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Res. 14731-2019 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 09/08/2019
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Res. Nº 2019014731 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del nueve de agosto de dos mil diecinueve.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003456-0007-CO, interpuesto por ALVARO REYES CABRERA, cédula de identidad 0600690204, CARLOS GRANDA REYES, cédula de identidad 0104030981, CARMELO ALEJO CABRERA MORALES, cédula de identidad 0601011220, CLAUDIO RIVERA GOMEZ CÉDULA DE IDENTIDAD 06.0107.1385, cédula de identidad 0600990951, CLEMENTE GUTIERREZ FLORES, cédula de identidad 0600290951, DIONISIA NAVAS SALAZAR, cédula de identidad 0600410108, DOMINGO NAJERA CABALLERO, cédula de identidad 0600860162, FELICIANA REYES CABRERA, cédula de identidad 0900530210, FLORENTINA GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0602530742, JENARO GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0601250936, JOSE FORTUNATO CABRERA MORALES, cédula de identidad 0600700219, JUANA GABRIELA CABRERA JIMENEZ, cédula de identidad 0600800269, MARIA MARTA ESCALANTE CESPEDES, cédula de identidad 0600790620, MARIA RUFINA CABRERA MORALES, cédula de identidad 0600570840, NATALIA GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0600980861, OLGA LEZCANO VALDEZ, cédula de identidad 0600790309, RUFINO UVA VARGAS, cédula de identidad 0600560217, SANTOS ENRIQUE NAJERA CESPEDES, cédula de identidad 0601011022, contra MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, PRESIDENTE EJECUTIVO DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.
Resultando:
1. Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:20 horas del 14 de marzo de 2016, la parte recurrente interpone recurso de amparo contra el Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, y manifiesta que desde hace más de 10 años el Instituto Costarricense de Electricidad tiene a su cargo la realización del Proyecto Hidroeléctrico Diquís, el cual se llevará a cabo en territorio indígena de Térraba. Indican que el instituto recurrido ha realizado varios estudios en la zona para determinar la factibilidad del proyecto, los cuales concluyeron en el 2011. No obstante, a la fecha en que acuden en amparo, no se ha realizado la consulta al pueblo indígena de Térraba, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio No. 169 de la OIT. Alegan que, por tratarse de la administración de los recursos hídricos, es imprescindible que la población indígena tenga conocimiento sobre las implicaciones y el impacto ambiental que pueda conllevar el proyecto en el territorio indígena. Aclaran que el instituto accionado realizó el proceso de participación o consulta sobre el proyecto con la población no indígena que podría verse afectada, lo que estiman es un acto discriminatorio en su perjuicio. Mencionan que, al no efectuarse la consulta a la comunidad indígena de Térraba, no pueden tener acceso a la información que recopilaron sobre el proyecto, su impacto y posibles beneficios ni, tampoco, se han abierto espacios para su análisis y toma de decisiones. Consideran que los hechos expuestos violentan sus derechos fundamentales 2. Mediante resolución de las 11:31 horas del 17 de marzo de 2016 se dio curso al presente recurso, lo cual se notificó a los recurridos en fecha 29 de marzo de 2016.
3. Informa bajo juramento Carlos Manuel Obregón Quesada, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, que carece de toda legitimación pasiva, por cuanto las conductas y omisiones que reclama el recurrente corresponden al Gobierno de la República, el cual desde el año 2011 asumió el precio de consulta indígena. Menciona que el ICE desde el año 2006 al año 2011, estuvo realizando investigaciones geológicas dentro del territorio indígena de Térraba, tiempo durante el cual se le brindó una participación indígena adecuada a la etapa de investigación en la que se encontraba el proyecto. Argumenta que en febrero de 2011, la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba (ADIIT) solicitó de forma expresa al Director del Proyecto, el retiro del instituto recurrido de su territorio. Dice que el ICE, inició las actividades de retiro el 17 de marzo de 2011, las que concluyeron con el cierre técnico del área de investigación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) el 21 de junio de 2011. Menciona que "esto es importante tenerlo en cuenta porque ahora pareciera haber cambiado su posición respecto a la participación del ICE, en el sentido de que su reproche no es la presencia del ICE en el proyecto, sino más bien su ausencia o bien, su retardo en asumir presencia en la consulta indígena". Comenta que en abril de 2011, tuvo lugar la visita del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde quedó clara la necesidad de quien debía liderar o facilitar la consulta indígena no era la institución proponente del proyecto, sino que debía ser el Gobierno de la República, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Manifiesta que para mayor credibilidad del proceso es necesario que la consulta sea realizada por el Gobierno, máximo si se toma en cuenta que el proponente del proyecto eventualmente se beneficiaría del resultado de la consulta. Expone que el ICE acogió las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y se pone a la orden del Poder Ejecutivo. Agrega que el ICE intentó reanudar el diálogo con las comunidades indígenas que