dolosamente el delito acusado. Indica que el Tribunal de Juicio realizó una fundamentación sesgada de la prueba recibida en el juicio y omitió analizarla en conjunto, lo que hubiera permitido acreditar la conducta dolosa del acusado Nombre01. Así, omitió valorar el testimonio de Nombre11, quien fungió como abogada dentro del expediente administrativo referente a los procedimientos concesionarios de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal y Agrícola El Palmar. Su declaración fue contundente para demostrar que ella certificó que la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal es Agrícola El Palmar, con base en lo observado en el libro de Registro de Accionistas, más la prueba documental visible a folio 234 del legajo de prueba 10, donde consta la protocolización del Acta de Asamblea Extraordinaria de Asociados, del mes de setiembre de 2006, donde se demuestra que los accionistas de Azucarera El Palmar son Nombre12, representante de la Compañía Comercial Majorca, Nombre01, representante de Moravil S. Nombre13, de Inversiones Anhanguera, Nombre14, de Inversiones Jorhil, prueba que es conteste para demostrar que los familiares del acusado sí poseen participación accionaria y son representantes legales de las empresas socias de Agriculatura Mecabizada Chapernal S. A. El Tribunal de Juicio se equivocó porque el señor ministro Nombre01 siempre ha tenido pleno conocimiento de quienes integraban la Junta Directiva de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, cuya única social es Azucarera El Palmar S. A., de los representantes legales de estas sociedades, de que el capital social de Azucarera El Palmar S. A. lo conformaba Moravil, Inversiones Anhanguera, Inversiones Jorhil y de que quienes integraban la Junta Directiva lo eran familiares del acusado, conocimiento que se comprueba también con el testimonio del abogado Nombre15, quien confeccionó la protocolización del acta general extraordinaria de accionistas de Azucarera El Palmar S. A., número 4-32 de fecha 21 de abril de 2006, donde se indica que el acusado renuncia al puesto del Comité de Vigilancia; la protocolización del acta general extraordinaria de accionistas de Agrícola El Palmar S. A., número 5-32 del 28 de abril de 2006, donde se indica que el acusado renuncia al puesto del Comité de Vigilancia, acto que se realiza antes de asumir el acusado el cargo de Ministro de Ambiente y Energía en mayo del año 2006. Con las anteriores pruebas documentales, que no fueron analizadas por el Tribunal de Juicio, se evidencia que el acusado siempre tuvo conocimiento de la integración y participación, tanto accionaria como en órganos sociales, de sus familiares en la empresa Azucarera El Palmar, que es la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., de la integración de Agrícola El Palmar S. A. y que las sociedades Inversiones Anhanguera S. A. e Inversiones Jorhil S. A., son las únicas socias de ambas sociedades, por lo tanto al suscribir Nombre01 la resolución R-428-2006 MINAE, mediante la cual otorgó la concesión minera a favor de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., estampando su rúbrica, lo hizo con pleno conocimiento y voluntad de que estaba autorizando dicho acto concesionario para favorecer a las empresas de sus familiares y parientes. El Tribunal de Juicio realizó una fundamentación sesgada, omisa e incompleta, violentando el artículo 142 del Código Procesal Penal, al no realizar una fundamentación clara, precisa, probatoria y jurídica, se limita a indicar solamente que la prueba documental es abundante, a enunciarla sin señalar detalladamente cuál es el valor probatorio que le otorga a cada prueba documental incorporada en juicio, no realiza un análisis detallado de las certificaciones e historial registral de las sociedades aportadas, para acreditar que la Junta Directiva de las empresas Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., Azucarera El Palmar S. A., Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A., estaban conformadas por familiares y parientes del acusado y en calidad de socios también. No analiza las certificaciones emitidas por el testigo Nombre15, referentes a la renuncia del acusado al puesto de vigilancia de las empresas Agrícola El Palmar S. A. y Azucarera El Palmar S. A. Da credibilidad, sin fundamento o con fundamento erróneo, al testimonios de Nombre09 al indicar el Tribunal que fue clara en declarar que en el procedimiento concesionario se aplica el Código de Minería, sin fundamentar jurídicamente esa credibilidad que le da a su testimonio, y con respecto a Nombre16, quien fue claro en indicar que ingresó al Departamento Legal del MINAE cuando la resolución R-428-2006-MINAE ya había sido autorizada por el imputado Nombre01, se limita a realizar un informe de las actuaciones desplegadas por Nombre01, informe que reconoce en juicio pero del que indica no recordar su contenido, lo cual no es creíble, ya que el otorgamiento de esta concesión a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. fue de conocimiento público y periodístico. El Tribunal indica que este testigo autoriza la firma de la resolución que al final otorga la concesión, cuando eso no fue lo declarado por aquel. Estos testigos declararon en forma omisa y evasiva ante el interrogatorio efectuado por el Ministerio Público, sobre aspectos medulares del conocimiento y participación del acusado Nombre01, testigos complacientes que únicamente se limitaron a defender la actuación ilícita del acusado. En cuanto a la fundamentación contradictoria, el Tribunal de Juicio mencionó que no se pudo corroborar que los beneficios fueran directos a los familiares del acusado, que sólo se benefició el patrimonio de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., que hubo ingresos a las arcas de la sociedad a consecuencia de las ventas a terceras personas, que se vio acrecentado el patrimonio de la sociedad, pero no de los socios, por otra parte indica que la actuación del acusado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa pero no a sus familiares, quienes formaron parte de las Juntas Directivas de las empresas Azucarera El Palmar S. A., Inversiones Anhanguera, Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Agrícola El Palmar S. A. Los señores jueces entran en una fundamentación contradictoria con respecto al delito acusado y al elenco probatorio, ya que mencionan que hubo beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., como lo contempla parte del elemento objetivo del tipo penal, como explicó en el primer motivo de apelación anteriormente expuesto, el Tribunal reconoce que hubo beneficios y por lo tanto la conducta acusada sí fue demostrable en juicio para la Fiscalía. La fundamentación omisa, incompleta y contradictoria del Tribunal de Juicio, le causa un perjuicio ilegítimo al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, por lo que solicita que se anule el fallo impugnado y se ordene un juicio de reenvío, para determinar de nuevo el juicio de reproche en contra del acusado.
II.- Recurso de la Procuraduría General de la República. Primer reclamo. La M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia y acusa, como primer reclamo, "Errónea aplicación de la ley sustantiva". Alega que el Tribunal de Juicio absolvió al encartado Nombre01 al considera que la conducta que se le atribuye es atípica y que además existe una justificante normativa que ampara la acción del imputado. El Tribunal de Juicio consideró que no fue posible acreditar en juicio la configuración de todos los elementos del tipo penal de «Legislación o administración en provecho propio» contemplado en el artículo 48 de la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), el cual exige que los beneficios a los que se refiere la norma debe ser directos, de manera que –según la errónea interpretación de los jueces– aunque la actuación del imputado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., no benefició directamente a los familiares suyos que formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que se integran con aquella. Consentir la inexacta interpretación del Tribunal de Juicio sería negarse a atender la literalidad de la norma y por ende constreñir la intención del legislador. El bien jurídico tutelado en este tipo penal está constituido por los Deberes de la Función Pública y la acción típica recae en la transparencia, legalidad e imparcialidad, se trata del irrespeto de estos principios por parte del funcionario público que, en razón de su cargo, autorice o suscriba un acto administrativo con el fin de que genere a sus familiares un beneficio directo. Desde el punto de vista del autor es un delito especial propio, en el tanto se le exige la condición de funcionario público que tiene una competencia especial. La conducta típica se puede configurar de dos formas: la primera de ellas, otorgar mediante un acto administrativo u autorización, un beneficio de manera directa a sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad (que no ocurre en el presente caso); y la segunda posibilidad contemplada por el legislador, es que tal beneficio directo que pretende otorgar el funcionario público lo haga llegar a sus familiares utilizando como medio la figura de las personas jurídicas, tal como ocurrió en este asunto. De la lectura del tipo penal se extrae que también se castiga al funcionario público que sancione, autorice, suscriba las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge o sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria. Esta participación puede ser de manera directa con la sociedad a la que se le otorgó el beneficio o bien por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social estos parientes vinculados con la empresa beneficiada. Aplicando la norma represiva al caso concreto se tiene que el imputado Nombre01, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, suscribe la resolución R-428-2006-MINAE, acto administrativo (sobre la naturaleza jurídica de la concesión véanse los votos 6240-93 y 1027-90 de la Sala Constitucional), que otorga un beneficio, cual es la concesión de causa de dominio público a sus familiares, por medio de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., que es propiedad de otra sociedad (Azucarera El Palmar S. A.) y que esta a su vez es propiedad de otras sociedades en las que los familiares del imputado forman parte de órganos sociales. Según certificación que consta en el expediente, realizada con vista en el libro de accionistas de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. (sociedad en la que Nombre04, tío paterno del encartado, es Vicepresidente), la totalidad del capital social, representado por novecientas acciones de mil colones cada una, le pertenecen a la sociedad Azucarera El Palmar S. A. El Secretario de Azucarera El Palmar S. A., para la fecha de los hechos, también era Nombre04, quien además ocupaba el cargo de Subgerente. Por su parte el capital social de Azucarera El Palmar pertenece a las siguientes sociedades: Compañía Comercial Majorca S. A., representada por Nombre12 (hermano del Presidente de Chapernal S. A.); Moravil S. A., representada por Nombre01, hermano del imputado (segundo grado por consanguinidad) y en la que Nombre07, quien es la esposa del imputado, ocupa el cargo de Secretaria; Inversiones Anhaguera S. A., representada por Nombre17 (primo hermano del imputado); e Inversiones Jorhil S. A., representada por Nombre14 (primo hermano del encartado). Además de otros familiares que forman parte de los órganos sociales de estas sociedades, según se consigna en el Informe de la Oficina de Planes y Operaciones del Organismo de Investigación Judicial N° 492-OPO-UAC-2012 y sus ampliaciones, realizados y expuestos por la analista Karina Chaves Orocú. No hay duda de que el encartado Nombre01 generó un beneficio a sus familiares por medio de la concesión otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., al poseer estos participación accionaria por intermedio de otras personas jurídicas en las que son apoderados o miembros de algún órgano social, pues las tres sociedades referidas Moravil S. A., Anhanguera S. A. y Jorhil S. A., son dueñas, junto con la compañía Majorca S. A. de la Sociedad Azucarera El Palmar S. A., única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Otro elemento del tipo que quedó acreditado en el debate, pero que no fue tomado en cuenta por parte del Tribunal, fue el dolo, el pleno conocimiento, por parte de Nombre01, de que con la concesión otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. se beneficiaban sus familiares, utilizando como medio la cadena de sociedades indicadas. Consta entre folios 54 a 56 del legajo de investigación, la protocolización del Acta de Asamblea de la Sociedad Azucarera El Palmar S. A., formalizada por el notario Nombre15, en la que en fecha 4 de abril del 2006, el imputado Nombre01 renuncia al cargo que ostentaba en el Comité de Vigilancia de esa sociedad, única accionista de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. El imputado renuncia a su puesto de vigilancia en el Comité de Vigilancia en Azucarera El Palmar S. A., tan solo un poco más de seis meses antes de otorgarle la concesión para extraer material de cauce de dominio público a Agricultura Mecanizada Chapernal, sociedad cuyo capital social es propiedad de Azucarera El Palmar S. A. y en la que su tío paterno formaba parte del órgano social. Asimismo el acusado Nombre01 fue presidente de la Sociedad Moravil S. A. hasta abril del 2006, fecha en la renuncia para asumir en mayo de ese mismo año el cargo de Ministro de Ambiente y Energía. Nombre18. es accionista de la Azucarera El Palmar S. A., que es la única accionista de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. En esa tesitura se desprende el pleno conocimiento por parte del acusado del vínculo existente entre la sociedad a la cual le otorgó la concesión y su accionista Azucarera el Palmar S. A. y entre esta última y Moravil S. A. Otro elemento circunstancial a considerar es el hecho de que las sociedades Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y Azucarera El Palmar S. A. comparten el mismo domicilio social y que el domicilio social de Inversiones Anahanguera se establece en las oficinas de Azucarera El Palmar S. A. Por otra parte, reprocha la recurrente, el Tribunal de Juicio también fundamentó la absolutoria en que existe una justificante normativa que ampara su acción de otorgar la concesión a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y para apoyar esta tesis se basa en dos testigos de la defensa, a quienes no se debió dar credibilidad. Las normas a las que hace referencia la sentencia son el artículo 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982, reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002) y el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004). Ambos artículos regulan el deber de objetividad e imparcialidad que debe privar en la función pública y el primero de ellos señala claramente la prohibición para obtener una concesión minera a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean los funcionarios o sus parientes, en tanto que la otra norma amplía los alcances del deber de abstención al establecer su aplicación para aquellos asuntos de interés de las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social. Ambas normas son leyes de igual jerarquía, regulan el mismo objeto y materia, cual es el principio de objetividad y de transparencia que debe privar en el ejercicio de la función pública, resultando incompatible el Código de Minería con respecto a la Ley N° 8422, en tanto que para el primero la prohibición para otorgar un acto administrativo como lo es la concesión, opera únicamente en parientes hasta el primer grado de afinidad o consanguinidad, mientras que la segunda norma, bajo el mismo supuesto, contempla la prohibición hasta el tercer grado por afinidad o consanguinidad. Ante tal circunstancia le corresponde al Tribunal de Juicio aplicar el principio de que la norma posterior derogó tácitamente a la norma anterior (artículos 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil): la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública deroga el artículo 9 del Código de