Res. 00080-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IRes. 00080-2011 Tribunal Contencioso Administrativo Sección I

N° 080-2011-I TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Primera. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas del dieciocho de febrero de dos mil once.- Incidente de Suspensión del Acto Administrativo promovido dentro del proceso ordinario interpuesto por Nombre39263 y Nombre39264 , quienes son mayores, casados, agricultores, portadores de las cédulas de identidad número uno - trescientos dieciocho - setecientos noventa y siete y uno - ochocientos quince - trescientos cuarenta y cinco, vecinos de San José, dentro de Proceso Ordinario promovido por ellos contra EL ESTADO, representado por la Señora Procuradora, Susana Fallas Cubero, quien es mayor, soltera, abogada, vecina de de San José, portadora de la cédula de identidad número CED21553 - -

RESULTANDO:

1. Que con fundamento en los artículos noventa y uno y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los actores indican lo siguiente: " De conformidad con lo expuesto y la normativa de cita, solicitamos al señor juez, mediante esta vía, y de manera precautoria, se remita atento oficio al Ministerio del Ambiente y Energía, con sede en Guápiles (Pococí), sede regional Tortuguero, a efecto que cesen los actos hostiles y de despojo, así como los daños irrogados con su actuar, hasta el dictado de la sentencia para que una vez firme la sentencia, la parte demandada entre en plena posesión previa cancelación de los daños y perjuicios irrogados" 2.- Conferido el traslado de rigor, la representante de la Procuraduría General de la República solicita se declare sin lugar el incidente con ambas costas a cargo de sus promoventes.

3.- Por resolución 106-2010 de las diez horas con quince minutos del diecinueve de enero de dos mil diez, el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolvió: "Se declara sin lugar el incidente de suspensión del acto administrativo planteado por los actores en todos sus extremos. Son las costas a cargo de los indicados incidentistas. ".- 4.- En fecha veinticinco de enero de dos mil diez, los incidentistas apelaron; la que fuera admitida por resolución de las nueve horas y cincuenta y siete minutos del diecinueve de julio de dos mil diez, en virtud de lo cual conoce este Tribunal en alzada.- 5.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta dentro del término que permiten las obligaciones del despacho.- Redacta el Juez Madrigal Jiménez; y

CONSIDERANDO:

I).- DE LOS HECHOS PROBADOS: Que por tener respaldo en los elementos de convicción que en su apoyo se citan y ser necesarios para conocer la gestión que nos ocupa, se suscribe el capítulo de extremos probados señalados en la resolución recurrida.

II).- SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN: Sostiene el representante de los incidentistas que el proceso se presentó en el dos mil seis y duró cuatro años para resolverse, lo que transgrede el carácter sumario y expedito del incidente. Evidencia que sus representados están afectos a una actuación material, dejando su finca enclavada, por lo que no puede compartir la tesis del juzgador de defendiendo el habitat, desconociendo la ley. Indica que no esta en contra de la protección de otros valores jurídicos, pero no en contrapelo de los derechos de sus representados. Razona que sería inconstitucional la afectación que se les está produciendo. Evidencia que el artículo treinta y siete de la Ley Orgánica del Ambiente faculta al Estado a tomar posesión de una finca por ese motivo, pero previa expropiación, salvo que haya aceptación del interesado que no es el caso. Evidencia que fue a partir del Decreto Ejecutivo 27223 del veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho se amplió la zona de protección Tortuguero generando una afectación directa a sus representados, por dejar la finca de ellos enclavada como viene argumentado. Discrepa también de la condenatoria en costas, cuando no se analizó si correspondía a alguno de los supuestos de excepción; siendo que había bases para la pretensión formulada. En escrito posterior, analiza los numerales cuarenta y cinco, treinta y cuatro y cuarenta y uno constitucional, para razonar que la resolución recurrida vulnera el marco constitucional. En ampliación de la gestión el diecisiete de noviembre pasado, discrepa de que en su caso no se considere que exista perjuicio por el tiempo o buen derecho, cuando se trata de un fundo enclavado, con exclusión de los atributos propios de la posesión.