así lo solicitaron con el objetivo de ir conociendo sus inquietudes, entretanto el Gobierno asumía el liderazgo del proceso. Dice que la reanudación de diálogo no fue posible con el pueblo Térraba, sin embargo, se dejó abierta la posibilidad de acercamientos para retomar el proceso informativo y diálogo. El 22 de noviembre de 2011, el relator citado, envió una misiva al Estado costarricense en donde manifiesta la preocupación "por los intentos de acercamiento por parte del ICE para realizar la consulta al margen del tipo de proceso recomendado por su persona en el informe oficial de fecha de 30 de mayo de 2011". Señala que mediante oficio 0510-1647-2011 del 19 de diciembre de 2012, se aclaró las actividades desplegadas por el instituto recurrido. Destaca que el Instituto Costarricense de Electricidad mantiene su interés en que el Proyecto Hidroeléctrico Diquís sea una realidad de país. Expone que el ICE cuenta con un expediente activo ante la SETENA, en el cual se encuentra pendiente la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, tal y como lo exige el ordenamiento jurídico, y para el cual se requiere la consulta indígena, por lo que a todas luces resulta imprescindible que las partes involucradas en la etapa correspondiente, analicen en conjunto los impactos y medidas atinentes a las actividades que dicho proyecto generaría en sus territorios. Agrega "que recurrir como se pretende, a lo dispuesto en el Decreto No. 34312 en lo atinente su referencia general sobre los procesos participativos, no solo resulta insuficiente sino que además no responde a la efectiva participación del derecho de consulta indígena (diferenciada de los procesos comunes de participación ciudadana), en razón de la discriminación positiva que les asiste". Por otro lado, reitera que el Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra imposibilitado a liderar el proceso de consulta en forma directa, pues corresponde al Gobierno de la República. Señala que el 03 de junio de 2015, la Defensoría de los Habitantes realizó una serie de recomendaciones al Presidente de la República, contestes con el proceso de construcción del Mecanismo Nacional de Consulta que ha iniciado el Poder Ejecutivo y que será construido en conjunto con los pueblos indígenas, tal y como fue anunciado públicamente y reiterado con la publicación de la directriz presidencial 042-MP. Resalta las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes: "PRIMERA: Disponer lo necesario para que de manera prioritaria, se defina una instancia estatal encargada de organizar los procesos de consulta, que requieran realizarse en los Territorios Indígenas Costarricenses; SEGUNDA: Iniciar un proceso de consulta en los diferentes Territorios Indígenas para definir con cada comunidad indígena una guía de consulta en la que se establezcan los parámetros, las condiciones y procedimientos apropiados que deben atenderse cuando les sean consultados proyectos o medidas legislativas o administrativas que afecten sus derechos(…); TERCERA: Una vez definida la instancia estatal y la guía de consulta en cada Territorio Indígena, proceder a realizar el proceso de consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís en los territorios indígenas susceptibles de ser afectados como se indican en el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas". Sobre la directriz presidencial 042-MP, expuso que el Gobierno ha asegurado públicamente que el proceso de construcción del mecanismo será resultado del diálogo y no de la imposición y que por ello establece una hoja de ruta general en la que los Encuentros Territoriales, de amplia convocatoria, serán los encargados de definir la metodología del proceso, los principios rectores y el contenido del mecanismo. Indica que el Gobierno se ha referido a la necesidad de contar con un instrumento general que servirá de insumo para la ejecución de las consultas específicas, para el proyecto como "El Diquís", así como de las medidas administrativas que pretendan implementar las instituciones y el propio Gobiernos en territorios indígenas. Celebra que finalmente se contará con reglas claras para llevar a cabo una consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís. Sostiene que la consulta a los pueblos indígenas sobre los impactos directos derivados de la construcción del proyecto, serán analizados en la etapa procesal correspondiente y de forma posterior al proceso que da inicio el Gobierno con la directriz Nº 2-MP.
Alega que el instituto recurrido no discriminó contra dicho pueblo indígena, en el sentido, que un proceso común de participación ciudadana y no diferenciado, resulta insuficiente, inapropiado y no responde a la efectiva tutela de la protección de los derechos de la población indígena. Advierte que la pretensión de realizar una convocatoria a consulta exclusiva para el pueblo Térraba, propicia una discriminación con relación a los otros seis territorios susceptibles de afectación por el proyecto. Por último, dice que le corresponderá a cada uno de los seis territorios elegir quienes los representarán, donde la ADIIT será una más de las representaciones y liderazgos que podrán acreditar al proceso de consulta y ante la instancia que se definirá al final del proceso iniciado con la promulgación de la Directriz nº 42-MP. Solicita se declare sin lugar el recurso de amparo.
4. Mediante resolución de las 15:45 horas del 19 de abril de 2016, se amplió el presente recurso al Ministro de la Presidencia.