Minería, en el tanto establece el régimen de prohibición para otorgar, por parte de un funcionario público, una concesión a sus parientes, hasta incluso el tercer grado de consanguinidad o afinidad o en las empresas en que estos participen en su capital social o en órgano social. Por lo dicho solicita declarar con lugar este reclamo, ya sea resolviendo el fondo y declarando la responsabilidad del imputado por el delito de «Legislación o administración en provecho propio» o declarando la nulidad del fallo impugnado. Segundo reclamo. En segundo lugar acusa "Errónea aplicación e interpretación de la ley", alegando que el deber de probidad implica que el funcionario actúe con imparcialidad y objetividad, de conformidad con los artículos 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 1 de su respectivo Reglamento; las "Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general" (Directriz D-2-2004-CO del 22 de noviembre del 2004); 230 de la Ley General de la Administración Pública; 25 y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 49 y 50 del Código Procesal Civil; 1 inciso 11.f del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito; y el Decreto Ejecutivo N° 33146 de 24 de mayo de 2006, denominado "Principios Éticos del Funcionario Público"; normas que imponen un deber de abstención al funcionario respecto a aquellos asuntos que le interesan de manera directa a él o a un familiar suyo, donde existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, porque puede comprometer su criterio u ocasionar dudas razonables sobre su imparcialidad. Conforme a la normativa señalada, dados los vínculos existentes entre el imputado Nombre01 y la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., el imputado tenía el deber de abstenerse de conocer de la solicitud de concesión de explotación de cause de dominio público del Río Aranjuez, formulada por dicha sociedad anónima y, por tanto, se debió abstener de dictar la resolución R-428-2006-MINAE. Pero en vez de abstenerse, dictó esa resolución, por lo que resulta acreedor de las consecuencias penales previstas en el artículo 48 de la Ley N° 8422. Tercer reclamo. En tercer lugar acusa "Errónea determinación de los hechos y fundamentación contradictoria". Alega que el Tribunal de Juicio otorga gran relevancia a la declaración del testigo Nombre16, a quien por error también consigna como "Nombre10", sin embargo –sostiene la recurrente– el soporte otorgado resulta contradictorio con respecto a lo manifestado por el mismo testigo. El Tribunal de Juicio, de manera contradictoria, le endilga participación al testigo en la autorización de la firma de la resolución R-428-2006-MINAE, cuando él mismo dice que no era funcionario del MINAE para la fecha en que el acusado firmó esa resolución, sino un año después de haber sido otorgada la concesión, contribuyendo a realizar un documento a solicitud de su nuevo jerarca en virtud de un escándalo periodístico. También es contradictoria la sentencia en lo concerniente a quien fue el beneficiario del material extraído con la concesión del cauce de dominio público del Río Aranjuez otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Siendo contradictoria la fundamentación de la sentencia absolutoria, solicita declarar con lugar el presente motivo y que se resuelva el fondo conforme a Derecho. Cuarto reclamo. En cuarto lugar se acusa la infracción del artículo 142 del Código Procesal Penal, por "Falta de fundamentación y valoración de la prueba", porque se omitió el análisis de prueba documental indispensable para la demostración de culpabilidad del imputado, tales como el Acta de renuncia al Comité de Vigilancia de Azucarera El Palmar S. A.; el acta de renuncia del Comité de Vigilancia Agrícola El Palmar S. A.; la renuncia por parte del encartado a su puesto de Presidente de la Sociedad Moravil S. A. y el nombramiento en su lugar de su hermano y esposa como Presidente y Secretaria, respectivamente, en el órgano social de dicha sociedad. Todas esas renuncias se llevaron a cabo poco tiempo antes de entrar a ocupar el cargo como Ministro, donde seis meses después otorga una concesión a una sociedad vinculada con otras sociedades familiares. Tampoco se analizaron las certificaciones de Registro Público donde se consigna la coincidencia del domicilio social de las diferentes sociedades involucradas; de las certificaciones de nacimiento y estado civil donde se consignan el parentesco y los grados de consanguinidad y afinidad de los diferentes representantes de las sociedades involucradas y de las personas que forman parte de órganos de dichas personas jurídicas con respecto al encartado. Solicita que se declare con lugar este reclamo, revocando la absolutoria al imputado, quien de manera grosera y evidente violentó el deber de probidad que estaba obligado a cumplir e incurrió en el delito de «Legislación o administración en provecho propio». Quinto reclamo. Por último, de acusa "Falta de fundamentación y falta de aplicación de la ley con respecto al reclamo civil". Alega que si bien es cierto se aplica el principio de accesoriedad de la acción civil con respecto al proceso penal, conforme al artículo 40 del Código Procesal Penal, ello no exime al Tribunal de su deber de fundamentar debidamente su decisión sobre este extremo. En este caso el Tribunal de Juicio declaró sin lugar la acción civil resarcitoria incoada por la Procuraduría General de la República contra el imputado Nombre01 y, de manera solidaria, contra la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. Nombre08., por considerar que no existió daño, aduciendo que: «Tampoco existió algún daño que debiera ser resarcido por los demandados civiles, toda vez que por el material sustraído del cauce del Río Aranjuez la empresa pagó un canon, monto que correspondía al derecho que le había sido otorgado en la resolución R-428-2006-MINAE, por lo que el material sustraído del cauce no es correlativo al daño material reclamado, ya que por ese derecho la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. realizó los pagos que le correspondían tanto al Ministerio de Hacienda como a la Municipalidad de Puntarenas. En igual sentido, tampoco existió un daño social en la actuación del Demandado Civil, al estar su actuación ajustada a la normativa vigente...». Sostiene la recurrente que el Tribunal de Juicio se equivoca al indicar que la actuación del demandado civil Nombre01 estuvo ajustada a Derecho y que por ello no generó un daño, por el contrario, como se indicó en los motivos primero y segundo de este recurso, las acciones cometidas por el encartado Nombre01 son constitutivas del delito de «Legislación o administración en provecho propio» y con ello generó un daño material o directo, además de un daño social, cuyo resarcimiento debió ordenar el Tribunal de Juicio. La actuación del imputado no solo infringió la norma penal establecida en el artículo 48 de la Ley N° 8422, sino que además violentó principios fundamentales como el de objetividad, transparencia e imparcialidad, deberes que deben aplicar los funcionarios públicos en todas sus actuaciones y decisiones, debiendo evitar cualquier interferencia o colisión de sus intereses personales con el interés público que está llamado a salvaguardar y por ende su correlativo deber de abstención, conforme a la normativa vigente para la fecha, tales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento; el Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005; los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 25 y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 49 y 50 del Código Procesal Civil; las "Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, así como el Decreto Ejecutivo N° 33146 de 24 de mayo de 2006, denominado "Principios Éticos del Funcionario Público". Aún cuando el Tribunal de Juicio consideró que la actuación del imputado y demandado civil era atípica, se encontraba éste en la obligación de valorar y fundamentar su decisión de no reconocer un daño a la sociedad, en el tanto resultó evidente la transgresión por parte de Nombre01 al deber de probidad en el ejercicio de la función pública y los efectos negativos (daño social) que acciones como estas generan en la sociedad costarricense, tales como el socavar la legitimidad de las instituciones públicas, generar vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social y demás consecuencias que así han sido reconocidas en los preámbulos de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Ley N° 7670), y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley N° 8557). Tampoco es de recibo el argumento de exonerar a la demandada civil solidaria, Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., porque esta pagó los impuestos municipales correspondientes y el canon al hace alusión el artículo 55 del Código de Minería, pues este canon no es otra cosa que el derecho de superficie contemplado para poder explotar la concesión otorgada, dejando de lado el hecho generador de quien le otorgó y del por qué esa sociedad estaba gozando la concesión. El Tribunal de Juicio debió valorar el vínculo del imputado y demandado civil con la empresa también demandada, acorde al artículo 106 del Código Penal, que regula la solidaridad de los partícipes de un hecho punible, en cuanto a la reparación civil, por lo que la Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., también es civilmente responsable, pues resultó acreedora de las ventajas de la concesión (la extracción del material, independientemente del destino dado), pues fue otorgada con quebranto a la ley, obteniendo del ilícito acusado grandes beneficios económicos, que deben ser declarados y resarcidos, pero que no fueron considerados por el Tribunal de Juicio. Siendo que no se fundamentó debidamente en la sentencia por qué se declara sin lugar el reclamo civil y no se reconoce la responsabilidad del encartado, producto de la violación al deber de probidad cometido, que implicó lesionar los deberes de la función pública, se ha causado un agravio a la sociedad y a los intereses difusos y colectivos, además del daño material generado con la acción colectiva, por lo que solicita que se declare con lugar este motivo y se resuelva el asunto por parte del Tribunal de Apelación de Sentencia conforme a la Ley aplicable, declarando la responsabilidad civil de los encartados Nombre01 y de manera solidaria, con respecto al daño material a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A.
III.- Posición de los apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima. Los licenciados Juan Diego Castro Fernández, Grazy Calvo López y Jorge Antonio Rodríguez Bonilla, apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima, contestaron por escrito al emplazamiento sobre los recursos de apelación interpuestos y, en cuanto al recurso de apelación planteado por la Procuraduría General de la República, se pronuncian en el sentido de que se debe declarar sin lugar el recurso. Alegan que en este asunto no existe delito que perseguir, sino que además la sociedad demandada civilmente no participó en los hechos que se indilgan al imputado; adicionalmente no existe daño alguno que deba indemnizarse. De la lectura del análisis que realizó el Tribunal Penal al rechazar el reclamo civil planteado, es palpable que existe una adecuada fundamentación, apegada a las reglas de la sana crítica racional, a los hechos y al derecho. El Tribunal valoró de forma adecuada la prueba y consideró que todo el trámite de la concesión se tramitó de acuerdo con lo establecido en la ley, que Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. siguió, como cualquier otra persona jurídica, el procedimiento establecido en el Código de Minería y su reglamento. La cronología de los hechos es la siguiente: 1) Consta ante el registro minero, que el 6 de setiembre del 2001, el señor Nombre19, presentó el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, firmado por don Nombre20, como Presidente de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. .A. Esta solicitud originó el expediente No. 31T-2001. 2) El 12 de noviembre de 2004, por escrito presentado ante la Dirección de Geología y Minas, don Nombre20 solicitó en nombre de su representada el otorgamiento de una concesión para extracción de materiales (arena, piedra y grava) en el cauce de dominio público del río Aranjuez. 3) La documentación técnica correspondiente fue aprobada mediante los memorándum DGM-CPLC-108-2005 y DGM-CPLC-06-2006 suscritos por la Geóloga Nombre21. Para esta fecha, don Nombre01 no había sido nombrado ministro. 4) El 4 de febrero de 2005 ante la notaria Yasmín Herrera Mahoma, don Nombre20 rindió declaración jurada en la cual indicó que ni él, ni los accionistas de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal, están cubiertos por las prohibiciones que establece el artículo 9 del Código de Minería. 5) La Secretaría Técnica Ambiental le otorgó viabilidad al proyecto minero mediante resolución R-544-2005-SETENA del 28 de marzo de 2005. 6) La dirección de Geología y Minas aprobó el proyecto minero mediante memorándum DGM-CPLC-108-2005 del 18 de julio de 2005. 7) El departamento de aguas del MINAET, mediante oficio IMN-DA-589-2006 del año 2006, manifestó su anuencia para que se otorgara !a concesión solicitada. Por oficio IMN-DA-805-2006 del 3 de marzo de 2006, el Departamento de Aguas comunicó lo anterior al Registro Minero de la Dirección de Geología y Minas. 8) Posteriormente, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, en los cuales se informó a terceros de la solicitud de otorgamiento de concesión minera, así como se estableció plazo para oír posiciones al respecto. Así, el entonces Alcalde Municipal de Puntarenas, don Nombre22, presentó una oposición, la cual fue declarada sin lugar mediante resolución R-800-2006 y adquirió firmeza el 21 de junio de 2006, por no haber sido recurrida. 9) El 2 de octubre de 2006, se presentó certificación notarial, de fecha 28 de setiembre de 2006, en la que la Lic. María Chávez Araya certificó que el capital social de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., era de 900,000.00 colones, representado por 900 acciones de 1,000 colones cada una. Que don Nombre20 es Presidente y Apoderado Generalísimo con representación judicial y extrajudicial de la sociedad indicada y que el único accionista es Azucarera el Palmar S. A. 10) Mediante el memorándum DGM-RNM-632-2006 del 26 de octubre de 2006, la Dirección de Geología y Minas recomendó al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, otorgar concesión minera, por haberse cumplido con todos los requisitos de ley. 11) Mediante el oficio DAJ- 1643 del 15 de noviembre de 2006, el Departamento Legal remitió al despacho ministerial la resolución R-428-2006-MINAE para firma de los señores Ministro y Presidente de la República. 12) El 1 de diciembre del 2006, la Dirección de Leyes y Decretos selló la resolución R-428-2006-MINAE dando su visto bueno para la respectiva firma del señor Presidente de la República. 13) A las 11:00 del 15 de diciembre de 2006, el Departamento Legal del MINAET notificó a la sociedad solicitante la resolución R-428-2006-MINAE que contiene el otorgamiento de la concesión minera. 14) En el Diario Oficial la Gaceta N° 248 del miércoles 27 de diciembre del 2006, se publicó la resolución R-428-2006-MINAE. De la revisión de los trámites expuestos, se deriva de forma incuestionable la legalidad de la actuación de la demandada civil Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., quien siguió uno a uno los requerimientos de ley. La sociedad demandada no gozó en ninguno de los trámites de favor alguno, por parte de los funcionarios que dirigieron el procedimiento. Es claro que la sentencia impugnada es justa y apegada a derecho y se concluye entonces: 1) Que los representantes de la sociedad en mención presentaron en tiempo y forma cada uno de los documentos necesarios según el procedimiento. 