III).- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR: Dentro del proceso contencioso administrativo, la tutela cautelar tiene como función básica asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia de interés, en virtud de la lentitud patológica del proceso ordinario. Precisamente, las medidas cautelares, y los incidentes de suspensión, buscan que la tutela jurisdiccional esté garantizada, para que a pesar del tiempo que transcurra, el proceso ordinario cumpla su fin, y así se logre un resultado concretamente realizable. Esto resulta congruente con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. El artículo noventa y uno de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estipula: “ 1- La Interposición de la demanda no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición impugnada, salvo que el tribunal acordare, a instancia del demandante la suspensión. 2- Procederá ésta cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.” La finalidad del ordinal transcrito es garantizar por cierto lapso de tiempo la eficacia o cumplimiento de la sentencia que se dicte en el expediente principal, evitando la consolidación irreversible de situaciones jurídicas o fácticas que hagan inútil la sentencia. Por su parte el artículo ciento cuarenta y seis de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa, dispone que: “ la Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que puede resultar ”, con la única excepción de si son ineficaces o absolutamente nulos. Indica la norma además que es la excepción al principio anterior, la suspensión del acto administrativo, que se aplica sólo cuando se den ciertas circunstancias calificadas por la misma ley. Se debe partir del hecho de que los actos de la Administración tienen una presunción de legalidad que preserva el fin público para el que fueron dictados, por lo que otorgar la suspensión significa interrumpir la tutela del interés público que le sirva de fundamento, lo que puede realizarse única y exclusivamente cuando se compruebe que su ejecución causa daños y perjuicios de difícil o imposible reparación y que los intereses públicos aconsejen la suspensión del acto administrativo. Debe advertirse, que la suspensión de la ejecución del acto, constituye una medida excepcional frente a la potestad de la Administración, manifiesta en la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos (imprescindible para la buena y sana satisfacción de los intereses colectivos). La procedencia de la suspensión del acto administrativo debe estar precedida de varios elementos que configuran la necesidad de tal disposición, a saber: periculum in mora, el fumus boni iuris y contrapeso de intereses, (además de la existencia de los referidos daños y perjuicios de difícil o imposible reparación) tal y como lo ha desarrollado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, en su sentencia de las 10:45 horas del 22-junio de 2001: “a.-) Periculum in mora: en efecto, esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave e irreparable a la situación jurídica del gestionante, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal (periculum in mora), se presenta, no sólo como base imprescindible de la medida cautelar, sino como su presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda su existencia. El peligro en la demora, implica -según la doble concepción de Nombre5222-, peligro en la infructuosidad y peligro de tardanza de la resolución principal, que en términos más simples, no es más que el retraso en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce, precisamente, a causa de este retraso (daño inminente y demora en el proceso principal). El instituto del que se habla, tiene su justificación y su razón de ser, en el riesgo que para el derecho debatido supone la dilación en la definición definitiva del conflicto planteado. De no existir esa peligrosidad para cualquiera de los bienes del recurrente, la medida cautelar pretendida está condenada al fracaso, pues no tiene razón de ser. Sin embargo, sabemos que la existencia del proceso es imprescindible, pues “sólo Nombre5302 puede juzgar sin necesidad del mismo”, y el hablar de proceso, implica irremediablemente un lapsus temporal. Lapsus que por sí mismo produce un daño para el titular del derecho litigioso, que se agrava muchas veces, por la especulación que el obligado hace de las ventajas que ello le depara, en tanto sé de un retraso en la resolución judicial firme. Por eso, se ha dicho líneas arriba, que la justicia cautelar pretende conservar o en su caso propiciar, una situación fáctico-jurídica real y efectiva, que mantenga vivas las expectativas generadas en el principal, de cuya victoria pueda obtenerse luego, una ejecución eficaz y cabal, en cumplimiento pleno de lo ejecutoriado. Pero si la amenaza contra el objeto del proceso es inexistente, no puede sostenerse con fundamento la necesidad de este especial y preventivo auxilio judicial. Sin embargo, una vez que el desafío se hace presente, la medida cautelar nos permite “hacer las cosas pronto y hacerlas bien”. En pocas palabras, se trata “de evitar la frustración práctica del proceso, amenazado con larguísimos años de demora en su resolución”. Ya se ha insistido hasta la saciedad sobre la naturaleza del daño requerido para la procedencia de la pretensión cautelar, pues obviamente no basta con cualquier acción dañosa, sino que deberá ser real y efectivo; material, moral, religioso o de cualquier otra índole; concreto y cierto, aunque no necesariamente actual, pues bien puede ser futuro. Sí interesa destacar, que dicho daño ha de ser de difícil o imposible reparación, no en el sentido de que sea irresarcible, sino irreversible, pues los daños leves o fácilmente reversibles en su totalidad, no pueden servir al efecto, y por el contrario, existen lesiones que aunque resarcibles, no son necesariamente reversibles. La irreparabilidad no es equiparable a la irresarcibilidad, pues quien solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permanezca íntegro y no que se le asegure una indemnización. La certeza del daño, no exige sin embargo, su plena prueba, pues en vista de la sumariedad de la gestión cautelar, de la urgencia y algunas veces de la potencialidad del daño mismo, es prácticamente imposible su comprobación. Algunas veces incluso, son consecuencia lógica e ineludible de la conducta pública, por lo que no exigen mayor elemento probatorio. En este caso, debe darse una comprobación a “ través del principio racional de prueba”, que no es otra cosa que el necesario y posible en cada caso particular. b.-) Fumus Boni Iuris: Pero para que la medida cautelar sea procedente, se afirma que además debe existir seriedad en la demanda, es decir, una probabilidad de acogimiento de la cuestión principal. Es este el denominado principio del fumus boni iuris, que para la doctrina no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia. Esa seriedad y consistencia de las pretensiones invocadas por el accionante, que hacen posible el acogimiento de la demanda en la sentencia definitiva. No obstante, aquí debe tenerse a la vista, que por la necesaria sumariedad del proceso cautelar, es virtualmente imposible para el Juez determinar con certeza la existencia de ese buen derecho, el que por demás, debe definirse normalmente en la sentencia y no antes. Así las cosas, por esa precariedad de los elementos de cognición, tan sólo podrá exigirse al interesado la apariencia de un buen derecho, que dé al Juzgador algún viso de seriedad de la demanda. No se trata entonces, de comprobar el certero fundamento jurídico de la pretensión, ni de prejuzgar sobre el fondo, o de establecer siquiera, como se ha dicho, un “criterio sumario de las expectativas de estimación del recurso”, sino tan sólo que aquélla no sea descabellada ni temeraria, de modo que pueda evitarse la emisión de una medida cautelar en perjuicio de la Administración o de terceros, sin ninguna posibilidad de triunfo en el derecho pretendido. Bastará con esa apariencia inicial de seriedad, para que pueda darse por cumplido el requisito de comentario. Así, el elemento del fumus boni iuris deberá tomarse como criterio para su denegatoria, sólo en aquellos supuestos en los que no exista de manera evidente y manifiesta seriedad en la demanda, de modo que en el fuero interno del Juez, exista el convencimiento de que aquella pretensión está dispuesta al fracaso. De esta forma señala Nombre5222 que son dos las condiciones para que pueda adoptarse la medida cautelar: la apariencia de un derecho y el peligro de insatisfacción de ese derecho aparente. A su vez, el primero de ellos, exige un doble análisis: de un lado, la posible existencia del derecho o interés material del recurrente, y por otro, la probabilidad de que la conducta administrativa (activa u omisiva) sea antijurídica. La presencia del fumus boni iuris es, sin duda alguna, básica e imprescindible, como un elemento más de los requeridos para la medida cautelar, pero no por eso determinante y suficiente en exclusiva para la estimación de la misma. Si se toma en esa su verdadera dimensión (como un presupuesto más), se evitan posiciones que a la postre pudieran crear interpretaciones no deseadas. c.-) Interés Público: Por último, debe ponderarse si frente a ese interés o derecho privado cuya tutela cautelar se pretende, existe o no un interés público contrapuesto que convierta en gravosa la petición esbozada, pues de ser así, sería difícil, cuando no imposible, acoger la medida requerida. Se impone aclarar aquí, que no se trata de cualquier interés público, sino solamente de aquel que posea el mismo rango del derecho fundamental a la tutela cautelar (incluido como parte del derecho fundamental de la tutela judicial, también consagrado en nuestra Constitución Política), y por ende, que sea capaz de relegarlo por intereses superiores. En todo caso, ese interés general (referido a derechos fundamentales de la colectividad o de terceros), no debe prevalecer en todos y cada uno de los supuestos, como tampoco, excluirse en forma indiscriminada, en cada uno de ellos, y para el evento de que exista, deberá estar claramente expresado en el motivo o contenido de la conducta, o en su caso, comprobado en el procedimiento cautelar ”. Debe añadirse que la medida cautelar en esta vía es instrumental, accesoria y provisional, en el tanto procura asegurar la eficacia de la sentencia de un eventual expediente principal. Desde esta perspectiva, debe realizarse un análisis que garantice la aplicación de la tutela cautelar ponderando los bienes jurídicos objeto de tutela alegados por ambas partes. Es de aclarar que en este momento procesal no pueden ser analizadas cuestiones que aludan a la legalidad del acto adoptado sede administrativa, ni se entra a estudiar el eventual buen derecho del actor sobre aspectos de fondo del asunto, que deberán ser resueltas en etapas ulteriores, por lo que esta instancia debe ser analizada con extrema prudencia a fin de no incursionar sobre aquél. Tales argumentaciones deben ser relegadas para un eventual proceso de cognición.

