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Res. 20357-2018 Sala Constitucional · Sala Constitucional · 07/12/2018
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Revisión del Documento *180138980007CO* Res. Nº 2018020357 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del siete de diciembre de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente N° 18-013898-0007-CO, interpuesto por JOSÉ MARÍA VILLALTA FLÓREZ-ESTRADA, cédula de identidad 0197700645, contra el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).
RESULTANDO:
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala y agregado al expediente a las 7:04 horas de 3 de setiembre de 2018, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y manifiesta, en resumen, que por acuerdo N° 5497 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se conoció el oficio N° SENARA-DIGH-0099-2017 de 30 de agosto de 2017, remitido por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, que recomienda la aprobación de la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos". Indica que dicha matriz fue aprobada en la sesión citada y publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 193 de 12 de octubre de 2017. Manifiesta que, de conformidad con la parte considerativa del acuerdo, punto N° 5, esta se emitió en acatamiento de la sentencia N° 2012-08892 de la Sala Constitucional, que desarrolla la obligación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento de emitir y divulgar matrices de criterio de uso de suelo, según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de protección, concretas y vinculantes. Narra, que el 30 de julio de 2018, por medio de acuerdo N° 5677, la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, resolvió: “(...) 1. Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos (…) 6. En el tanto se cumpla con todos los puntos anteriores para efectos de viabilidades ambientales y trámites en general, queda vigente la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás” (...).Agrega, que con esto se suspende la aplicación de la matriz general que se venía utilizando desde su publicación en el Diario Oficial La Gaceta N° 193, Alcance N° 245 de 12 de octubre de 2017 y, en su lugar, se pone en vigencia para todo el país la matriz utilizada anteriormente, a saber, la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás. Indica que para justificar esta decisión, se alegaron deficiencias en el procedimiento para su aplicación y se mencionaron supuestas objeciones de sectores productivos; además, en el considerando 12 se señaló que hay observaciones técnicas del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, sin que se especifique en qué consisten. Manifiesta, que el acuerdo N° 5677, fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta de 23 de agosto de 2018 y entró en vigencia a partir de esa fecha. Aduce, que entre los considerandos contenidos en dicho acuerdo, no se hace referencia alguna a un mecanismo de consulta previa a la adopción de la decisión de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento de suspender la aplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos. Agrega, que dicho acuerdo debilita el marco de protección ambiental vigente en el país al dejar sin efecto un instrumento técnico concebido para la protección de las aguas subterráneas de todo el país, sin sustituirlo por otro equivalente. En su lugar, se deja una matriz de criterio de uso del suelo según la vulnerabilidad de la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás, la cual representa una serie de limitaciones que comprometen el medio ambiente y amenaza los acuíferos por su imprecisión técnica y regulatoria. Estima que tal actuación vulnera y compromete gravemente el recurso hídrico y derecho fundamental al medio ambiente.
2.- Por resolución de las 11:18 horas de 6 de setiembre de 2018, se le dio curso a este recurso y se le concedió audiencia al Secretario técnico, el Presidente de la Junta Directiva y el Director de Investigación y Gestión Hídrica, todos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.
3.- Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
4.- Informa Roberto Ramírez Chavarría, en su condición de Director de Investigación y Gestión Hídrica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, en resumen, lo siguiente: todos los acuíferos del país requieren la protección y asegurar un uso sostenible y, ante la ausencia de otras herramientas técnicas desarrolladas para la protección hídrica ante los diferentes usos de suelo, este Tribunal por medio del voto N° 2012-8892, estableció los siguiente:
“Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. Se anula lo dispuesto en los oficios números GE-557-09 de 14 de julio de 2009 y GE-850-09 de 21 de setiembre de 2009 en el sentido que el SENARA está obligado a vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia, por lo que resulta válida y necesaria la emisión y divulgación de matrices de criterio de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de protección concretas y vinculantes. Asimismo, se anulan los acuerdos números 3401 bis de 17 de abril de 2007 y 3751 del 27 de mayo de 2009, emitidos por la Junta Directiva del SENARA, en el sentido que se debe permitir que sean del conocimiento público tanto los dictámenes técnicos avalados por la Administración Superior del SENARA como aquellos que no lo sean o no lo hayan sido aún, siempre que el órgano que entregue la información aclare al petente el carácter vinculante o no de la documentación suministrada. En lo atinente a la alegada omisión del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en prohibir la sócola en el parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento deviene improcedente el amparo”.
Es claro entonces, que la protección del ambiente y, dentro del él la protección de los recursos hídricos con un criterio precautorio y bajo el principio de progresividad, advierten la necesidad de usar la matriz de Poás en todo el país, hasta tanto sea sustituida por otra herramienta técnica que garantice un nivel de protección igual o mayor.
