Res. 00021-2012 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San RamónRes. 00021-2012 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal III Circuito Judicial de Alajuela San Ramón

PODER JUDICIAL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SAN RAMÓN Tel: 2456-9069 [...] Fax: 2445-5193 _______________________________________________________________________________________ Res: 2012-00021 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN [Dirección1]. San Ramón, a las dieciséis horas veinte minutos del diecinueve de enero de dos mil doce.

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre1], de nacionalidad Taiwanesa, [Identificacion1] por delito de INFRACCIÓN A LA LEY DE PESCA en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES. Intervienen en la decisión del recurso, los Jueces Mario Alberto Porras Villalta, Jorge Luis Morales García y Martín Alfonso Rodríguez Miranda. Se apersonan en apelación de sentencia, el licenciado [Nombre2] , en calidad de Procurador Adjunto, el licenciado [Nombre3] , en condición de defensor particular del encartado [Nombre1] y el licenciado [Nombre4] , en condición de Fiscal Auxiliar Ambiental de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental.

RESULTANDO:

1.- Que mediante sentencia oral número 33-F-2011 de las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de marzo de dos mil once, el Tribunal Penal de Flagrancia de Puntarenas, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y lo artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 6, 142,184, 267, 360 a 367 del Código Procesal Penal, Artículo 1, 30, 31, 45, 50, 69, 71 a 74 y Artículos 40, 116, 135, 150,154 de la Ley de Pesca y Acuicultura, Artículo 1 de la Ley de Distribución de Bienes Confiscados o Caídos en Comiso, se declara a [Nombre1] como AUTOR RESPONSABLE de haber cometido el por dos delitos de Infracción a la Ley de Pesca: en su modalidad el primero de TRANSPORTE Y POSESIÓN ILEGAL DE PRODUCTOS DE FAUNA ACUÁTICA y el segundo de DESCARGA DE ALETA SIN SU RESPECTIVO VÁSTAGO, en concurso ideal, que se le ha venido atribuyendo en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES y en tal carácter se le impone por el primero de ellos una multa de diez salarios base y por segundo delito una multa sesenta salarios base que se adecuan a la pena mas grave es decir SESENTA SALARIOS que se distribuirán en partes iguales para el Servicio Nacional de Guarda Costas e Incopesca. Se ordena el comiso de los dineros de la venta del producto perecedero decomisado y subastado el cual se distribuirá de conformidad con ele [sic] artículo 37 de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Guarda costas. Se rechaza del comiso de la Embarcación [Nombre5], la cual permanecerá en custodia del SERVICIO NACIONAL DE GUARDA COSTAS[Nombre5] y podrá ser entrega a quien demuestre ser su legítimo propietario durante los tres meses posteriores a la firmeza de esta sentencia, transcurrido ese término, pasará este bien a manos del Estado. Comuníquese a las autoridades portuarias respectivas en materia de Zarpes para qe tomen las previsiones correspondientes a fin de que resguarden las sanciones aquí impuestas. Son a cargo del personales a cargo del imputado y las del proceso a cargo de EL ESTADO. Comunique lo resuelto a las autoridades respectivas para lo de sus cargos una vez que adquiera firmeza la presente sentencia. POR HABERSE DICTADO LA PRESENTE SENTENCIA EN FORMA ORAL QUEDAN LAS PARTES NOTIFICADAS EN ESTE ACTO. Fr) Licenciado [Nombre6] . Juez de Flagrancia".

2.- Que contra el anterior pronunciamiento, se apersonan en apelación de setencia el licenciado [Nombre2] , en calidad de Procurador Adjunto, el licenciado [Nombre3] , en condición de defensor particular del encartado [Nombre1] y el licenciado [Nombre4] , en condición de Fiscal Auxiliar Ambiental de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental.

3.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 464 bis del Código Procesal Penal, el Tribunal procedió a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez de Apelación de Sentencia [Nombre7] ; y,

CONSIDERANDO:

I.- ACERCA DE LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. Debido a que durante la vista celebrada a las 13:30 horas del pasado 05 de julio de 2011 no se ampliaron argumentos ni se recibió prueba nueva, y atendiendo a lo dispuesto por el Consejo Superior del Poder Judicial en las sesiones N° 87-11 celebrada el 13 de octubre en curso, artículo LXI, y Nº 101-11 celebrada el 1º de diciembre del año en curso, artículo XLVIII, e independientemente de si estos juzgadores comparten o no dicho criterio, se resolverá este asunto sin atender a la particular integración que mantuvo este Tribunal de Apelación (antes de Casación) en dicha audiencia oral.

Recurso de casación del licenciado [Nombre2] , procurador adjunto (cfr. folios 102 a 106).

II.- CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN. El licenciado [Nombre2] , procurador adjunto, interpone recurso de casación contra el fallo oral de instancia, sólo en cuanto se declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria incoada por el Estado, así como la consecuente negativa de convocar al representante del dueño de la embarcación, según fue gestionado oportunamente a fin de que se analizara el eventual comiso de la misma. En esta dirección se formulan dos alegatos, mismos que se desarrollan a partir de los siguientes argumentos: 1) Mediante "nota" del 3 de marzo, la fiscalía de flagrancia tuvo al Estado como parte en este proceso, lo cual le fue notificado vía fax a las 15:50 horas de ese mismo día, siendo que se omitió informarle que ese mismo día se estaría realizando la audiencia inicial, donde se discutiría la eventual aplicación del procedimiento de flagrancia. Al respecto, el procurador señala que el fiscal (posteriormente) le comentó que él (el fiscal) consideró que a dicha audiencia no debía convocarse a la víctima, pues en ella sólo se iba a discutir la eventual procedencia del procedimiento en flagrancia; que el artículo 428 del Código Procesal Penal, el cual regula dicha audiencia inicial, no le confiere participación alguna a la víctima en esa fase, siendo que, conforme al artículo 432 ibidem, el ejercicio de sus derechos comienza en juicio. De igual modo, el Tribunal de Flagrancia tampoco consideró necesario hacer dicha convocatoria. Por otra parte, el 08 de marzo de 2011 (segundo día hábil posterior a que el Ministerio Público le enviara la acusación), la representación estatal le envió a ese órgano acusador la querella y la acción civil, siendo que ese mismo día se notificó la fecha del juicio, a realizarse los días 14 y 15 de ese mes, oportunidad esta última en la cual, de oficio, se declaró que la presentación de la querella y de la acción civil resultaron extemporáneas, bajo el argumento de que debieron presentarse en la audiencia inicial (a la cual, se insiste, no fue convocada la Procuraduría, causándosele así un agravio). 2) La Procuraduría solicitó que se convocara a juicio a la persona que, en sede administrativa, había venido representando los intereses del barco decomisado. No obstante, dicha gestión no fue atendida [Nombre5]anticipadamente[Nombre5] sino que su resolución se reservó para sentencia, con lo cual se tornó imposible el dictado del comiso de dicha embarcación, lo que generó un agravio al Estado y a la Administración de Justicia. Estos reclamos participan de la misma pretensión, a saber, la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia cuestionada exclusivamente en lo concerniente al rechazo de la acción civil establecida, y el consecuente reenvío de la presente causa para que en juicio se discuta el tema del comiso de la embarcación incautada. Se declara con lugar el recurso de casación formulado por la Procuraduría General de la República. La nueva ordenanza instrumental penal reconoce a las víctimas el derecho de cumplir un papel protagónico dentro del proceso. El principal soporte de esta garantía se encuentra en la propia Carta Magna, concretamente en el ordinal 41 que regula el denominado [Nombre5]principio de tutela judicial efectiva” y que literalmente establece: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia, pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. El reconocimiento efectivo o vigencia real de este precepto constitucional motivó que en el vigente sistema procesal se destinara el capítulo inicial del título III al abordaje de los derechos y deberes de la víctima (cfr. artículos 70 y 71 C.P.P.). Interesa para la fundamentación de este pronunciamiento destacar los derechos contenidos en el punto 3), incisos e) y f) del numeral 71 del código de rito, que disponen: [Nombre5] 3) Derechos procesales: e) A ser convocada a la audiencia preliminar, en todos los casos, siempre y cuando haya señalado un domicilio, lugar o medio en que pueda ser localizada y a que se considere su criterio, cuando se conozca de la aplicación del procedimiento abreviado, la suspensión del proceso a prueba, la conciliación o la aplicación de un criterio de oportunidad, en los términos y alcances definidos en este Código. En cualquier caso en que se encuentre presente se le concederá la palabra. f) A ejercer la acción civil resarcitoria, en los términos y alcances que define este Código[Nombre5] a plantear la querella en los delitos de acción privada, a revocar la instancia en los delitos de acción privada dependiente de instancia privada, a solicitar la conversión de la acción pública en acción privada, así como a desistir de sus querellas o acciones, todo en los términos y alcances que define este Código [Nombre5] (el subrayado no pertenece al original). La confrontación de los supuestos de protesta formulados por el procurador adjunto [Nombre8] y las actuaciones procesales constantes en la causa, conduce a reconocer que se ha cercenado ilegalmente al Estado su derecho de intervenir en condición de actor civil en este proceso. Puede constatarse de la lectura del acta de audiencia inicial oral de las 21:07 horas del 03 de marzo de 2011, que el Tribunal Penal de Flagrancia de Puntarenas tuvo como parte en esta causa a la Procuraduría General de la República, siendo que en esta misma oportunidad aprobó la aplicación del procedimiento de flagrancia para la tramitación de esta causa y designó fecha para la realización del juicio oral y público (cfr. folios 2-10). El día cuatro de marzo de 2011, el órgano jurisdiccional recibe un documento vía fax en el que la Procuraduría General de la República solicita se tenga al Estado como víctima y realiza expresa reserva del derecho de constituirse como querellante y actor civil dentro del proceso (cfr. folio 27). Posteriormente se presenta un libelo dirigido a la Fiscalía Adjunta de Puntarenas en el que la víctima literalmente expone: “De conformidad con la Acusación y el requerimiento de apertura a juicio formulada por su Despacho, me presento a solicitar se tenga interpuesta la pretensión de esta Representación Estatal de constituirse en querellante y actor civil, considerando que el delito imputado afecta bienes jurídicos de gran prioridad para el Estado costarricense; de conformidad con las facultades concedidas mediante el artículo 3 de la Ley Orgánica de este ente, número 6815 y sus reformas...” (cfr[Nombre5] folio 52). Es importante destacar que este documento fue recibido en el Tribunal de Flagrancia de Puntarenas el día 08 de marzo de 2011, según se puede constatar en el reverso de folio 52. Finalmente interesa destacar que en los albores del juicio oral y público, la representación del Estado solicitó que se le tuviera como actor civil y querellante, gestión que le fue rechazada con las siguientes razones: “Tribunal resuelve que de conformidad con el numeral 449 C.P.P. la resolución fue sustanciada conforme a derecho y efectivamente la etapa para formular la querella y acción civil ya precluyó, sin que existiera en ese momento objeción por parte del Procurador, y en ese orden de ideas se mantiene incólume lo resuelto, haciéndose ver que la Procuraduría únicamente puede intervenir en el juicio en calidad de víctima” (cfr. folio 90). Esta decisión no puede ser compartida por los suscriptores de esta resolución judicial, pues el estudio de los autos permite advertir que a las 17:50 horas del 03 de marzo de 2011, la Fiscalía de Flagrancia de Puntarenas tuvo como parte al Estado y le confirió audiencia vía fax a la Procuraduría General de la República para que en el plazo de DOS HORAS señalara lugar y medio para recibir notificaciones (cfr. folio 1). La audiencia inicial de este proceso fue iniciada a las 21:07 horas de ese mismo día 03 de marzo de 2011 (cfr. folio 2). Lo anterior significa que la Procuraduría General de la República no tuvo oportunidad alguna de comparecer a la primera audiencia celebrada en este proceso, ello por cuanto se le notifica, fuera de la jornada laboral ordinaria, la convocatoria para que en el lapso de dos horas señale medio y lugar para recibir notificaciones, sin que en dicha oportunidad se le informe ni se le convoque a esa audiencia inicial. Consecuencia lógica de este atropello procesal, es que la citada audiencia inicial se realizó sin la presencia del representante de la Procuraduría General de la República (cfr. folios 2-10). Debe completarse este razonamiento señalando enfáticamente que no se aprecia, como se indica en la sentencia impugnada, que se haya producido una conformidad de la víctima con este irregular trámite procesal. Se ha destacado cómo, en libelos que fueron presentados al órgano jurisdiccional sentenciador con antelación a la celebración del juicio oral y público[Nombre5] hacía expresa reserva del derecho de constituirse como actor civil y luego se presentó el correspondiente libelo de constitución de acción. Es importante poner en evidencia que estas gestiones no obtuvieron una respuesta oportuna por parte del tribunal de juicio, transgrediendo con ese proceder los numerales 27 y 41 de la Carta Magna patria que, por su orden, proclaman el derecho de petición y respuesta, así como el precepto de tutela judicial efectiva. Por ello, la decisión adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate (cfr. acta de folio 90, línea 4 en adelante), mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria, resulta contraria al debido proceso consagrado en el ordenamiento jurídico. El segundo motivo de reclamo se dirige específicamente al rechazo de la solicitud de convocatoria a juicio del señor [Nombre9], CED1 representante de la propietaria del navío decomisado (cfr. folios 79 y 90). En la sentencia se incurre en una contradicción al señalar: CED2 En este sentido, siendo que no se le ha dado audiencia al propietario registral o a la tercera persona que tenga mejor derecho para ello, por los canales adecuados, porque estamos hablando de una embarcación de bandera de Belice, entonces, considera este Juzgador que no es posible subsanar esa omisión en la persona del capitán de la embarcación, porque no se ha podido demostrar, de ninguna forma, que él sea el propietario registral; y ante tal situación, conforme al artículo 110, pues habría que darle audiencia a los terceros. En ese sentido queda resuelta la incidencia, en cuanto a que para efectos de un posible comiso no se puede tener al capitán como propietario de la embarcación registral nombrada [Nombre9] [Nombre5] (cfr. dvd de registro de sentencia oral). Se logra apreciar que se está en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario (art. 109 del Código Procesal Civil), por cuanto en la discusión de la acción civil resarcitoria se podrían afectar derechos tanto del imputado [Nombre1], como de la persona jurídica o física propietaria registral de la embarcación [Nombre9]. Consecuentemente se acoge el recurso de casación interpuesto, en virtud de lo cual se anula la decisión oral adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate (cfr. acta de folio 90, línea 4 en adelante), mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria. De igual modo, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se rechazó el comiso de la embarcación [Nombre9]. En cuanto a dichos extremos, se ordena el reenvío a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de instancia permanece incólume.

Recurso del licenciado [Nombre3] , defensor particular del acusado T (cfr. folios 110 a 149).