5. Informa bajo juramento Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de Ministro de la Presidencia, que el deber del Estado de realizar consultas a los pueblos indígenas se origina en una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos que han sido suscritos por Costa Rica. Señala que, por esta razón, se emitió la Directriz Ejecutiva número 042-MP, denominada “Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas”, publicada en la Gaceta número 51 del 14 de marzo de 2016. Manifiesta que es la primera acción concreta dirigida a crear un procedimiento general, sistemático y unificado para consultar los pueblos indígenas, siguiendo el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Aclara que lo planteado por la Directriz Ejecutiva es entendido como el proceso mediante el cual se consulta a los pueblos indígenas sobre las formas apropiadas para llevar a cabo las consultas que ordenan los tratados internacionales citados. Manifiesta que el consultor del Sistema de Naciones Unidas entregó sus observaciones sobre el Proceso de Creación del Mecanismo General de Consulta, lo cual fue tomado en cuenta, además se mantiene un estrecho vínculo con las recomendaciones realizadas por la Defensoría de los Habitantes. Indica que el siguiente paso es una convocatoria pública y de amplio alcance dentro de los territorios indígenas, valiéndose de diversas formas y de medios de comunicación, además de tomar en cuenta la diversidad lingüística en cada pueblo y factores geográficos. Asegura que actualmente se están llevando a cabo talleres con territorios indígenas que tienen como objetivo informar sobre los principales estándares en torno a la obligación de llevar a cabo Consultas a Pueblos Indígenas y brindar información sobre el proceso planteado por la Directriz Ejecutiva número 042-MP. Informa que esos talleres se llevan a cabo conjuntamente con el Sistema de Naciones Unidas y cuentan con la participación de funcionarios públicos y funcionarios de la Organización Internacional del Trabajo. Indica que se han realizado talleres informativos en los territorios indígenas de Matambú, Maleku y Zapatón. Señala que, respecto a la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís, actualmente es el Viceministerio de Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano la instancia encargada de la fase de Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas, siendo que el rol de este viceministerio acabará con la creación de esta Mecanismo. Por eso, la operación de Consulta a Pueblos Indígenas no estará a cargo del viceministerio, sino de una instancia estatal diferente, aunque la determinación de esa instancia no se ha determinado en las etapas actuales del proceso, ya que apenas está en proceso de valoración. En síntesis, la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís será realizada por la instancia estatal que se determine, por lo que una vez que el Mecanismo esté en operación, el ICE deberá solicitar a esta instancia estatal la realización de la consulta sobre este proyecto. Considera que no se puede atribuir al Estado una omisión en la realización de un procedimiento relativo a un proyecto hidroeléctrico que aun no se está ejecutando, por lo que este recurso deviene en prematuro. Solicita que se desestime el recurso planteado.
6. Mediante memoriales recibidos en la Secretaría de esta Sala el 26 y 28de abril de 2016, el recurrente reitera sus argumentos y replica los informes de las autoridades recurridas.
7. Mediante Voto Nº 2016006813, de las 09:05 horas del 20 de mayo de 2016, se reservó el dictado de la sentencia de este amparo hasta tanto no fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el expediente Nº 16-005486-0007-CO, en el cual se discute la constitucionalidad del artículo 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 06 de febrero de 2008 8. En sentencia Nº 2016-015711, de las 17:30 horas de 26 de octubre de 2016, se declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad Nº 16-005486-0007-CO.
9. Mediante resolución de las 17:40 horas del 01 de abril de 2019, se solicitó prueba para mejor resolver al Ministro de la Presidencia y al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, a efecto de que informen sobre el estado actual de la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís.
10. Por constancia extendida el 10 de abril de 2019, la Secretaría de la Sala Constitucional, hace constar que el MINISTRO DE LA PRESIDENCIA no presentó escrito o documento alguno, a fin de rendir el informe que se le solicitó en el auto inicial del amparo.
11. Informa bajo juramento Irene Cañas Díaz, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad, la aplicación del proceso de consulta indígena se encontraba a la espera de que se culminara el proceso de construcción del Mecanismo de Consulta a los Pueblos Indígenas. El 14 de marzo de 2016 se promulgó la Directriz MP-042, y desde esa fecha se dio inicio al proceso de consulta general, hasta el 06 de marzo de 2018 en que se firmó el Decreto Ejecutivo Nº 40 932, Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, así como la Directriz 101-6, que hace vinculante su aplicación a las instituciones autónomas. El 04 de mayo de 2018, cumpliendo con lo indicado, el ICE presentó la solicitud de consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís ante el Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano, en el cual operaría transitoriamente la Unidad Técnica de Consulta Indígena (UTCI). Sin embargo, y previendo el traslado de dicha Unidad al Ministerio de Justicia y Paz que se realizaría a partir del 08 de mayo de 2018, se retiró la gestión presentada para ser tramitada posteriormente. Señala que para febrero de 2019, en atención al informe ejecutivo del Plan de la generación 2018-2034, dado que las proyecciones de crecimiento de la demanda se han reducido, la capacidad instalada del parque de generación en operación y los proyectos con inversiones en firme, se estimó que el país tiene garantizada la atención de la demanda eléctrica para los próximos 8 años; a partir de una matriz de generación renovable, confiable, diversa y de mínimo costo. Además, se determinó que con los proyectos que entrarán en línea en los próximos dos años y el proyecto geotérmico Borinquen 1 de 55 MW, ue estaría en línea en el 2026, será suficiente para solventar la demanda nacional hasta ese año. Así, el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, a pesar de sus excelentes prestaciones de potencia y capacidad de regulación, no responde por su tamaño a los requerimientos del sistema de generación del país para los próximos 15 años, por lo que se decidió aplazar las gestiones correspondientes a las etapas subsiguientes, entre ellas, la Consulta Indígena para el Proyecto. Reitera la solicitud de que se desestime el recurso planteado.