2) Que la gestión inicial se presentó desde el 2001, momento en lo cual se evidencia la buena fe de los personeros de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal. 3) No se observan en la tramitación del procedimiento, correcciones o defectos que fueran señalados por parte de las oficinas administrativas, tanto de SETENA como de la Dirección de Geología y Minas, lo que una vez más demuestra que los documentos presentados ante estas instituciones buscaban el otorgamiento legítimo del derecho, sin pretender en ningún momento burlar la ley. 4) La Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal no requería ningún favorecimiento ilegítimo, pues contaba con todos los requisitos legales que la hacía merecer el otorgamiento de la concesión que le fue adjudicada mediante resolución R-428-2006-MINAE. 5) El Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, es una institución de la cual dependen diversas entidades públicas, encargadas cada una de tareas atinentes a las funciones del Ministerio. Es claro que las decisiones no obedecen a criterios de órganos unipersonales, por el contrario, en todas las decisiones concurren muchos departamentos y personas que permiten el control recíproco, en este caso no puede obviarse el procedimiento por el que pasó la autorización, para concederle relevancia a una firma, que sólo vino a confirmar la legalidad del procedimiento. No existe falta de aplicación de la ley. La responsabilidad no puede acreditarse de manera automática –sin excepción–, se requiere siempre la verificación de requisitos mínimos. Conforme al artículo 106 del Código Penal hay dos presupuestos indispensables: 1) Que efectivamente se haya configurado la tipicidad del hecho punible por parte del autor y verificado la ilegitimidad en el merecimiento de los beneficios económicos que derivan de la comisión del hecho punible, de otro modo no puede nacer a la vida jurídica responsabilidad alguna. 2) Cuando se haya verificado la producción de un daño. En este asunto es claro que ni el primer ni el segundo supuesto se han cumplido. El primero requiere la comprobación de la existencia de la conducta típica por parte de don Nombre01 y el segundo la demostración de la existencia de un daño real, efectivo, cuantificable, daño que no se pudo demostrar y mucho menos podrá demostrarse. El reclamo de responsabilidad civil si bien va de !a mano de la responsabilidad penal, no se sostiene únicamente por ésta. La responsabilidad civil posee presupuestos, en otras palabras no se puede hablar de responsabilidad civil por daño si el daño como tal, no existe. Adicionalmente, el Tribunal consideró que el numeral 106 del Código Penal no establece el resarcimiento de una daño, sino únicamente "la devolución" del beneficio obtenido y revisada con atención la presente causa, se llega a la conclusión de que la Procuraduría General de la República no ha logrado acreditar la existencia de un daño material. La responsabilidad de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. deriva de la ley, no obedece a la existencia de dolo o culpa (artículo 1045 del Código Civil), sino mas bien es una responsabilidad solidaria objetiva, por el hecho de haber recibido un supuesto beneficio; es claro que en su conducta no existió culpa, no existió dolo, porque ha quedado claro que Agricultura Mecanizada Chapernal S. Nombre08. no participó en los hechos que podrían generar responsabilidad civil. Siendo claro que la responsabilidad civil se funda en la existencia de un daño, quien la reclama debe demostrar: a) La existencia del daño o perjuicio, los cuales deben ser ciertos, reales y efectivos. No se trata de reclamar por reclamar, por el contrario, se trata de probar que existió un menoscabo real, que puede ser circunstanciado y definido claramente en su extensión. con una pericia forzada, realizada por una funcionaria pública carente del conocimiento técnico, el Estado, no pudo probar el daño y menos el perjuicio. b) La magnitud objetiva del daño, es decir que el reclamo es merecedor de amparo, pues si es insignificante la protección jurídica no procede. c) El causante del daño haya sido un tercero en relación con el afectado. d) La relación de causalidad entre el daño y el actuar ilícito que lo origina. e) La culpabilidad del autor del acto ilícito. Las acciones de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. estuvieron ajustadas a las exigencias de ley tanto previo a recibir la concesión, como durante la explotación de la misma, de modo que no es posible reclamar indemnización de ningún tipo por daños que nunca se han producido, es inviable tal exigencia en términos jurídicos, pues no puede apartarse la ley de los hechos. De ningún modo puede discutirse la legalidad del acto por el cual se otorgó la concesión y menos aun la legalidad con la que ha operado la explotación, de lo cual se colige que con o sin responsabilidad penal no existe la responsabilidad civil por parte de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Establece el artículo 106 del Código Penal, que será solidariamente responsable el demandado civil en el monto en que se haya beneficiado. La Procuraduría General de la República no acreditó el monto del beneficio recibido, pues el planteamiento que hizo estuvo dirigido al reclamo de un daño y nunca a la determinación del beneficio. La pericia que fundamentó el caso, elaborada por Nombre21, nunca contempló la valoración del beneficio obtenido. El valor del material extraído no puede equipararse al beneficio obtenido, pues son dos cuestiones diferentes: no se tomó en cuenta los costos de la extracción del material y no se determinó el precio real de venta o el aprovechamiento del material que se extrajo. La pericia realizada por don Nombre23 partió de los cálculos errados realizados por doña Nombre21 y por lo tanto lo valorado por el perito, no tiene absolutamente nada que ver con la obligación que establece el numeral 106 del Código Penal, porque la determinación del "beneficio" nunca se hizo. Asume la representación estatal con su posición una causa falsa y en virtud de ella pretende exigir responsabilidad de quien no la tiene, concluyen los apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima.
IV.- Los reclamos del Ministerio Público y de la Procuraduría General de la República son atendibles. Ambos recursos tienen en común la critica del proceso formal de determinación del hecho tenido por acreditado, así como de la determinación de sus consecuencias penales y civiles, cuestiones que estiman indebidamente resueltas y fundamentadas, por lo que procede resolver conjuntamente los dos recursos, a efecto de simplificar la exposición y evitar reiteraciones innecesarias. En el Considerando I de la sentencia, dice el Tribunal que ha tenido por acreditados los siguientes hechos:
«“Primero: Mediante el acuerdo No. 001-P de la Presidencia de la República, publicado en la Gaceta No. 101 del 26 de mayo de dos mil seis, Nombre01 fue nombrado como Ministro de Ambiente, Energía y Minas; nombramiento que comenzó a regir a partir del 8 de mayo del citado año, cargo que fue ejercido hasta el 6 de marzo de dos mil nueve. Segundo: El día diez de noviembre de dos mil seis el encartado Nombre01, en su condición Ministro de Ambiente, Energía y Minas procedió a suscribir la resolución R-428-2006 MINAE, de las ocho horas con cuarenta minutos, publicada en la Gaceta No.248 del 27 de diciembre de dos mil seis, donde se otorga una concesión a favor de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. para explotar por el plazo de cinco años, arena, piedra y grava en el cauce de dominio público del río Aranjuez, ubicado en el Distrito de Pitahaya, Provincia de Puntarenas, dicha empresa representada por el señor Nombre20. Tercero: La Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. fue constituida el 3 de octubre de 1974 y desde esa fecha tiene en el cargo de Vicepresidente al tío paterno del encartado, señor Nombre04, quien tiene -en relación con el imputado Nombre01-, parentesco por consanguinidad en grado tercero. Cuarto: Agricultura Mecanizada Chapernal S.A., su capital social está representando por 900 acciones de 1000 colones cada una, suscritas y pagadas por su única socia, Azucarera El Palmar S.A. cédula jurídica No. 3-101-008683.}, que el señor Nombre04, para el período del octubre de 2006 a octubre de 2010, fungió como Secretario, los constituyentes de la empresa Azucarera el Palmar tienen en relación de parentesco con Nombre01 de la siguiente manera: La señora Nombre24 viuda de Nombre01, es su abuela paterna y los señores Jorge y Nombre05 son sus tíos paternos, por su parte el señor Nombre02, es el padre del imputado. Quinto: El capital social de Azucarera El Palmar Sociedad Anónima pertenece a las siguientes sociedades: Compañía Comercial Majorca Sociedad Anónima; Moravil Sociedad Anónima; Inversiones Anhanguera Sociedad Anónima; e Inversiones Jorhil Sociedad Anónima. Como personeros de dichas empresas se logró identificar a las siguientes personas Nombre03, madre del imputado; Nombre01 hermano, Nombre07 esposa del acusado, Nombre25 y Nombre17, esposa e hijo respectivamente de Nombre05, tío paterno del encartado Nombre01, Nombre25, Nombre05, Nombre06, Nombre01 y Nombre07.» (sic).
En el Considerando IV, que se intitula "Valoración de prueba, análisis de fondo", explica el Tribunal de Juicio que se debe absolver al imputado, por dos motivos, a saber: 1°) porque la conducta es "atípica"; y 2°) porque existe una "justificante normativa" que la ampara. Según su explicación, es atípica porque no se pudo corroborar o determinar en forma clara que los parientes del imputado obtuvieran el beneficio "directo" al que alude el artículo 48. Al respecto señala que: «..queda claro que los beneficios de la concesión minera aprobada por el acusado beneficiaron en forma directa a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S.Nombre08., y fue el patrimonio de esa Entidad jurídica que se vio acrecentado por la concesión otorgada.» Y más adelante agrega: «Como se observa y se dijo anteriormente la actuación del acusado Nombre01, pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pero nunca a sus familiares quienes en algunos casos formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que forman ese enmarañado tejido que rodea a la empresa antes dicha, así como a otras como por ejemplo Azucarera el Palmar S.A.» (sic) y que «...lo cierto del caso es que el beneficio patrimonial que de haber surgido lo fue en forma directa en favor del patrimonio de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. y nunca en favor de personas familiares del acusado. De lo anterior se colige que el supuesto objetivo de hecho contenido en el numeral 48 citado no se cumple, pues se exige que el beneficio sea directo, lo que no se cumple en el supuesto de la sociedad, y respecto del patrimonio de la misma» (sic). Por otra parte –sigue explicando el Tribunal de Juicio, respecto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta–, para el momento del hecho coexistían los artículos 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982) y el artículo 42 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004), ambas normas «...válidas, vigentes y eficaces que se vienen a resolver una misma situación fáctica [...] dos normas que regulaban las prohibiciones que existían a la hora de otorgar la concesión de marras» y advierte que «...la Ley de Enriquecimiento Ilícito no deroga lo establecido en el numeral 9 del Código de Minería». Señala que, según la testigo Nombre26 en los procedimientos relacionados con concesiones mineras sólo es necesario cumplir con el artículo 9 del Código de Minería, no con la Ley N° 8422 porque no es de aplicación. También hace referencia al testimonio de "Nombre10" (en realidad Nombre16), según el cual el imputado actuó apegado a Derecho, de conformidad con el artículo 9 del Código de Minería, que es ley especial y de obligado acatamiento, indicando que este testigo fue una de las personas que autorizaron la firma de la resolución que otorgó la concesión investigada. Por lo anterior, concluye el Tribunal de Juicio que «...en este caso el acusado actuó amparado a una norma legal que le facultaba y legitimaba su accionar [...] siendo entonces improcedente desde esta perspectiva y para los casos de que se tratare de personas de segundo o mayor grado de relación familiar» (porque el artículo 9 del Código de Minería prohíbe realizar esos actos sólo hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad). En el Considerando VI de la sentencia, dice el Tribunal que declara sin lugar la acción civil resarcitoria, que no hubo delito ni daño alguno (material o social) porque, bajo el régimen del artículo 9 del Código de Minería, no existía prohibición alguna para que el imputado y demandado civil firmara la resolución R-428-2006-MINAE, siendo que más bien su actuación se ajustó a la normativa vigente. Tales son, sucintamente, las razones dadas por el Tribunal para justificar su decisión. El examen integral de la sentencia le ha permitido a este Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, determinar que en la sentencia se han inobservado normas de forma y de fondo (penales y civiles), pues las dos razones que se dan para justificar la absolutoria del imputado (ausencia de tipicidad y de antijuridicidad) denotan una errónea interpretación del tipo penal y de otras normas que interesan al caso, defecto que a su vez determinó una defectuosa delimitación del hecho que constituye objeto del proceso pues, al asumir esa errónea premisa, el Tribunal de Juicio no se enfocó en determinar puntualmente si –sobre la base de las acusaciones penal y civil– en las empresas involucradas el imputado, su cónyuge o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, poseían participación accionaria, ya fuera directamente o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participaran o fueran apoderados o miembros de algún órgano social. Esto así por los siguientes motivos. En primer lugar, son erróneas las razones indicadas por el Tribunal de Juicio para decir que la conducta es atípica. En la teoría del delito se manejan diversas clasificaciones de los tipos penales, una de ellas atiende al número de acciones previstas en el tipo penal, criterio que permite distinguir entre delitos de un acto, delitos de pluralidad de actos y delitos alternativos. Los delitos de un acto son aquellos en los que el tipo penal describe una sola conducta, por ejemplo el delito de Homicidio (artículo 111 del Código Penal), en el cual la acción consiste en matar; y el delito de Hurto (artículo 208 del Código Penal), puesto que el tipo penal describe una sola acción: el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Los delitos de pluralidad de actos son aquellos en que el tipo penal describe una sucesión de varias acciones para que se complete el delito, como sucede en el delito de Robo con violencia sobre las personas (artículo 212 inciso 3° del Código Penal), porque no sólo requiere el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, sino que además requiere que haya mediado una acto de violencia en su ejecución. Los delitos alternativos son aquellos que prevén diversas modalidades alternativas –no cumulativas–, para la realización del delito (de modo que el tipo penal se perfecciona con la realización de cualquiera de las conductas), como sucede, por ejemplo, con el delito de Agresión con armas (artículo 140 del Código Penal) que prevé dos conductas: agredir a otro con cualquier arma u objeto contundente, aunque no causare herida; o amenazar a otro con arma de fuego (sobre esta clase de delitos véase: Nombre27: Derecho Penal, tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pág. 360; Nombre28: Derecho Penal Parte General, tomo I, Madrid, Editorial Civitas S. A., 1997, pág. 337; Nombre29: Derecho Penal Parte General, tomo I, San José, Editorial Jurídica Continental, 2008, pág. 382; Nombre30 y otros: Lecciones de Derecho Penal, tomo II, San José, Editorial Jurídica Continental, 2016, pág. 104). Este criterio es de interés, porque en la construcción del tipo penal previsto en el artículo 48 de la Ley N° 8422 se contempla una gran variedad de acciones alternativas para la realización del delito, de manera que cada una de ellas realiza por sí sola el delito, como se puede apreciar:
«Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.» «Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.» «Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.» (La letra en negrita es suplida).