IV).- ACLARACIÓN PREVIA: Dentro de los motivos del recurso, la parte realiza una considerable exposición en la cual evidencia su enojo por el tiempo en que ha durado en conocerse su solicitud de medida cautelar. Dicha exposición se aleja mucho de lo que podría considerarse un agravio, en cuanto no expone en ningún momento, alguna incorrecta apreciación de los elementos de convicción o en la forma de razonar el juzgador para llegar a la conclusión que presenta; sino que por el contrario se limita a señalar que los fines de la medida cautelar se desdibujan por el transcurso de varios años que ha durado la tramitación del expediente. Lo que lleva a la conclusión que no se trate de un agravio, imponiéndose su rechazo sin mayores cuestionamientos. Ahora bien, dejando de lado el carácter técnico del recurso, no puede este órgano más que solidarizarse con la parte, en el entendido que el carácter instrumental de la medida cautelar impone un trámite célere, lo que resulta incompatible con el transcurso de muchos años para dictar una sentencia sobre el particular. Lo anterior, incluso aceptando que como en ocasiones como la que nos ocupa, haya sido necesario recoger prueba testimonial o incluso inspección judicial. Lamentablemente, el proceso dentro de lo establecido por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no resultó lo suficientemente claro en establecer un mecanismo ágil para este tipo de situaciones. Máxime cuando del análisis del expediente de la incidencia no es posible ubicar gestiones especialmente dilatadas, sino un trámite normal para este tipo de situaciones; que en una sumatoria total generan el efecto que la parte ahora recrimina. Por otro lado, pero no menos importante, la dilación apuntada, si bien resulta insana, es incuestionable que tampoco sería una solución dejar de resolver la gestión por el retraso, pues llevaría implícito negar de manera absoluta y categórico la tutela judicial que en efecto presenta la parte. Consecuencia de lo dicho, el argumento de la parte no ofrece una solución ante la situación afrontada, al no ser posible considerar que por el retraso deba declararse con lugar el incidente, al carecer de disposición que impongan ese efecto jurídico.