III.- PRIMER, TERCER Y SEXTO MOTIVOS: (forma): Falta de correlación entre acusación y sentencia; los elementos probatorios resultan insuficientes para sustentar los hechos probados; y la acusación no es clara ni circunstanciada. Se efectuará el análisis conjunto de estos dos motivos de protesta atendiendo a los puntos de convergencia de los mismos, a saber, ambos poseen una naturaleza procesal y se encuentran dirigidos a cuestionar la acusación fiscal. PRIMER MOTIVO. En el motivo inicial de casación, el señor defensor plantea los siguientes alegatos: A) Se condenó por hechos diferentes a los intimados. Se tuvo por acreditada la base fáctica de la requisitoria fiscal, pero con la variación de que no se pudo determinar la cantidad precisa de kilos de vástago [Nombre5]de tiburón, de tiburón mako real y cornudo cabeza de martillo[Nombre5] Además, el juez estableció que se botaron cuerpos (de tiburones) al mar, siendo absurda la explicación que brindó al respecto. B) No se acreditó debidamente que el imputado girara la orden de desembarque, en muelles costarricenses, de [Nombre5]producto de tiburón sin sus respectivas aletas[Nombre5] siendo que la acción de autorizar un desembarque es resorte exclusivo del INCOPESCA, no de la embarcación ni de quien se encuentra al mando de la misma. C) El tribunal calificó como [Nombre5]un gesto aprobatorio por parte del Capitán para que se cortaran los marchamos[Nombre5] la acción de [Nombre5]gesticular con ambos brazos en forma de arriba hacia abajo[Nombre5] siendo que -en criterio del defensor- [Nombre5]los actos[Nombre5] nunca fueron acreditados por medios fidedignos de lenguaje corporal o hablado. Al respecto, el defensor argumenta lo siguiente: C.i.) El testigo [Nombre10] es confuso y contradictorio, pues dice que estuvo presente a la hora de la visita oficial al barco por parte de las autoridades, y luego dice que no estuvo presente, pero que "lo dedujo" porque la embarcación se encontraba anclada en el muelle de [Dirección2] [Nombre5] C.ii.) El Tribunal dice que tiene por probada la orden del Capitán "por los gestos", y que estos fueron indicados por el testigo [Nombre10], pero en los hechos que tuvo por probados dijo que el testigo indicó que [Nombre5][Nombre5] lo que conozco es así porque él firmó el fiat (sic) de la embarcación y nos explica que el fiat (sic) es una serie de informaciones que se tienen que dar para la debida aprobación del permiso [Nombre5]". C.iii.) Lo que sí estableció el tribunal fue que la orden de desembarque, de almacenamiento y de subastar el producto, la da el INCOPESCA. Ante esto, el defensor se pregunta por qué el INCOPESCA, una vez comprobado que parte del producto no venía con las aletas adheridas naturalmente, ordena, autoriza y permite el desembarque total del producto, en vez de denegarlo. La acusación es planteada en forma tal que no puede ser atribuida al acusado, por no tener nunca la posibilidad de autorizar un desembarque, y por no constar en forma diáfana una orden emitida para ese efecto. TERCER MOTIVO. El defensor se muestra inconforme con el razonamiento vertido por el juez de instancia, en cuanto concluyó que sí existió desaleteo. En este sentido el tribunal de juicio explicó que, debido a que la defensa se ocupó a probar que en este caso dos de las cuatro aletas venían adheridas a los vástados, la cantidad de aletas pesadas (2.062 kilos) no concuerda con el 11,5[Nombre5] del peso de los vástagos (17.079 kilos), pues este porcentaje corresponde a todas las aletas. A partir de esto, el juzgador concluyó que esos 2.062 kilos sólo podrían enmarcarse dentro de ese porcentaje si todas las aletas hubieran venido despegadas, lo que implica que solo la mitad de las aletas pesadas correspondía a esos vástagos decomisados[Nombre5] Según lo afirma el defensor, en este punto el juez de instancia interpreta erróneamente el acta de decomiso del 03 de marzo de 2011 (cfr. folio 11), el acta de venta del producto pesquero (cfr. folio 32), y los testimonios vertidos, pues -afirma- el decomiso se hizo del producto en su totalidad, no de una parte de las aletas (dejando las demás pegadas a los vástagos), de modo que le resulta [Nombre5]grosero y hasta cierto punto increíble[Nombre5] que se tuviera por acreditado que la cantidad de aletas indicada en el acta sólo corresponde a las pectorales. De ello, entonces, surgiría la pregunta: ¿qué hicieron INCOPESCA y el Servicio Nacional de Guardacostas con el resto de las aletas? No hay ningún razonamiento fáctico válido que permita a ningún juzgador arribar a la misma conclusión del Tribunal unipersonal, pues no hay prueba del desecho al mar de 250 cuerpos de tiburón, ni de la antijuricidad material (que se haya puesto en peligro el bien jurídico). SEXTO MOTIVO. En el sexto motivo de impugnación, el señor defensor, asegura que de la lectura de la acusación no se extrae ninguna ilegalidad o la violación a alguna norma punitiva, pues no se describe ninguna conducta que se asemeje al tipo penal previsto por el numeral 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, pues solo hace una descripción general de todo el producto que el buque de pesca transportaba, sin que se indique, como lo exige dicha norma, que el mismo fue descargado sin sus respectivos cuerpos o vástagos. Por el contrario, de su lectura resulta que se descargaron "aletas y vástagos", lo cual, según la ley, es lo que se califica como "legal, procedente, regular y permitido[Nombre5] pues se permite la descarga de aletas con sus vástagos. Ante ello, el defensor dice preguntarse: ¿sobre qué extremos se defenderá el imputado?, sea, ¿cuántas aletas (o kilos de aletas) se descargaron sin su vástago o cuerpo? Con respecto al segundo hecho acusado, tampoco se explica en qué consisten las condiciones ilegales, no siendo válido que el juzgador (por conocimiento posterior que tuvo a lo largo del contradictorio) venga a establecer en la sentencia qué fue lo que el Ministerio Público quiso decir. Ambos supuestos de impugnación se rechazan. Se varía el orden de abordaje de las protestas atendiendo fundamentalmente a su contenido. Es así como en el sexto motivo de impugnación se afirma por el señor defensor que la plataforma fáctica contenida en la acusación fiscal resulta atípica, pues no configura delito alguno. Con el propósito de obtener una mejor claridad en esta fundamentación se procede a la transcripción literal de este segmento de la pieza requisitoria fiscal: “[...] HECHO PRIMERO: que el día 2 de marzo del año 2011, al ser aproximadamente las 09:30 horas, en la terminal pesquera de [Nombre5] propiamente en el muelle público, el imputado [Nombre1], al mando de la embarcación denominada [Nombre9], de bandera de Belice, transportaba de forma ilegal en las bodegas de dicha embarcación productos de fauna acuática- precisamente productos marinos-, consistentes en 16.900 kilos de vástago de tiburón azul, 74 kilos de vástago de tiburón mako real, 99 kilos de vástago de tiburón cornudo cabeza de martillo y 2.062 kilos de aleta de tiburón, autorizando la descarga de dicho producto acuático con la finalidad de comercializarla; siendo sorprendido in fraganti por inspectores del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), quienes comunicaron a sus superiores y éstos, a su vez, a funcionarios del Servicio Nacional de Guardacostas, quienes procedieron con el decomiso de la embarcación, así como con el producto marino anteriormente descrito. HECHO SEGUNDO: lo anterior, cuando ni el imputado ni la embarcación, contaba con la autorización del INCOPESCA para descargar el producto en las condiciones ilegales en que se encontraba, por lo que fueron debidamente decomisados. [Nombre5]sic[Nombre5] Causando con ello una afectación al medio ambiente; pendiente de valorar [Nombre5] (cfr. folio 4 y dvd en que se encuentra almacenada la sentencia). La evaluación de esta acusación permite advertir que si bien es cierto se pudo haber empleado una fórmula de redacción más explícita como la que extraña el recurrente, en la que se indicara expresamente que las aletas de tiburón eran transportadas y fueron desembarcadas encontrándose desprendidas de sus vástagos, en el criterio de los suscriptores de esta resolución, los hechos acusados no ofrecen ninguna duda respecto a este particular. Con claridad se indica que se trata de un transporte y desembarque ilegal de recursos de la fauna marina, y a continuación se desglosan las especies de tiburón y las cantidades por unidad de medición de peso (kilogramos) de estos productos, señalándose [Nombre5]16.900 kilos de vástago de tiburón azul, 74 kilos de vástago de tiburón mako real, 99 kilos de vástago de tiburón cornudo cabeza de martillo y 2.062 kilos de aleta de tiburón”. Se participa del razonamiento plasmado en sentencia, acorde con el cual, al referirse la pieza acusatoria a vástagos de tiburón, de las especies: azul, mako real y cornudo cabeza de martillo, se entiende que se trata de vástagos sin sus respectivas aletas. Es ésta la única posibilidad racional de comprender que el resultado del peso corresponda exclusivamente a los vástagos, pues de lo contrario abarcaría también las aletas de los mismos. A mayor abundamiento se contempla en la acusación un rubro dedicado al peso únicamente de las aletas de tiburón, de allí que no se podría haber obtenido este resultado si no se encontraran desprendidas precisamente de sus vástagos. La plataforma fáctica acusada satisface en consecuencia los requerimientos mínimos de claridad y precisión exigidos en el ordinal 303 inciso b) del Código Procesal Penal, permitiendo de esta manera el conocimiento de este presupuesto para el correspondiente ejercicio de la defensa. Desde otra vertiente de ideas se ha de señalar que el primer motivo de impugnación se destina a protestar por el irrespeto al principio de correlación entre acusación y sentencia previsto en el numeral 365 del sistema procesal penal. Esta disposición normativa expresamente señala: “La sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado". Esta correspondencia, claro está, no debe necesariamente constituir una reproducción idéntica de los hechos acusados, pues es precisamente en la fase esencial del proceso, la etapa plenaria, en la que mediante las características propias del juicio, a saber, oralidad, publicidad, contradicción y continuidad, se produce un mejor panorama del suceso investigado. De allí que lo trascendental respecto a esta correlación radique en la coincidencia de los elementos esenciales de la acusación en la sentencia, mas no necesariamente de todos los hechos imputados. En el caso bajo estudio se considera que la ausencia de determinación de los kilos exactos de vástago de tiburón de diversas especies que fueron capturados y desprendidas sus aletas, no constituye un aspecto que pueda generar la eficacia jurídica que le atribuye el impugnante. En otras palabras, esta situación no constituye una transgresión al principio de correlación entre acusación y sentencia que afecte el ejercicio de defensa y los intereses del justiciable en el proceso. El encartado enfrenta cargos, limitándose este análisis a este punto específico, por el transporte y desembarque de estas especies marinas en condiciones ilegales, concretamente por el desprendimiento de las aletas a sus cuerpos o vástagos. Éste es un aspecto que quedó acreditado, según será analizará más adelante. Por lo pronto baste con indicar que ya fuese uno o fuesen varios los especímenes que se encontraban bajo estas condiciones, en ambos supuestos se acreditaría este aspecto esencial de la acusación. Dicha circunstancia podría cobrar sentido respecto al quantum de la pena impuesta, atendiendo a la magnitud de la lesión al bien jurídico tutelado, pero no ha sido éste un motivo de impugnación del recurso presentado. Semejantes consideraciones deben establecerse respecto de la arista de discordia relativa a la conclusión asumida por el juzgador, acorde la cual varios vástagos de tiburón fueron lanzados al mar, silogismo que se califica como “absurdo” en la impugnación formulada. El juzgador expuso esta idea en los siguientes términos: [Nombre5] Y yo le doy la credibilidad a don [Nombre11]. Creo que es una persona que cuando habla de porcentajes y eso, demostró ser una persona de mucho conocimiento. Entonces, si hacemos el porcentaje y decimos que 17 mil kilos por el 11.5 por ciento –utilizando el porcentaje que más le conviene al imputado, para usar la interpretación restrictiva– nos damos cuenta que sí se acerca a los dos mil y resto de kilos que dice, y podríamos falazmente pensar de que aquí no hay antijuridicidad material, o sea, no hay una lesión al bien jurídico. Pero, pero, se olvida el señor defensor que, precisamente, él se dedicó a probar que dos aletas venían ya adheridas; entonces, esa proporción nunca puede salir en esos términos. ¿Por qué? Porque si dos aletas vienen ya adheridas, la relación de peso se viene a disminuir a la mitad, o sea, sólo de los dos mil kilos que hay, sólo dos aletas le pertenecerían a esos vástagos. Y ¿la otra mitad a quién le pertenecen?, entonces, eso vendría a arrojar una prueba más de que, efectivamente, sí hubo desaleteo, es más, de que sí se botó cuerpo al mar [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Así las cosas, de acuerdo con el reclamo planteado, según le cual se habría incurrido en una supuesta falta de correspondencia entre acusación y sentencia, ha de indicarse que no se aprecia cómo esta conclusión constituya una modificación de los aspectos esenciales de los hechos imputados. En sentido opuesto, independientemente del lanzamiento de vástagos de tiburón al mar, que es un factor de escasa importancia, es lo cierto que existe una ausencia de correspondencia entre la cantidad de aletas de tiburón que se encontraban desprendidas y los cuerpos de los tiburones que fueron incautados con desprendimientos de la totalidad o de algunas de sus aletas. El juzgador, amparado en el criterio de un experto, a saber, el perito [Nombre12] , médico veterinario, presidente de la Cámara de Palangreros, quien fue ofrecido por la misma defensa del justiciable, indicó que existía anteriormente un convenio entre INCOPESCA y el Colegio de Biólogos que contenía una fórmula para determinar la proporción de peso que debe existir para que coincidieran las aletas con los vástagos de tiburón y de esta forma determinar si se estaba ante un caso de desaleteo. Añadió que en el caso del tiburón azul esa proporción de peso oscila entre el 8.5% y el 11.5 [Nombre5] El juzgador de juicio emplea este sistema para determinar que en el caso bajo estudio se ha producido desaleteo por cuanto la proporción entre aletas y cuerpos de tiburón rebasa al índice menor, o sea la interpretación más beneficiosa para los intereses del justiciable. Añade que en esta causa el resultado es más evidente por cuanto, de acuerdo con la posición asumida por la defensa, algunos especímenes tenían adheridas a su cuerpo dos aletas, de tal forma que la desproporción entre el peso total de las aletas que estaban desprendidas de los cuerpos de los tiburones y los cuerpos, se incrementa. Es precisamente por esta situación que el juzgador sostiene que algunos vástagos fueron lanzados al océano. Además, y contrario a lo que afirma el recurrente, no existe ningún elemento que sustente su afirmación de que el acta de decomiso registró la cantidad total de aletas (incluyendo las que venían adheridas a los vástagos), lo cual supondría, de ser así, que los funcionarios del INCOPESCA tuvieron que cortar y desprender las aletas que sí venían adheridas. En todo caso, es necesario indicar que este alegato (centrado en el tema de la desproporción entre aletas y vástagos) resulta inconducente, pues debe insistirse en que el delito de desaleteo se configuró desde el momento en que algunos vástagos no conservaban sus aletas naturalmente, todo lo cual se analizará más adelante. Ahora bien, el razonamiento jurisdiccional que se cuestiona contiene algunas observaciones que han de efectuarse. En primera instancia, indicar que los ejemplares que venían en estas condiciones no pertenecían exclusivamente a la clase [Nombre5]tiburón azul” de allí que se presente una variación en los resultados. La segunda observación se centra en la conclusión respecto del sitio en que se depositaron los cuerpos que hacían falta para acreditar que la cantidad de aletas correspondía exactamente a los troncos de los tiburones. Este es un aspecto sobre el cual acompaña la razón al recurrente cuando destaca la ausencia de acreditación de su lanzamiento al mar, sin embargo, tal factor no implica una modificación de la conclusión asumida en la sentencia. Baste con señalar que no se puede demostrar el destino que se le brindó a esos cuerpos, elemento que no tiene incidencia alguna en la configuración del tipo penal acusado, el cual exige, según se verá luego, que las aletas se encuentren adheridas naturalmente a sus vástagos, de allí precisamente que el método que anteriormente se empleara según el convenio invocado por el perito [Nombre13] en la actualidad posea una utilidad limitada, a saber, como instrumento complementario. A continuación se incluye en el motivo inicial de impugnación una serie de reclamos que no cuestiona directamente la acusación. En primer orden de ideas se presenta el argumento relativo a la errónea interpretación de las atribuciones del capitán de un navío pesquero y del INCOPESCA durante el procedimiento de desembarque de recursos de fauna marítima. A pesar de la deferencia que merece la tesis expuesta por el recurrente, se ha de mencionar que la misma no es de recibo para los integrantes de este órgano decisor. Se ha de mencionar que en la sentencia se produce una explicación satisfactoria respecto de las competencias del capitán de una embarcación y el INCOPESCA en este tipo de labores. Con claridad se afirma, con fundamento en los artículos 2 inciso 24) y 41 de la Ley de Pesca, que el capitán es la persona que, dentro de sus funciones, encuentra la de permitir que los funcionarios de la entidad estatal aludida efectúen la labor de fiscalización del procedimiento de desembarque del producto capturado. Se expone en el fallo cuestionado que esta autorización cobra aun mayor relevancia en casos como el presente, en el que el buque posee una bandera extranjera, en cuyo caso, de conformidad con criterios internacionales, se estima que es territorio del Estado al que pertenece esa bandera. Sobre el particular se menciona: [Nombre5] Entre sus definiciones, en el artículo 2º inciso 24) dice que patrón o capitán de pesca es la “Persona a bordo de la embarcación responsable de dirigir las faenas de pesca y la navegación.” De igual forma, el artículo 41, en su inciso c), dice que “Toda persona física o jurídica que se dedique a la pesca, caza marítima, acuicultura, transporte, conservación, procesamiento o comercialización de sus productos, deberá inscribirse en los registros que llevará el INCOPESCA.” Las personas inscritas están obligadas a lo siguiente: “Facilitar el acceso de funcionarios autorizados para el cumplimiento de sus tareas de fiscalización y control, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Y es que cuando yo decía que el delito, y no llevaba razón ninguna de las partes-, porque el delito se aplica para ambos, es que precisamente es una acción complementaria, y en ese sentido, los dos tienen razón en cierta parte. Es decir, un barco si no cuenta con la aceptación de INCOPESCA, no podría pretender ordenar el capitán, autorizar o permitir la descarga del producto. Pero, una vez que esa aceptación está dada, es el capitán, en definitiva, quien permite, autoriza o acepta. ¿Por qué? Porque no pueden los funcionarios de INCOPESCA meterse al barco y exigirle, menos a un barco de bandera internacional que se considera, según los criterios internacionales, propiedad del Estado que enarbole esa bandera. No se va a ir a meter a cortarle los candados y a decirle y a ordenarle al capitán que descargue [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Por su parte en la sentencia igualmente se brinda un convincente desarrollo de las funciones que debe cumplir el INCOPESCA en este tipo de descargue de productos pesqueros. Sobre el particular se menciona: [Nombre5] Si nos vamos al artículo 2º, nos da una serie de definiciones sobre lo que es el aprovechamiento sostenible de la pesca; nos da una definición de la terminología “autorización” y dice que es el acto, en el inciso 10, es el “Acto administrativo mediante el cual el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura habilita a otras personas físicas o jurídicas para que desarrollen la actividad acuícola y de pesca en los términos indicados en esta Ley”. Entonces, ¿qué es lo que INCOPESCA autoriza? INCOPESCA lo que autoriza es que se desarrolle la actividad pesquera siempre y cuando, si y sólo si, se haga bajo los términos que indica la Ley, porque si no, entonces, INCOPESCA estaría yendo contrario a lo que el ordenamiento [Nombre5] y a lo que sus deberes, le imponen. De igual forma el artículo 5º tiene otra definición acerca de las funciones y atribuciones de INCOPESCA, y dice: “Declárase de utilidad pública e interés social, la actividad pesquera y se declaran de interés nacional el fomento y desarrollo de esta actividad y de la industria afín. Se entiende por actividad pesquera la que se practica con fines científicos, académicos, comerciales o de acuicultura, así como los procesos de extracción, transporte y comercialización de los recursos acuáticos pesqueros; por industria afín se entienden los procesos de industrialización de dichos recursos. Esta actividad estará sujeta a los tratados y convenios internacionales que el país haya suscrito sobre pesca, acuidaultura, recurso hídrico y presente Ley” De igual forma, el artículo 14 dice: las atribuciones de INCOPESCA, además de las ordenadas en la Ley 7384, Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, serán las siguientes: en el inciso b) “Establecer e implementar sistemas de control necesarios y suficientes para determinar, fehacientemente, los datos de captura, esfuerzo pesquero, captura por unidad de esfuerzo y su desembarque en los puertos nacionales.” Igualmente el artículo 38, indicando a INCOPESCA como la entidad ejecutora de la Ley, dice que se prohíbe lo siguiente, y nos vamos al inciso k) de la Ley, y nos dice: “Realizar toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero” (cfr. dvd de registro de sentencia). Se participa de la tesis asumida en la sentencia recurrida, en cuanto se precisa que la labor del INCOPESCA consiste en autorizar el inicio de las labores de desembarque, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente establecidos para estos menesteres. Con este permiso, el capitán del navío por su parte ordena que se proceda al desembarque del producto capturado, labor que será supervisada por los funcionarios de la referida institución estatal. No existe contradicción alguna y en consecuencia esta arista de impugnación se rechaza. La última vertiente de disconformidad contenida en el primer motivo de casación cobija una serie reclamos en los que se afirma la ausencia de demostración, en criterio del defensor, de la aprobación por parte del Capitán para que se cortaran los marchamos, lo que, asegura, nunca fue acreditado [Nombre5]por medios fidedignos de lenguaje corporal o hablado[Nombre5] Añade la supuesta transgresión al principio de derivación, pues considera que el tribunal tiene por acreditada la autorización del capitán para que se quitaran los sellos con fundamento en la declaración del testigo D, sin embargo, asegura que este inspector de INCOPESCA no estuvo presente en ese preciso momento. El reclamo no puede prosperar. El examen de la resolución cuestionada conduce a diferir de la posición asumida en el recurso interpuesto. El testimonio brindado por el testigo D puede dividirse en dos segmentos: inicialmente explicó el procedimiento de desembarque, en los siguientes términos: [Nombre5][Nombre5] y dice que el dueño de la embarcación pide la descarga a la terminal pesquera de INCOPESCA; se le asigna un inspector; y antes de que comience la descarga, se le pide que firme al representante legal y al capitán, quien es el encargado de la embarcación; que a partir de diciembre hay una nueva directriz que prohíbe a todas las embarcaciones internacionales a que descarguen, o que solamente pueden descargar en el muelle de INCOPESCA; es decir, no pueden descargar en muelles privados [Nombre5] Es el capitán el que da la orden de que corten los marchamos, para que descarguen el producto, lo que conozco que es así porque él firmó el CED3 de la embarcación [Nombre5] El CED3 es una serie de informaciones que se tienen que dar par la debida aprobación del permiso [Nombre5][Nombre5] (cfr. dvd de registro de sentencia). Posteriormente, en un segundo bloque de su declaración, afirmó que el día dos de marzo (entiéndase de 2011) se comenzó con el desembarque, después de que el capitán dio la orden de extraer el producto del navío. Luego reitera que fue el capitán quien dio la orden de cortar los marchamos, explicando que lo hizo mediante un movimiento de sus manos (que puede ser observado en el dvd en que se encuentra almacenado el juicio oral y público) como [Nombre5]de arriba hacia abajo[Nombre5] tal y como lo afirma el señor defensor y se plasma en la sentencia examinada. Finaliza esta idea mencionando que fue un tripulante de la embarcación quien ejecutó la orden emitida por el aquí encartado. En consecuencia, no se aprecia la existencia de la contradicción apuntada por la defensa. Adicionalmente debe mencionarse que, según se razonó en la sentencia, el imputado es capitán experimentado, con varias labores de desembarque previas en el puerto de Puntarenas, lo que le permite saber que, de acuerdo con la legislación nacional, es él la única persona que puede autorizar la ruptura de los marchamos. Asimismo, no existe elemento de mérito alguno que permita al menos sembrar un juicio de incerteza sobre este punto en particular, por lo que debe rechazarse este motivo de impugnación. Finalmente, el cuestionamiento del señor defensor relativo a la actuación del INCOPESCA una vez comprobado que parte del producto no venía con las aletas adheridas naturalmente, esto es, al ordenar, autorizar y permitir el desembarque total del producto, en vez de denegarlo, somete a discusión el tema relativo a la determinación del destino que se le ha de brindar a los recursos de fauna marítima que sí respeten las exigencias legales para su desembarque, en otras palabras, en un caso como el presente en que en una misma embarcación se presentan tiburones con las aletas no adheridas naturalmente y también especímenes que sí cumplen con las exigencias legales. En tal situación cabe preguntarse ¿cuál debe ser el destino de las piezas que no contrarían las leyes nacionales? ¿debe ser decomisado todo el producto, o solamente el que transgreda la legislación nacional directamente?. Por lo pronto, el actuar del INCOPESCA, que llama la atención del señor defensor, tiene una explicación lógica, pues procedió a decomisar únicamente las piezas que irrespetaban la legislación patria, pero como ellas se encontraban mezcladas con otros pescados y con tiburones que no presentaban la transgresión referida (cfr. testimonios de [Nombre14] y D), por tratarse de productos perecederos fue necesario su desembarque, para posteriormente efectuar esta separación e incautar solamente el material que contraviene directamente las leyes nacionales, mismo que de momento fue colocado aparte, en una nevera o refrigerador. De cualquier modo, lo que realmente interesa a los efectos de esta resolución es que en este caso no existe forma de atribuir al INCOPESCA la responsabilidad por la descarga de vástago de tiburón sin sus aletas adheridas naturalmente, pues fue el encartado quien, en su condición de capitán del navío, decidió presentarse al muelle del INCOPESCA, con el propósito de realizar un desembarque, a sabiendas de que en sus bodegas llevaba una importante cantidad de vástagos de tiburón (de diferentes especies) que ya no conservaban sus aletas, por haberles sido cortadas, lo que implica que el desembarque en tales circunstancias encuadra en el tipo penal aplicado. Sin lugar la queja.