Además de contemplar delitos alternativos, también es –como lo advierte la señora Procuradora– un delito especial propio, lo que significa que no puede ser cometido por cualquier persona (como los delitos comunes), sino que el sujeto activo sólo podrá ser aquella persona que reúna la cualidad que exige el tipo penal para el autor, que en este caso es ser funcionario público. Nótese que no sólo hay gran plularidad de acciones alternativas (sancionar, promulgar, autorizar, suscribir, votar), sino que además son varios los actos jurídicos a los que estas se refieren (leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos), y que tienen en común el otorgar en forma directa beneficios, pero dicho otorgamiento directo puede recaer –también alternativamente– tanto en personas físicas (el imputado o sus parientes descritos) como en personas jurídicas, en las condiciones descritas por el tipo penal. El primer error del Tribunal de Juicio fue asumir la premisa de que sólo es típica la acción de otorgar directamente beneficios a las personas físicas. Pero además incurrió en otro error al afirmar que existe una "justificante normativa" que ampara la conducta del imputado, que se deriva de una errónea interpretación del artículo 9 del Código de Minería, norma que dice así:
«Artículo 9º-Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá adquirir permisos o concesiones mineras, o tener parte en ellos, excepto:
Esta prohibición será extensiva a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y empleados indicados en los incisos anteriores, así como a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. Esta disposición estará vigente durante los tres años siguientes a la fecha de cese en el empleo respectivo, plazo durante el cual tampoco podrá iniciarse el trámite de solicitud de permiso o concesión. Esta prohibición no comprenderá los permisos ni las concesiones adquiridos por herencia o legado, ni los obtenidos con seis meses o más de anterioridad al nombramiento en el cargo.
El funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos correspondientes.
Respecto al debido proceso, la administración minera del Estado procederá a declarar la nulidad del respectivo permiso o concesión, cuando compruebe la participación de las personas arriba indicadas, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos.» (Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002).
Puede apreciarse que el artículo 9 de la Ley N° 6797 no excluye "por especialidad" –como supone erróneamente el Tribunal de Juicio–, la aplicación del artículo 48 de la Ley N° 8422, ni siquiera se trata de disposiciones legales que se excluyan entre sí (no hay un concurso aparente de normas), pues no son incompatibles. Esto así, porque el artículo 9 de la Ley N° 6797 es una norma de orden administrativa, dirigida en principio a las personas físicas o jurídicas que solicitan permisos o concesiones mineras (excluye a ciertas personas de la posibilidad de obtener esos permisos o concesiones, en el entendido de que serán nulos los permisos y concesiones que se les otorguen a estas, según lo dispone el inciso a del artículo 65 del mismo texto legal), nótese que el penúltimo párrafo complementa esta norma indicando que el funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones que se establezcan en la ley (como sería el artículo 48 de la Ley N° 8422, de manera que hay una remisión expresa en la ley para que este artículo 48 se aplique en materia de permisos o concesiones mineras). En cambio el artículo 48 de la Ley N° 8422 es una norma de orden penal –propiamente un tipo penal–, dirigida al funcionario público, para quien prevé la imposición de una sanción penal en caso de que realice alguna de las conductas ahí descritas, en el entendido de que esta ley se aplica a todos los funcionarios que presten sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública estatal, con la finalidad de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, según los artículos 1 y 2 de esta Ley N° 8422, de manera que también un Ministro de Gobierno está sujeto a las disposiciones de este cuerpo legal. La determinación de las leyes aplicables al caso, por otra parte, no está sujeta a que se acredite mediante prueba testimonial, porque las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; no quedan abrogadas ni derogadas sino por otra posterior; contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario; y, al menos en principio, nadie puede alegar ignorancia de la ley (cfr. artículos 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil). Como se dijo anteriormente, la adopción de esas dos premisas equivocadas determinó, no sólo una errónea aplicación de la ley sustantiva, sino además una defectuosa delimitación del hecho que constituye objeto del proceso, pues el Tribunal de Juicio no se enfocó en determinar puntualmente las cuestiones planteadas por los actores penales y civiles, particularmente si en las empresas involucradas el imputado, su cónyuge o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, poseían participación accionaria, ya fuera directamente o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participaran o fueran apoderados o miembros de algún órgano social. Pero además, tales premisas determinaron que fuera declarada sin lugar la acción civil resarcitoria interpuesta por la Procuraduría General de la República en contra del imputado Nombre01 y de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pues se dice que no hay delito ni se causó un daño material o social, en razón de que la conducta del demandado no solo es atípica, sino que además se ajusta a la normativa vigente. Por todo lo dicho, se aprecia que la fundamentación de la sentencia ha sido errónea y que con ello se ha causado un agravio al Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, por lo que resulta razonable atender a su pretensión de que la sentencia se anule totalmente y se ordene el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación, con todas las garantías propias del juicio oral, público, contradictorio y continuo. No sobra señalar al tribunal de reenvío que sólo por haber acogido el presente reclamo, por un defecto formal en la fundamentación que determinó la nulidad total de la sentencia, el Tribunal de Apelación no está prejuzgando sobre el fondo del asunto y que lo resuelto por este despacho no debe influir sobre su ánimo, sino que deberá apreciar en forma original e independiente la convicción que dimane de las pruebas,así como el vigor de las razones de las partes durante el contradictorio, para decidir con objetividad lo que corresponda conforme a Derecho, respecto a la determinación jurídica del hecho que constituye objeto del proceso y su eventual calificación jurídica.
POR TANTO:
Se declara n con lugar los recursos de apelación de sentencia que han sido interpuestos por el Ministerio Público y por la Procuraduría General de la República, se anula totalmente la sentencia impugnada y se ordena el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación. NOTIFÍQUESE.– Jorge Luis Arce Víquez Sandra Zúñiga Morales Edwin Salinas Durán Jueces y jueza de Apelación de Sentencia Penal Imputado: Nombre01.
Ofendido: LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
Delito: ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
Nombre31 3
Resolución: 2016-0606 Resolución: 2016-0606 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las doce horas con veinte minutos del veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto en la presente causa seguida contra Nombre01, nacido en San José el 19 de noviembre de 1947, hijo de Nombre02 y de Nombre03, cédula de identidad número CED01; por los delitos de ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Intervienen en la decisión los jueces Jorge Luis Arce Víquez, Sandra Eugenia Zúñiga Morales y Edwin Salinas Durán. Se apersonaron en esta sede la M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública; la licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público; y los licenciados Juan Diego Castro Fernández, Grazy Calvo López y Jorge Antonio Rodríguez Bonilla, apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima.
RESULTANDO:
I.- Que mediante sentencia número 514-2015 de las diez horas del día dieciséis de noviembre de dos mil quince, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: «POR TANTO: De conformidad con el artículo 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 9, 142, 180 a 184, 204, 267, 324 a 366 del Código Procesal Penal, Artículo 48 de la Le de Enriquecimiento Ilícito, Artículo 9 del Código de Minería, artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, Reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1971, por unanimidad se absuelve de toda pena y responsabilidad a Nombre01 de un delito de ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO y un delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO en perjuicio de LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Se declara sin lugar la acción civil resarcitoria presentada por la Procuraduría General de la República en contra de los demandados civiles Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima y Nombre01. Por existir razón plausible para litigar se exime del pago de las costas del proceso. Notifíquese mediante lectura. Mercedes Muñoz Campos - Hugo Porter Aguilar - Sergio Quesada Carranza - Jueces de Juicio» (sic).
II.- Que contra el anterior pronunciamiento interpusieron recursos de apelación de sentencia la M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública; la licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público.
III.- Que verificada la deliberación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó todas las cuestiones formuladas en el recurso de apelación.
IV.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.
Redacta el juez Arce Víquez; y
CONSIDERANDO:
I.- Recurso del Ministerio Público. Primer reclamo. La licenciada Natalia Rojas Méndez, fiscal del Ministerio Público, ha interpuesto recurso de apelación y acusa, como primer reclamo, "Fundamentación jurídica errónea con relación a un error de análisis y aplicación de la Ley sustantiva, del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y artículo 9 del Código de Minería". Alega que el Tribunal de Juicio llegó a la errónea conclusión de que el hecho acusado a Nombre01, referente a la aprobación del acto de concesión minera para la extracción de arena, piedra y grava en el margen del Río Aranjuez, otorgada a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, mediante resolución R-428-2006-MINAE del 10 de noviembre de 2006, es un hecho atípico y amparado a una justificante legal. El Tribunal inobservó los artículos 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004), que tipifica el delito de «Legislación o administración en provecho propio», y el artículo 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982), que regula las prohibiciones para solicitar permisos o concesiones mineras o tener parte en ellas, para las personas físicas o jurídicas parientes del Ministro de Ambiente y Energía. El Tribunal de Juicio consideró que la actuación del acusado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pero nunca directamente a sus familiares, quienes en algunos casos formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que se relacionan con dicha sociedad anónima. Realizó una interpretación errónea y arbitraria del artículo 48 de la Ley N° 8422 al considerar, equivocadamente, que al no comprobarse los beneficios directos a los parientes del acusado Nombre01 (quienes en algunos casos formaban parte de la Junta Directiva de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima), no se configura el delito de «Legislación o administración en provecho propio», ya que sólo hubo beneficios directos para la citada empresa. Se aprecia que el tipo penal prevé, como parte del elemento subjetivo, que la acción desplegada por el sujeto activo –en este caso, el funcionario público– otorgue, en forma directa, beneficios para sí mismo, para sus parientes hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, o para las empresas en las que el funcionario o sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria. Es decir, los beneficios tienen que ser directos, pero en dos supuestos: a) el primero, es que el acto suscrito otorgue beneficios directos para el funcionario público o sus parientes hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad; b) el segundo supuesto es que otorgue beneficios directos para las empresas en las que el funcionario o sus parientes tengan participación accionaria y contempla sub supuestos y requisitos, a saber, que la participación accionaria sea directa o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen, o sean apoderados o miembros de algún órgano social. En el presente caso, con la prueba documental, consistente en las certificaciones, estudios registrales de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., de Agrícola El Palmar, Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A., Azucarera El Palmar S. A., la resolución R-428-2006-MINAE del 10 de noviembre de 2006, donde se otorga la concesión de extracción de arena, piedra y grava por el acusado Nombre01, son pruebas contundentes en demostrar que ese acto concesionario suscrito por Nombre01, sí otorgó beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, los cuales fueron la construcción o mejoramiento de caminos internos dentro de la propiedad de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y de Agrícola El Palmar, que vendieron material a varias empresas privadas y lo regalaron a las comunidades circunvecinas, como lo tuvo por demostrado y fundamentó el Tribunal de Juicio, sumado a que el hecho de haber suscrito el acusado la resolución R-428-2006-MINAE, mediante la cual otorgó la concesión minera, trae implícito el favorecimiento económico para la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, como lo estipula el segundo supuesto del artículo 48 de la Ley N° 8422, que los Jueces de Juicio omitieron interpretar y aplicar correctamente al caso en concreto. El Tribunal de Juicio obvió infundadamente analizar la basta prueba documental