V).- SOBRE EL FONDO: Antes de resolver el fondo del asunto, debe recordar la Cámara que el recurso de apelación en esta materia, es una gestión técnica, siendo el agravio el límite infranqueable dentro del cual debe moverse el juzgador. No se trata en efecto de una revisión integral y abierta del Tribunal de la resolución recurrida, sino puntual y limitada a la objeción que presenta la parte; todo bajo la inteligencia que en esta materia rige el principio dispositivo, donde el juzgador no puede sustituir al interesado. De suerte que, salvo los supuestos de nulidad absoluta que resultan declarables de oficio por el ad quem, si la parte no expone con claridad un aspecto motivo de agravio nada puede realizar el órgano jurisdiccional de alzada para reorientar la situación. Dejando ese tema de lado, es de evidenciar que el juzgador de grado realiza una sólida exposición del fundamento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en esta materia, aspecto que ni siquiera es combatido por la parte, por lo que se omite pronunciamiento sobre el particular; ubicando el motivo de disconformidad de manera dispersa y sin el orden adecuado, pero orientadas a cuestionar los requisitos necesarios para una medida cautelar. Consecuentemente, se analizarán los agravios siguiendo estos últimos. De la revisión de la resolución es manifiesto que el juzgador de instancia es claro en señalar que tiene acreditado la existencia del buen derecho en el caso que nos ocupa, al respecto señala: "... se estima que, sin adelantar pronunciamiento de fondo y mediante una ponderación de las consideraciones mencionadas ut supra, hay una fummus boni iuris en el caso de los incidentistas, al amparo de la inscripción registral a su nombre del referido inmueble por adquisición a la señora Nombre39265 ... ". Efectivamente, al margen de si existe algún vicio en el titulo de los actores (aspecto que se incluye dentro del fondo del proceso), estos presentan la condición de dueños del inmueble objeto del proceso. Permitiéndoles acceder a tener derecho a los mecanismos de protección que el ordenamiento les garantiza ante invasiones contra su derecho, aún cuando esta afectación provenga del mismo Estado. El órgano procurador advierte que no existe buen derecho cuando se ha rechazado los intentos de tutela judicial por vía de amparo y la interdictal, pero a juicio de esta Cámara esas situaciones no desvirtúan por sí el buen derecho, pues se trata de mecanismos limitados de protección; mientras que el proceso ordinario permite discutir plenamente la discrepancia entre partes y resolver el punto, lo que hace inaceptable el argumento del órgano procurador. Ahora bien, al estar acreditado ese requisito, resulta intrascendente cualquier agravio sobre el particular, al ser la lógica de un recurso atacar los aspectos adversos de la resolución, en virtud que frente a aquellos que resultan favorables existiría una falta de interés para apelar (artículo 561 del Código Procesal Civil). En la alocución que nos ocupa, la parte insiste en su buen derecho, lo que como se ha dicho resulta infructuoso, al haber sido reconocido este requisito por el juzgador. El segundo requerimiento refiere al tema del peligro en la mora y la existencia de daños de imposible o difícil reparación, siendo que sobre ese tema expone el a quo: "No se evidencia de los autos que exista un periculum in mora que pueda provocar daños o difícil reparación con motivo de las actuaciones que dan origen a la presente demanda. Inclusive, debe notarse que los incidentistas se limitan a indicar en el escrito del incidente que sufren "....inestabilidad econòmica y emocional, causándole perjuicio material y moral....". Es decir, que si bien no se demuestra lo afirmado, aún y cuando lo dicho se evidenciare, lo invocado como daño, no puede ser considerado como de difícil o imposible reparación, dado que en una sentencia de fondo se entraría a conocer y resolver al respecto, dadas las pretensiones que dan origen a la demanda." Contrastado este razonamiento frente a la incidencia, es posible constatar como los interesados resultan especialmente lacónicos sobre el particular, como bien lo señala el juzgador de instancia, pues solo falta de indicar que se describe que el ganado de su finca fue puesto a deambular fuera de esta por predios vacíos por la corta de alambre de púa de los potreros internos, acto realizado por funcionarios del Estado, conducta repetida en una ocasión adicional. Siendo que de dichas dos conductas no es posible extraer por parte del órgano jurisdiccional una descripción detallada, clara o orientada a exponer como el peligro en la mora, generaría nuevos daños de imposible o difícil reparación, dado que el daño reclamado tiene carácter de indemnización. Por su parte, al momento de acreditarse el recurso fue su alegato sobre el carácter enclavado del fundo, lo que en efecto es una afectación sumamente relevante. Después de allí, si bien la parte si refiere a afectaciones económicas y emocionales, nunca llega a señalar ni procurar probar en que consisten estas. En virtud de lo dicho, ante la desidia de la parte en llegar a explicar cual es el peligro que debe afrontar, resulta imposible para este órgano jurisdiccional, suplir la explicación y especular cual sería la afectación; se trataba de un aspecto que los interesados debieron exponer; lo que obliga a confirmar la resolución sobre estos otros aspectos. En cuanto a la condición de fundo enclavado, evidentemente si podría corresponder a una afectación importante, en la medida que restringe el ingreso lícito al fundo en consideración; llevando aparejado la imposibilidad de ejercer los atributos de la propiedad, generando un desapoderamiento del bien durante todo el tiempo del proceso, como bien lo expone el recurrente. Pese a lo dicho, esa exposición que ahora si resulta clara sobre ese tema, no fue argumentada a la hora de interponer la incidencia, se trata de una argumentación que no fue solicitada a la hora de presentar la medida cautelar, sobre la cual no se permitió la defensa de la contraparte, sino que se introduce como un tema nuevo en segunda instancia, lo que no resulta procedente. La lógica del recurso de apelación es rediscutir una resolución a partir de las bases señaladas en primera instancia y no la introducción de nuevos aspectos como se pretende en este caso, generando una resolución en única instancia. Lo que obliga a confirmar el auto - sentencia que nos ocupa sobre este particular también. Es de recordar que sobre el particular, la ausencia de cualquiera de todos los requisitos es motivo suficiente para el rechazo de la solicitud, pero sobre la base del recurso presentado se impone también considerar lo referente a la ponderación de intereses (pese a su falta de interés), que es el fuerte del argumento del recurrente. El último requisito refiere a la ponderación de intereses, donde el Juzgador analiza el tema del principio protector y el pro natura, como orientadores básicos de los intereses públicos involucrados, los cuales llega a sopesar para rechazar la cautelar en este caso. Al respecto señala: "Es así como en el caso de análisis, debe prevalecer el interés público ambiental en la decisión sobre la adopción de la medida precautoria, siendo contrario al criterio precautorio o indubio pro natura, el acoger una medida como la solicitada por los incidentistas." Es de precisar que para llegar el juzgador a dicha conclusión realiza una amplia articulación de la relevancia de dichos principios cuando el asunto a conocimiento tiene afectación sobre el tema ambiental. Revalorando la situación por parte de la Cámara, es evidente que en todo conflicto de medida cautelar de esta materia, el interés público tiene un peso relevante frente al interés particular, lo que inclinaría a prevalecer el primero sobre el segundo pero asumir dicha posición llevaría implícito que la eficacia jurídica de la medida cautelar resultaría inexistente en materia contenciosa, lo que en efecto no es el fin del legislador. Incluso, en materia ambiental, donde la afectación es sumamente relevante y debe darse una protección especial, no con ello quiere decir que la medida cautelar no existe, en perjuicio directo a la parte más débil de la relación jurídico procesal. Así se debe tener claro, que no es posible realizar la valoración en abstracto, sino que es un ejercicio a realizarse en concreto; advirtiendo que deben adoptarse todos los mecanismos lógicos y posibles para mitigar los peligros al ambiente que se presenten, pero sin prevalecerlos plenamente en todos los casos, pues ello llevaría aparejado la desaparición de la medida cautelar y el carácter instrumental que presenta. De manera que debe procurarse hacer una ponderación del grado de afectación que se encuentra incluído dentro del conflicto. En lo que al caso corresponde, la parte sostiene consistentemente que su interés debe prevaler con respecto a aquel que pretende proteger el Estado, pero dicha valoración es precisarla a partir de dos afectaciones que se describen al momento de presentar la incidencia, es decir, dos ocasiones donde los representantes estatales ingresaron al bien inmueble, cortaron cercas y permitieron que el ganado deambularan por este y por fincas vecinas. Advirtiendo nuevamente, que si bien en el recurso se refiere al carácter enclavado del terreno, ese aspecto no fue base de la discusión de instancia sino que viene a ser introducido de manera tardía al proceso, no pudiendo ser valorado. No se describe en dichos términos afectaciones económicas importantes, que pudieran justificar que el interés de los actores deba prevalecer sobre el gubernamental. Lo que obliga a sostener nuevamente, que ese requisito también se incumple en este caso. Debiendo confirmarse el rechazo de la medida cautelar.

VI).- SOBRE LAS COSTAS: Expone la parte la necesidad de revocar las costas, pues no se consideró por que no corresponde a uno de los supuestos de excepción, siendo que había bases para la pretensión formulada. La resolución condena en ambas costas al vencido, pese a que el numeral doscientos veintiuno del Código Procesal Civil, aplicable al caso por imperio de ley reza literalmente "Artículo 221.- Condena.

En las resoluciones previstas en los incisos 3) y 4) del artículo 153 se condenará al vencido al pago de las costas personales y procesales.

En las resoluciones en las que se decidan incidentes que no pongan término al proceso principal, se condenará únicamente al pago de las costas procesales, las cuales se ajustarán en la liquidación final sin que antes puedan ser cedidas ni cobradas. ...." Véase como las costas personales no resultan procedentes para incidentes de medida cautelar, como el que ahora nos ocupa, donde solo resulta procedente la condenatoria de procesales. Lo cual podría generar un lucro injusto para el vencido y un desequilibrio entre las partes, que bajo ningún concepto puede ser compartido por el Tribunal. Por lo cual procede disponer revocar la condenatoria en costas, para limitarla exclusivamente a lo correspondiente a las costas procesales. En lo que refiere al argumento de la parte, de que se le exima de las costas por tener base suficiente para litigar, dicha posición aún cuando es respetable no es compartida por la Cámara, al no existir fundamentos para sostener esa posición.

POR TANTO:

Se revoca la resolución para condenar únicamente por costas procesales al vencido. En lo demás, en lo que es motivo del recurso, se confirma la resolución que nos ocupa.