IV.- SEGUNDO MOTIVO (forma): Selección arbitraria de la prueba[Nombre5] En el segundo motivo de casación se reclama que el juez selecciona arbitrariamente la prueba, por lo siguiente: A) No se explica el recurrente con base en qué manifestaciones afirma el Tribunal que el testigo E (oficial de guardacostas) logró ver aletas sin sus vástagos, ello en el primer día que arribó al muelle. Dicho deponente fue claro en que el 02 de marzo nunca vio aletas sin sus vástagos, ello cuando arribó a las 13:55 horas; incluso afirmó no haberlas visto ni siquiera al día siguiente, cuando arriba en horas de la mañana. Según la prueba recibida en debate, este testigo logra ver aletas sin sus vástagos cuando regresa al muelle (a las 15:20 horas), y las observa en un recipiente de metal. Esta situación se da porque, según lo explicó el testigo [Nombre15], en el último día, a esa hora, prácticamente ya se había terminado la descarga y se tenían separados los vástagos de las aletas. En criterio del defensor, resulta "más que claro" que la presencia de esas aletas en dicho recipiente corresponde a las acciones ejercidas por el INCOPESCA de previo a la subasta del producto, y no porque hayan sido desembarcadas de esa forma[Nombre5] B) A la pregunta de la defensa de ¿quién hizo la separación?, el testigo [Nombre15] respondió (a partir de las 20:16 horas) que [Nombre5]la hicieron los muchachos que pusieron ahí, no sé si fue la empresa o fueron los que hicieron la separación, o sea en el sentido que ellos hacen el corte, o sea, en el momento en que usted corta ahí cuando se separan las aletas[Nombre5] De igual modo, cuando el defensor le preguntó si en esa separación sólo se cortaron las "pectorales" o también las "otras aletas", respondió que, a pesar de que vienen adheridas de manera natural (sic), por ejemplo la aleta caudal, para que no se despeguen durante el desembarque las amarran también, y entonces también el cordón que las amarra se corta, habían algunas que también venían de esa manera, pero algunas sí venían adheridas naturalmente[Nombre5] C) El defensor afirma que le indicó al Tribunal que [Nombre5]ese procedimiento[Nombre5] (el descrito por el señor [Nombre15], esto es, colocar en una nevera las aletas y en otras los cuerpos) se hizo como a las cuatro de la tarde del segundo día, donde simultáneamente se desembarcaba y separaba, lo cual [Nombre5][Nombre5] deja totalmente en evidencia la falta de análisis en que incurre el Tribunal al tener por probados los hechos de la sentencia [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 125). En criterio del impugnante, el testigo [Nombre15] dio una explicación a la existencia de aletas desprendidas de sus vástagos, en el sentido de que las mismas ya estaban siendo procesadas y ubicadas en un recipiente de metal que llaman "jaulas", siendo separadas para saber la cantidad exacta de cada producto y así llevar a cabo la subasta de los mismos. D) El análisis conjunto de las declaraciones de estos tres testigos hubiera llevado a la conclusión de que [Nombre5][Nombre5] no existió en ningún momento el desembarque de aletas sin sus respectivos vástagos, tal y como lo ha venido pregonando la defensa, y que los vástagos desembarcados lo fueron con sus aletas amarradas a ellos, obviando así la antijuricidad material [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 126). Se rechaza este motivo de casación[Nombre5] El silogismo jurídico estructurado en la tesis del recurrente parte de una premisa que no es prohijada por los suscriptores de este pronunciamiento jurisdiccional. En efecto, el impugnante efectúa una evaluación parcial del compendio probatorio que nutre esta causa, pues critica aisladamente el testimonio del guardacostas E, para afirmar que en el momento del desembarque del producto capturado, específicamente de los tiburones, se habían resguardado todas las exigencias legales y que el desprendimiento de sus aletas obedeció al procedimiento posterior para la celebración de la subasta en la que se debían ofrecer las aletas de manera independiente y separada a los vástagos de estos ejemplares. Dos observaciones conducen a la separación inexorable de la propuesta impugnaticia, la primera de ella encuentra amparo en la evaluación sistemática del conjunto de elementos de mérito que, sin duda alguna, acreditan que para el momento de descarga, varios especímenes incumplían la exigencia legal destacada reiteradamente. Se cuenta con los testimonios de [Nombre14] y [Nombre10], funcionarios de INCOPESCA que se apersonan al momento de la descarga del producto de la pesca. Ambos testigos son contundentes en afirmar que varios tiburones venían sin sus aletas adheridas naturalmente. El primero de los deponentes afirmó en lo conducente: [Nombre5] cuando se presenta a escena el 2 de marzo, pudo ver durante el desembarco varios vástagos que fueron devueltos; y se destinó una cámara para los tiburones que venían en esas condiciones, con las aletas desprendidas. Me refiero a que venían los vástagos y las aletas separadas de su condición natural y amarradas; en algunos casos venían, y pude observar, aletas totalmente desprendidas de sus vástagos, o sea, ni siquiera las amarraban [Nombre5] (cfr.dvd que registra la sentencia impugnada). Con igual contundencia, el señor [Nombre10] declaró: [Nombre5] Yo observé sueltas, sí vi aletas sueltas en una nevera [Nombre5] En esa nevera había cuerpos sin aleta, pero no puedo asegurar, no puedo decir, que fueran de ellos. No es posible determinar que una aleta correspondiera específicamente a un tiburón, es decir puede pertenecer a cualquiera [Nombre5] yo pude observar aletas pectorales que venían despegadas; el timón y el dorsal, sí venían adheridas al vástago; en unos tiburones sí pude observar que estas dos aletas no estaban [Nombre5] (cfr. dvd de almacenamiento de la sentencia). Por último, se estima que el señor E justifica la razón por las que no pudo apreciar la situación apuntada el día 02 de marzo de 2011. Con propiedad explicó que para el momento de su presencia, el desembarque se encontraba suspendido, sin embargo agregó que logró observar aletas sin su vástago pero cuando ya el producto se encontraba en el muelle. No existe elemento alguno que permita advertir que estas aletas fueron desprendidas durante el procedimiento de desembarque (conforme lo da a entender sutilmente el defensor). En otras palabras, que su estado de incautación no obedezca a las condiciones en que venían en el barco pesquero, sino a la intervención de los funcionarios del INCOPESCA. Por estas razones, este motivo de impugnación se declara sin lugar.

V.- CUARTO MOTIVO (forma): Ausencia de prueba para acreditar que el producto decomisado se pescó en aguas territoriales de Costa Rica[Nombre5] El defensor se muestra inconforme con que se haya tenido por demostrado que el producto decomisado se pescó en aguas territoriales, pues -en su criterio- tal circunstancia nunca se acusó ni estableció. De haber sido así, la defensa pudo aportar (conforme lo hace ahora) la particular documentación de la nave, con la que se demuestra que la pesca se hizo en la zona oeste del Océano Pacífico (cfr. folio 14). Este supuesto de impugnación no puede prosperar. Independientemente de la razón que acompaña al recurrente cuando afirma que no existen elementos de mérito para determinar que los tiburones fueron pescados en el mar territorial costarricense, es lo cierto que la configuración de los delitos cometidos por los que se condenó al encartado no requieren este elemento. Obsérvese que el endilgado fue declarado autor responsable de la comisión de los delitos de transporte y posesión ilegal de productos de fauna acuática y de descarga de aletas de tiburón sin su respectivo vástago, previstos y sancionados en los numerales 150 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, disposiciones normativas que literalmente establecen: “Artículo 150.- Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Posea, almacene, cultive, transporte, comercialice o industrialice, en forma ilegal, productos de flora y fauna acuáticos [Nombre5] [Nombre5]Artículo 139.- Se impondrá pena de seis meses a dos años de prisión, a quien permita, ordene o autorice la descarga de aletas de tiburón, sin el respectivo cuerpo o vástago, en los sitios donde se descargue dicho recurso, con la finalidad de vender o comercializar dichas aletas. Cuando las infracciones sean cometidas por parte del responsable o dueño de la embarcación extranjera en la zona económica exclusiva o el mar territorial, se les sancionará con multa de cuarenta a sesenta salarios base, de conformidad con el artículo 2 de la Ley N º 7337, y la cancelación de la licencia de pesca. También podrán realizarse operativos sobre las embarcaciones atuneras con red de cerco a fin de asegurar que porten y tengan en buen funcionamiento los equipos de seguimiento satelital. El INCOPESCA podrá coordinar tales operativos con el Ministerio de Seguridad Pública y el Servicio Nacional de Guardacostas” (El subrayado es suplido en la redacción). Puede apreciarse, del estudio de ambos tipos penales, que el elemento fáctico referido al lugar de la captura de los especímenes, no influye en su configuración, pues, con independencia del mismo, se reprime el desembarque de tiburones cuando las aletas no se encuentren adheridas a sus correspondientes vástagos, conducta que se encuentra acreditada, tal y como se ha analizado anteriormente. El restante delito sanciona el transporte de recursos de fauna acuática de manera ilegal, comportamiento que igualmente acontece al tenerse por acreditado que algunos ejemplares de tiburones fueron transportados sin sus correspondientes aletas adheridas a sus vástagos hasta arribar el muelle del INCOPESCA ubicado en Puntarenas. Para esta figura delictiva igualmente el sitio donde se produzca la captura o pesca de estos especímenes no representa un factor determinante para su configuración. Por estos argumentos se rechaza este motivo de casación.