mencionada, que comprueba que la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. tiene como Vicepresidente a Nombre04, quien es tío paterno, por tercer grado de consanguinidad, del acusado Nombre01, empresa que tiene como única socia a la empresa Azucarera El Palmar S. A., cuyo Presidente es Nombre04 y cuyo capital social lo conforman las siguientes empresas: Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Compañía Comercial Majorca S. A. (esta última no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil). Inversiones Anhanguera S. A. tiene como Presidente, por todo el plazo social, a Nombre05, quien es el tío paterno, en tercer grado de consanguinidad, del acusado; Inversiones Jorhil S. A. tiene como Presidenta a Nombre06, quien es esposa de Nombre04; Moravil S. A. tiene como Presidente a Nombre01, hermano del acusado, quien tiene el segundo grado de consanguinidad, y como Secretaria a Nombre07, esposa del imputado Nombre01, quien tiene parentesco en primer grado por afinidad. Se observa entonces que las anteriores empresas están conformadas en sus Juntas Directivas por familiares del acusado Nombre01 y que a la vez forman parte del capital social de Azucarera El Palmar S. Nombre08., que es la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., empresas todas que están conformadas por parientes del acusado, cuya participación accionaria es por medio de otras personas jurídicas, son apoderados y miembros del órgano social, aspectos que encajan en el elemento objetivo del tipo penal acusado. El propio Tribunal de Juicio reconoce que sí quedaron demostrados los beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, al patrimonio de la sociedad, pero que no hubo beneficios a los socios de la empresa y que por eso la conducta deviene en atípica e indemostrable, argumento motivado en la errónea interpretación del elemento objetivo del tipo penal acusado, ya que el delito de «Legislación o administración en provecho propio», también tipifica otorgar beneficios directos para las empresas de los parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad del funcionario, que posean participación accionaria, ya sea directamente o por medio de otros personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social, como sucedió en el presente caso. La empresa beneficiada con el otorgamiento de la concesión minera no metálica lo fue Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., cuyo Vicepresidente es Nombre04, quien es miembro del órgano social de esa sociedad, y el capital social está conformado por Azucarera El Palmar S. Nombre08. del que posee participación accionaria, siendo también parte de la Junta Directiva de Azucarera el Palmar, cuyo capital social a la vez está conformado por Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Compañía Comercial Majorca S. A., que están conformadas por familiares del acusado en su Junta Directiva, como se explicó antes, aspectos todos que no interpretó ni analizó adecuadamente el Tribunal de Juicio y que forman parte del elemento objetivo del tipo penal de «Legislación o administración en provecho propio». Por otra parte el Tribunal de Juicio realiza una interpretación y aplicación errónea del artículo 9 del Código de Minería, al fundamentar que de acuerdo a las declaraciones de Nombre09 y Nombre10, no se aplica el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sino las limitaciones establecidas en el artículo 9 del Código de Minería, las cuales establecen, entre otras, que el Ministerio de Ambiente y Energía no puede tener parte o adquirir permisos o concesiones mineras, y la prohibición será extensiva a los parientes en primer grado de consanguinidad o afinidad, del funcionario, así como a las personas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. La anterior normativa regula las prohibiciones del procedimiento concesionario minero solicitado por el Ministro, las personas jurídicas o personas físicas, familiares del señor Ministro, sin embargo, con la promulgación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, del 6 de octubre de 2004 –que es ley posterior– viene a prevenir, detectar, sancionar la corrupción en la función pública, que los funcionarios realicen sus actuaciones de acuerdo al deber de probidad, siendo esta ley de conocimiento y acatamiento obligatorio de todos los servidores públicos, quienes son simples depositarios de la autoridad y están obligados a cumplir lo que la ley dispone, sin poder arrogarse facultades que la ley no les concede (artículo 11 de la Constitución Política). De acuerdo al principio de temporalidad normativa de los artículos 11 y 12 del Código Penal, la ley posterior vigente debe aplicarse a la comisión de un hecho punible, en este caso los señores jueces no interpretaron y aplicaron correctamente al caso en concreto la Ley N° 8422 como ley especial, que viene a regular el Código de Minería, porque el acto ilícito realizado por el acusado no solo lesiona el bien jurídico tutelado, que es el principio de probidad en la función pública, el cual está contemplado en dicha normativa legal, sino que también el acto ilícito tipificado en el artículo 9 del Código de Minería, ya que el acusado, de acuerdo al artículo 48 de la Ley N° 8422, debió excusarse de otorgar el acto concesionario mediante resolución R-428-2006-MINAE a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., por estar conformada en su junta directiva por parientes y familiares, asi como las empresas socias de Mecanizada Chapernal. En razón de lo anterior, es errónea la fundamentación del Tribunal de Juicio al concluir que la conducta del imputado es atípica y amparada a una justificante legal, ya que el Ministerio Público considera que dicha acción es típica y antijurídica, porque si así quedó demostrado en el juicio, que la conducta del imputado benefició directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal y a sus familiares que poseen participación accionaria por medio de la empresa Azucarera El Palmar S. A. y forman parte de la Junta Directiva de esa empresa y de las empresas Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil y Moravil S. A., de haber analizado correctamente el tribunal de Juicio esos elementos objetivos con la totalidad de la prueba testimonial y documental recibida, el resultado del juicio hubiese sido diferente. Se ha causado un perjuicio ilegítimo al Ministerio Público en el ejercicio de sus pretensiones, puesto que se absuelve por atipicidad de la conducta al imputado, cuando el Ministerio Público considera que más bien es típica y antijurídica, por lo que solicita que se anule el fallo impugnado y se ordene un juicio de reenvío para determinar nuevamente el juicio de reproche en cuanto a la participación de Nombre01. Segundo reclamo. Como segundo reproche acusa la inobservancia de los artículos 142, 184, 363 inciso b, 439 y 459 del Código Procesal Penal, por "Falta de valoración de la prueba, fundamentación y fundamentación contradictoria", alegando inconformidad con la valoración de la prueba, en razón de haberse omitido el análisis de los indicios que, de haber sido analizados, permitirían demostrar que el imputado cometió dolosamente el delito acusado. Indica que el Tribunal de Juicio realizó una fundamentación sesgada de la prueba recibida en el juicio y omitió analizarla en conjunto, lo que hubiera permitido acreditar la conducta dolosa del acusado Nombre01. Así, omitió valorar el testimonio de Nombre11, quien fungió como abogada dentro del expediente administrativo referente a los procedimientos concesionarios de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal y Agrícola El Palmar. Su declaración fue contundente para demostrar que ella certificó que la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal es Agrícola El Palmar, con base en lo observado en el libro de Registro de Accionistas, más la prueba documental visible a folio 234 del legajo de prueba 10, donde consta la protocolización del Acta de Asamblea Extraordinaria de Asociados, del mes de setiembre de 2006, donde se demuestra que los accionistas de Azucarera El Palmar son Nombre12, representante de la Compañía Comercial Majorca, Nombre01, representante de Moravil S. Nombre13, de Inversiones Anhanguera, Nombre14, de Inversiones Jorhil, prueba que es conteste para demostrar que los familiares del acusado sí poseen participación accionaria y son representantes legales de las empresas socias de Agriculatura Mecabizada Chapernal S. A. El Tribunal de Juicio se equivocó porque el señor ministro Nombre01 siempre ha tenido pleno conocimiento de quienes integraban la Junta Directiva de la Empresa Agricultura Mecanizada Chapernal, cuya única social es Azucarera El Palmar S. A., de los representantes legales de estas sociedades, de que el capital social de Azucarera El Palmar S. A. lo conformaba Moravil, Inversiones Anhanguera, Inversiones Jorhil y de que quienes integraban la Junta Directiva lo eran familiares del acusado, conocimiento que se comprueba también con el testimonio del abogado Nombre15, quien confeccionó la protocolización del acta general extraordinaria de accionistas de Azucarera El Palmar S. A., número 4-32 de fecha 21 de abril de 2006, donde se indica que el acusado renuncia al puesto del Comité de Vigilancia; la protocolización del acta general extraordinaria de accionistas de Agrícola El Palmar S. A., número 5-32 del 28 de abril de 2006, donde se indica que el acusado renuncia al puesto del Comité de Vigilancia, acto que se realiza antes de asumir el acusado el cargo de Ministro de Ambiente y Energía en mayo del año 2006. Con las anteriores pruebas documentales, que no fueron analizadas por el Tribunal de Juicio, se evidencia que el acusado siempre tuvo conocimiento de la integración y participación, tanto accionaria como en órganos sociales, de sus familiares en la empresa Azucarera El Palmar, que es la única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., de la integración de Agrícola El Palmar S. A. y que las sociedades Inversiones Anhanguera S. A. e Inversiones Jorhil S. A., son las únicas socias de ambas sociedades, por lo tanto al suscribir Nombre01 la resolución R-428-2006 MINAE, mediante la cual otorgó la concesión minera a favor de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., estampando su rúbrica, lo hizo con pleno conocimiento y voluntad de que estaba autorizando dicho acto concesionario para favorecer a las empresas de sus familiares y parientes. El Tribunal de Juicio realizó una fundamentación sesgada, omisa e incompleta, violentando el artículo 142 del Código Procesal Penal, al no realizar una fundamentación clara, precisa, probatoria y jurídica, se limita a indicar solamente que la prueba documental es abundante, a enunciarla sin señalar detalladamente cuál es el valor probatorio que le otorga a cada prueba documental incorporada en juicio, no realiza un análisis detallado de las certificaciones e historial registral de las sociedades aportadas, para acreditar que la Junta Directiva de las empresas Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., Azucarera El Palmar S. A., Inversiones Anhanguera S. A., Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A., estaban conformadas por familiares y parientes del acusado y en calidad de socios también. No analiza las certificaciones emitidas por el testigo Nombre15, referentes a la renuncia del acusado al puesto de vigilancia de las empresas Agrícola El Palmar S. A. y Azucarera El Palmar S. A. Da credibilidad, sin fundamento o con fundamento erróneo, al testimonios de Nombre09 al indicar el Tribunal que fue clara en declarar que en el procedimiento concesionario se aplica el Código de Minería, sin fundamentar jurídicamente esa credibilidad que le da a su testimonio, y con respecto a Nombre16, quien fue claro en indicar que ingresó al Departamento Legal del MINAE cuando la resolución R-428-2006-MINAE ya había sido autorizada por el imputado Nombre01, se limita a realizar un informe de las actuaciones desplegadas por Nombre01, informe que reconoce en juicio pero del que indica no recordar su contenido, lo cual no es creíble, ya que el otorgamiento de esta concesión a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. fue de conocimiento público y periodístico. El Tribunal indica que este testigo autoriza la firma de la resolución que al final otorga la concesión, cuando eso no fue lo declarado por aquel. Estos testigos declararon en forma omisa y evasiva ante el interrogatorio efectuado por el Ministerio Público, sobre aspectos medulares del conocimiento y participación del acusado Nombre01, testigos complacientes que únicamente se limitaron a defender la actuación ilícita del acusado. En cuanto a la fundamentación contradictoria, el Tribunal de Juicio mencionó que no se pudo corroborar que los beneficios fueran directos a los familiares del acusado, que sólo se benefició el patrimonio de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., que hubo ingresos a las arcas de la sociedad a consecuencia de las ventas a terceras personas, que se vio acrecentado el patrimonio de la sociedad, pero no de los socios, por otra parte indica que la actuación del acusado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa pero no a sus familiares, quienes formaron parte de las Juntas Directivas de las empresas Azucarera El Palmar S. A., Inversiones Anhanguera, Inversiones Jorhil S. A., Moravil S. A. y Agrícola El Palmar S. A. Los señores jueces entran en una fundamentación contradictoria con respecto al delito acusado y al elenco probatorio, ya que mencionan que hubo beneficios directos a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., como lo contempla parte del elemento objetivo del tipo penal, como explicó en el primer motivo de apelación anteriormente expuesto, el Tribunal reconoce que hubo beneficios y por lo tanto la conducta acusada sí fue demostrable en juicio para la Fiscalía. La fundamentación omisa, incompleta y contradictoria del Tribunal de Juicio, le causa un perjuicio ilegítimo al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, por lo que solicita que se anule el fallo impugnado y se ordene un juicio de reenvío, para determinar de nuevo el juicio de reproche en contra del acusado.