Nombre12756 Ricardo A. Madrigal Jiménez Carlos Espinoza Salas Incidente de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo en Proceso Ordinario Promueve: Nombre39263 y Nombre39264 Contra: El Estado

N° 080-2011-I TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Primera. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas del dieciocho de febrero de dos mil once.- Incidente de Suspensión del Acto Administrativo promovido dentro del proceso ordinario interpuesto por Nombre39263 y Nombre39264 , quienes son mayores, casados, agricultores, portadores de las cédulas de identidad número uno - trescientos dieciocho - setecientos noventa y siete y uno - ochocientos quince - trescientos cuarenta y cinco, vecinos de San José, dentro de Proceso Ordinario promovido por ellos contra EL ESTADO, representado por la Señora Procuradora, Susana Fallas Cubero, quien es mayor, soltera, abogada, vecina de de San José, portadora de la cédula de identidad número CED21553 - -

RESULTANDO:

1. Que con fundamento en los artículos noventa y uno y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los actores indican lo siguiente: " De conformidad con lo expuesto y la normativa de cita, solicitamos al señor juez, mediante esta vía, y de manera precautoria, se remita atento oficio al Ministerio del Ambiente y Energía, con sede en Guápiles (Pococí), sede regional Tortuguero, a efecto que cesen los actos hostiles y de despojo, así como los daños irrogados con su actuar, hasta el dictado de la sentencia para que una vez firme la sentencia, la parte demandada entre en plena posesión previa cancelación de los daños y perjuicios irrogados" 2.- Conferido el traslado de rigor, la representante de la Procuraduría General de la República solicita se declare sin lugar el incidente con ambas costas a cargo de sus promoventes.

3.- Por resolución 106-2010 de las diez horas con quince minutos del diecinueve de enero de dos mil diez, el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolvió: "Se declara sin lugar el incidente de suspensión del acto administrativo planteado por los actores en todos sus extremos. Son las costas a cargo de los indicados incidentistas. ".- 4.- En fecha veinticinco de enero de dos mil diez, los incidentistas apelaron; la que fuera admitida por resolución de las nueve horas y cincuenta y siete minutos del diecinueve de julio de dos mil diez, en virtud de lo cual conoce este Tribunal en alzada.- 5.- Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor y no se notan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta dentro del término que permiten las obligaciones del despacho.- Redacta el Juez Madrigal Jiménez; y

CONSIDERANDO:

I).- DE LOS HECHOS PROBADOS: Que por tener respaldo en los elementos de convicción que en su apoyo se citan y ser necesarios para conocer la gestión que nos ocupa, se suscribe el capítulo de extremos probados señalados en la resolución recurrida.

II).- SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN: Sostiene el representante de los incidentistas que el proceso se presentó en el dos mil seis y duró cuatro años para resolverse, lo que transgrede el carácter sumario y expedito del incidente. Evidencia que sus representados están afectos a una actuación material, dejando su finca enclavada, por lo que no puede compartir la tesis del juzgador de defendiendo el habitat, desconociendo la ley. Indica que no esta en contra de la protección de otros valores jurídicos, pero no en contrapelo de los derechos de sus representados. Razona que sería inconstitucional la afectación que se les está produciendo. Evidencia que el artículo treinta y siete de la Ley Orgánica del Ambiente faculta al Estado a tomar posesión de una finca por ese motivo, pero previa expropiación, salvo que haya aceptación del interesado que no es el caso. Evidencia que fue a partir del Decreto Ejecutivo 27223 del veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho se amplió la zona de protección Tortuguero generando una afectación directa a sus representados, por dejar la finca de ellos enclavada como viene argumentado. Discrepa también de la condenatoria en costas, cuando no se analizó si correspondía a alguno de los supuestos de excepción; siendo que había bases para la pretensión formulada. En escrito posterior, analiza los numerales cuarenta y cinco, treinta y cuatro y cuarenta y uno constitucional, para razonar que la resolución recurrida vulnera el marco constitucional. En ampliación de la gestión el diecisiete de noviembre pasado, discrepa de que en su caso no se considere que exista perjuicio por el tiempo o buen derecho, cuando se trata de un fundo enclavado, con exclusión de los atributos propios de la posesión.