VI[Nombre5] QUINTO MOTIVO (fondo): Errónea aplicación de los artículos 40, 139 y 150 de la Ley de Pesca y Acuicultura[Nombre5] Como una cuestión de naturaleza sustantiva, el defensor argumenta que se aplicaron erróneamente estas tres normas de fondo, por lo siguiente: A) El artículo 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura es un tipo penal cerrado, que no admite ni ocupa interpretación acerca de lo que quiso decir el legislador. Su único elemento normativo lo constituye [Nombre5]el desembarque de aletas de tiburón sin su respectivo vástago[Nombre5] y los elementos descriptivos sobre los que el juzgador puede tener licencia (no irrestricta) de interpretación, lo serían los conceptos de ordenar, autorizar o permitir. B) Se requiere de un daño material al bien jurídico, y no un peligro. C) El defensor cuestiona la interpretación que realiza el juez de mérito del citado artículo 139 (que alude a un concepto penal), el cual integra indebidamente con el 40 ibidem (que recoge un criterio de corte administrativo), lo que le permite entender que el tiburón debe pescarse con las aletas pegadas o adheridas naturalmente al vástago, siendo ésta la única forma de que las "conserve". Tal modalidad de pesca constituye el único medio de control efectivo e indudable de dicha actividad, y también de preservar y garantizar la adecuada utilización del recurso marino[Nombre5] siendo una responsabilidad que el legislador ha querido imponer a todo aquel que se dedique a ello[Nombre5] Al respecto, el recurrente argumenta lo siguiente: C.i.) El juez no analiza por qué estas dos normas se encuentran en libros y capítulos diferentes de la Ley de Pesca. C.ii.) La "ultima ratio" del artículo 139 ya citado es [Nombre5]para el desembarque de aletas sin sus vástagos, independientemente de si vienen pegados (sic) o no al vástago[Nombre5] C.iii.) El párrafo 2º del artículo 139 debe interpretarse en forma diferente al párrafo 1º, pues hace mención a "infracciones" y no a delitos. Al respecto, el recurrente menciona que [Nombre5][Nombre5] Una infracción como sabemos todos los abogados y con más razón el Tribunal totalmente contrario a lo que se podía determinar como un delito es [Nombre5] [Nombre5] se habla de un acto por realizar o realizado en aguas territoriales o patrimoniales, pero no habla ni jamás puede hablar del desembarque al que hace mención el párrafo primero porque sino caeríamos en el absurdo que la cosecha de tiburón que se hace en España, por ejemplo, es un delito sancionado en Costa Rica [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 139, línea 11 en adelante). C.iv.) No puede mantenerse una interpretación tan "pueril" de esta norma, en el sentido de que no basta que venga el cuerpo del tiburón en la descarga (lo que la norma claramente dice), sino que la aleta debe venir naturalmente adherida al vástago (lo que la norma claramente no dice), y que [Nombre5]el desembarque en otras jurisdicciones es delito en Costa Rica, y que cuando se hace en Costa Rica se debe penar además con multa". Se declara sin lugar este motivo de impugnación. La tesis del recurrente afirma que la labor de hermeneútica que deben efectuar los juzgadores respecto de los tipos penales, se encuentra limitada exclusivamente a los elementos descriptivos, excluyéndose en consecuencia los elementos normativos de tal operación intelectiva. Esta posición que merece el respeto que reclama la seriedad de su presentación, no es amparada en esta resolución. De manera introductoria resulta conveniente recordar que los elementos descriptivos son aquellos vocablos cuyo significado se comprende de manera simple y sencilla, a través del lenguaje popular. Por el contrario, los elementos normativos son todos aquellos conceptos que tienen un significado más complejo, donde incluso, a efectos de establecer su alcance y contenido, se debe recurrir al criterios de orden jurídico. Un ejemplo de estos últimos elementos se encuentra en el concepto de "ajenidad" que incluye el delito de hurto, previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal, que en lo que interesa establece: “Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”[Nombre5] El término [Nombre5]parcialmente ajena[Nombre5] constituye un elemento normativo. Resulta muy importante utilizar este ejemplo para demostrar con un caso práctico que la labor de interpretación jurisdiccional abarca también los elementos normativos, de hecho, por contener un significado estrictamente jurídico, siendo que el alcance de sus contenidos ofrece un campo amplio de discusión, que incluso puede sufrir modificaciones dependiendo del criterio jurisprudencial que se maneje en determinado momento, o -incluso- de la rama del ordenamiento jurídico donde se analice el tema. Con lo anterior interesa sintetizar que se comparte la posición de la defensa cuando afirma que, en el caso del artículo 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, al aludirse al [Nombre5]desembarque de aletas de tiburón sin su respectivo vástago[Nombre5] se está en presencia de un elemento normativo, de contenido estrictamente jurídico, cuyo significado se encuentra precisado por el legislador en la misma ley, concretamente en su numeral 40, que literalmente establece: “Artículo 40.- El INCOPESCA ejercerá el control sobre las embarcaciones nacionales y extranjeras que se dediquen a la pesca del tiburón y podrá coordinar con las autoridades competentes la realización de los operativos. Solo se permitirá la pesca del tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago. El descargue in situ será supervisado por el INCOPESCA. Podrán presentarse en el sitio de descarga las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. El ingreso a estos sitios o lugares de descarga se realizará atendiendo el principio jurídico de fondos públicos o bienes patrimoniales. Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas[Nombre5] El Poder Ejecutivo, en coordinación con el INCOPESCA determinará, por medio del Reglamento de esta Ley, las especies de tiburón carentes de valor comercial y establecerá su aprovechamiento para otros fines de la actividad pesquera” (el subrayado es suplido en la redacción). Asimismo, se comparte el razonamiento externado en sentencia, mediante el cual se arriba a la conclusión de que, en el sentido jurídico del elemento normativo del tipo que aquí se discute, las expresiones “adheridas” y “conserven” deben entenderse como la necesidad y obligación de que, para efectuar un desembarque lícito de estas especies, se deben encontrar naturalmente adheridas las aletas a sus vástagos. En el fallo impugnado se desarrolla esta idea al mencionar: [Nombre5] Lleva razón en parte, en algo, el defensor: que el término “adherir” significa “pegar una cosa con la otra”. Solamente en eso. Porque, precisamente, si leemos la norma a contrario sensu, o sea, en sentido contrario, se diría- interpretando el significado que le da el defensor, el cual es válido de acuerdo al diccionario de la Real Academia de Lengua Española, se debería leer así [Nombre5] Lo que se penaría sería: “Al que descargue las respectivas aletas despegadas del vástago”. O sea, vamos a usar el antónimo del verbo. Si lo entendemos en sentido contrario, lo que está regulando [Nombre5] o la conducta que se está queriendo evitar-, es que, precisamente la aleta venga despegada del vástago. Y es que entonces aquí tenemos que hacer un alto y reflexionar sobre el significado de las palabras, el sentido gramatical de las palabras; y tenemos que hacer un razonamiento y ponernos a pensar: si “adherido” significa “pegar una cosa con la otra”, no tendría sentido que peguemos algo para volverlo a despegar y, entonces, aquí el razonamiento se cae. Más aún, seguimos leyendo el artículo 40 y en su párrafo final dice: 'Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas'. Y, entonces, nos encontramos otro término, que si hacemos una interpretación unitaria de este artículo 40, 'conservar' significa 'mantener las cosas en su estado original, o en el estado en que se toman, o sea, sin alteración' [Nombre5] (cfr. archivo digital, en formato DVD, c0003110323180000 del 23/03/2011, a partir de las 18:43:10 según el contador horario). Esta posición es compartida por los integrantes de este tribunal, pues el análisis integral y armónico de los numerales 40 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura conduce a reconocer que, al momento del desembarque, los especímenes de tiburón deben conservar adheridas naturalmente sus aletas a sus cuerpos o vástagos, para lograr que su explotación en Costa Rica se realice en deferencia y respeto de la normativa especial que regula dicha actividad. Existe un argumento adicional que igualmente se emplea en la sentencia cuestionada, y radica en la interpretación teleológica de estas normas. Desde esta perspectiva, una interpretación constitucional de estos artículos igualmente conduce a mantener las exigencias de pesca y desembarque del tiburón en las condiciones referidas. En esta disposición de ideas debe mencionarse que mediante Ley número 7412 del 3 de junio de 1994, la Constitución Política de la República de Costa Rica experimentó una reforma trascendental en su numeral 50, cuyo texto dice: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda Persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado[Nombre5] El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y sanciones correspondientes” (Se añade el subrayado). En el caso de los recursos marinos[Nombre5] este compromiso estatal de velar por la consecución de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es asignado, entre otras instituciones, al INCOPESCA. Precisamente, en el artículo 5 de la Ley de Pesca y Acuicultura se declara de utilidad pública e interés social, la actividad pesquera, y se declara de interés nacional el fomento y desarrollo de esa actividad y de la industria afín. Por su parte, tal y como se cita en la sentencia cuestionada, el artículo 38 inciso k) de este cuerpo normativo prohíbe toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero. Sin duda alguna, la interpretación de los numerales 50 de la Constitución Política, y 5, 14 inciso b), 38 inciso k), 40 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, que se ha incluido en la sentencia de mérito, y que es compartida por los suscriptores de esta resolución, encuentra plena armonía con esos principios rectores de la Carta Magna, al reconocer la necesidad de velar por la preservación de nuestro medio ambiente. Tal y como se razona en el fallo, en el pasado quedan las antiguas discusiones sobre convenios del INCOPESCA y el Colegio de Biólogos sobre porcentajes entre aletas y vástagos, y se supera definitivamente la problemática de determinar la correspondencia de aletas y vástagos, no sólo en su número, sino en la real correspondencia porcentual del peso total del tiburón. También se eliminan los problemas de aletas desprendidas absolutamente de sus correspondientes cuerpos, como consecuencia de la manipulación en su desembarque por ruptura de los mecanismos artificiales de adhesión. En síntesis, la protección de las especies de tiburón, y con ello del medio ambiente, se logra de una mejor manera mediante la posición aquí asumida. Ha sido precisamente ésta la intención de reforma de la Ley de Pesca y Acuicultura operada en 2005, según lo han expresado todos los testigos escuchados en juicio, tanto de cargo como de descargo, tal y como lo ha entendido el propio imputado cuando manifestó durante dicha audiencia que [Nombre5] él sabía que en Costa Rica siempre tienen que venir las aletas pegadas; y que en su caso todas las aletas venían adheridas al cuerpo [Nombre5] (cfr. dvd en que se encuentra la sentencia). Debe concluirse indicando que esta discusión que aquí se desarrolla encuentra limitada su utilidad pues, en el caso bajo estudio, se tuvo por demostrado en debate que algunos especímenes de tiburón no tenían de manera alguna adheridas sus aletas a sus cuerpos. En otras palabras, se hallaron aletas totalmente desprendidas de sus vástagos y hasta incluso el testigo [Nombre15] afirmó sobre el particular que logró ver algunos especímenes que venían con aletas que no coincidían con los cuerpos de ellos, y que el capitán era una persona que conocía la regulación. Tan es así que en el año 2009 ingresó con la embarcación [Nombre5] dos veces, lo cual también hizo en 2010 con la misma embarcación [Nombre5] y con la CED4, que es la misma embarcación pero que se le cambió el nombre. O sea, afirmó que esta persona ha ingresado cinco veces con este tipo de producto. Así lo tuvo por demostrado el juzgador (cfr. archivo digital c0003110323190000 del 23/03/2011, a partir de las 19:11:00 según el contador horario). Estima el señor defensor que el párrafo segundo del numeral 139 constituye una "infracción" (ilicitud de naturaleza administrativa) y no un delito. Esta tesis no es compartida por los siguientes motivos. La lectura del párrafo inicial de la norma precitada no deja duda alguna de que se trata de un delito y no una infracción administrativa, pues se utiliza una fórmula de redacción semejante a la empleada en el resto del articulado que se incluye en este Título X de la ley, relativo a "Delitos, infracciones, sanciones y recursos", a excepción del artículo 152, donde de manera expresa, clara e inequívoca se regulan y definen las conductas que serán sancionadas administrativamente por el INCOPESCA. Sobre el particular resulta necesario señalar que las infracciones previstas en esta disposición traen aparejada una multa, siendo obvio que un órgano administrativo como el INCOPESCA no podría fijar una sanción privativa de libertad como la prevista por el numeral 139 de comentario, lo cual sería resorte de una autoridad jurisdiccional. Ahora bien, en el párrafo segundo de este artículo se retoma la conducta prevista en su antecesor, es decir, no incorpora un comportamiento diverso sino el tipo básico previsto, a saber: [Nombre5] permitir, ordenar o autorizar la descarga de aletas de tiburón, sin el respectivo cuerpo o vástago [Nombre5] con la finalidad de vender o comercializar dichas aletas [Nombre5][Nombre5] siendo que le introduce algunas variaciones, concretamente respecto al sujeto que puede cometer esta segunda modalidad delictiva “el responsable o dueño de la embarcación extranjera”, y, además, condiciones de lugar de comisión del ilícito: “en la zona económica exclusiva o el mar territorial”, y se varía la sanción penal, la que ya no será de pena de prisión sino de días multa. Ahora bien, la explicación de esta última transformación se explica con propiedad en la sentencia combatida, al indicarse que obedece a la suscripción de la Convención de Montego Bay, que proscribe la imposición de la pena de prisión en estos supuestos. En la sentencia sobre el particular se señala: [Nombre5] Y es que Costa Rica ha suscrito varias convenciones internacionales en materia de pesca, como la de [Nombre5] firmada en Jamaica, que prohíbe a personas que cometan estas infracciones, se les imponga penas privativas de libertad. Esa es la razón, y en este caso el legislador lo extendió al mar territorial. Por eso dije, vamos a hablar de mar territorial, luego. Y es que yo no puedo pasar de alto, de acuerdo a la definición que da la misma ley, como la definición que da la Constitución, que el mar territorial es exactamente 12 millas medidas desde la línea de bajamar, y el estero forma parte de ese mar territorial. Entonces, aplicando en sentido restrictivo, lo que más le conviene al imputado, lo que le es más favorable al imputado, además de que hay un impedimento, no podría este juzgador ir en contra de leyes aprobadas por Costa Rica, que expresamente indican que no se puede imponer una pena de prisión a un personero o representante de una embarcación de bandera extranjera, como en este caso quedó demostrado que es el barco [Nombre9], lo que queda es aplicarle la sanción del párrafo segundo, y es exactamente la multa, la pena de multa que ahí se estipula. Y llama la atención este juzgador la desigualdad que a veces se da en las leyes, ¿Cómo es posible que a un nacional que sea agarrado en mar territorial o en zona económica exclusiva, sí se le imponga una pena de prisión, y a un extranjero que viene a aprovecharse de nuestros recursos naturales, a explotar nuestra riqueza natural, nuestra riqueza marina, pues deba ser sancionado únicamente con un delito de multa? Pero bueno, esta es la ley, y por el principio de legalidad, el juez no puede más que aplicar lo que la ley indica [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Las razones expuestas conducen a rechazar todos los reclamos de casación que se formulan en este apartado.

VII.- ACERCA DE LOS ESCRITOS DE FOLIOS 202 y 203. En escritos presentados por el abogado codefensor a folios 202 y 203 se gestiona un pronto despacho de este asunto, siendo que en el segundo de ellos se solicita, además, que se ordene la [Nombre5]inmediata liberación[Nombre5] de la nave [Nombre9], y, en caso de que existiera algún motivo para retenerla, se indiquen los motivos para ello y se proceda a fijar caución real. Al respecto el gestionante deberá remitirse a lo que este órgano de apelación (antes de casación) resolvió interlocutoriamente mediante el voto Nº 2011-00240 de las 11:35 horas del 29 de junio de 2011, donde se le hizo ver a la defensa que éste órgano jurisdiccional solo mantiene competencia para pronunciarse en cuanto a los recursos interpuestos (conforme aquí se hizo), de donde es al Tribunal Penal de Puntarenas al que corresponde pronunciarse y resolver dicha gestión conforme a Derecho.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso de casación formulado por la Procuraduría General de la República, en virtud de lo cual se anula la decisión oral adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate, mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria. Asimismo, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se rechazó el comiso de la embarcación [Nombre5] En cuanto a dichos extremos, se ordena el reenvío a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de instancia permanece incólume. Se rechaza el recurso de casación interpuesto por la defensa del encartado. Se declara la incompetencia de este órgano de apelación para conocer la solicitud de [Nombre5]liberación[Nombre5] del navío [Nombre5] de folio 203, y la misma se remite al Tribunal de origen, que es el órgano competente para resolverla. NOTIFÍQUESE.

Mario Alberto Porras Villalta Jorge Luis Morales García Martín Alfonso Rodríguez Miranda Jueces de Apelación de Sentencia Causa por infr. Ley de Pesca c/ T of[Nombre5] los recursos naturales lore*

PODER JUDICIAL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SAN RAMÓN Tel: 2456-9069 [...] Fax: 2445-5193 _______________________________________________________________________________________ Res: 2012-00021 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN [Dirección1]. San Ramón, a las dieciséis horas veinte minutos del diecinueve de enero de dos mil doce.

RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre1], de nacionalidad Taiwanesa, [Identificacion1] por delito de INFRACCIÓN A LA LEY DE PESCA en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES. Intervienen en la decisión del recurso, los Jueces Mario Alberto Porras Villalta, Jorge Luis Morales García y Martín Alfonso Rodríguez Miranda. Se apersonan en apelación de sentencia, el licenciado [Nombre2] , en calidad de Procurador Adjunto, el licenciado [Nombre3] , en condición de defensor particular del encartado [Nombre1] y el licenciado [Nombre4] , en condición de Fiscal Auxiliar Ambiental de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental.

RESULTANDO:

1.- Que mediante sentencia oral número 33-F-2011 de las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de marzo de dos mil once, el Tribunal Penal de Flagrancia de Puntarenas, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y lo artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 6, 142,184, 267, 360 a 367 del Código Procesal Penal, Artículo 1, 30, 31, 45, 50, 69, 71 a 74 y Artículos 40, 116, 135, 150,154 de la Ley de Pesca y Acuicultura, Artículo 1 de la Ley de Distribución de Bienes Confiscados o Caídos en Comiso, se declara a [Nombre1] como AUTOR RESPONSABLE de haber cometido el por dos delitos de Infracción a la Ley de Pesca: en su modalidad el primero de TRANSPORTE Y POSESIÓN ILEGAL DE PRODUCTOS DE FAUNA ACUÁTICA y el segundo de DESCARGA DE ALETA SIN SU RESPECTIVO VÁSTAGO, en concurso ideal, que se le ha venido atribuyendo en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES y en tal carácter se le impone por el primero de ellos una multa de diez salarios base y por segundo delito una multa sesenta salarios base que se adecuan a la pena mas grave es decir SESENTA SALARIOS que se distribuirán en partes iguales para el Servicio Nacional de Guarda Costas e Incopesca. Se ordena el comiso de los dineros de la venta del producto perecedero decomisado y subastado el cual se distribuirá de conformidad con ele [sic] artículo 37 de la Ley de Creación del Servicio Nacional de Guarda costas. Se rechaza del comiso de la Embarcación [Nombre5], la cual permanecerá en custodia del SERVICIO NACIONAL DE GUARDA COSTAS[Nombre5] y podrá ser entrega a quien demuestre ser su legítimo propietario durante los tres meses posteriores a la firmeza de esta sentencia, transcurrido ese término, pasará este bien a manos del Estado. Comuníquese a las autoridades portuarias respectivas en materia de Zarpes para qe tomen las previsiones correspondientes a fin de que resguarden las sanciones aquí impuestas. Son a cargo del personales a cargo del imputado y las del proceso a cargo de EL ESTADO. Comunique lo resuelto a las autoridades respectivas para lo de sus cargos una vez que adquiera firmeza la presente sentencia. POR HABERSE DICTADO LA PRESENTE SENTENCIA EN FORMA ORAL QUEDAN LAS PARTES NOTIFICADAS EN ESTE ACTO. Fr) Licenciado [Nombre6] . Juez de Flagrancia".

2.- Que contra el anterior pronunciamiento, se apersonan en apelación de setencia el licenciado [Nombre2] , en calidad de Procurador Adjunto, el licenciado [Nombre3] , en condición de defensor particular del encartado [Nombre1] y el licenciado [Nombre4] , en condición de Fiscal Auxiliar Ambiental de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental.

3.- Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 464 bis del Código Procesal Penal, el Tribunal procedió a conocer del recurso.

4.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el Juez de Apelación de Sentencia [Nombre7] ; y,

CONSIDERANDO:

I.- ACERCA DE LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. Debido a que durante la vista celebrada a las 13:30 horas del pasado 05 de julio de 2011 no se ampliaron argumentos ni se recibió prueba nueva, y atendiendo a lo dispuesto por el Consejo Superior del Poder Judicial en las sesiones N° 87-11 celebrada el 13 de octubre en curso, artículo LXI, y Nº 101-11 celebrada el 1º de diciembre del año en curso, artículo XLVIII, e independientemente de si estos juzgadores comparten o no dicho criterio, se resolverá este asunto sin atender a la particular integración que mantuvo este Tribunal de Apelación (antes de Casación) en dicha audiencia oral.

Recurso de casación del licenciado [Nombre2] , procurador adjunto (cfr. folios 102 a 106).

II.- CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN. El licenciado [Nombre2] , procurador adjunto, interpone recurso de casación contra el fallo oral de instancia, sólo en cuanto se declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria incoada por el Estado, así como la consecuente negativa de convocar al representante del dueño de la embarcación, según fue gestionado oportunamente a fin de que se analizara el eventual comiso de la misma. En esta dirección se formulan dos alegatos, mismos que se desarrollan a partir de los siguientes argumentos: 1) Mediante "nota" del 3 de marzo, la fiscalía de flagrancia tuvo al Estado como parte en este proceso, lo cual le fue notificado vía fax a las 15:50 horas de ese mismo día, siendo que se omitió informarle que ese mismo día se estaría realizando la audiencia inicial, donde se discutiría la eventual aplicación del procedimiento de flagrancia. Al respecto, el procurador señala que el fiscal (posteriormente) le comentó que él (el fiscal) consideró que a dicha audiencia no debía convocarse a la víctima, pues en ella sólo se iba a discutir la eventual procedencia del procedimiento en flagrancia; que el artículo 428 del Código Procesal Penal, el cual regula dicha audiencia inicial, no le confiere participación alguna a la víctima en esa fase, siendo que, conforme al artículo 432 ibidem, el ejercicio de sus derechos comienza en juicio. De igual modo, el Tribunal de Flagrancia tampoco consideró necesario hacer dicha convocatoria. Por otra parte, el 08 de marzo de 2011 (segundo día hábil posterior a que el Ministerio Público le enviara la acusación), la representación estatal le envió a ese órgano acusador la querella y la acción civil, siendo que ese mismo día se notificó la fecha del juicio, a realizarse los días 14 y 15 de ese mes, oportunidad esta última en la cual, de oficio, se declaró que la presentación de la querella y de la acción civil resultaron extemporáneas, bajo el argumento de que debieron presentarse en la audiencia inicial (a la cual, se insiste, no fue convocada la Procuraduría, causándosele así un agravio). 2) La Procuraduría solicitó que se convocara a juicio a la persona que, en sede administrativa, había venido representando los intereses del barco decomisado. No obstante, dicha gestión no fue atendida [Nombre5]anticipadamente[Nombre5] sino que su resolución se reservó para sentencia, con lo cual se tornó imposible el dictado del comiso de dicha embarcación, lo que generó un agravio al Estado y a la Administración de Justicia. Estos reclamos participan de la misma pretensión, a saber, la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia cuestionada exclusivamente en lo concerniente al rechazo de la acción civil establecida, y el consecuente reenvío de la presente causa para que en juicio se discuta el tema del comiso de la embarcación incautada. Se declara con lugar el recurso de casación formulado por la Procuraduría General de la República. La nueva ordenanza instrumental penal reconoce a las víctimas el derecho de cumplir un papel protagónico dentro del proceso. El principal soporte de esta garantía se encuentra en la propia Carta Magna, concretamente en el ordinal 41 que regula el denominado [Nombre5]principio de tutela judicial efectiva” y que literalmente establece: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia, pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. El reconocimiento efectivo o vigencia real de este precepto constitucional motivó que en el vigente sistema procesal se destinara el capítulo inicial del título III al abordaje de los derechos y deberes de la víctima (cfr. artículos 70 y 71 C.P.P.). Interesa para la fundamentación de este pronunciamiento destacar los derechos contenidos en el punto 3), incisos e) y f) del numeral 71 del código de rito, que disponen: [Nombre5] 3) Derechos procesales: e) A ser convocada a la audiencia preliminar, en todos los casos, siempre y cuando haya señalado un domicilio, lugar o medio en que pueda ser localizada y a que se considere su criterio, cuando se conozca de la aplicación del procedimiento abreviado, la suspensión del proceso a prueba, la conciliación o la aplicación de un criterio de oportunidad, en los términos y alcances definidos en este Código. En cualquier caso en que se encuentre presente se le concederá la palabra. f) A ejercer la acción civil resarcitoria, en los términos y alcances que define este Código[Nombre5] a plantear la querella en los delitos de acción privada, a revocar la instancia en los delitos de acción privada dependiente de instancia privada, a solicitar la conversión de la acción pública en acción privada, así como a desistir de sus querellas o acciones, todo en los términos y alcances que define este Código [Nombre5] (el subrayado no pertenece al original). La confrontación de los supuestos de protesta formulados por el procurador adjunto [Nombre8] y las actuaciones procesales constantes en la causa, conduce a reconocer que se ha cercenado ilegalmente al Estado su derecho de intervenir en condición de actor civil en este proceso. Puede constatarse de la lectura del acta de audiencia inicial oral de las 21:07 horas del 03 de marzo de 2011, que el Tribunal Penal de Flagrancia de Puntarenas tuvo como parte en esta causa a la Procuraduría General de la República, siendo que en esta misma oportunidad aprobó la aplicación del procedimiento de flagrancia para la tramitación de esta causa y designó fecha para la realización del juicio oral y público (cfr. folios 2-10). El día cuatro de marzo de 2011, el órgano jurisdiccional recibe un documento vía fax en el que la Procuraduría General de la República solicita se tenga al Estado como víctima y realiza expresa reserva del derecho de constituirse como querellante y actor civil dentro del proceso (cfr. folio 27). Posteriormente se presenta un libelo dirigido a la Fiscalía Adjunta de Puntarenas en el que la víctima literalmente expone: “De conformidad con la Acusación y el requerimiento de apertura a juicio formulada por su Despacho, me presento a solicitar se tenga interpuesta la pretensión de esta Representación Estatal de constituirse en querellante y actor civil, considerando que el delito imputado afecta bienes jurídicos de gran prioridad para el Estado costarricense; de conformidad con las facultades concedidas mediante el artículo 3 de la Ley Orgánica de este ente, número 6815 y sus reformas...” (cfr[Nombre5] folio 52). Es importante destacar que este documento fue recibido en el Tribunal de Flagrancia de Puntarenas el día 08 de marzo de 2011, según se puede constatar en el reverso de folio 52. Finalmente interesa destacar que en los albores del juicio oral y público, la representación del Estado solicitó que se le tuviera como actor civil y querellante, gestión que le fue rechazada con las siguientes razones: “Tribunal resuelve que de conformidad con el numeral 449 C.P.P. la resolución fue sustanciada conforme a derecho y efectivamente la etapa para formular la querella y acción civil ya precluyó, sin que existiera en ese momento objeción por parte del Procurador, y en ese orden de ideas se mantiene incólume lo resuelto, haciéndose ver que la Procuraduría únicamente puede intervenir en el juicio en calidad de víctima” (cfr. folio 90). Esta decisión no puede ser compartida por los suscriptores de esta resolución judicial, pues el estudio de los autos permite advertir que a las 17:50 horas del 03 de marzo de 2011, la Fiscalía de Flagrancia de Puntarenas tuvo como parte al Estado y le confirió audiencia vía fax a la Procuraduría General de la República para que en el plazo de DOS HORAS señalara lugar y medio para recibir notificaciones (cfr. folio 1). La audiencia inicial de este proceso fue iniciada a las 21:07 horas de ese mismo día 03 de marzo de 2011 (cfr. folio 2). Lo anterior significa que la Procuraduría General de la República no tuvo oportunidad alguna de comparecer a la primera audiencia celebrada en este proceso, ello por cuanto se le notifica, fuera de la jornada laboral ordinaria, la convocatoria para que en el lapso de dos horas señale medio y lugar para recibir notificaciones, sin que en dicha oportunidad se le informe ni se le convoque a esa audiencia inicial. Consecuencia lógica de este atropello procesal, es que la citada audiencia inicial se realizó sin la presencia del representante de la Procuraduría General de la República (cfr. folios 2-10). Debe completarse este razonamiento señalando enfáticamente que no se aprecia, como se indica en la sentencia impugnada, que se haya producido una conformidad de la víctima con este irregular trámite procesal. Se ha destacado cómo, en libelos que fueron presentados al órgano jurisdiccional sentenciador con antelación a la celebración del juicio oral y público[Nombre5] hacía expresa reserva del derecho de constituirse como actor civil y luego se presentó el correspondiente libelo de constitución de acción. Es importante poner en evidencia que estas gestiones no obtuvieron una respuesta oportuna por parte del tribunal de juicio, transgrediendo con ese proceder los numerales 27 y 41 de la Carta Magna patria que, por su orden, proclaman el derecho de petición y respuesta, así como el precepto de tutela judicial efectiva. Por ello, la decisión adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate (cfr. acta de folio 90, línea 4 en adelante), mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria, resulta contraria al debido proceso consagrado en el ordenamiento jurídico. El segundo motivo de reclamo se dirige específicamente al rechazo de la solicitud de convocatoria a juicio del señor [Nombre9], CED1 representante de la propietaria del navío decomisado (cfr. folios 79 y 90). En la sentencia se incurre en una contradicción al señalar: CED2 En este sentido, siendo que no se le ha dado audiencia al propietario registral o a la tercera persona que tenga mejor derecho para ello, por los canales adecuados, porque estamos hablando de una embarcación de bandera de Belice, entonces, considera este Juzgador que no es posible subsanar esa omisión en la persona del capitán de la embarcación, porque no se ha podido demostrar, de ninguna forma, que él sea el propietario registral; y ante tal situación, conforme al artículo 110, pues habría que darle audiencia a los terceros. En ese sentido queda resuelta la incidencia, en cuanto a que para efectos de un posible comiso no se puede tener al capitán como propietario de la embarcación registral nombrada [Nombre9] [Nombre5] (cfr. dvd de registro de sentencia oral). Se logra apreciar que se está en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario (art. 109 del Código Procesal Civil), por cuanto en la discusión de la acción civil resarcitoria se podrían afectar derechos tanto del imputado [Nombre1], como de la persona jurídica o física propietaria registral de la embarcación [Nombre9]. Consecuentemente se acoge el recurso de casación interpuesto, en virtud de lo cual se anula la decisión oral adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate (cfr. acta de folio 90, línea 4 en adelante), mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria. De igual modo, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se rechazó el comiso de la embarcación [Nombre9]. En cuanto a dichos extremos, se ordena el reenvío a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de instancia permanece incólume.

Recurso del licenciado [Nombre3] , defensor particular del acusado T (cfr. folios 110 a 149).