II.- Recurso de la Procuraduría General de la República. Primer reclamo. La M.Sc. Paola Madriz Pérez, Procuradora de la Ética Pública, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia y acusa, como primer reclamo, "Errónea aplicación de la ley sustantiva". Alega que el Tribunal de Juicio absolvió al encartado Nombre01 al considera que la conducta que se le atribuye es atípica y que además existe una justificante normativa que ampara la acción del imputado. El Tribunal de Juicio consideró que no fue posible acreditar en juicio la configuración de todos los elementos del tipo penal de «Legislación o administración en provecho propio» contemplado en el artículo 48 de la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), el cual exige que los beneficios a los que se refiere la norma debe ser directos, de manera que –según la errónea interpretación de los jueces– aunque la actuación del imputado Nombre01 pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., no benefició directamente a los familiares suyos que formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que se integran con aquella. Consentir la inexacta interpretación del Tribunal de Juicio sería negarse a atender la literalidad de la norma y por ende constreñir la intención del legislador. El bien jurídico tutelado en este tipo penal está constituido por los Deberes de la Función Pública y la acción típica recae en la transparencia, legalidad e imparcialidad, se trata del irrespeto de estos principios por parte del funcionario público que, en razón de su cargo, autorice o suscriba un acto administrativo con el fin de que genere a sus familiares un beneficio directo. Desde el punto de vista del autor es un delito especial propio, en el tanto se le exige la condición de funcionario público que tiene una competencia especial. La conducta típica se puede configurar de dos formas: la primera de ellas, otorgar mediante un acto administrativo u autorización, un beneficio de manera directa a sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad (que no ocurre en el presente caso); y la segunda posibilidad contemplada por el legislador, es que tal beneficio directo que pretende otorgar el funcionario público lo haga llegar a sus familiares utilizando como medio la figura de las personas jurídicas, tal como ocurrió en este asunto. De la lectura del tipo penal se extrae que también se castiga al funcionario público que sancione, autorice, suscriba las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge o sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria. Esta participación puede ser de manera directa con la sociedad a la que se le otorgó el beneficio o bien por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social estos parientes vinculados con la empresa beneficiada. Aplicando la norma represiva al caso concreto se tiene que el imputado Nombre01, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, suscribe la resolución R-428-2006-MINAE, acto administrativo (sobre la naturaleza jurídica de la concesión véanse los votos 6240-93 y 1027-90 de la Sala Constitucional), que otorga un beneficio, cual es la concesión de causa de dominio público a sus familiares, por medio de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., que es propiedad de otra sociedad (Azucarera El Palmar S. A.) y que esta a su vez es propiedad de otras sociedades en las que los familiares del imputado forman parte de órganos sociales. Según certificación que consta en el expediente, realizada con vista en el libro de accionistas de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. (sociedad en la que Nombre04, tío paterno del encartado, es Vicepresidente), la totalidad del capital social, representado por novecientas acciones de mil colones cada una, le pertenecen a la sociedad Azucarera El Palmar S. A. El Secretario de Azucarera El Palmar S. A., para la fecha de los hechos, también era Nombre04, quien además ocupaba el cargo de Subgerente. Por su parte el capital social de Azucarera El Palmar pertenece a las siguientes sociedades: Compañía Comercial Majorca S. A., representada por Nombre12 (hermano del Presidente de Chapernal S. A.); Moravil S. A., representada por Nombre01, hermano del imputado (segundo grado por consanguinidad) y en la que Nombre07, quien es la esposa del imputado, ocupa el cargo de Secretaria; Inversiones Anhaguera S. A., representada por Nombre17 (primo hermano del imputado); e Inversiones Jorhil S. A., representada por Nombre14 (primo hermano del encartado). Además de otros familiares que forman parte de los órganos sociales de estas sociedades, según se consigna en el Informe de la Oficina de Planes y Operaciones del Organismo de Investigación Judicial N° 492-OPO-UAC-2012 y sus ampliaciones, realizados y expuestos por la analista Karina Chaves Orocú. No hay duda de que el encartado Nombre01 generó un beneficio a sus familiares por medio de la concesión otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., al poseer estos participación accionaria por intermedio de otras personas jurídicas en las que son apoderados o miembros de algún órgano social, pues las tres sociedades referidas Moravil S. A., Anhanguera S. A. y Jorhil S. A., son dueñas, junto con la compañía Majorca S. A. de la Sociedad Azucarera El Palmar S. A., única socia de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Otro elemento del tipo que quedó acreditado en el debate, pero que no fue tomado en cuenta por parte del Tribunal, fue el dolo, el pleno conocimiento, por parte de Nombre01, de que con la concesión otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. se beneficiaban sus familiares, utilizando como medio la cadena de sociedades indicadas. Consta entre folios 54 a 56 del legajo de investigación, la protocolización del Acta de Asamblea de la Sociedad Azucarera El Palmar S. A., formalizada por el notario Nombre15, en la que en fecha 4 de abril del 2006, el imputado Nombre01 renuncia al cargo que ostentaba en el Comité de Vigilancia de esa sociedad, única accionista de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. El imputado renuncia a su puesto de vigilancia en el Comité de Vigilancia en Azucarera El Palmar S. A., tan solo un poco más de seis meses antes de otorgarle la concesión para extraer material de cauce de dominio público a Agricultura Mecanizada Chapernal, sociedad cuyo capital social es propiedad de Azucarera El Palmar S. A. y en la que su tío paterno formaba parte del órgano social. Asimismo el acusado Nombre01 fue presidente de la Sociedad Moravil S. A. hasta abril del 2006, fecha en la renuncia para asumir en mayo de ese mismo año el cargo de Ministro de Ambiente y Energía. Nombre18. es accionista de la Azucarera El Palmar S. A., que es la única accionista de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. En esa tesitura se desprende el pleno conocimiento por parte del acusado del vínculo existente entre la sociedad a la cual le otorgó la concesión y su accionista Azucarera el Palmar S. A. y entre esta última y Moravil S. A. Otro elemento circunstancial a considerar es el hecho de que las sociedades Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y Azucarera El Palmar S. A. comparten el mismo domicilio social y que el domicilio social de Inversiones Anahanguera se establece en las oficinas de Azucarera El Palmar S. A. Por otra parte, reprocha la recurrente, el Tribunal de Juicio también fundamentó la absolutoria en que existe una justificante normativa que ampara su acción de otorgar la concesión a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. y para apoyar esta tesis se basa en dos testigos de la defensa, a quienes no se debió dar credibilidad. Las normas a las que hace referencia la sentencia son el artículo 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982, reformado por el artículo 1 de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002) y el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004). Ambos artículos regulan el deber de objetividad e imparcialidad que debe privar en la función pública y el primero de ellos señala claramente la prohibición para obtener una concesión minera a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean los funcionarios o sus parientes, en tanto que la otra norma amplía los alcances del deber de abstención al establecer su aplicación para aquellos asuntos de interés de las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social. Ambas normas son leyes de igual jerarquía, regulan el mismo objeto y materia, cual es el principio de objetividad y de transparencia que debe privar en el ejercicio de la función pública, resultando incompatible el Código de Minería con respecto a la Ley N° 8422, en tanto que para el primero la prohibición para otorgar un acto administrativo como lo es la concesión, opera únicamente en parientes hasta el primer grado de afinidad o consanguinidad, mientras que la segunda norma, bajo el mismo supuesto, contempla la prohibición hasta el tercer grado por afinidad o consanguinidad. Ante tal circunstancia le corresponde al Tribunal de Juicio aplicar el principio de que la norma posterior derogó tácitamente a la norma anterior (artículos 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil): la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública deroga el artículo 9 del Código de Minería, en el tanto establece el régimen de prohibición para otorgar, por parte de un funcionario público, una concesión a sus parientes, hasta incluso el tercer grado de consanguinidad o afinidad o en las empresas en que estos participen en su capital social o en órgano social. Por lo dicho solicita declarar con lugar este reclamo, ya sea resolviendo el fondo y declarando la responsabilidad del imputado por el delito de «Legislación o administración en provecho propio» o declarando la nulidad del fallo impugnado. Segundo reclamo. En segundo lugar acusa "Errónea aplicación e interpretación de la ley", alegando que el deber de probidad implica que el funcionario actúe con imparcialidad y objetividad, de conformidad con los artículos 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 1 de su respectivo Reglamento; las "Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general" (Directriz D-2-2004-CO del 22 de noviembre del 2004); 230 de la Ley General de la Administración Pública; 25 y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 49 y 50 del Código Procesal Civil; 1 inciso 11.f del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito; y el Decreto Ejecutivo N° 33146 de 24 de mayo de 2006, denominado "Principios Éticos del Funcionario Público"; normas que imponen un deber de abstención al funcionario respecto a aquellos asuntos que le interesan de manera directa a él o a un familiar suyo, donde existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, porque puede comprometer su criterio u ocasionar dudas razonables sobre su imparcialidad. Conforme a la normativa señalada, dados los vínculos existentes entre el imputado Nombre01 y la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., el imputado tenía el deber de abstenerse de conocer de la solicitud de concesión de explotación de cause de dominio público del Río Aranjuez, formulada por dicha sociedad anónima y, por tanto, se debió abstener de dictar la resolución R-428-2006-MINAE. Pero en vez de abstenerse, dictó esa resolución, por lo que resulta acreedor de las consecuencias penales previstas en el artículo 48 de la Ley N° 8422. Tercer reclamo. En tercer lugar acusa "Errónea determinación de los hechos y fundamentación contradictoria". Alega que el Tribunal de Juicio otorga gran relevancia a la declaración del testigo Nombre16, a quien por error también consigna como "Nombre10", sin embargo –sostiene la recurrente– el soporte otorgado resulta contradictorio con respecto a lo manifestado por el mismo testigo. El Tribunal de Juicio, de manera contradictoria, le endilga participación al testigo en la autorización de la firma de la resolución R-428-2006-MINAE, cuando él mismo dice que no era funcionario del MINAE para la fecha en que el acusado firmó esa resolución, sino un año después de haber sido otorgada la concesión, contribuyendo a realizar un documento a solicitud de su nuevo jerarca en virtud de un escándalo periodístico. También es contradictoria la sentencia en lo concerniente a quien fue el beneficiario del material extraído con la concesión del cauce de dominio público del Río Aranjuez otorgada a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Siendo contradictoria la fundamentación de la sentencia absolutoria, solicita declarar con lugar el presente motivo y que se resuelva el fondo conforme a Derecho. Cuarto reclamo. En cuarto lugar se acusa la infracción del artículo 142 del Código Procesal Penal, por "Falta de fundamentación y valoración de la prueba", porque se omitió el análisis de prueba documental indispensable para la demostración de culpabilidad del imputado, tales como el Acta de renuncia al Comité de Vigilancia de Azucarera El Palmar S. A.; el acta de renuncia del Comité de Vigilancia Agrícola El Palmar S. A.; la renuncia por parte del encartado a su puesto de Presidente de la Sociedad Moravil S. A. y el nombramiento en su lugar de su hermano y esposa como Presidente y Secretaria, respectivamente, en el órgano social de dicha sociedad. Todas esas renuncias se llevaron a cabo poco tiempo antes de entrar a ocupar el cargo como Ministro, donde seis meses después otorga una concesión a una sociedad vinculada con otras sociedades familiares. Tampoco se analizaron las certificaciones de Registro Público donde se consigna la coincidencia del domicilio social de las diferentes sociedades involucradas; de las certificaciones de nacimiento y estado civil donde se consignan el parentesco y los grados de consanguinidad y afinidad de los diferentes representantes de las sociedades involucradas y de las personas que forman parte de órganos de dichas personas jurídicas con respecto al encartado. Solicita que se declare con lugar este reclamo, revocando la absolutoria al imputado, quien de manera grosera y evidente violentó el deber de probidad que estaba obligado a cumplir e incurrió en el delito de «Legislación o administración en provecho propio». Quinto reclamo. Por último, de acusa "Falta de fundamentación y falta de aplicación de la ley con respecto al reclamo civil". Alega que si bien es cierto se aplica el principio de accesoriedad de la acción civil con respecto al proceso penal, conforme al artículo 40 del Código Procesal Penal, ello no exime al Tribunal de su deber de fundamentar debidamente su decisión sobre este extremo. En este caso el Tribunal de Juicio declaró sin lugar la acción civil resarcitoria incoada por la Procuraduría General de la República contra el imputado Nombre01 y, de manera solidaria, contra la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. Nombre08., por considerar que no existió daño, aduciendo que: «Tampoco existió algún daño que debiera ser resarcido por los demandados civiles, toda vez que por el material sustraído del cauce del Río Aranjuez la empresa pagó un canon, monto que correspondía al derecho que le había sido otorgado en la resolución R-428-2006-MINAE, por lo que el material sustraído del cauce no es correlativo al daño material reclamado, ya que por ese derecho la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. realizó los pagos que le correspondían tanto al Ministerio de Hacienda como a la Municipalidad de Puntarenas. En igual sentido, tampoco existió un daño social en la actuación del Demandado Civil, al estar su actuación ajustada a la normativa vigente...». Sostiene la recurrente que el Tribunal de Juicio se equivoca al indicar que la actuación del demandado civil Nombre01 estuvo ajustada a Derecho y que por ello no generó un daño, por el contrario, como se indicó en los motivos primero y segundo de este recurso, las acciones cometidas por el encartado Nombre01 son constitutivas del delito de «Legislación o administración en provecho propio» y con ello generó un daño material o directo, además de un daño social, cuyo resarcimiento debió ordenar el Tribunal de Juicio. La actuación del imputado no solo infringió la norma penal establecida en el artículo 48 de la Ley N° 8422, sino que además violentó principios fundamentales como el de objetividad, transparencia e imparcialidad, deberes que deben aplicar los funcionarios públicos en todas sus actuaciones y decisiones, debiendo evitar cualquier interferencia o colisión de sus intereses personales con el interés público que está llamado a salvaguardar y por ende su correlativo deber de abstención, conforme a la normativa vigente para la fecha, tales como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento; el Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005; los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; 25 y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 49 y 50 del Código Procesal Civil; las "Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, así como el Decreto Ejecutivo N° 33146 de 24 de mayo de 2006, denominado "Principios Éticos del Funcionario Público". Aún cuando el Tribunal de Juicio consideró que la actuación del imputado y demandado civil era atípica, se encontraba éste en la obligación de valorar y fundamentar su decisión de no reconocer un daño a la sociedad, en el tanto resultó evidente la transgresión por parte de Nombre01 al deber de probidad en el ejercicio de la función pública y los efectos negativos (daño social) que acciones como estas generan en la sociedad costarricense, tales como el socavar la legitimidad de las instituciones públicas, generar vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social y demás consecuencias que así han sido reconocidas en los preámbulos de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Ley N° 7670), y de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley N° 8557). Tampoco es de recibo el argumento de exonerar a la demandada civil solidaria, Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., porque esta pagó los impuestos municipales correspondientes y el canon al hace alusión el artículo 55 del Código de Minería, pues este canon no es otra cosa que el derecho de superficie contemplado para poder explotar la concesión otorgada, dejando de lado el hecho generador de quien le otorgó y del por qué esa sociedad estaba gozando la concesión. El Tribunal de Juicio debió valorar el vínculo del imputado y demandado civil con la empresa también demandada, acorde al artículo 106 del Código Penal, que regula la solidaridad de los partícipes de un hecho punible, en cuanto a la reparación civil, por lo que la Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., también es civilmente responsable, pues resultó acreedora de las ventajas de la concesión (la extracción del material, independientemente del destino dado), pues fue otorgada con quebranto a la ley, obteniendo del ilícito acusado grandes beneficios económicos, que deben ser declarados y resarcidos, pero que no fueron considerados por el Tribunal de Juicio. Siendo que no se fundamentó debidamente en la sentencia por qué se declara sin lugar el reclamo civil y no se reconoce la responsabilidad del encartado, producto de la violación al deber de probidad cometido, que implicó lesionar los deberes de la función pública, se ha causado un agravio a la sociedad y a los intereses difusos y colectivos, además del daño material generado con la acción colectiva, por lo que solicita que se declare con lugar este motivo y se resuelva el asunto por parte del Tribunal de Apelación de Sentencia conforme a la Ley aplicable, declarando la responsabilidad civil de los encartados Nombre01 y de manera solidaria, con respecto al daño material a Agricultura Mecanizada Chapernal S. A.