III).- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR: Dentro del proceso contencioso administrativo, la tutela cautelar tiene como función básica asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia de interés, en virtud de la lentitud patológica del proceso ordinario. Precisamente, las medidas cautelares, y los incidentes de suspensión, buscan que la tutela jurisdiccional esté garantizada, para que a pesar del tiempo que transcurra, el proceso ordinario cumpla su fin, y así se logre un resultado concretamente realizable. Esto resulta congruente con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. El artículo noventa y uno de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estipula: “ 1- La Interposición de la demanda no impedirá a la Administración ejecutar el acto o la disposición impugnada, salvo que el tribunal acordare, a instancia del demandante la suspensión. 2- Procederá ésta cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil.” La finalidad del ordinal transcrito es garantizar por cierto lapso de tiempo la eficacia o cumplimiento de la sentencia que se dicte en el expediente principal, evitando la consolidación irreversible de situaciones jurídicas o fácticas que hagan inútil la sentencia. Por su parte el artículo ciento cuarenta y seis de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa, dispone que: “ la Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que puede resultar ”, con la única excepción de si son ineficaces o absolutamente nulos. Indica la norma además que es la excepción al principio anterior, la suspensión del acto administrativo, que se aplica sólo cuando se den ciertas circunstancias calificadas por la misma ley. Se debe partir del hecho de que los actos de la Administración tienen una presunción de legalidad que preserva el fin público para el que fueron dictados, por lo que otorgar la suspensión significa interrumpir la tutela del interés público que le sirva de fundamento, lo que puede realizarse única y exclusivamente cuando se compruebe que su ejecución causa daños y perjuicios de difícil o imposible reparación y que los intereses públicos aconsejen la suspensión del acto administrativo. Debe advertirse, que la suspensión de la ejecución del acto, constituye una medida excepcional frente a la potestad de la Administración, manifiesta en la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos (imprescindible para la buena y sana satisfacción de los intereses colectivos). La procedencia de la suspensión del acto administrativo debe estar precedida de varios elementos que configuran la necesidad de tal disposición, a saber: periculum in mora, el fumus boni iuris y contrapeso de intereses, (además de la existencia de los referidos daños y perjuicios de difícil o imposible reparación) tal y como lo ha desarrollado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, en su sentencia de las 10:45 horas del 22-junio de 2001: “a.-) Periculum in mora: en efecto, esa posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave e irreparable a la situación jurídica del gestionante, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal (periculum in mora), se presenta, no sólo como base imprescindible de la medida cautelar, sino como su presupuesto básico y central, sobre el que realmente gira toda su existencia. El peligro en la demora, implica -según la doble concepción de Nombre5222-, peligro en la infructuosidad y peligro de tardanza de la resolución principal, que en términos más simples, no es más que el retraso en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce, precisamente, a causa de este retraso (daño inminente y demora en el proceso principal). El instituto del que se habla, tiene su justificación y su razón de ser, en el riesgo que para el derecho debatido supone la dilación en la definición definitiva del conflicto planteado. De no existir esa peligrosidad para cualquiera de los bienes del recurrente, la medida cautelar pretendida está condenada al fracaso, pues no tiene razón de ser. Sin embargo, sabemos que la existencia del proceso es imprescindible, pues “sólo Nombre5302 puede juzgar sin necesidad del mismo”, y el hablar de proceso, implica irremediablemente un lapsus temporal. Lapsus que por sí mismo produce un daño para el titular del derecho litigioso, que se agrava muchas veces, por la especulación que el obligado hace de las ventajas que ello le depara, en tanto sé de un retraso en la resolución judicial firme. Por eso, se ha dicho líneas arriba, que la justicia cautelar pretende conservar o en su caso propiciar, una situación fáctico-jurídica real y efectiva, que mantenga vivas las expectativas generadas en el principal, de cuya victoria pueda obtenerse luego, una ejecución eficaz y cabal, en cumplimiento pleno de lo ejecutoriado. Pero si la amenaza contra el objeto del proceso es inexistente, no puede sostenerse con fundamento la necesidad de este especial y preventivo auxilio judicial. Sin embargo, una vez que el desafío se hace presente, la medida cautelar nos permite “hacer las cosas pronto y hacerlas bien”. En pocas palabras, se trata “de evitar la frustración práctica del proceso, amenazado con larguísimos años de demora en su resolución”. Ya se ha insistido hasta la saciedad sobre la naturaleza del daño requerido para la procedencia de la pretensión cautelar, pues obviamente no basta con cualquier acción dañosa, sino que deberá ser real y efectivo; material, moral, religioso o de cualquier otra índole; concreto y cierto, aunque no necesariamente actual, pues bien puede ser futuro. Sí interesa destacar, que dicho daño ha de ser de difícil o imposible reparación, no en el sentido de que sea irresarcible, sino irreversible, pues los daños leves o fácilmente reversibles en su totalidad, no pueden servir al efecto, y por el contrario, existen lesiones que aunque resarcibles, no son necesariamente reversibles. La irreparabilidad no es equiparable a la irresarcibilidad, pues quien solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permanezca íntegro y no que se le asegure una indemnización. La certeza del daño, no exige sin embargo, su plena prueba, pues en vista de la sumariedad de la gestión cautelar, de la urgencia y algunas veces de la potencialidad del daño mismo, es prácticamente imposible su comprobación. Algunas veces incluso, son consecuencia lógica e ineludible de la conducta pública, por lo que no exigen mayor elemento probatorio. En este caso, debe darse una comprobación a “ través del principio racional de prueba”, que no es otra cosa que el necesario y posible en cada caso particular. b.-) Fumus Boni Iuris: Pero para que la medida cautelar sea procedente, se afirma que además debe existir seriedad en la demanda, es decir, una probabilidad de acogimiento de la cuestión principal. Es este el denominado principio del fumus boni iuris, que para la doctrina no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia. Esa seriedad y consistencia de las pretensiones invocadas por el accionante, que hacen posible el acogimiento de la demanda en la sentencia definitiva. No obstante, aquí debe tenerse a la vista, que por la necesaria sumariedad del proceso cautelar, es virtualmente imposible para el Juez determinar con certeza la existencia de ese buen derecho, el que por demás, debe definirse normalmente en la sentencia y no antes. Así las cosas, por esa precariedad de los elementos de cognición, tan sólo podrá exigirse al interesado la apariencia de un buen derecho, que dé al Juzgador algún viso de seriedad de la demanda. No se trata entonces, de comprobar el certero fundamento jurídico de la pretensión, ni de prejuzgar sobre el fondo, o de establecer siquiera, como se ha dicho, un “criterio sumario de las expectativas de estimación del recurso”, sino tan sólo que aquélla no sea descabellada ni temeraria, de modo que pueda evitarse la emisión de una medida cautelar en perjuicio de la Administración o de terceros, sin ninguna posibilidad de triunfo en el derecho pretendido. Bastará con esa apariencia inicial de seriedad, para que pueda darse por cumplido el requisito de comentario. Así, el elemento del fumus boni iuris deberá tomarse como criterio para su denegatoria, sólo en aquellos supuestos en los que no exista de manera evidente y manifiesta seriedad en la demanda, de modo que en el fuero interno del Juez, exista el convencimiento de que aquella pretensión está dispuesta al fracaso. De esta forma señala Nombre5222 que son dos las condiciones para que pueda adoptarse la medida cautelar: la apariencia de un derecho y el peligro de insatisfacción de ese derecho aparente. A su vez, el primero de ellos, exige un doble análisis: de un lado, la posible existencia del derecho o interés material del recurrente, y por otro, la probabilidad de que la conducta administrativa (activa u omisiva) sea antijurídica. La presencia del fumus boni iuris es, sin duda alguna, básica e imprescindible, como un elemento más de los requeridos para la medida cautelar, pero no por eso determinante y suficiente en exclusiva para la estimación de la misma. Si se toma en esa su verdadera dimensión (como un presupuesto más), se evitan posiciones que a la postre pudieran crear interpretaciones no deseadas. c.-) Interés Público: Por último, debe ponderarse si frente a ese interés o derecho privado cuya tutela cautelar se pretende, existe o no un interés público contrapuesto que convierta en gravosa la petición esbozada, pues de ser así, sería difícil, cuando no imposible, acoger la medida requerida. Se impone aclarar aquí, que no se trata de cualquier interés público, sino solamente de aquel que posea el mismo rango del derecho fundamental a la tutela cautelar (incluido como parte del derecho fundamental de la tutela judicial, también consagrado en nuestra Constitución Política), y por ende, que sea capaz de relegarlo por intereses superiores. En todo caso, ese interés general (referido a derechos fundamentales de la colectividad o de terceros), no debe prevalecer en todos y cada uno de los supuestos, como tampoco, excluirse en forma indiscriminada, en cada uno de ellos, y para el evento de que exista, deberá estar claramente expresado en el motivo o contenido de la conducta, o en su caso, comprobado en el procedimiento cautelar ”. Debe añadirse que la medida cautelar en esta vía es instrumental, accesoria y provisional, en el tanto procura asegurar la eficacia de la sentencia de un eventual expediente principal. Desde esta perspectiva, debe realizarse un análisis que garantice la aplicación de la tutela cautelar ponderando los bienes jurídicos objeto de tutela alegados por ambas partes. Es de aclarar que en este momento procesal no pueden ser analizadas cuestiones que aludan a la legalidad del acto adoptado sede administrativa, ni se entra a estudiar el eventual buen derecho del actor sobre aspectos de fondo del asunto, que deberán ser resueltas en etapas ulteriores, por lo que esta instancia debe ser analizada con extrema prudencia a fin de no incursionar sobre aquél. Tales argumentaciones deben ser relegadas para un eventual proceso de cognición.