III.- PRIMER, TERCER Y SEXTO MOTIVOS: (forma): Falta de correlación entre acusación y sentencia; los elementos probatorios resultan insuficientes para sustentar los hechos probados; y la acusación no es clara ni circunstanciada. Se efectuará el análisis conjunto de estos dos motivos de protesta atendiendo a los puntos de convergencia de los mismos, a saber, ambos poseen una naturaleza procesal y se encuentran dirigidos a cuestionar la acusación fiscal. PRIMER MOTIVO. En el motivo inicial de casación, el señor defensor plantea los siguientes alegatos: A) Se condenó por hechos diferentes a los intimados. Se tuvo por acreditada la base fáctica de la requisitoria fiscal, pero con la variación de que no se pudo determinar la cantidad precisa de kilos de vástago [Nombre5]de tiburón, de tiburón mako real y cornudo cabeza de martillo[Nombre5] Además, el juez estableció que se botaron cuerpos (de tiburones) al mar, siendo absurda la explicación que brindó al respecto. B) No se acreditó debidamente que el imputado girara la orden de desembarque, en muelles costarricenses, de [Nombre5]producto de tiburón sin sus respectivas aletas[Nombre5] siendo que la acción de autorizar un desembarque es resorte exclusivo del INCOPESCA, no de la embarcación ni de quien se encuentra al mando de la misma. C) El tribunal calificó como [Nombre5]un gesto aprobatorio por parte del Capitán para que se cortaran los marchamos[Nombre5] la acción de [Nombre5]gesticular con ambos brazos en forma de arriba hacia abajo[Nombre5] siendo que -en criterio del defensor- [Nombre5]los actos[Nombre5] nunca fueron acreditados por medios fidedignos de lenguaje corporal o hablado. Al respecto, el defensor argumenta lo siguiente: C.i.) El testigo [Nombre10] es confuso y contradictorio, pues dice que estuvo presente a la hora de la visita oficial al barco por parte de las autoridades, y luego dice que no estuvo presente, pero que "lo dedujo" porque la embarcación se encontraba anclada en el muelle de [Dirección2] [Nombre5] C.ii.) El Tribunal dice que tiene por probada la orden del Capitán "por los gestos", y que estos fueron indicados por el testigo [Nombre10], pero en los hechos que tuvo por probados dijo que el testigo indicó que [Nombre5][Nombre5] lo que conozco es así porque él firmó el fiat (sic) de la embarcación y nos explica que el fiat (sic) es una serie de informaciones que se tienen que dar para la debida aprobación del permiso [Nombre5]". C.iii.) Lo que sí estableció el tribunal fue que la orden de desembarque, de almacenamiento y de subastar el producto, la da el INCOPESCA. Ante esto, el defensor se pregunta por qué el INCOPESCA, una vez comprobado que parte del producto no venía con las aletas adheridas naturalmente, ordena, autoriza y permite el desembarque total del producto, en vez de denegarlo. La acusación es planteada en forma tal que no puede ser atribuida al acusado, por no tener nunca la posibilidad de autorizar un desembarque, y por no constar en forma diáfana una orden emitida para ese efecto. TERCER MOTIVO. El defensor se muestra inconforme con el razonamiento vertido por el juez de instancia, en cuanto concluyó que sí existió desaleteo. En este sentido el tribunal de juicio explicó que, debido a que la defensa se ocupó a probar que en este caso dos de las cuatro aletas venían adheridas a los vástados, la cantidad de aletas pesadas (2.062 kilos) no concuerda con el 11,5[Nombre5] del peso de los vástagos (17.079 kilos), pues este porcentaje corresponde a todas las aletas. A partir de esto, el juzgador concluyó que esos 2.062 kilos sólo podrían enmarcarse dentro de ese porcentaje si todas las aletas hubieran venido despegadas, lo que implica que solo la mitad de las aletas pesadas correspondía a esos vástagos decomisados[Nombre5] Según lo afirma el defensor, en este punto el juez de instancia interpreta erróneamente el acta de decomiso del 03 de marzo de 2011 (cfr. folio 11), el acta de venta del producto pesquero (cfr. folio 32), y los testimonios vertidos, pues -afirma- el decomiso se hizo del producto en su totalidad, no de una parte de las aletas (dejando las demás pegadas a los vástagos), de modo que le resulta [Nombre5]grosero y hasta cierto punto increíble[Nombre5] que se tuviera por acreditado que la cantidad de aletas indicada en el acta sólo corresponde a las pectorales. De ello, entonces, surgiría la pregunta: ¿qué hicieron INCOPESCA y el Servicio Nacional de Guardacostas con el resto de las aletas? No hay ningún razonamiento fáctico válido que permita a ningún juzgador arribar a la misma conclusión del Tribunal unipersonal, pues no hay prueba del desecho al mar de 250 cuerpos de tiburón, ni de la antijuricidad material (que se haya puesto en peligro el bien jurídico). SEXTO MOTIVO. En el sexto motivo de impugnación, el señor defensor, asegura que de la lectura de la acusación no se extrae ninguna ilegalidad o la violación a alguna norma punitiva, pues no se describe ninguna conducta que se asemeje al tipo penal previsto por el numeral 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, pues solo hace una descripción general de todo el producto que el buque de pesca transportaba, sin que se indique, como lo exige dicha norma, que el mismo fue descargado sin sus respectivos cuerpos o vástagos. Por el contrario, de su lectura resulta que se descargaron "aletas y vástagos", lo cual, según la ley, es lo que se califica como "legal, procedente, regular y permitido[Nombre5] pues se permite la descarga de aletas con sus vástagos. Ante ello, el defensor dice preguntarse: ¿sobre qué extremos se defenderá el imputado?, sea, ¿cuántas aletas (o kilos de aletas) se descargaron sin su vástago o cuerpo? Con respecto al segundo hecho acusado, tampoco se explica en qué consisten las condiciones ilegales, no siendo válido que el juzgador (por conocimiento posterior que tuvo a lo largo del contradictorio) venga a establecer en la sentencia qué fue lo que el Ministerio Público quiso decir. Ambos supuestos de impugnación se rechazan. Se varía el orden de abordaje de las protestas atendiendo fundamentalmente a su contenido. Es así como en el sexto motivo de impugnación se afirma por el señor defensor que la plataforma fáctica contenida en la acusación fiscal resulta atípica, pues no configura delito alguno. Con el propósito de obtener una mejor claridad en esta fundamentación se procede a la transcripción literal de este segmento de la pieza requisitoria fiscal: “[...] HECHO PRIMERO: que el día 2 de marzo del año 2011, al ser aproximadamente las 09:30 horas, en la terminal pesquera de [Nombre5] propiamente en el muelle público, el imputado [Nombre1], al mando de la embarcación denominada [Nombre9], de bandera de Belice, transportaba de forma ilegal en las bodegas de dicha embarcación productos de fauna acuática- precisamente productos marinos-, consistentes en 16.900 kilos de vástago de tiburón azul, 74 kilos de vástago de tiburón mako real, 99 kilos de vástago de tiburón cornudo cabeza de martillo y 2.062 kilos de aleta de tiburón, autorizando la descarga de dicho producto acuático con la finalidad de comercializarla; siendo sorprendido in fraganti por inspectores del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), quienes comunicaron a sus superiores y éstos, a su vez, a funcionarios del Servicio Nacional de Guardacostas, quienes procedieron con el decomiso de la embarcación, así como con el producto marino anteriormente descrito. HECHO SEGUNDO: lo anterior, cuando ni el imputado ni la embarcación, contaba con la autorización del INCOPESCA para descargar el producto en las condiciones ilegales en que se encontraba, por lo que fueron debidamente decomisados. [Nombre5]sic[Nombre5] Causando con ello una afectación al medio ambiente; pendiente de valorar [Nombre5] (cfr. folio 4 y dvd en que se encuentra almacenada la sentencia). La evaluación de esta acusación permite advertir que si bien es cierto se pudo haber empleado una fórmula de redacción más explícita como la que extraña el recurrente, en la que se indicara expresamente que las aletas de tiburón eran transportadas y fueron desembarcadas encontrándose desprendidas de sus vástagos, en el criterio de los suscriptores de esta resolución, los hechos acusados no ofrecen ninguna duda respecto a este particular. Con claridad se indica que se trata de un transporte y desembarque ilegal de recursos de la fauna marina, y a continuación se desglosan las especies de tiburón y las cantidades por unidad de medición de peso (kilogramos) de estos productos, señalándose [Nombre5]16.900 kilos de vástago de tiburón azul, 74 kilos de vástago de tiburón mako real, 99 kilos de vástago de tiburón cornudo cabeza de martillo y 2.062 kilos de aleta de tiburón”. Se participa del razonamiento plasmado en sentencia, acorde con el cual, al referirse la pieza acusatoria a vástagos de tiburón, de las especies: azul, mako real y cornudo cabeza de martillo, se entiende que se trata de vástagos sin sus respectivas aletas. Es ésta la única posibilidad racional de comprender que el resultado del peso corresponda exclusivamente a los vástagos, pues de lo contrario abarcaría también las aletas de los mismos. A mayor abundamiento se contempla en la acusación un rubro dedicado al peso únicamente de las aletas de tiburón, de allí que no se podría haber obtenido este resultado si no se encontraran desprendidas precisamente de sus vástagos. La plataforma fáctica acusada satisface en consecuencia los requerimientos mínimos de claridad y precisión exigidos en el ordinal 303 inciso b) del Código Procesal Penal, permitiendo de esta manera el conocimiento de este presupuesto para el correspondiente ejercicio de la defensa. Desde otra vertiente de ideas se ha de señalar que el primer motivo de impugnación se destina a protestar por el irrespeto al principio de correlación entre acusación y sentencia previsto en el numeral 365 del sistema procesal penal. Esta disposición normativa expresamente señala: “La sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado". Esta correspondencia, claro está, no debe necesariamente constituir una reproducción idéntica de los hechos acusados, pues es precisamente en la fase esencial del proceso, la etapa plenaria, en la que mediante las características propias del juicio, a saber, oralidad, publicidad, contradicción y continuidad, se produce un mejor panorama del suceso investigado. De allí que lo trascendental respecto a esta correlación radique en la coincidencia de los elementos esenciales de la acusación en la sentencia, mas no necesariamente de todos los hechos imputados. En el caso bajo estudio se considera que la ausencia de determinación de los kilos exactos de vástago de tiburón de diversas especies que fueron capturados y desprendidas sus aletas, no constituye un aspecto que pueda generar la eficacia jurídica que le atribuye el impugnante. En otras palabras, esta situación no constituye una transgresión al principio de correlación entre acusación y sentencia que afecte el ejercicio de defensa y los intereses del justiciable en el proceso. El encartado enfrenta cargos, limitándose este análisis a este punto específico, por el transporte y desembarque de estas especies marinas en condiciones ilegales, concretamente por el desprendimiento de las aletas a sus cuerpos o vástagos. Éste es un aspecto que quedó acreditado, según será analizará más adelante. Por lo pronto baste con indicar que ya fuese uno o fuesen varios los especímenes que se encontraban bajo estas condiciones, en ambos supuestos se acreditaría este aspecto esencial de la acusación. Dicha circunstancia podría cobrar sentido respecto al quantum de la pena impuesta, atendiendo a la magnitud de la lesión al bien jurídico tutelado, pero no ha sido éste un motivo de impugnación del recurso presentado. Semejantes consideraciones deben establecerse respecto de la arista de discordia relativa a la conclusión asumida por el juzgador, acorde la cual varios vástagos de tiburón fueron lanzados al mar, silogismo que se califica como “absurdo” en la impugnación formulada. El juzgador expuso esta idea en los siguientes términos: [Nombre5] Y yo le doy la credibilidad a don [Nombre11]. Creo que es una persona que cuando habla de porcentajes y eso, demostró ser una persona de mucho conocimiento. Entonces, si hacemos el porcentaje y decimos que 17 mil kilos por el 11.5 por ciento –utilizando el porcentaje que más le conviene al imputado, para usar la interpretación restrictiva– nos damos cuenta que sí se acerca a los dos mil y resto de kilos que dice, y podríamos falazmente pensar de que aquí no hay antijuridicidad material, o sea, no hay una lesión al bien jurídico. Pero, pero, se olvida el señor defensor que, precisamente, él se dedicó a probar que dos aletas venían ya adheridas; entonces, esa proporción nunca puede salir en esos términos. ¿Por qué? Porque si dos aletas vienen ya adheridas, la relación de peso se viene a disminuir a la mitad, o sea, sólo de los dos mil kilos que hay, sólo dos aletas le pertenecerían a esos vástagos. Y ¿la otra mitad a quién le pertenecen?, entonces, eso vendría a arrojar una prueba más de que, efectivamente, sí hubo desaleteo, es más, de que sí se botó cuerpo al mar [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Así las cosas, de acuerdo con el reclamo planteado, según le cual se habría incurrido en una supuesta falta de correspondencia entre acusación y sentencia, ha de indicarse que no se aprecia cómo esta conclusión constituya una modificación de los aspectos esenciales de los hechos imputados. En sentido opuesto, independientemente del lanzamiento de vástagos de tiburón al mar, que es un factor de escasa importancia, es lo cierto que existe una ausencia de correspondencia entre la cantidad de aletas de tiburón que se encontraban desprendidas y los cuerpos de los tiburones que fueron incautados con desprendimientos de la totalidad o de algunas de sus aletas. El juzgador, amparado en el criterio de un experto, a saber, el perito [Nombre12] , médico veterinario, presidente de la Cámara de Palangreros, quien fue ofrecido por la misma defensa del justiciable, indicó que existía anteriormente un convenio entre INCOPESCA y el Colegio de Biólogos que contenía una fórmula para determinar la proporción de peso que debe existir para que coincidieran las aletas con los vástagos de tiburón y de esta forma determinar si se estaba ante un caso de desaleteo. Añadió que en el caso del tiburón azul esa proporción de peso oscila entre el 8.5% y el 11.5 [Nombre5] El juzgador de juicio emplea este sistema para determinar que en el caso bajo estudio se ha producido desaleteo por cuanto la proporción entre aletas y cuerpos de tiburón rebasa al índice menor, o sea la interpretación más beneficiosa para los intereses del justiciable. Añade que en esta causa el resultado es más evidente por cuanto, de acuerdo con la posición asumida por la defensa, algunos especímenes tenían adheridas a su cuerpo dos aletas, de tal forma que la desproporción entre el peso total de las aletas que estaban desprendidas de los cuerpos de los tiburones y los cuerpos, se incrementa. Es precisamente por esta situación que el juzgador sostiene que algunos vástagos fueron lanzados al océano. Además, y contrario a lo que afirma el recurrente, no existe ningún elemento que sustente su afirmación de que el acta de decomiso registró la cantidad total de aletas (incluyendo las que venían adheridas a los vástagos), lo cual supondría, de ser así, que los funcionarios del INCOPESCA tuvieron que cortar y desprender las aletas que sí venían adheridas. En todo caso, es necesario indicar que este alegato (centrado en el tema de la desproporción entre aletas y vástagos) resulta inconducente, pues debe insistirse en que el delito de desaleteo se configuró desde el momento en que algunos vástagos no conservaban sus aletas naturalmente, todo lo cual se analizará más adelante. Ahora bien, el razonamiento jurisdiccional que se cuestiona contiene algunas observaciones que han de efectuarse. En primera instancia, indicar que los ejemplares que venían en estas condiciones no pertenecían exclusivamente a la clase [Nombre5]tiburón azul” de allí que se presente una variación en los resultados. La segunda observación se centra en la conclusión respecto del sitio en que se depositaron los cuerpos que hacían falta para acreditar que la cantidad de aletas correspondía exactamente a los troncos de los tiburones. Este es un aspecto sobre el cual acompaña la razón al recurrente cuando destaca la ausencia de acreditación de su lanzamiento al mar, sin embargo, tal factor no implica una modificación de la conclusión asumida en la sentencia. Baste con señalar que no se puede demostrar el destino que se le brindó a esos cuerpos, elemento que no tiene incidencia alguna en la configuración del tipo penal acusado, el cual exige, según se verá luego, que las aletas se encuentren adheridas naturalmente a sus vástagos, de allí precisamente que el método que anteriormente se empleara según el convenio invocado por el perito [Nombre13] en la actualidad posea una utilidad limitada, a saber, como instrumento complementario. A continuación se incluye en el motivo inicial de impugnación una serie de reclamos que no cuestiona directamente la acusación. En primer orden de ideas se presenta el argumento relativo a la errónea interpretación de las atribuciones del capitán de un navío pesquero y del INCOPESCA durante el procedimiento de desembarque de recursos de fauna marítima. A pesar de la deferencia que merece la tesis expuesta por el recurrente, se ha de mencionar que la misma no es de recibo para los integrantes de este órgano decisor. Se ha de mencionar que en la sentencia se produce una explicación satisfactoria respecto de las competencias del capitán de una embarcación y el INCOPESCA en este tipo de labores. Con claridad se afirma, con fundamento en los artículos 2 inciso 24) y 41 de la Ley de Pesca, que el capitán es la persona que, dentro de sus funciones, encuentra la de permitir que los funcionarios de la entidad estatal aludida efectúen la labor de fiscalización del procedimiento de desembarque del producto capturado. Se expone en el fallo cuestionado que esta autorización cobra aun mayor relevancia en casos como el presente, en el que el buque posee una bandera extranjera, en cuyo caso, de conformidad con criterios internacionales, se estima que es territorio del Estado al que pertenece esa bandera. Sobre el particular se menciona: [Nombre5] Entre sus definiciones, en el artículo 2º inciso 24) dice que patrón o capitán de pesca es la “Persona a bordo de la embarcación responsable de dirigir las faenas de pesca y la navegación.” De igual forma, el artículo 41, en su inciso c), dice que “Toda persona física o jurídica que se dedique a la pesca, caza marítima, acuicultura, transporte, conservación, procesamiento o comercialización de sus productos, deberá inscribirse en los registros que llevará el INCOPESCA.” Las personas inscritas están obligadas a lo siguiente: “Facilitar el acceso de funcionarios autorizados para el cumplimiento de sus tareas de fiscalización y control, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Y es que cuando yo decía que el delito, y no llevaba razón ninguna de las partes-, porque el delito se aplica para ambos, es que precisamente es una acción complementaria, y en ese sentido, los dos tienen razón en cierta parte. Es decir, un barco si no cuenta con la aceptación de INCOPESCA, no podría pretender ordenar el capitán, autorizar o permitir la descarga del producto. Pero, una vez que esa aceptación está dada, es el capitán, en definitiva, quien permite, autoriza o acepta. ¿Por qué? Porque no pueden los funcionarios de INCOPESCA meterse al barco y exigirle, menos a un barco de bandera internacional que se considera, según los criterios internacionales, propiedad del Estado que enarbole esa bandera. No se va a ir a meter a cortarle los candados y a decirle y a ordenarle al capitán que descargue [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Por su parte en la sentencia igualmente se brinda un convincente desarrollo de las funciones que debe cumplir el INCOPESCA en este tipo de descargue de productos pesqueros. Sobre el particular se menciona: [Nombre5] Si nos vamos al artículo 2º, nos da una serie de definiciones sobre lo que es el aprovechamiento sostenible de la pesca; nos da una definición de la terminología “autorización” y dice que es el acto, en el inciso 10, es el “Acto administrativo mediante el cual el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura habilita a otras personas físicas o jurídicas para que desarrollen la actividad acuícola y de pesca en los términos indicados en esta Ley”. Entonces, ¿qué es lo que INCOPESCA autoriza? INCOPESCA lo que autoriza es que se desarrolle la actividad pesquera siempre y cuando, si y sólo si, se haga bajo los términos que indica la Ley, porque si no, entonces, INCOPESCA estaría yendo contrario a lo que el ordenamiento [Nombre5] y a lo que sus deberes, le imponen. De igual forma el artículo 5º tiene otra definición acerca de las funciones y atribuciones de INCOPESCA, y dice: “Declárase de utilidad pública e interés social, la actividad pesquera y se declaran de interés nacional el fomento y desarrollo de esta actividad y de la industria afín. Se entiende por actividad pesquera la que se practica con fines científicos, académicos, comerciales o de acuicultura, así como los procesos de extracción, transporte y comercialización de los recursos acuáticos pesqueros; por industria afín se entienden los procesos de industrialización de dichos recursos. Esta actividad estará sujeta a los tratados y convenios internacionales que el país haya suscrito sobre pesca, acuidaultura, recurso hídrico y presente Ley” De igual forma, el artículo 14 dice: las atribuciones de INCOPESCA, además de las ordenadas en la Ley 7384, Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, serán las siguientes: en el inciso b) “Establecer e implementar sistemas de control necesarios y suficientes para determinar, fehacientemente, los datos de captura, esfuerzo pesquero, captura por unidad de esfuerzo y su desembarque en los puertos nacionales.” Igualmente el artículo 38, indicando a INCOPESCA como la entidad ejecutora de la Ley, dice que se prohíbe lo siguiente, y nos vamos al inciso k) de la Ley, y nos dice: “Realizar toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero” (cfr. dvd de registro de sentencia). Se participa de la tesis asumida en la sentencia recurrida, en cuanto se precisa que la labor del INCOPESCA consiste en autorizar el inicio de las labores de desembarque, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente establecidos para estos menesteres. Con este permiso, el capitán del navío por su parte ordena que se proceda al desembarque del producto capturado, labor que será supervisada por los funcionarios de la referida institución estatal. No existe contradicción alguna y en consecuencia esta arista de impugnación se rechaza. La última vertiente de disconformidad contenida en el primer motivo de casación cobija una serie reclamos en los que se afirma la ausencia de demostración, en criterio del defensor, de la aprobación por parte del Capitán para que se cortaran los marchamos, lo que, asegura, nunca fue acreditado [Nombre5]por medios fidedignos de lenguaje corporal o hablado[Nombre5] Añade la supuesta transgresión al principio de derivación, pues considera que el tribunal tiene por acreditada la autorización del capitán para que se quitaran los sellos con fundamento en la declaración del testigo D, sin embargo, asegura que este inspector de INCOPESCA no estuvo presente en ese preciso momento. El reclamo no puede prosperar. El examen de la resolución cuestionada conduce a diferir de la posición asumida en el recurso interpuesto. El testimonio brindado por el testigo D puede dividirse en dos segmentos: inicialmente explicó el procedimiento de desembarque, en los siguientes términos: [Nombre5][Nombre5] y dice que el dueño de la embarcación pide la descarga a la terminal pesquera de INCOPESCA; se le asigna un inspector; y antes de que comience la descarga, se le pide que firme al representante legal y al capitán, quien es el encargado de la embarcación; que a partir de diciembre hay una nueva directriz que prohíbe a todas las embarcaciones internacionales a que descarguen, o que solamente pueden descargar en el muelle de INCOPESCA; es decir, no pueden descargar en muelles privados [Nombre5] Es el capitán el que da la orden de que corten los marchamos, para que descarguen el producto, lo que conozco que es así porque él firmó el CED3 de la embarcación [Nombre5] El CED3 es una serie de informaciones que se tienen que dar par la debida aprobación del permiso [Nombre5][Nombre5] (cfr. dvd de registro de sentencia). Posteriormente, en un segundo bloque de su declaración, afirmó que el día dos de marzo (entiéndase de 2011) se comenzó con el desembarque, después de que el capitán dio la orden de extraer el producto del navío. Luego reitera que fue el capitán quien dio la orden de cortar los marchamos, explicando que lo hizo mediante un movimiento de sus manos (que puede ser observado en el dvd en que se encuentra almacenado el juicio oral y público) como [Nombre5]de arriba hacia abajo[Nombre5] tal y como lo afirma el señor defensor y se plasma en la sentencia examinada. Finaliza esta idea mencionando que fue un tripulante de la embarcación quien ejecutó la orden emitida por el aquí encartado. En consecuencia, no se aprecia la existencia de la contradicción apuntada por la defensa. Adicionalmente debe mencionarse que, según se razonó en la sentencia, el imputado es capitán experimentado, con varias labores de desembarque previas en el puerto de Puntarenas, lo que le permite saber que, de acuerdo con la legislación nacional, es él la única persona que puede autorizar la ruptura de los marchamos. Asimismo, no existe elemento de mérito alguno que permita al menos sembrar un juicio de incerteza sobre este punto en particular, por lo que debe rechazarse este motivo de impugnación. Finalmente, el cuestionamiento del señor defensor relativo a la actuación del INCOPESCA una vez comprobado que parte del producto no venía con las aletas adheridas naturalmente, esto es, al ordenar, autorizar y permitir el desembarque total del producto, en vez de denegarlo, somete a discusión el tema relativo a la determinación del destino que se le ha de brindar a los recursos de fauna marítima que sí respeten las exigencias legales para su desembarque, en otras palabras, en un caso como el presente en que en una misma embarcación se presentan tiburones con las aletas no adheridas naturalmente y también especímenes que sí cumplen con las exigencias legales. En tal situación cabe preguntarse ¿cuál debe ser el destino de las piezas que no contrarían las leyes nacionales? ¿debe ser decomisado todo el producto, o solamente el que transgreda la legislación nacional directamente?. Por lo pronto, el actuar del INCOPESCA, que llama la atención del señor defensor, tiene una explicación lógica, pues procedió a decomisar únicamente las piezas que irrespetaban la legislación patria, pero como ellas se encontraban mezcladas con otros pescados y con tiburones que no presentaban la transgresión referida (cfr. testimonios de [Nombre14] y D), por tratarse de productos perecederos fue necesario su desembarque, para posteriormente efectuar esta separación e incautar solamente el material que contraviene directamente las leyes nacionales, mismo que de momento fue colocado aparte, en una nevera o refrigerador. De cualquier modo, lo que realmente interesa a los efectos de esta resolución es que en este caso no existe forma de atribuir al INCOPESCA la responsabilidad por la descarga de vástago de tiburón sin sus aletas adheridas naturalmente, pues fue el encartado quien, en su condición de capitán del navío, decidió presentarse al muelle del INCOPESCA, con el propósito de realizar un desembarque, a sabiendas de que en sus bodegas llevaba una importante cantidad de vástagos de tiburón (de diferentes especies) que ya no conservaban sus aletas, por haberles sido cortadas, lo que implica que el desembarque en tales circunstancias encuadra en el tipo penal aplicado. Sin lugar la queja.