12. En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes consideran lesivo de sus derechos fundamentales el que no se haya realizado una consulta a los territorios indígenas respecto al Proyecto Hidroeléctrico El Diquís.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
III.Sobre la Consulta a los Pueblos Indígenas. Esta Sala ya se ha pronunciado ampliamente sobre la protección de las personas indígenas, la autodeterminación de las comunidades indígenas y sobre el tema de las Consultas a los Pueblos Indígenas, en los términos del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); reconociendo el derecho de los pueblos indígenas a organizarse y a participar activamente en la toma de decisiones que les atañen y el deber del Estado de consultarles - mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas- cada vez que se prevén medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles de modo directo. Para ello, el legislador debe diseñar mecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho, permitiendo una amplia y organizada participación de los indígenas a través de sus instituciones representativas, sean las asociaciones de desarrollo integral correspondientes, pues en el estado vigente del ordenamiento son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas. Al realizar una consulta de este tipo deben respetarse los lineamientos generales establecidos por la propia OIT, previendo procedimientos apropiados y de buena fe, que garanticen una consulta real y oportuna, en la que los interesados tengan oportunidad de influir -de modo efectivo, previo, libre, informado y culturalmente adecuado- en la decisión por adoptarse, sea a través de un acuerdo o logrando el consentimiento de las medidas propuestas. Asimismo, la información de la consulta debe ser expuesta de modo comprensible, considerando la lengua y cultura de la comunidad indígena afectada, sin que por ello irrazonablemente mengüe la cantidad y calidad de la información suministrada. Todo ello en el marco de un ambiente de diálogo y participación plena, de manera que con ello se verifique el derecho de los pueblos indígenas a participar -de manera informada, previa y libre- en los referidos procedimientos de consulta, con el propósito de que los mismos sean una vía efectiva para resguardar sus derechos. Le compete a la propia comunidad indígena determinar si algo la perjudica o beneficia, cuando esté clara la vinculación directa de un tópico con sus intereses; particularmente si se trata de investigación y utilización de recursos naturales que involucre directamente alguna afectación a sus intereses o conocimiento tradicional asociado o cuando se trata de disposiciones administrativas o legislativas que de forma directa inciden sobre la estructura, organización y vida de la comunidad indígena. Es decir, una vez definida la incidencia de tipo directo de una norma o medida administrativa en algún grupo indígena, la consulta se torna imperativa, ya que la valoración de si tal norma o medida podría perjudicar o no a los indígenas y de qué manera lo haría, no corresponde a ningún tercero ajeno a la comunidad indígena, sino a esta misma, siguiendo el procedimiento señalado en el Convenio 169 (véanse las sentencias Nº 3003-92, 1996-2253, 1997-3886, 2002-2623, 2008-13832, 2012-12147, 2012-17058, 2012-18147 y 2013-010885).
IV.Sobre el caso concreto. Tal y como se indicó supra, este Tribunal ha elaborado ampliamente el concepto de la consulta previa que debe realizarse para adoptar disposiciones administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas. En acatamiento a dicha obligación, el Estado adoptó en el año 2016 la Directriz Ejecutiva Nº 042-MP, “Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas”; y tras realizar talleres, capacitaciones y consultas, se promulgó en el año 2018 el Decreto Ejecutivo Nº 40 932, Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, así como la Directriz 101-6, que hace vinculante su aplicación a las instituciones autónomas. De esta manera, resulta indiscutible la obligación del Instituto Costarricense de Electricidad de consultar a los pueblos indígenas involucrados el proyecto que se pretendía desarrollar (relacionado con los recursos hídricos), pero también que en el momento en que surge el reclamo -es decir, cuando se interpuso el presente recurso- no existía aún el mecanismo que garantizara plenamente el derecho a la consulta. En el año 2018 se promulgó la normativa que regula dicho procedimiento, y el ICE presentó la correspondiente solicitud de consulta. Sin embargo, y ante la transitoriedad de la Unidad encargada de operar el procedimiento, retiró la gestión de marras. Posteriormente e determinó que el proyecto no resulta viable para los requerimientos del sistema de generación del país en los próximos 15 años, y se decidió aplazar su ejecución; lo cual evidentemente incluye la consulta indígena. Así las cosas, dado que el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís fue aplazado por parte del Instituto recurrido, el amparo resulta improcedente. En otras palabras, no se desprende del elenco de hechos probados que exista una amenaza actual, cierta e inminente a los derechos fundamentales de los tutelados. En razón de lo anterior, se impone la desestimatoria del presente proceso.
V.Ahora bien, aunque el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís actualmente e encuentra postergado por el Instituto Costarricense de Electricidad, es menester aclarar que si ese proyecto en concreto o cualquier otro de algún modo llegare a afectar los intereses legítimos de algún territorio indígena, en ese momento deberá cumplirse con lo estipulado referente a la consulta a las comunidades indígenas, conforme a la normativa vigente (concretamente el Decreto Ejecutivo Nº 40 932) y a la jurisprudencia de esta Sala (sobre la Consulta a los Pueblos Indígenas y el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, véase, entre otras, la sentencia número 2017-014522de las 12:19 horas del 08 de setiembre de 2017). Lo anterior, buscando el respeto de la autonomía de los pueblos indígenas, así como garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
VI.DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Debe prevenir esta Sala a la parte recurrente que de haber aportado algún documentos en papel, así como objetos o pruebas respaldadas por medio de cualquier dispositivo adicional, o por medio de soporte electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho, en un plazo de 30 días hábiles, después de recibida la notificación de esta sentencia, de lo contrario todo ello será destruido de conformidad con lo establecido en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión No. 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en Boletín udicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 3-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Tomen nota los recurridos de lo establecido en el considerando V de esta sentencia.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G. Marta Eugenia Esquivel R.
Ana María Picado B. Mauricio Chacón J.
Res. Nº 2019014731 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del nueve de agosto de dos mil diecinueve.
Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-003456-0007-CO, interpuesto por ALVARO REYES CABRERA, cédula de identidad 0600690204, CARLOS GRANDA REYES, cédula de identidad 0104030981, CARMELO ALEJO CABRERA MORALES, cédula de identidad 0601011220, CLAUDIO RIVERA GOMEZ CÉDULA DE IDENTIDAD 06.0107.1385, cédula de identidad 0600990951, CLEMENTE GUTIERREZ FLORES, cédula de identidad 0600290951, DIONISIA NAVAS SALAZAR, cédula de identidad 0600410108, DOMINGO NAJERA CABALLERO, cédula de identidad 0600860162, FELICIANA REYES CABRERA, cédula de identidad 0900530210, FLORENTINA GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0602530742, JENARO GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0601250936, JOSE FORTUNATO CABRERA MORALES, cédula de identidad 0600700219, JUANA GABRIELA CABRERA JIMENEZ, cédula de identidad 0600800269, MARIA MARTA ESCALANTE CESPEDES, cédula de identidad 0600790620, MARIA RUFINA CABRERA MORALES, cédula de identidad 0600570840, NATALIA GUTIERREZ REYES, cédula de identidad 0600980861, OLGA LEZCANO VALDEZ, cédula de identidad 0600790309, RUFINO UVA VARGAS, cédula de identidad 0600560217, SANTOS ENRIQUE NAJERA CESPEDES, cédula de identidad 0601011022, contra MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, PRESIDENTE EJECUTIVO DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD.
Resultando:
1. Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:20 horas del 14 de marzo de 2016, la parte recurrente interpone recurso de amparo contra el Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, y manifiesta que desde hace más de 10 años el Instituto Costarricense de Electricidad tiene a su cargo la realización del Proyecto Hidroeléctrico Diquís, el cual se llevará a cabo en territorio indígena de Térraba. Indican que el instituto recurrido ha realizado varios estudios en la zona para determinar la factibilidad del proyecto, los cuales concluyeron en el 2011. No obstante, a la fecha en que acuden en amparo, no se ha realizado la consulta al pueblo indígena de Térraba, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Convenio No. 169 de la OIT. Alegan que, por tratarse de la administración de los recursos hídricos, es imprescindible que la población indígena tenga conocimiento sobre las implicaciones y el impacto ambiental que pueda conllevar el proyecto en el territorio indígena. Aclaran que el instituto accionado realizó el proceso de participación o consulta sobre el proyecto con la población no indígena que podría verse afectada, lo que estiman es un acto discriminatorio en su perjuicio. Mencionan que, al no efectuarse la consulta a la comunidad indígena de Térraba, no pueden tener acceso a la información que recopilaron sobre el proyecto, su impacto y posibles beneficios ni, tampoco, se han abierto espacios para su análisis y toma de decisiones. Consideran que los hechos expuestos violentan sus derechos fundamentales 2. Mediante resolución de las 11:31 horas del 17 de marzo de 2016 se dio curso al presente recurso, lo cual se notificó a los recurridos en fecha 29 de marzo de 2016.
3. Informa bajo juramento Carlos Manuel Obregón Quesada, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, que carece de toda legitimación pasiva, por cuanto las conductas y omisiones que reclama el recurrente corresponden al Gobierno de la República, el cual desde el año 2011 asumió el precio de consulta indígena. Menciona que el ICE desde el año 2006 al año 2011, estuvo realizando investigaciones geológicas dentro del territorio indígena de Térraba, tiempo durante el cual se le brindó una participación indígena adecuada a la etapa de investigación en la que se encontraba el proyecto. Argumenta que en febrero de 2011, la Asociación de Desarrollo Integral Indígena de Térraba (ADIIT) solicitó de forma expresa al Director del Proyecto, el retiro del instituto recurrido de su territorio. Dice que el ICE, inició las actividades de retiro el 17 de marzo de 2011, las que concluyeron con el cierre técnico del área de investigación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) el 21 de junio de 2011. Menciona que "esto es importante tenerlo en cuenta porque ahora pareciera haber cambiado su posición respecto a la participación del ICE, en el sentido de que su reproche no es la presencia del ICE en el proyecto, sino más bien su ausencia o bien, su retardo en asumir presencia en la consulta indígena". Comenta que en abril de 2011, tuvo lugar la visita del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde quedó clara la necesidad de quien debía liderar o facilitar la consulta indígena no era la institución proponente del proyecto, sino que debía ser el Gobierno de la República, de conformidad con el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Manifiesta que para mayor credibilidad del proceso es necesario que la consulta sea realizada por el Gobierno, máximo si se toma en cuenta que el proponente del proyecto eventualmente se beneficiaría del resultado de la consulta. Expone que el ICE acogió las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y se pone a la orden del Poder Ejecutivo. Agrega que el ICE intentó reanudar el diálogo con las comunidades indígenas que así lo solicitaron con el objetivo de ir conociendo sus inquietudes, entretanto el Gobierno asumía el liderazgo del proceso. Dice que la reanudación de diálogo no fue posible con el pueblo Térraba, sin embargo, se dejó abierta la posibilidad de acercamientos para retomar el proceso informativo y diálogo. El 22 de noviembre de 2011, el relator citado, envió una misiva al Estado costarricense en donde manifiesta la preocupación "por los intentos de acercamiento por parte del ICE para realizar la consulta al margen del tipo de proceso recomendado por su persona en el informe oficial de fecha de 30 de mayo de 2011". Señala que mediante oficio 0510-1647-2011 del 19 de diciembre de 2012, se aclaró las actividades desplegadas por el instituto recurrido. Destaca que el Instituto Costarricense de Electricidad mantiene su interés en que el Proyecto Hidroeléctrico Diquís sea una realidad de país. Expone que el ICE cuenta con un expediente activo ante la SETENA, en el cual se encuentra pendiente la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, tal y como lo exige el ordenamiento jurídico, y para el cual se requiere la consulta indígena, por lo que a todas luces resulta imprescindible que las partes involucradas en la etapa correspondiente, analicen en conjunto los impactos y medidas atinentes a las actividades que dicho proyecto generaría en sus territorios. Agrega "que recurrir como se pretende, a lo dispuesto en el Decreto No. 34312 en lo atinente su referencia general sobre los procesos participativos, no solo resulta insuficiente sino que además no responde a la efectiva participación del derecho de consulta indígena (diferenciada de los procesos comunes de participación ciudadana), en razón de la discriminación positiva que les asiste". Por otro lado, reitera que el Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra imposibilitado a liderar el proceso de consulta en forma directa, pues corresponde al Gobierno de la República. Señala que el 03 de junio de 2015, la Defensoría de los Habitantes realizó una serie de recomendaciones al Presidente de la República, contestes con el proceso de construcción del Mecanismo Nacional de Consulta que ha iniciado el Poder Ejecutivo y que será construido en conjunto con los pueblos indígenas, tal y como fue anunciado públicamente y reiterado con la publicación de la directriz presidencial 042-MP. Resalta las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes: "PRIMERA: Disponer lo necesario para que de manera prioritaria, se defina una instancia estatal encargada de organizar los procesos de consulta, que requieran realizarse en los Territorios Indígenas Costarricenses; SEGUNDA: Iniciar un proceso de consulta en los diferentes Territorios Indígenas para definir con cada comunidad indígena una guía de consulta en la que se establezcan los parámetros, las condiciones y procedimientos apropiados que deben atenderse cuando les sean consultados proyectos o medidas legislativas o administrativas que afecten sus derechos(…); TERCERA: Una vez definida la instancia estatal y la guía de consulta en cada Territorio Indígena, proceder a realizar el proceso de consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís en los territorios indígenas susceptibles de ser afectados como se indican en el Informe del Relator Especial de Naciones Unidas". Sobre la directriz presidencial 042-MP, expuso que el Gobierno ha asegurado públicamente que el proceso de construcción del mecanismo será resultado del diálogo y no de la imposición y que por ello establece una hoja de ruta general en la que los Encuentros Territoriales, de amplia convocatoria, serán los encargados de definir la metodología del proceso, los principios rectores y el contenido del mecanismo. Indica que el Gobierno se ha referido a la necesidad de contar con un instrumento general que servirá de insumo para la ejecución de las consultas específicas, para el proyecto como "El Diquís", así como de las medidas administrativas que pretendan implementar las instituciones y el propio Gobiernos en territorios indígenas. Celebra que finalmente se contará con reglas claras para llevar a cabo una consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís. Sostiene que la consulta a los pueblos indígenas sobre los impactos directos derivados de la construcción del proyecto, serán analizados en la etapa procesal correspondiente y de forma posterior al proceso que da inicio el Gobierno con la directriz Nº 2-MP.
Alega que el instituto recurrido no discriminó contra dicho pueblo indígena, en el sentido, que un proceso común de participación ciudadana y no diferenciado, resulta insuficiente, inapropiado y no responde a la efectiva tutela de la protección de los derechos de la población indígena. Advierte que la pretensión de realizar una convocatoria a consulta exclusiva para el pueblo Térraba, propicia una discriminación con relación a los otros seis territorios susceptibles de afectación por el proyecto. Por último, dice que le corresponderá a cada uno de los seis territorios elegir quienes los representarán, donde la ADIIT será una más de las representaciones y liderazgos que podrán acreditar al proceso de consulta y ante la instancia que se definirá al final del proceso iniciado con la promulgación de la Directriz nº 42-MP. Solicita se declare sin lugar el recurso de amparo.
4. Mediante resolución de las 15:45 horas del 19 de abril de 2016, se amplió el presente recurso al Ministro de la Presidencia.
5. Informa bajo juramento Sergio Iván Alfaro Salas, en su condición de Ministro de la Presidencia, que el deber del Estado de realizar consultas a los pueblos indígenas se origina en una serie de tratados internacionales en materia de derechos humanos que han sido suscritos por Costa Rica. Señala que, por esta razón, se emitió la Directriz Ejecutiva número 042-MP, denominada “Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas”, publicada en la Gaceta número 51 del 14 de marzo de 2016. Manifiesta que es la primera acción concreta dirigida a crear un procedimiento general, sistemático y unificado para consultar los pueblos indígenas, siguiendo el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Aclara que lo planteado por la Directriz Ejecutiva es entendido como el proceso mediante el cual se consulta a los pueblos indígenas sobre las formas apropiadas para llevar a cabo las consultas que ordenan los tratados internacionales citados. Manifiesta que el consultor del Sistema de Naciones Unidas entregó sus observaciones sobre el Proceso de Creación del Mecanismo General de Consulta, lo cual fue tomado en cuenta, además se mantiene un estrecho vínculo con las recomendaciones realizadas por la Defensoría de los Habitantes. Indica que el siguiente paso es una convocatoria pública y de amplio alcance dentro de los territorios indígenas, valiéndose de diversas formas y de medios de comunicación, además de tomar en cuenta la diversidad lingüística en cada pueblo y factores geográficos. Asegura que actualmente se están llevando a cabo talleres con territorios indígenas que tienen como objetivo informar sobre los principales estándares en torno a la obligación de llevar a cabo Consultas a Pueblos Indígenas y brindar información sobre el proceso planteado por la Directriz Ejecutiva número 042-MP. Informa que esos talleres se llevan a cabo conjuntamente con el Sistema de Naciones Unidas y cuentan con la participación de funcionarios públicos y funcionarios de la Organización Internacional del Trabajo. Indica que se han realizado talleres informativos en los territorios indígenas de Matambú, Maleku y Zapatón. Señala que, respecto a la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís, actualmente es el Viceministerio de Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano la instancia encargada de la fase de Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas, siendo que el rol de este viceministerio acabará con la creación de esta Mecanismo. Por eso, la operación de Consulta a Pueblos Indígenas no estará a cargo del viceministerio, sino de una instancia estatal diferente, aunque la determinación de esa instancia no se ha determinado en las etapas actuales del proceso, ya que apenas está en proceso de valoración. En síntesis, la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico Diquís será realizada por la instancia estatal que se determine, por lo que una vez que el Mecanismo esté en operación, el ICE deberá solicitar a esta instancia estatal la realización de la consulta sobre este proyecto. Considera que no se puede atribuir al Estado una omisión en la realización de un procedimiento relativo a un proyecto hidroeléctrico que aun no se está ejecutando, por lo que este recurso deviene en prematuro. Solicita que se desestime el recurso planteado.