IV).- ACLARACIÓN PREVIA: Dentro de los motivos del recurso, la parte realiza una considerable exposición en la cual evidencia su enojo por el tiempo en que ha durado en conocerse su solicitud de medida cautelar. Dicha exposición se aleja mucho de lo que podría considerarse un agravio, en cuanto no expone en ningún momento, alguna incorrecta apreciación de los elementos de convicción o en la forma de razonar el juzgador para llegar a la conclusión que presenta; sino que por el contrario se limita a señalar que los fines de la medida cautelar se desdibujan por el transcurso de varios años que ha durado la tramitación del expediente. Lo que lleva a la conclusión que no se trate de un agravio, imponiéndose su rechazo sin mayores cuestionamientos. Ahora bien, dejando de lado el carácter técnico del recurso, no puede este órgano más que solidarizarse con la parte, en el entendido que el carácter instrumental de la medida cautelar impone un trámite célere, lo que resulta incompatible con el transcurso de muchos años para dictar una sentencia sobre el particular. Lo anterior, incluso aceptando que como en ocasiones como la que nos ocupa, haya sido necesario recoger prueba testimonial o incluso inspección judicial. Lamentablemente, el proceso dentro de lo establecido por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no resultó lo suficientemente claro en establecer un mecanismo ágil para este tipo de situaciones. Máxime cuando del análisis del expediente de la incidencia no es posible ubicar gestiones especialmente dilatadas, sino un trámite normal para este tipo de situaciones; que en una sumatoria total generan el efecto que la parte ahora recrimina. Por otro lado, pero no menos importante, la dilación apuntada, si bien resulta insana, es incuestionable que tampoco sería una solución dejar de resolver la gestión por el retraso, pues llevaría implícito negar de manera absoluta y categórico la tutela judicial que en efecto presenta la parte. Consecuencia de lo dicho, el argumento de la parte no ofrece una solución ante la situación afrontada, al no ser posible considerar que por el retraso deba declararse con lugar el incidente, al carecer de disposición que impongan ese efecto jurídico.