IV.- SEGUNDO MOTIVO (forma): Selección arbitraria de la prueba[Nombre5] En el segundo motivo de casación se reclama que el juez selecciona arbitrariamente la prueba, por lo siguiente: A) No se explica el recurrente con base en qué manifestaciones afirma el Tribunal que el testigo E (oficial de guardacostas) logró ver aletas sin sus vástagos, ello en el primer día que arribó al muelle. Dicho deponente fue claro en que el 02 de marzo nunca vio aletas sin sus vástagos, ello cuando arribó a las 13:55 horas; incluso afirmó no haberlas visto ni siquiera al día siguiente, cuando arriba en horas de la mañana. Según la prueba recibida en debate, este testigo logra ver aletas sin sus vástagos cuando regresa al muelle (a las 15:20 horas), y las observa en un recipiente de metal. Esta situación se da porque, según lo explicó el testigo [Nombre15], en el último día, a esa hora, prácticamente ya se había terminado la descarga y se tenían separados los vástagos de las aletas. En criterio del defensor, resulta "más que claro" que la presencia de esas aletas en dicho recipiente corresponde a las acciones ejercidas por el INCOPESCA de previo a la subasta del producto, y no porque hayan sido desembarcadas de esa forma[Nombre5] B) A la pregunta de la defensa de ¿quién hizo la separación?, el testigo [Nombre15] respondió (a partir de las 20:16 horas) que [Nombre5]la hicieron los muchachos que pusieron ahí, no sé si fue la empresa o fueron los que hicieron la separación, o sea en el sentido que ellos hacen el corte, o sea, en el momento en que usted corta ahí cuando se separan las aletas[Nombre5] De igual modo, cuando el defensor le preguntó si en esa separación sólo se cortaron las "pectorales" o también las "otras aletas", respondió que, a pesar de que vienen adheridas de manera natural (sic), por ejemplo la aleta caudal, para que no se despeguen durante el desembarque las amarran también, y entonces también el cordón que las amarra se corta, habían algunas que también venían de esa manera, pero algunas sí venían adheridas naturalmente[Nombre5] C) El defensor afirma que le indicó al Tribunal que [Nombre5]ese procedimiento[Nombre5] (el descrito por el señor [Nombre15], esto es, colocar en una nevera las aletas y en otras los cuerpos) se hizo como a las cuatro de la tarde del segundo día, donde simultáneamente se desembarcaba y separaba, lo cual [Nombre5][Nombre5] deja totalmente en evidencia la falta de análisis en que incurre el Tribunal al tener por probados los hechos de la sentencia [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 125). En criterio del impugnante, el testigo [Nombre15] dio una explicación a la existencia de aletas desprendidas de sus vástagos, en el sentido de que las mismas ya estaban siendo procesadas y ubicadas en un recipiente de metal que llaman "jaulas", siendo separadas para saber la cantidad exacta de cada producto y así llevar a cabo la subasta de los mismos. D) El análisis conjunto de las declaraciones de estos tres testigos hubiera llevado a la conclusión de que [Nombre5][Nombre5] no existió en ningún momento el desembarque de aletas sin sus respectivos vástagos, tal y como lo ha venido pregonando la defensa, y que los vástagos desembarcados lo fueron con sus aletas amarradas a ellos, obviando así la antijuricidad material [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 126). Se rechaza este motivo de casación[Nombre5] El silogismo jurídico estructurado en la tesis del recurrente parte de una premisa que no es prohijada por los suscriptores de este pronunciamiento jurisdiccional. En efecto, el impugnante efectúa una evaluación parcial del compendio probatorio que nutre esta causa, pues critica aisladamente el testimonio del guardacostas E, para afirmar que en el momento del desembarque del producto capturado, específicamente de los tiburones, se habían resguardado todas las exigencias legales y que el desprendimiento de sus aletas obedeció al procedimiento posterior para la celebración de la subasta en la que se debían ofrecer las aletas de manera independiente y separada a los vástagos de estos ejemplares. Dos observaciones conducen a la separación inexorable de la propuesta impugnaticia, la primera de ella encuentra amparo en la evaluación sistemática del conjunto de elementos de mérito que, sin duda alguna, acreditan que para el momento de descarga, varios especímenes incumplían la exigencia legal destacada reiteradamente. Se cuenta con los testimonios de [Nombre14] y [Nombre10], funcionarios de INCOPESCA que se apersonan al momento de la descarga del producto de la pesca. Ambos testigos son contundentes en afirmar que varios tiburones venían sin sus aletas adheridas naturalmente. El primero de los deponentes afirmó en lo conducente: [Nombre5] cuando se presenta a escena el 2 de marzo, pudo ver durante el desembarco varios vástagos que fueron devueltos; y se destinó una cámara para los tiburones que venían en esas condiciones, con las aletas desprendidas. Me refiero a que venían los vástagos y las aletas separadas de su condición natural y amarradas; en algunos casos venían, y pude observar, aletas totalmente desprendidas de sus vástagos, o sea, ni siquiera las amarraban [Nombre5] (cfr.dvd que registra la sentencia impugnada). Con igual contundencia, el señor [Nombre10] declaró: [Nombre5] Yo observé sueltas, sí vi aletas sueltas en una nevera [Nombre5] En esa nevera había cuerpos sin aleta, pero no puedo asegurar, no puedo decir, que fueran de ellos. No es posible determinar que una aleta correspondiera específicamente a un tiburón, es decir puede pertenecer a cualquiera [Nombre5] yo pude observar aletas pectorales que venían despegadas; el timón y el dorsal, sí venían adheridas al vástago; en unos tiburones sí pude observar que estas dos aletas no estaban [Nombre5] (cfr. dvd de almacenamiento de la sentencia). Por último, se estima que el señor E justifica la razón por las que no pudo apreciar la situación apuntada el día 02 de marzo de 2011. Con propiedad explicó que para el momento de su presencia, el desembarque se encontraba suspendido, sin embargo agregó que logró observar aletas sin su vástago pero cuando ya el producto se encontraba en el muelle. No existe elemento alguno que permita advertir que estas aletas fueron desprendidas durante el procedimiento de desembarque (conforme lo da a entender sutilmente el defensor). En otras palabras, que su estado de incautación no obedezca a las condiciones en que venían en el barco pesquero, sino a la intervención de los funcionarios del INCOPESCA. Por estas razones, este motivo de impugnación se declara sin lugar.

V.- CUARTO MOTIVO (forma): Ausencia de prueba para acreditar que el producto decomisado se pescó en aguas territoriales de Costa Rica[Nombre5] El defensor se muestra inconforme con que se haya tenido por demostrado que el producto decomisado se pescó en aguas territoriales, pues -en su criterio- tal circunstancia nunca se acusó ni estableció. De haber sido así, la defensa pudo aportar (conforme lo hace ahora) la particular documentación de la nave, con la que se demuestra que la pesca se hizo en la zona oeste del Océano Pacífico (cfr. folio 14). Este supuesto de impugnación no puede prosperar. Independientemente de la razón que acompaña al recurrente cuando afirma que no existen elementos de mérito para determinar que los tiburones fueron pescados en el mar territorial costarricense, es lo cierto que la configuración de los delitos cometidos por los que se condenó al encartado no requieren este elemento. Obsérvese que el endilgado fue declarado autor responsable de la comisión de los delitos de transporte y posesión ilegal de productos de fauna acuática y de descarga de aletas de tiburón sin su respectivo vástago, previstos y sancionados en los numerales 150 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, disposiciones normativas que literalmente establecen: “Artículo 150.- Se impondrá multa de cinco a quince salarios base, a quien incurra en las siguientes conductas: a) Posea, almacene, cultive, transporte, comercialice o industrialice, en forma ilegal, productos de flora y fauna acuáticos [Nombre5] [Nombre5]Artículo 139.- Se impondrá pena de seis meses a dos años de prisión, a quien permita, ordene o autorice la descarga de aletas de tiburón, sin el respectivo cuerpo o vástago, en los sitios donde se descargue dicho recurso, con la finalidad de vender o comercializar dichas aletas. Cuando las infracciones sean cometidas por parte del responsable o dueño de la embarcación extranjera en la zona económica exclusiva o el mar territorial, se les sancionará con multa de cuarenta a sesenta salarios base, de conformidad con el artículo 2 de la Ley N º 7337, y la cancelación de la licencia de pesca. También podrán realizarse operativos sobre las embarcaciones atuneras con red de cerco a fin de asegurar que porten y tengan en buen funcionamiento los equipos de seguimiento satelital. El INCOPESCA podrá coordinar tales operativos con el Ministerio de Seguridad Pública y el Servicio Nacional de Guardacostas” (El subrayado es suplido en la redacción). Puede apreciarse, del estudio de ambos tipos penales, que el elemento fáctico referido al lugar de la captura de los especímenes, no influye en su configuración, pues, con independencia del mismo, se reprime el desembarque de tiburones cuando las aletas no se encuentren adheridas a sus correspondientes vástagos, conducta que se encuentra acreditada, tal y como se ha analizado anteriormente. El restante delito sanciona el transporte de recursos de fauna acuática de manera ilegal, comportamiento que igualmente acontece al tenerse por acreditado que algunos ejemplares de tiburones fueron transportados sin sus correspondientes aletas adheridas a sus vástagos hasta arribar el muelle del INCOPESCA ubicado en Puntarenas. Para esta figura delictiva igualmente el sitio donde se produzca la captura o pesca de estos especímenes no representa un factor determinante para su configuración. Por estos argumentos se rechaza este motivo de casación.