6. Mediante memoriales recibidos en la Secretaría de esta Sala el 26 y 28de abril de 2016, el recurrente reitera sus argumentos y replica los informes de las autoridades recurridas.
7. Mediante Voto Nº 2016006813, de las 09:05 horas del 20 de mayo de 2016, se reservó el dictado de la sentencia de este amparo hasta tanto no fuera resuelta la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el expediente Nº 16-005486-0007-CO, en el cual se discute la constitucionalidad del artículo 8 del Decreto Ejecutivo número 34312-MP-MINAE del 06 de febrero de 2008 8. En sentencia Nº 2016-015711, de las 17:30 horas de 26 de octubre de 2016, se declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad Nº 16-005486-0007-CO.
9. Mediante resolución de las 17:40 horas del 01 de abril de 2019, se solicitó prueba para mejor resolver al Ministro de la Presidencia y al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, a efecto de que informen sobre el estado actual de la consulta sobre el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís.
10. Por constancia extendida el 10 de abril de 2019, la Secretaría de la Sala Constitucional, hace constar que el MINISTRO DE LA PRESIDENCIA no presentó escrito o documento alguno, a fin de rendir el informe que se le solicitó en el auto inicial del amparo.
11. Informa bajo juramento Irene Cañas Díaz, en su condición de Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad, la aplicación del proceso de consulta indígena se encontraba a la espera de que se culminara el proceso de construcción del Mecanismo de Consulta a los Pueblos Indígenas. El 14 de marzo de 2016 se promulgó la Directriz MP-042, y desde esa fecha se dio inicio al proceso de consulta general, hasta el 06 de marzo de 2018 en que se firmó el Decreto Ejecutivo Nº 40 932, Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, así como la Directriz 101-6, que hace vinculante su aplicación a las instituciones autónomas. El 04 de mayo de 2018, cumpliendo con lo indicado, el ICE presentó la solicitud de consulta del Proyecto Hidroeléctrico El Diquís ante el Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano, en el cual operaría transitoriamente la Unidad Técnica de Consulta Indígena (UTCI). Sin embargo, y previendo el traslado de dicha Unidad al Ministerio de Justicia y Paz que se realizaría a partir del 08 de mayo de 2018, se retiró la gestión presentada para ser tramitada posteriormente. Señala que para febrero de 2019, en atención al informe ejecutivo del Plan de la generación 2018-2034, dado que las proyecciones de crecimiento de la demanda se han reducido, la capacidad instalada del parque de generación en operación y los proyectos con inversiones en firme, se estimó que el país tiene garantizada la atención de la demanda eléctrica para los próximos 8 años; a partir de una matriz de generación renovable, confiable, diversa y de mínimo costo. Además, se determinó que con los proyectos que entrarán en línea en los próximos dos años y el proyecto geotérmico Borinquen 1 de 55 MW, ue estaría en línea en el 2026, será suficiente para solventar la demanda nacional hasta ese año. Así, el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís, a pesar de sus excelentes prestaciones de potencia y capacidad de regulación, no responde por su tamaño a los requerimientos del sistema de generación del país para los próximos 15 años, por lo que se decidió aplazar las gestiones correspondientes a las etapas subsiguientes, entre ellas, la Consulta Indígena para el Proyecto. Reitera la solicitud de que se desestime el recurso planteado.
12. En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta la Magistrada Esquivel Rodríguez; y,
Considerando:
I.Objeto del recurso. Los recurrentes consideran lesivo de sus derechos fundamentales el que no se haya realizado una consulta a los territorios indígenas respecto al Proyecto Hidroeléctrico El Diquís.