III.- Posición de los apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima. Los licenciados Juan Diego Castro Fernández, Grazy Calvo López y Jorge Antonio Rodríguez Bonilla, apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima, contestaron por escrito al emplazamiento sobre los recursos de apelación interpuestos y, en cuanto al recurso de apelación planteado por la Procuraduría General de la República, se pronuncian en el sentido de que se debe declarar sin lugar el recurso. Alegan que en este asunto no existe delito que perseguir, sino que además la sociedad demandada civilmente no participó en los hechos que se indilgan al imputado; adicionalmente no existe daño alguno que deba indemnizarse. De la lectura del análisis que realizó el Tribunal Penal al rechazar el reclamo civil planteado, es palpable que existe una adecuada fundamentación, apegada a las reglas de la sana crítica racional, a los hechos y al derecho. El Tribunal valoró de forma adecuada la prueba y consideró que todo el trámite de la concesión se tramitó de acuerdo con lo establecido en la ley, que Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. siguió, como cualquier otra persona jurídica, el procedimiento establecido en el Código de Minería y su reglamento. La cronología de los hechos es la siguiente: 1) Consta ante el registro minero, que el 6 de setiembre del 2001, el señor Nombre19, presentó el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, firmado por don Nombre20, como Presidente de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. .A. Esta solicitud originó el expediente No. 31T-2001. 2) El 12 de noviembre de 2004, por escrito presentado ante la Dirección de Geología y Minas, don Nombre20 solicitó en nombre de su representada el otorgamiento de una concesión para extracción de materiales (arena, piedra y grava) en el cauce de dominio público del río Aranjuez. 3) La documentación técnica correspondiente fue aprobada mediante los memorándum DGM-CPLC-108-2005 y DGM-CPLC-06-2006 suscritos por la Geóloga Nombre21. Para esta fecha, don Nombre01 no había sido nombrado ministro. 4) El 4 de febrero de 2005 ante la notaria Yasmín Herrera Mahoma, don Nombre20 rindió declaración jurada en la cual indicó que ni él, ni los accionistas de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal, están cubiertos por las prohibiciones que establece el artículo 9 del Código de Minería. 5) La Secretaría Técnica Ambiental le otorgó viabilidad al proyecto minero mediante resolución R-544-2005-SETENA del 28 de marzo de 2005. 6) La dirección de Geología y Minas aprobó el proyecto minero mediante memorándum DGM-CPLC-108-2005 del 18 de julio de 2005. 7) El departamento de aguas del MINAET, mediante oficio IMN-DA-589-2006 del año 2006, manifestó su anuencia para que se otorgara !a concesión solicitada. Por oficio IMN-DA-805-2006 del 3 de marzo de 2006, el Departamento de Aguas comunicó lo anterior al Registro Minero de la Dirección de Geología y Minas. 8) Posteriormente, se publicaron los edictos en el Diario Oficial La Gaceta, en los cuales se informó a terceros de la solicitud de otorgamiento de concesión minera, así como se estableció plazo para oír posiciones al respecto. Así, el entonces Alcalde Municipal de Puntarenas, don Nombre22, presentó una oposición, la cual fue declarada sin lugar mediante resolución R-800-2006 y adquirió firmeza el 21 de junio de 2006, por no haber sido recurrida. 9) El 2 de octubre de 2006, se presentó certificación notarial, de fecha 28 de setiembre de 2006, en la que la Lic. María Chávez Araya certificó que el capital social de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., era de 900,000.00 colones, representado por 900 acciones de 1,000 colones cada una. Que don Nombre20 es Presidente y Apoderado Generalísimo con representación judicial y extrajudicial de la sociedad indicada y que el único accionista es Azucarera el Palmar S. A. 10) Mediante el memorándum DGM-RNM-632-2006 del 26 de octubre de 2006, la Dirección de Geología y Minas recomendó al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, otorgar concesión minera, por haberse cumplido con todos los requisitos de ley. 11) Mediante el oficio DAJ- 1643 del 15 de noviembre de 2006, el Departamento Legal remitió al despacho ministerial la resolución R-428-2006-MINAE para firma de los señores Ministro y Presidente de la República. 12) El 1 de diciembre del 2006, la Dirección de Leyes y Decretos selló la resolución R-428-2006-MINAE dando su visto bueno para la respectiva firma del señor Presidente de la República. 13) A las 11:00 del 15 de diciembre de 2006, el Departamento Legal del MINAET notificó a la sociedad solicitante la resolución R-428-2006-MINAE que contiene el otorgamiento de la concesión minera. 14) En el Diario Oficial la Gaceta N° 248 del miércoles 27 de diciembre del 2006, se publicó la resolución R-428-2006-MINAE. De la revisión de los trámites expuestos, se deriva de forma incuestionable la legalidad de la actuación de la demandada civil Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., quien siguió uno a uno los requerimientos de ley. La sociedad demandada no gozó en ninguno de los trámites de favor alguno, por parte de los funcionarios que dirigieron el procedimiento. Es claro que la sentencia impugnada es justa y apegada a derecho y se concluye entonces: 1) Que los representantes de la sociedad en mención presentaron en tiempo y forma cada uno de los documentos necesarios según el procedimiento. 2) Que la gestión inicial se presentó desde el 2001, momento en lo cual se evidencia la buena fe de los personeros de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal. 3) No se observan en la tramitación del procedimiento, correcciones o defectos que fueran señalados por parte de las oficinas administrativas, tanto de SETENA como de la Dirección de Geología y Minas, lo que una vez más demuestra que los documentos presentados ante estas instituciones buscaban el otorgamiento legítimo del derecho, sin pretender en ningún momento burlar la ley. 4) La Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal no requería ningún favorecimiento ilegítimo, pues contaba con todos los requisitos legales que la hacía merecer el otorgamiento de la concesión que le fue adjudicada mediante resolución R-428-2006-MINAE. 5) El Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones, es una institución de la cual dependen diversas entidades públicas, encargadas cada una de tareas atinentes a las funciones del Ministerio. Es claro que las decisiones no obedecen a criterios de órganos unipersonales, por el contrario, en todas las decisiones concurren muchos departamentos y personas que permiten el control recíproco, en este caso no puede obviarse el procedimiento por el que pasó la autorización, para concederle relevancia a una firma, que sólo vino a confirmar la legalidad del procedimiento. No existe falta de aplicación de la ley. La responsabilidad no puede acreditarse de manera automática –sin excepción–, se requiere siempre la verificación de requisitos mínimos. Conforme al artículo 106 del Código Penal hay dos presupuestos indispensables: 1) Que efectivamente se haya configurado la tipicidad del hecho punible por parte del autor y verificado la ilegitimidad en el merecimiento de los beneficios económicos que derivan de la comisión del hecho punible, de otro modo no puede nacer a la vida jurídica responsabilidad alguna. 2) Cuando se haya verificado la producción de un daño. En este asunto es claro que ni el primer ni el segundo supuesto se han cumplido. El primero requiere la comprobación de la existencia de la conducta típica por parte de don Nombre01 y el segundo la demostración de la existencia de un daño real, efectivo, cuantificable, daño que no se pudo demostrar y mucho menos podrá demostrarse. El reclamo de responsabilidad civil si bien va de !a mano de la responsabilidad penal, no se sostiene únicamente por ésta. La responsabilidad civil posee presupuestos, en otras palabras no se puede hablar de responsabilidad civil por daño si el daño como tal, no existe. Adicionalmente, el Tribunal consideró que el numeral 106 del Código Penal no establece el resarcimiento de una daño, sino únicamente "la devolución" del beneficio obtenido y revisada con atención la presente causa, se llega a la conclusión de que la Procuraduría General de la República no ha logrado acreditar la existencia de un daño material. La responsabilidad de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. deriva de la ley, no obedece a la existencia de dolo o culpa (artículo 1045 del Código Civil), sino mas bien es una responsabilidad solidaria objetiva, por el hecho de haber recibido un supuesto beneficio; es claro que en su conducta no existió culpa, no existió dolo, porque ha quedado claro que Agricultura Mecanizada Chapernal S. Nombre08. no participó en los hechos que podrían generar responsabilidad civil. Siendo claro que la responsabilidad civil se funda en la existencia de un daño, quien la reclama debe demostrar: a) La existencia del daño o perjuicio, los cuales deben ser ciertos, reales y efectivos. No se trata de reclamar por reclamar, por el contrario, se trata de probar que existió un menoscabo real, que puede ser circunstanciado y definido claramente en su extensión. con una pericia forzada, realizada por una funcionaria pública carente del conocimiento técnico, el Estado, no pudo probar el daño y menos el perjuicio. b) La magnitud objetiva del daño, es decir que el reclamo es merecedor de amparo, pues si es insignificante la protección jurídica no procede. c) El causante del daño haya sido un tercero en relación con el afectado. d) La relación de causalidad entre el daño y el actuar ilícito que lo origina. e) La culpabilidad del autor del acto ilícito. Las acciones de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. estuvieron ajustadas a las exigencias de ley tanto previo a recibir la concesión, como durante la explotación de la misma, de modo que no es posible reclamar indemnización de ningún tipo por daños que nunca se han producido, es inviable tal exigencia en términos jurídicos, pues no puede apartarse la ley de los hechos. De ningún modo puede discutirse la legalidad del acto por el cual se otorgó la concesión y menos aun la legalidad con la que ha operado la explotación, de lo cual se colige que con o sin responsabilidad penal no existe la responsabilidad civil por parte de Agricultura Mecanizada Chapernal S. A. Establece el artículo 106 del Código Penal, que será solidariamente responsable el demandado civil en el monto en que se haya beneficiado. La Procuraduría General de la República no acreditó el monto del beneficio recibido, pues el planteamiento que hizo estuvo dirigido al reclamo de un daño y nunca a la determinación del beneficio. La pericia que fundamentó el caso, elaborada por Nombre21, nunca contempló la valoración del beneficio obtenido. El valor del material extraído no puede equipararse al beneficio obtenido, pues son dos cuestiones diferentes: no se tomó en cuenta los costos de la extracción del material y no se determinó el precio real de venta o el aprovechamiento del material que se extrajo. La pericia realizada por don Nombre23 partió de los cálculos errados realizados por doña Nombre21 y por lo tanto lo valorado por el perito, no tiene absolutamente nada que ver con la obligación que establece el numeral 106 del Código Penal, porque la determinación del "beneficio" nunca se hizo. Asume la representación estatal con su posición una causa falsa y en virtud de ella pretende exigir responsabilidad de quien no la tiene, concluyen los apoderados especiales judiciales de Agricultura Mecanizada Chapernal Sociedad Anónima.
IV.- Los reclamos del Ministerio Público y de la Procuraduría General de la República son atendibles. Ambos recursos tienen en común la critica del proceso formal de determinación del hecho tenido por acreditado, así como de la determinación de sus consecuencias penales y civiles, cuestiones que estiman indebidamente resueltas y fundamentadas, por lo que procede resolver conjuntamente los dos recursos, a efecto de simplificar la exposición y evitar reiteraciones innecesarias. En el Considerando I de la sentencia, dice el Tribunal que ha tenido por acreditados los siguientes hechos:
«“Primero: Mediante el acuerdo No. 001-P de la Presidencia de la República, publicado en la Gaceta No. 101 del 26 de mayo de dos mil seis, Nombre01 fue nombrado como Ministro de Ambiente, Energía y Minas; nombramiento que comenzó a regir a partir del 8 de mayo del citado año, cargo que fue ejercido hasta el 6 de marzo de dos mil nueve. Segundo: El día diez de noviembre de dos mil seis el encartado Nombre01, en su condición Ministro de Ambiente, Energía y Minas procedió a suscribir la resolución R-428-2006 MINAE, de las ocho horas con cuarenta minutos, publicada en la Gaceta No.248 del 27 de diciembre de dos mil seis, donde se otorga una concesión a favor de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. para explotar por el plazo de cinco años, arena, piedra y grava en el cauce de dominio público del río Aranjuez, ubicado en el Distrito de Pitahaya, Provincia de Puntarenas, dicha empresa representada por el señor Nombre20. Tercero: La Sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. fue constituida el 3 de octubre de 1974 y desde esa fecha tiene en el cargo de Vicepresidente al tío paterno del encartado, señor Nombre04, quien tiene -en relación con el imputado Nombre01-, parentesco por consanguinidad en grado tercero. Cuarto: Agricultura Mecanizada Chapernal S.A., su capital social está representando por 900 acciones de 1000 colones cada una, suscritas y pagadas por su única socia, Azucarera El Palmar S.A. cédula jurídica No. 3-101-008683.}, que el señor Nombre04, para el período del octubre de 2006 a octubre de 2010, fungió como Secretario, los constituyentes de la empresa Azucarera el Palmar tienen en relación de parentesco con Nombre01 de la siguiente manera: La señora Nombre24 viuda de Nombre01, es su abuela paterna y los señores Jorge y Nombre05 son sus tíos paternos, por su parte el señor Nombre02, es el padre del imputado. Quinto: El capital social de Azucarera El Palmar Sociedad Anónima pertenece a las siguientes sociedades: Compañía Comercial Majorca Sociedad Anónima; Moravil Sociedad Anónima; Inversiones Anhanguera Sociedad Anónima; e Inversiones Jorhil Sociedad Anónima. Como personeros de dichas empresas se logró identificar a las siguientes personas Nombre03, madre del imputado; Nombre01 hermano, Nombre07 esposa del acusado, Nombre25 y Nombre17, esposa e hijo respectivamente de Nombre05, tío paterno del encartado Nombre01, Nombre25, Nombre05, Nombre06, Nombre01 y Nombre07.» (sic).