VI[Nombre5] QUINTO MOTIVO (fondo): Errónea aplicación de los artículos 40, 139 y 150 de la Ley de Pesca y Acuicultura[Nombre5] Como una cuestión de naturaleza sustantiva, el defensor argumenta que se aplicaron erróneamente estas tres normas de fondo, por lo siguiente: A) El artículo 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura es un tipo penal cerrado, que no admite ni ocupa interpretación acerca de lo que quiso decir el legislador. Su único elemento normativo lo constituye [Nombre5]el desembarque de aletas de tiburón sin su respectivo vástago[Nombre5] y los elementos descriptivos sobre los que el juzgador puede tener licencia (no irrestricta) de interpretación, lo serían los conceptos de ordenar, autorizar o permitir. B) Se requiere de un daño material al bien jurídico, y no un peligro. C) El defensor cuestiona la interpretación que realiza el juez de mérito del citado artículo 139 (que alude a un concepto penal), el cual integra indebidamente con el 40 ibidem (que recoge un criterio de corte administrativo), lo que le permite entender que el tiburón debe pescarse con las aletas pegadas o adheridas naturalmente al vástago, siendo ésta la única forma de que las "conserve". Tal modalidad de pesca constituye el único medio de control efectivo e indudable de dicha actividad, y también de preservar y garantizar la adecuada utilización del recurso marino[Nombre5] siendo una responsabilidad que el legislador ha querido imponer a todo aquel que se dedique a ello[Nombre5] Al respecto, el recurrente argumenta lo siguiente: C.i.) El juez no analiza por qué estas dos normas se encuentran en libros y capítulos diferentes de la Ley de Pesca. C.ii.) La "ultima ratio" del artículo 139 ya citado es [Nombre5]para el desembarque de aletas sin sus vástagos, independientemente de si vienen pegados (sic) o no al vástago[Nombre5] C.iii.) El párrafo 2º del artículo 139 debe interpretarse en forma diferente al párrafo 1º, pues hace mención a "infracciones" y no a delitos. Al respecto, el recurrente menciona que [Nombre5][Nombre5] Una infracción como sabemos todos los abogados y con más razón el Tribunal totalmente contrario a lo que se podía determinar como un delito es [Nombre5] [Nombre5] se habla de un acto por realizar o realizado en aguas territoriales o patrimoniales, pero no habla ni jamás puede hablar del desembarque al que hace mención el párrafo primero porque sino caeríamos en el absurdo que la cosecha de tiburón que se hace en España, por ejemplo, es un delito sancionado en Costa Rica [Nombre5][Nombre5] (cfr. folio 139, línea 11 en adelante). C.iv.) No puede mantenerse una interpretación tan "pueril" de esta norma, en el sentido de que no basta que venga el cuerpo del tiburón en la descarga (lo que la norma claramente dice), sino que la aleta debe venir naturalmente adherida al vástago (lo que la norma claramente no dice), y que [Nombre5]el desembarque en otras jurisdicciones es delito en Costa Rica, y que cuando se hace en Costa Rica se debe penar además con multa". Se declara sin lugar este motivo de impugnación. La tesis del recurrente afirma que la labor de hermeneútica que deben efectuar los juzgadores respecto de los tipos penales, se encuentra limitada exclusivamente a los elementos descriptivos, excluyéndose en consecuencia los elementos normativos de tal operación intelectiva. Esta posición que merece el respeto que reclama la seriedad de su presentación, no es amparada en esta resolución. De manera introductoria resulta conveniente recordar que los elementos descriptivos son aquellos vocablos cuyo significado se comprende de manera simple y sencilla, a través del lenguaje popular. Por el contrario, los elementos normativos son todos aquellos conceptos que tienen un significado más complejo, donde incluso, a efectos de establecer su alcance y contenido, se debe recurrir al criterios de orden jurídico. Un ejemplo de estos últimos elementos se encuentra en el concepto de "ajenidad" que incluye el delito de hurto, previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal, que en lo que interesa establece: “Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”[Nombre5] El término [Nombre5]parcialmente ajena[Nombre5] constituye un elemento normativo. Resulta muy importante utilizar este ejemplo para demostrar con un caso práctico que la labor de interpretación jurisdiccional abarca también los elementos normativos, de hecho, por contener un significado estrictamente jurídico, siendo que el alcance de sus contenidos ofrece un campo amplio de discusión, que incluso puede sufrir modificaciones dependiendo del criterio jurisprudencial que se maneje en determinado momento, o -incluso- de la rama del ordenamiento jurídico donde se analice el tema. Con lo anterior interesa sintetizar que se comparte la posición de la defensa cuando afirma que, en el caso del artículo 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, al aludirse al [Nombre5]desembarque de aletas de tiburón sin su respectivo vástago[Nombre5] se está en presencia de un elemento normativo, de contenido estrictamente jurídico, cuyo significado se encuentra precisado por el legislador en la misma ley, concretamente en su numeral 40, que literalmente establece: “Artículo 40.- El INCOPESCA ejercerá el control sobre las embarcaciones nacionales y extranjeras que se dediquen a la pesca del tiburón y podrá coordinar con las autoridades competentes la realización de los operativos. Solo se permitirá la pesca del tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago. El descargue in situ será supervisado por el INCOPESCA. Podrán presentarse en el sitio de descarga las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. El ingreso a estos sitios o lugares de descarga se realizará atendiendo el principio jurídico de fondos públicos o bienes patrimoniales. Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas[Nombre5] El Poder Ejecutivo, en coordinación con el INCOPESCA determinará, por medio del Reglamento de esta Ley, las especies de tiburón carentes de valor comercial y establecerá su aprovechamiento para otros fines de la actividad pesquera” (el subrayado es suplido en la redacción). Asimismo, se comparte el razonamiento externado en sentencia, mediante el cual se arriba a la conclusión de que, en el sentido jurídico del elemento normativo del tipo que aquí se discute, las expresiones “adheridas” y “conserven” deben entenderse como la necesidad y obligación de que, para efectuar un desembarque lícito de estas especies, se deben encontrar naturalmente adheridas las aletas a sus vástagos. En el fallo impugnado se desarrolla esta idea al mencionar: [Nombre5] Lleva razón en parte, en algo, el defensor: que el término “adherir” significa “pegar una cosa con la otra”. Solamente en eso. Porque, precisamente, si leemos la norma a contrario sensu, o sea, en sentido contrario, se diría- interpretando el significado que le da el defensor, el cual es válido de acuerdo al diccionario de la Real Academia de Lengua Española, se debería leer así [Nombre5] Lo que se penaría sería: “Al que descargue las respectivas aletas despegadas del vástago”. O sea, vamos a usar el antónimo del verbo. Si lo entendemos en sentido contrario, lo que está regulando [Nombre5] o la conducta que se está queriendo evitar-, es que, precisamente la aleta venga despegada del vástago. Y es que entonces aquí tenemos que hacer un alto y reflexionar sobre el significado de las palabras, el sentido gramatical de las palabras; y tenemos que hacer un razonamiento y ponernos a pensar: si “adherido” significa “pegar una cosa con la otra”, no tendría sentido que peguemos algo para volverlo a despegar y, entonces, aquí el razonamiento se cae. Más aún, seguimos leyendo el artículo 40 y en su párrafo final dice: 'Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas'. Y, entonces, nos encontramos otro término, que si hacemos una interpretación unitaria de este artículo 40, 'conservar' significa 'mantener las cosas en su estado original, o en el estado en que se toman, o sea, sin alteración' [Nombre5] (cfr. archivo digital, en formato DVD, c0003110323180000 del 23/03/2011, a partir de las 18:43:10 según el contador horario). Esta posición es compartida por los integrantes de este tribunal, pues el análisis integral y armónico de los numerales 40 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura conduce a reconocer que, al momento del desembarque, los especímenes de tiburón deben conservar adheridas naturalmente sus aletas a sus cuerpos o vástagos, para lograr que su explotación en Costa Rica se realice en deferencia y respeto de la normativa especial que regula dicha actividad. Existe un argumento adicional que igualmente se emplea en la sentencia cuestionada, y radica en la interpretación teleológica de estas normas. Desde esta perspectiva, una interpretación constitucional de estos artículos igualmente conduce a mantener las exigencias de pesca y desembarque del tiburón en las condiciones referidas. En esta disposición de ideas debe mencionarse que mediante Ley número 7412 del 3 de junio de 1994, la Constitución Política de la República de Costa Rica experimentó una reforma trascendental en su numeral 50, cuyo texto dice: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda Persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado[Nombre5] El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y sanciones correspondientes” (Se añade el subrayado). En el caso de los recursos marinos[Nombre5] este compromiso estatal de velar por la consecución de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es asignado, entre otras instituciones, al INCOPESCA. Precisamente, en el artículo 5 de la Ley de Pesca y Acuicultura se declara de utilidad pública e interés social, la actividad pesquera, y se declara de interés nacional el fomento y desarrollo de esa actividad y de la industria afín. Por su parte, tal y como se cita en la sentencia cuestionada, el artículo 38 inciso k) de este cuerpo normativo prohíbe toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero. Sin duda alguna, la interpretación de los numerales 50 de la Constitución Política, y 5, 14 inciso b), 38 inciso k), 40 y 139 de la Ley de Pesca y Acuicultura, que se ha incluido en la sentencia de mérito, y que es compartida por los suscriptores de esta resolución, encuentra plena armonía con esos principios rectores de la Carta Magna, al reconocer la necesidad de velar por la preservación de nuestro medio ambiente. Tal y como se razona en el fallo, en el pasado quedan las antiguas discusiones sobre convenios del INCOPESCA y el Colegio de Biólogos sobre porcentajes entre aletas y vástagos, y se supera definitivamente la problemática de determinar la correspondencia de aletas y vástagos, no sólo en su número, sino en la real correspondencia porcentual del peso total del tiburón. También se eliminan los problemas de aletas desprendidas absolutamente de sus correspondientes cuerpos, como consecuencia de la manipulación en su desembarque por ruptura de los mecanismos artificiales de adhesión. En síntesis, la protección de las especies de tiburón, y con ello del medio ambiente, se logra de una mejor manera mediante la posición aquí asumida. Ha sido precisamente ésta la intención de reforma de la Ley de Pesca y Acuicultura operada en 2005, según lo han expresado todos los testigos escuchados en juicio, tanto de cargo como de descargo, tal y como lo ha entendido el propio imputado cuando manifestó durante dicha audiencia que [Nombre5] él sabía que en Costa Rica siempre tienen que venir las aletas pegadas; y que en su caso todas las aletas venían adheridas al cuerpo [Nombre5] (cfr. dvd en que se encuentra la sentencia). Debe concluirse indicando que esta discusión que aquí se desarrolla encuentra limitada su utilidad pues, en el caso bajo estudio, se tuvo por demostrado en debate que algunos especímenes de tiburón no tenían de manera alguna adheridas sus aletas a sus cuerpos. En otras palabras, se hallaron aletas totalmente desprendidas de sus vástagos y hasta incluso el testigo [Nombre15] afirmó sobre el particular que logró ver algunos especímenes que venían con aletas que no coincidían con los cuerpos de ellos, y que el capitán era una persona que conocía la regulación. Tan es así que en el año 2009 ingresó con la embarcación [Nombre5] dos veces, lo cual también hizo en 2010 con la misma embarcación [Nombre5] y con la CED4, que es la misma embarcación pero que se le cambió el nombre. O sea, afirmó que esta persona ha ingresado cinco veces con este tipo de producto. Así lo tuvo por demostrado el juzgador (cfr. archivo digital c0003110323190000 del 23/03/2011, a partir de las 19:11:00 según el contador horario). Estima el señor defensor que el párrafo segundo del numeral 139 constituye una "infracción" (ilicitud de naturaleza administrativa) y no un delito. Esta tesis no es compartida por los siguientes motivos. La lectura del párrafo inicial de la norma precitada no deja duda alguna de que se trata de un delito y no una infracción administrativa, pues se utiliza una fórmula de redacción semejante a la empleada en el resto del articulado que se incluye en este Título X de la ley, relativo a "Delitos, infracciones, sanciones y recursos", a excepción del artículo 152, donde de manera expresa, clara e inequívoca se regulan y definen las conductas que serán sancionadas administrativamente por el INCOPESCA. Sobre el particular resulta necesario señalar que las infracciones previstas en esta disposición traen aparejada una multa, siendo obvio que un órgano administrativo como el INCOPESCA no podría fijar una sanción privativa de libertad como la prevista por el numeral 139 de comentario, lo cual sería resorte de una autoridad jurisdiccional. Ahora bien, en el párrafo segundo de este artículo se retoma la conducta prevista en su antecesor, es decir, no incorpora un comportamiento diverso sino el tipo básico previsto, a saber: [Nombre5] permitir, ordenar o autorizar la descarga de aletas de tiburón, sin el respectivo cuerpo o vástago [Nombre5] con la finalidad de vender o comercializar dichas aletas [Nombre5][Nombre5] siendo que le introduce algunas variaciones, concretamente respecto al sujeto que puede cometer esta segunda modalidad delictiva “el responsable o dueño de la embarcación extranjera”, y, además, condiciones de lugar de comisión del ilícito: “en la zona económica exclusiva o el mar territorial”, y se varía la sanción penal, la que ya no será de pena de prisión sino de días multa. Ahora bien, la explicación de esta última transformación se explica con propiedad en la sentencia combatida, al indicarse que obedece a la suscripción de la Convención de Montego Bay, que proscribe la imposición de la pena de prisión en estos supuestos. En la sentencia sobre el particular se señala: [Nombre5] Y es que Costa Rica ha suscrito varias convenciones internacionales en materia de pesca, como la de [Nombre5] firmada en Jamaica, que prohíbe a personas que cometan estas infracciones, se les imponga penas privativas de libertad. Esa es la razón, y en este caso el legislador lo extendió al mar territorial. Por eso dije, vamos a hablar de mar territorial, luego. Y es que yo no puedo pasar de alto, de acuerdo a la definición que da la misma ley, como la definición que da la Constitución, que el mar territorial es exactamente 12 millas medidas desde la línea de bajamar, y el estero forma parte de ese mar territorial. Entonces, aplicando en sentido restrictivo, lo que más le conviene al imputado, lo que le es más favorable al imputado, además de que hay un impedimento, no podría este juzgador ir en contra de leyes aprobadas por Costa Rica, que expresamente indican que no se puede imponer una pena de prisión a un personero o representante de una embarcación de bandera extranjera, como en este caso quedó demostrado que es el barco [Nombre9], lo que queda es aplicarle la sanción del párrafo segundo, y es exactamente la multa, la pena de multa que ahí se estipula. Y llama la atención este juzgador la desigualdad que a veces se da en las leyes, ¿Cómo es posible que a un nacional que sea agarrado en mar territorial o en zona económica exclusiva, sí se le imponga una pena de prisión, y a un extranjero que viene a aprovecharse de nuestros recursos naturales, a explotar nuestra riqueza natural, nuestra riqueza marina, pues deba ser sancionado únicamente con un delito de multa? Pero bueno, esta es la ley, y por el principio de legalidad, el juez no puede más que aplicar lo que la ley indica [Nombre5] (cfr. dvd que registra la sentencia). Las razones expuestas conducen a rechazar todos los reclamos de casación que se formulan en este apartado.

VII.- ACERCA DE LOS ESCRITOS DE FOLIOS 202 y 203. En escritos presentados por el abogado codefensor a folios 202 y 203 se gestiona un pronto despacho de este asunto, siendo que en el segundo de ellos se solicita, además, que se ordene la [Nombre5]inmediata liberación[Nombre5] de la nave [Nombre9], y, en caso de que existiera algún motivo para retenerla, se indiquen los motivos para ello y se proceda a fijar caución real. Al respecto el gestionante deberá remitirse a lo que este órgano de apelación (antes de casación) resolvió interlocutoriamente mediante el voto Nº 2011-00240 de las 11:35 horas del 29 de junio de 2011, donde se le hizo ver a la defensa que éste órgano jurisdiccional solo mantiene competencia para pronunciarse en cuanto a los recursos interpuestos (conforme aquí se hizo), de donde es al Tribunal Penal de Puntarenas al que corresponde pronunciarse y resolver dicha gestión conforme a Derecho.

POR TANTO:

Se declara con lugar el recurso de casación formulado por la Procuraduría General de la República, en virtud de lo cual se anula la decisión oral adoptada por el órgano de mérito durante la audiencia del debate, mediante la cual declaró extemporánea la presentación de la acción civil resarcitoria. Asimismo, se anula parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto se rechazó el comiso de la embarcación [Nombre5] En cuanto a dichos extremos, se ordena el reenvío a la oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. En lo demás, el fallo de instancia permanece incólume. Se rechaza el recurso de casación interpuesto por la defensa del encartado. Se declara la incompetencia de este órgano de apelación para conocer la solicitud de [Nombre5]liberación[Nombre5] del navío [Nombre5] de folio 203, y la misma se remite al Tribunal de origen, que es el órgano competente para resolverla. NOTIFÍQUESE.

Mario Alberto Porras Villalta Jorge Luis Morales García Martín Alfonso Rodríguez Miranda Jueces de Apelación de Sentencia Causa por infr. Ley de Pesca c/ T of[Nombre5] los recursos naturales lore*