II.Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
III.Sobre la Consulta a los Pueblos Indígenas. Esta Sala ya se ha pronunciado ampliamente sobre la protección de las personas indígenas, la autodeterminación de las comunidades indígenas y sobre el tema de las Consultas a los Pueblos Indígenas, en los términos del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); reconociendo el derecho de los pueblos indígenas a organizarse y a participar activamente en la toma de decisiones que les atañen y el deber del Estado de consultarles - mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas- cada vez que se prevén medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles de modo directo. Para ello, el legislador debe diseñar mecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho, permitiendo una amplia y organizada participación de los indígenas a través de sus instituciones representativas, sean las asociaciones de desarrollo integral correspondientes, pues en el estado vigente del ordenamiento son las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas. Al realizar una consulta de este tipo deben respetarse los lineamientos generales establecidos por la propia OIT, previendo procedimientos apropiados y de buena fe, que garanticen una consulta real y oportuna, en la que los interesados tengan oportunidad de influir -de modo efectivo, previo, libre, informado y culturalmente adecuado- en la decisión por adoptarse, sea a través de un acuerdo o logrando el consentimiento de las medidas propuestas. Asimismo, la información de la consulta debe ser expuesta de modo comprensible, considerando la lengua y cultura de la comunidad indígena afectada, sin que por ello irrazonablemente mengüe la cantidad y calidad de la información suministrada. Todo ello en el marco de un ambiente de diálogo y participación plena, de manera que con ello se verifique el derecho de los pueblos indígenas a participar -de manera informada, previa y libre- en los referidos procedimientos de consulta, con el propósito de que los mismos sean una vía efectiva para resguardar sus derechos. Le compete a la propia comunidad indígena determinar si algo la perjudica o beneficia, cuando esté clara la vinculación directa de un tópico con sus intereses; particularmente si se trata de investigación y utilización de recursos naturales que involucre directamente alguna afectación a sus intereses o conocimiento tradicional asociado o cuando se trata de disposiciones administrativas o legislativas que de forma directa inciden sobre la estructura, organización y vida de la comunidad indígena. Es decir, una vez definida la incidencia de tipo directo de una norma o medida administrativa en algún grupo indígena, la consulta se torna imperativa, ya que la valoración de si tal norma o medida podría perjudicar o no a los indígenas y de qué manera lo haría, no corresponde a ningún tercero ajeno a la comunidad indígena, sino a esta misma, siguiendo el procedimiento señalado en el Convenio 169 (véanse las sentencias Nº 3003-92, 1996-2253, 1997-3886, 2002-2623, 2008-13832, 2012-12147, 2012-17058, 2012-18147 y 2013-010885).
IV.Sobre el caso concreto. Tal y como se indicó supra, este Tribunal ha elaborado ampliamente el concepto de la consulta previa que debe realizarse para adoptar disposiciones administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas. En acatamiento a dicha obligación, el Estado adoptó en el año 2016 la Directriz Ejecutiva Nº 042-MP, “Construcción del Mecanismo de Consulta a Pueblos Indígenas”; y tras realizar talleres, capacitaciones y consultas, se promulgó en el año 2018 el Decreto Ejecutivo Nº 40 932, Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, así como la Directriz 101-6, que hace vinculante su aplicación a las instituciones autónomas. De esta manera, resulta indiscutible la obligación del Instituto Costarricense de Electricidad de consultar a los pueblos indígenas involucrados el proyecto que se pretendía desarrollar (relacionado con los recursos hídricos), pero también que en el momento en que surge el reclamo -es decir, cuando se interpuso el presente recurso- no existía aún el mecanismo que garantizara plenamente el derecho a la consulta. En el año 2018 se promulgó la normativa que regula dicho procedimiento, y el ICE presentó la correspondiente solicitud de consulta. Sin embargo, y ante la transitoriedad de la Unidad encargada de operar el procedimiento, retiró la gestión de marras. Posteriormente e determinó que el proyecto no resulta viable para los requerimientos del sistema de generación del país en los próximos 15 años, y se decidió aplazar su ejecución; lo cual evidentemente incluye la consulta indígena. Así las cosas, dado que el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís fue aplazado por parte del Instituto recurrido, el amparo resulta improcedente. En otras palabras, no se desprende del elenco de hechos probados que exista una amenaza actual, cierta e inminente a los derechos fundamentales de los tutelados. En razón de lo anterior, se impone la desestimatoria del presente proceso.
V.Ahora bien, aunque el Proyecto Hidroeléctrico El Diquís actualmente e encuentra postergado por el Instituto Costarricense de Electricidad, es menester aclarar que si ese proyecto en concreto o cualquier otro de algún modo llegare a afectar los intereses legítimos de algún territorio indígena, en ese momento deberá cumplirse con lo estipulado referente a la consulta a las comunidades indígenas, conforme a la normativa vigente (concretamente el Decreto Ejecutivo Nº 40 932) y a la jurisprudencia de esta Sala (sobre la Consulta a los Pueblos Indígenas y el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, véase, entre otras, la sentencia número 2017-014522de las 12:19 horas del 08 de setiembre de 2017). Lo anterior, buscando el respeto de la autonomía de los pueblos indígenas, así como garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
VI.DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Debe prevenir esta Sala a la parte recurrente que de haber aportado algún documentos en papel, así como objetos o pruebas respaldadas por medio de cualquier dispositivo adicional, o por medio de soporte electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho, en un plazo de 30 días hábiles, después de recibida la notificación de esta sentencia, de lo contrario todo ello será destruido de conformidad con lo establecido en el “Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial”, aprobado por la Corte Plena en sesión No. 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en Boletín udicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión No. 3-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se declara sin lugar el recurso. Tomen nota los recurridos de lo establecido en el considerando V de esta sentencia.
Fernando Castillo V.
Paul Rueda L. Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G. Marta Eugenia Esquivel R.
Ana María Picado B. Mauricio Chacón J.
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