En el Considerando IV, que se intitula "Valoración de prueba, análisis de fondo", explica el Tribunal de Juicio que se debe absolver al imputado, por dos motivos, a saber: 1°) porque la conducta es "atípica"; y 2°) porque existe una "justificante normativa" que la ampara. Según su explicación, es atípica porque no se pudo corroborar o determinar en forma clara que los parientes del imputado obtuvieran el beneficio "directo" al que alude el artículo 48. Al respecto señala que: «..queda claro que los beneficios de la concesión minera aprobada por el acusado beneficiaron en forma directa a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S.Nombre08., y fue el patrimonio de esa Entidad jurídica que se vio acrecentado por la concesión otorgada.» Y más adelante agrega: «Como se observa y se dijo anteriormente la actuación del acusado Nombre01, pudo haber beneficiado directamente a la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pero nunca a sus familiares quienes en algunos casos formaban parte de las Juntas Directivas de empresas que forman ese enmarañado tejido que rodea a la empresa antes dicha, así como a otras como por ejemplo Azucarera el Palmar S.A.» (sic) y que «...lo cierto del caso es que el beneficio patrimonial que de haber surgido lo fue en forma directa en favor del patrimonio de la sociedad Agricultura Mecanizada Chapernal S.A. y nunca en favor de personas familiares del acusado. De lo anterior se colige que el supuesto objetivo de hecho contenido en el numeral 48 citado no se cumple, pues se exige que el beneficio sea directo, lo que no se cumple en el supuesto de la sociedad, y respecto del patrimonio de la misma» (sic). Por otra parte –sigue explicando el Tribunal de Juicio, respecto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta–, para el momento del hecho coexistían los artículos 9 del Código de Minería (Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982) y el artículo 42 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004), ambas normas «...válidas, vigentes y eficaces que se vienen a resolver una misma situación fáctica [...] dos normas que regulaban las prohibiciones que existían a la hora de otorgar la concesión de marras» y advierte que «...la Ley de Enriquecimiento Ilícito no deroga lo establecido en el numeral 9 del Código de Minería». Señala que, según la testigo Nombre26 en los procedimientos relacionados con concesiones mineras sólo es necesario cumplir con el artículo 9 del Código de Minería, no con la Ley N° 8422 porque no es de aplicación. También hace referencia al testimonio de "Nombre10" (en realidad Nombre16), según el cual el imputado actuó apegado a Derecho, de conformidad con el artículo 9 del Código de Minería, que es ley especial y de obligado acatamiento, indicando que este testigo fue una de las personas que autorizaron la firma de la resolución que otorgó la concesión investigada. Por lo anterior, concluye el Tribunal de Juicio que «...en este caso el acusado actuó amparado a una norma legal que le facultaba y legitimaba su accionar [...] siendo entonces improcedente desde esta perspectiva y para los casos de que se tratare de personas de segundo o mayor grado de relación familiar» (porque el artículo 9 del Código de Minería prohíbe realizar esos actos sólo hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad). En el Considerando VI de la sentencia, dice el Tribunal que declara sin lugar la acción civil resarcitoria, que no hubo delito ni daño alguno (material o social) porque, bajo el régimen del artículo 9 del Código de Minería, no existía prohibición alguna para que el imputado y demandado civil firmara la resolución R-428-2006-MINAE, siendo que más bien su actuación se ajustó a la normativa vigente. Tales son, sucintamente, las razones dadas por el Tribunal para justificar su decisión. El examen integral de la sentencia le ha permitido a este Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, determinar que en la sentencia se han inobservado normas de forma y de fondo (penales y civiles), pues las dos razones que se dan para justificar la absolutoria del imputado (ausencia de tipicidad y de antijuridicidad) denotan una errónea interpretación del tipo penal y de otras normas que interesan al caso, defecto que a su vez determinó una defectuosa delimitación del hecho que constituye objeto del proceso pues, al asumir esa errónea premisa, el Tribunal de Juicio no se enfocó en determinar puntualmente si –sobre la base de las acusaciones penal y civil– en las empresas involucradas el imputado, su cónyuge o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, poseían participación accionaria, ya fuera directamente o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participaran o fueran apoderados o miembros de algún órgano social. Esto así por los siguientes motivos. En primer lugar, son erróneas las razones indicadas por el Tribunal de Juicio para decir que la conducta es atípica. En la teoría del delito se manejan diversas clasificaciones de los tipos penales, una de ellas atiende al número de acciones previstas en el tipo penal, criterio que permite distinguir entre delitos de un acto, delitos de pluralidad de actos y delitos alternativos. Los delitos de un acto son aquellos en los que el tipo penal describe una sola conducta, por ejemplo el delito de Homicidio (artículo 111 del Código Penal), en el cual la acción consiste en matar; y el delito de Hurto (artículo 208 del Código Penal), puesto que el tipo penal describe una sola acción: el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Los delitos de pluralidad de actos son aquellos en que el tipo penal describe una sucesión de varias acciones para que se complete el delito, como sucede en el delito de Robo con violencia sobre las personas (artículo 212 inciso 3° del Código Penal), porque no sólo requiere el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, sino que además requiere que haya mediado una acto de violencia en su ejecución. Los delitos alternativos son aquellos que prevén diversas modalidades alternativas –no cumulativas–, para la realización del delito (de modo que el tipo penal se perfecciona con la realización de cualquiera de las conductas), como sucede, por ejemplo, con el delito de Agresión con armas (artículo 140 del Código Penal) que prevé dos conductas: agredir a otro con cualquier arma u objeto contundente, aunque no causare herida; o amenazar a otro con arma de fuego (sobre esta clase de delitos véase: Nombre27: Derecho Penal, tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pág. 360; Nombre28: Derecho Penal Parte General, tomo I, Madrid, Editorial Civitas S. A., 1997, pág. 337; Nombre29: Derecho Penal Parte General, tomo I, San José, Editorial Jurídica Continental, 2008, pág. 382; Nombre30 y otros: Lecciones de Derecho Penal, tomo II, San José, Editorial Jurídica Continental, 2016, pág. 104). Este criterio es de interés, porque en la construcción del tipo penal previsto en el artículo 48 de la Ley N° 8422 se contempla una gran variedad de acciones alternativas para la realización del delito, de manera que cada una de ellas realiza por sí sola el delito, como se puede apreciar:
«Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.» «Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.» «Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.» (La letra en negrita es suplida).
Además de contemplar delitos alternativos, también es –como lo advierte la señora Procuradora– un delito especial propio, lo que significa que no puede ser cometido por cualquier persona (como los delitos comunes), sino que el sujeto activo sólo podrá ser aquella persona que reúna la cualidad que exige el tipo penal para el autor, que en este caso es ser funcionario público. Nótese que no sólo hay gran plularidad de acciones alternativas (sancionar, promulgar, autorizar, suscribir, votar), sino que además son varios los actos jurídicos a los que estas se refieren (leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos), y que tienen en común el otorgar en forma directa beneficios, pero dicho otorgamiento directo puede recaer –también alternativamente– tanto en personas físicas (el imputado o sus parientes descritos) como en personas jurídicas, en las condiciones descritas por el tipo penal. El primer error del Tribunal de Juicio fue asumir la premisa de que sólo es típica la acción de otorgar directamente beneficios a las personas físicas. Pero además incurrió en otro error al afirmar que existe una "justificante normativa" que ampara la conducta del imputado, que se deriva de una errónea interpretación del artículo 9 del Código de Minería, norma que dice así:
«Artículo 9º-Toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá adquirir permisos o concesiones mineras, o tener parte en ellos, excepto:
Esta prohibición será extensiva a los parientes, en primer grado de consanguinidad o afinidad, de los funcionarios y empleados indicados en los incisos anteriores, así como a las personas jurídicas cuyos accionistas o personeros sean algunos de los citados funcionarios o sus parientes. Esta disposición estará vigente durante los tres años siguientes a la fecha de cese en el empleo respectivo, plazo durante el cual tampoco podrá iniciarse el trámite de solicitud de permiso o concesión. Esta prohibición no comprenderá los permisos ni las concesiones adquiridos por herencia o legado, ni los obtenidos con seis meses o más de anterioridad al nombramiento en el cargo.
El funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos correspondientes.
Respecto al debido proceso, la administración minera del Estado procederá a declarar la nulidad del respectivo permiso o concesión, cuando compruebe la participación de las personas arriba indicadas, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos.» (Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8246 de 24 de abril del 2002).
Puede apreciarse que el artículo 9 de la Ley N° 6797 no excluye "por especialidad" –como supone erróneamente el Tribunal de Juicio–, la aplicación del artículo 48 de la Ley N° 8422, ni siquiera se trata de disposiciones legales que se excluyan entre sí (no hay un concurso aparente de normas), pues no son incompatibles. Esto así, porque el artículo 9 de la Ley N° 6797 es una norma de orden administrativa, dirigida en principio a las personas físicas o jurídicas que solicitan permisos o concesiones mineras (excluye a ciertas personas de la posibilidad de obtener esos permisos o concesiones, en el entendido de que serán nulos los permisos y concesiones que se les otorguen a estas, según lo dispone el inciso a del artículo 65 del mismo texto legal), nótese que el penúltimo párrafo complementa esta norma indicando que el funcionario que incurra en la violación de este artículo, se hará acreedor a las sanciones que se establezcan en la ley (como sería el artículo 48 de la Ley N° 8422, de manera que hay una remisión expresa en la ley para que este artículo 48 se aplique en materia de permisos o concesiones mineras). En cambio el artículo 48 de la Ley N° 8422 es una norma de orden penal –propiamente un tipo penal–, dirigida al funcionario público, para quien prevé la imposición de una sanción penal en caso de que realice alguna de las conductas ahí descritas, en el entendido de que esta ley se aplica a todos los funcionarios que presten sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública estatal, con la finalidad de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, según los artículos 1 y 2 de esta Ley N° 8422, de manera que también un Ministro de Gobierno está sujeto a las disposiciones de este cuerpo legal. La determinación de las leyes aplicables al caso, por otra parte, no está sujeta a que se acredite mediante prueba testimonial, porque las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; no quedan abrogadas ni derogadas sino por otra posterior; contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario; y, al menos en principio, nadie puede alegar ignorancia de la ley (cfr. artículos 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil). Como se dijo anteriormente, la adopción de esas dos premisas equivocadas determinó, no sólo una errónea aplicación de la ley sustantiva, sino además una defectuosa delimitación del hecho que constituye objeto del proceso, pues el Tribunal de Juicio no se enfocó en determinar puntualmente las cuestiones planteadas por los actores penales y civiles, particularmente si en las empresas involucradas el imputado, su cónyuge o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, poseían participación accionaria, ya fuera directamente o por medio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participaran o fueran apoderados o miembros de algún órgano social. Pero además, tales premisas determinaron que fuera declarada sin lugar la acción civil resarcitoria interpuesta por la Procuraduría General de la República en contra del imputado Nombre01 y de la empresa Agricultura Mecanizada Chapernal S. A., pues se dice que no hay delito ni se causó un daño material o social, en razón de que la conducta del demandado no solo es atípica, sino que además se ajusta a la normativa vigente. Por todo lo dicho, se aprecia que la fundamentación de la sentencia ha sido errónea y que con ello se ha causado un agravio al Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, por lo que resulta razonable atender a su pretensión de que la sentencia se anule totalmente y se ordene el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación, con todas las garantías propias del juicio oral, público, contradictorio y continuo. No sobra señalar al tribunal de reenvío que sólo por haber acogido el presente reclamo, por un defecto formal en la fundamentación que determinó la nulidad total de la sentencia, el Tribunal de Apelación no está prejuzgando sobre el fondo del asunto y que lo resuelto por este despacho no debe influir sobre su ánimo, sino que deberá apreciar en forma original e independiente la convicción que dimane de las pruebas,así como el vigor de las razones de las partes durante el contradictorio, para decidir con objetividad lo que corresponda conforme a Derecho, respecto a la determinación jurídica del hecho que constituye objeto del proceso y su eventual calificación jurídica.
POR TANTO:
Se declara n con lugar los recursos de apelación de sentencia que han sido interpuestos por el Ministerio Público y por la Procuraduría General de la República, se anula totalmente la sentencia impugnada y se ordena el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación. NOTIFÍQUESE.– Jorge Luis Arce Víquez Sandra Zúñiga Morales Edwin Salinas Durán Jueces y jueza de Apelación de Sentencia Penal Imputado: Nombre01.
Ofendido: LOS DEBERES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
Delito: ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.
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