V).- SOBRE EL FONDO: Antes de resolver el fondo del asunto, debe recordar la Cámara que el recurso de apelación en esta materia, es una gestión técnica, siendo el agravio el límite infranqueable dentro del cual debe moverse el juzgador. No se trata en efecto de una revisión integral y abierta del Tribunal de la resolución recurrida, sino puntual y limitada a la objeción que presenta la parte; todo bajo la inteligencia que en esta materia rige el principio dispositivo, donde el juzgador no puede sustituir al interesado. De suerte que, salvo los supuestos de nulidad absoluta que resultan declarables de oficio por el ad quem, si la parte no expone con claridad un aspecto motivo de agravio nada puede realizar el órgano jurisdiccional de alzada para reorientar la situación. Dejando ese tema de lado, es de evidenciar que el juzgador de grado realiza una sólida exposición del fundamento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en esta materia, aspecto que ni siquiera es combatido por la parte, por lo que se omite pronunciamiento sobre el particular; ubicando el motivo de disconformidad de manera dispersa y sin el orden adecuado, pero orientadas a cuestionar los requisitos necesarios para una medida cautelar. Consecuentemente, se analizarán los agravios siguiendo estos últimos. De la revisión de la resolución es manifiesto que el juzgador de instancia es claro en señalar que tiene acreditado la existencia del buen derecho en el caso que nos ocupa, al respecto señala: "... se estima que, sin adelantar pronunciamiento de fondo y mediante una ponderación de las consideraciones mencionadas ut supra, hay una fummus boni iuris en el caso de los incidentistas, al amparo de la inscripción registral a su nombre del referido inmueble por adquisición a la señora Nombre39265 ... ". Efectivamente, al margen de si existe algún vicio en el titulo de los actores (aspecto que se incluye dentro del fondo del proceso), estos presentan la condición de dueños del inmueble objeto del proceso. Permitiéndoles acceder a tener derecho a los mecanismos de protección que el ordenamiento les garantiza ante invasiones contra su derecho, aún cuando esta afectación provenga del mismo Estado. El órgano procurador advierte que no existe buen derecho cuando se ha rechazado los intentos de tutela judicial por vía de amparo y la interdictal, pero a juicio de esta Cámara esas situaciones no desvirtúan por sí el buen derecho, pues se trata de mecanismos limitados de protección; mientras que el proceso ordinario permite discutir plenamente la discrepancia entre partes y resolver el punto, lo que hace inaceptable el argumento del órgano procurador. Ahora bien, al estar acreditado ese requisito, resulta intrascendente cualquier agravio sobre el particular, al ser la lógica de un recurso atacar los aspectos adversos de la resolución, en virtud que frente a aquellos que resultan favorables existiría una falta de interés para apelar (artículo 561 del Código Procesal Civil). En la alocución que nos ocupa, la parte insiste en su buen derecho, lo que como se ha dicho resulta infructuoso, al haber sido reconocido este requisito por el juzgador. El segundo requerimiento refiere al tema del peligro en la mora y la existencia de daños de imposible o difícil reparación, siendo que sobre ese tema expone el a quo: "No se evidencia de los autos que exista un periculum in mora que pueda provocar daños o difícil reparación con motivo de las actuaciones que dan origen a la presente demanda. Inclusive, debe notarse que los incidentistas se limitan a indicar en el escrito del incidente que sufren "....inestabilidad econòmica y emocional, causándole perjuicio material y moral....". Es decir, que si bien no se demuestra lo afirmado, aún y cuando lo dicho se evidenciare, lo invocado como daño, no puede ser considerado como de difícil o imposible reparación, dado que en una sentencia de fondo se entraría a conocer y resolver al respecto, dadas las pretensiones que dan origen a la demanda." Contrastado este razonamiento frente a la incidencia, es posible constatar como los interesados resultan especialmente lacónicos sobre el particular, como bien lo señala el juzgador de instancia, pues solo falta de indicar que se describe que el ganado de su finca fue puesto a deambular fuera de esta por predios vacíos por la corta de alambre de púa de los potreros internos, acto realizado por funcionarios del Estado, conducta repetida en una ocasión adicional. Siendo que de dichas dos conductas no es posible extraer por parte del órgano jurisdiccional una descripción detallada, clara o orientada a exponer como el peligro en la mora, generaría nuevos daños de imposible o difícil reparación, dado que el daño reclamado tiene carácter de indemnización. Por su parte, al momento de acreditarse el recurso fue su alegato sobre el carácter enclavado del fundo, lo que en efecto es una afectación sumamente relevante. Después de allí, si bien la parte si refiere a afectaciones económicas y emocionales, nunca llega a señalar ni procurar probar en que consisten estas. En virtud de lo dicho, ante la desidia de la parte en llegar a explicar cual es el peligro que debe afrontar, resulta imposible para este órgano jurisdiccional, suplir la explicación y especular cual sería la afectación; se trataba de un aspecto que los interesados debieron exponer; lo que obliga a confirmar la resolución sobre estos otros aspectos. En cuanto a la condición de fundo enclavado, evidentemente si podría corresponder a una afectación importante, en la medida que restringe el ingreso lícito al fundo en consideración; llevando aparejado la imposibilidad de ejercer los atributos de la propiedad, generando un desapoderamiento del bien durante todo el tiempo del proceso, como bien lo expone el recurrente. Pese a lo dicho, esa exposición que ahora si resulta clara sobre ese tema, no fue argumentada a la hora de interponer la incidencia, se trata de una argumentación que no fue solicitada a la hora de presentar la medida cautelar, sobre la cual no se permitió la defensa de la contraparte, sino que se introduce como un tema nuevo en segunda instancia, lo que no resulta procedente. La lógica del recurso de apelación es rediscutir una resolución a partir de las bases señaladas en primera instancia y no la introducción de nuevos aspectos como se pretende en este caso, generando una resolución en única instancia. Lo que obliga a confirmar el auto - sentencia que nos ocupa sobre este particular también. Es de recordar que sobre el particular, la ausencia de cualquiera de todos los requisitos es motivo suficiente para el rechazo de la solicitud, pero sobre la base del recurso presentado se impone también considerar lo referente a la ponderación de intereses (pese a su falta de interés), que es el fuerte del argumento del recurrente. El último requisito refiere a la ponderación de intereses, donde el Juzgador analiza el tema del principio protector y el pro natura, como orientadores básicos de los intereses públicos involucrados, los cuales llega a sopesar para rechazar la cautelar en este caso. Al respecto señala: "Es así como en el caso de análisis, debe prevalecer el interés público ambiental en la decisión sobre la adopción de la medida precautoria, siendo contrario al criterio precautorio o indubio pro natura, el acoger una medida como la solicitada por los incidentistas." Es de precisar que para llegar el juzgador a dicha conclusión realiza una amplia articulación de la relevancia de dichos principios cuando el asunto a conocimiento tiene afectación sobre el tema ambiental. Revalorando la situación por parte de la Cámara, es evidente que en todo conflicto de medida cautelar de esta materia, el interés público tiene un peso relevante frente al interés particular, lo que inclinaría a prevalecer el primero sobre el segundo pero asumir dicha posición llevaría implícito que la eficacia jurídica de la medida cautelar resultaría inexistente en materia contenciosa, lo que en efecto no es el fin del legislador. Incluso, en materia ambiental, donde la afectación es sumamente relevante y debe darse una protección especial, no con ello quiere decir que la medida cautelar no existe, en perjuicio directo a la parte más débil de la relación jurídico procesal. Así se debe tener claro, que no es posible realizar la valoración en abstracto, sino que es un ejercicio a realizarse en concreto; advirtiendo que deben adoptarse todos los mecanismos lógicos y posibles para mitigar los peligros al ambiente que se presenten, pero sin prevalecerlos plenamente en todos los casos, pues ello llevaría aparejado la desaparición de la medida cautelar y el carácter instrumental que presenta. De manera que debe procurarse hacer una ponderación del grado de afectación que se encuentra incluído dentro del conflicto. En lo que al caso corresponde, la parte sostiene consistentemente que su interés debe prevaler con respecto a aquel que pretende proteger el Estado, pero dicha valoración es precisarla a partir de dos afectaciones que se describen al momento de presentar la incidencia, es decir, dos ocasiones donde los representantes estatales ingresaron al bien inmueble, cortaron cercas y permitieron que el ganado deambularan por este y por fincas vecinas. Advirtiendo nuevamente, que si bien en el recurso se refiere al carácter enclavado del terreno, ese aspecto no fue base de la discusión de instancia sino que viene a ser introducido de manera tardía al proceso, no pudiendo ser valorado. No se describe en dichos términos afectaciones económicas importantes, que pudieran justificar que el interés de los actores deba prevalecer sobre el gubernamental. Lo que obliga a sostener nuevamente, que ese requisito también se incumple en este caso. Debiendo confirmarse el rechazo de la medida cautelar.

VI).- SOBRE LAS COSTAS: Expone la parte la necesidad de revocar las costas, pues no se consideró por que no corresponde a uno de los supuestos de excepción, siendo que había bases para la pretensión formulada. La resolución condena en ambas costas al vencido, pese a que el numeral doscientos veintiuno del Código Procesal Civil, aplicable al caso por imperio de ley reza literalmente "Artículo 221.- Condena.

En las resoluciones previstas en los incisos 3) y 4) del artículo 153 se condenará al vencido al pago de las costas personales y procesales.

En las resoluciones en las que se decidan incidentes que no pongan término al proceso principal, se condenará únicamente al pago de las costas procesales, las cuales se ajustarán en la liquidación final sin que antes puedan ser cedidas ni cobradas. ...." Véase como las costas personales no resultan procedentes para incidentes de medida cautelar, como el que ahora nos ocupa, donde solo resulta procedente la condenatoria de procesales. Lo cual podría generar un lucro injusto para el vencido y un desequilibrio entre las partes, que bajo ningún concepto puede ser compartido por el Tribunal. Por lo cual procede disponer revocar la condenatoria en costas, para limitarla exclusivamente a lo correspondiente a las costas procesales. En lo que refiere al argumento de la parte, de que se le exima de las costas por tener base suficiente para litigar, dicha posición aún cuando es respetable no es compartida por la Cámara, al no existir fundamentos para sostener esa posición.

POR TANTO:

Se revoca la resolución para condenar únicamente por costas procesales al vencido. En lo demás, en lo que es motivo del recurso, se confirma la resolución que nos ocupa.

Nombre12756 Ricardo A. Madrigal Jiménez Carlos Espinoza Salas Incidente de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo en Proceso Ordinario Promueve: Nombre39263 y Nombre39264 Contra: El Estado