Un elemento importante a considerar es que técnicamente la regulación de uso de suelo es indispensable para la protección de los acuíferos, y dentro del uso de suelo, es absolutamente indispensable incorporar las variables de densidad poblacional y cobertura (área de impermeabilización), así como, la toxicidad de las sustancias que se utilicen en diferentes actividades. En otras palabras, la protección hídrica necesariamente va ligada a establecer regulaciones sobre los elementos de densidad, cobertura y toxicidad en función de esa protección hídrica.
El equipo de trabajo interinstitucional, coordinado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, permitió una propuesta en el mes de marzo de 2013, propuesta que fue discutida con la participación, entre otros, de funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Ministerio de Salud, Municipalidad de Santa Cruz, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, SEPSA, entre otros.
Asegura, que la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, aproximadamente desde el año 2011, venía confeccionando un instrumento Matriz de Protección de Acuíferos aplicable a todo el país, la cual, fue remitida a la Gerencia como base para iniciar formalmente un proceso de coordinación y participación de todos los sectores involucrados conforme refiere a continuación:
“1. Según el Oficio DIGH-324-16 fechado 2 de noviembre del 2016, remitido por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, el SENARA desde el 2011 inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. En dicho oficio se describe el proceso llevado a cabo con la participación de expertos nacionales e Internacionales y funcionarios de distintas instituciones, que en conjunto con el SENARA conformaron una comisión técnica para considerar los diversos factores que se contemplarían en-la Matriz.
2. El SENARA por oficio de Gerencia GG-OF-546-2013 del 02 de julio del 2013, promovió consulta de la propuesta de Matriz a las instituciones vinculadas con el tema, para lo cual se realizaron varias sesiones de trabajo, con la participación de los que se indican a continuación:
3. El proceso de consulta permitió contar con una valoración de los temas fundamentales de la propuesta elaborada durante la primera etapa, y se incluyeron las observaciones y modificaciones que se plantearon durante el proceso de consulta que fueron discutidas y aceptadas.
4. Concluida la valoración en los cuatro grupos de trabajo, se sometió a conocimiento de los técnicos de los técnicos de SENARA en la sesión de trabajo realizada el 19 de septiembre del 2013 y, se remitió a la Gerencia de SENARA mediante los oficios DIGH-OF-364-2013 y, DIGH-OF-474-13.
5. La Gerencia General en sesión de Junta Directiva número 655-14 del 1 de setiembre del 2014, pone los oficios DIGH-332-14 del 25 de agosto 2014 y DJ-397-14 de 28 de agosto 2014, relacionados con la matriz que se elaboró producto del proceso participativo.
6. La Junta Directiva mediante Acuerdo N°4809 del 16 de setiembre 2014, dispuso:
“ACUERDO N° 4809:Solicitarle a la Administración que previo a la consulta pública del Proyecto de Matriz para la Protección de Acuíferos, realice una sesión de trabajo con la participación de las principales entidades interesadas (INVU, AYA, MEIC, ICT, MAG, MINAE, MIVAH u otras que considere convenientes), con el fin de que el proyecto que al efecto se publique, pueda considerar las observaciones que sean procedentes. Para tales efectos se insta a la Administración para que envíe la convocatoria a dicha sesión de trabajo, adjuntando la última versión de matriz que está en proceso de elaboración, con el fin de que dicha sesión de trabajo tenga lugar en un plazo estimado de quince días naturales a partir de la fecha de esta sesión (16 de setiembre2014). ACUERDO FIRME" 7. La Gerencia General por medio de los oficios GG-744-14 a GG-753-14 todos fechados 27 de setiembre del 2014, convocó al foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, convocatoria recibida por MEIC, ICT, AyA, INVU. SINAC, SETENA, MIVAH, Ministerio de Salud, MINAE y MAG; actividad que se realizó el 1 de octubre del 2014.
8. Posterior al foro citado, se recibieron por escrito observaciones a la Matriz por parte de varias instituciones, ente ellas: AyA, SETENA, MINAE, ICT, MIVAH, MEIC.
9. Una vez analizadas técnicamente las diferentes propuestas de las Instituciones se procedió a confeccionar la Matriz, considerando los aportes de varias Instituciones que técnicamente resultaron procedentes.
10. La Matriz propuesta incorpora elementos necesarios para la protección razonable del recurso hídrico, tanto en calidad como en cantidad. Además, permite el uso de medidas tecnológicas, para tales propósitos.
11. Que con el fin de promover la más amplia participación, en el proceso de elaboración de la matriz, la Junta Directiva de SENARA, mediante Acuerdo N°4882 tomado en sesión extraordinaria número 358-14 celebrada el lunes 08 de diciembre de 2014, confirmado en sesión ordinaria número 661-14 del 15 de diciembre 2014, dispuso:
“ACUERDO N°4882: Se conoce la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos presentada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante oficio DIGH-472-14. Al respecto, se autoriza a la Gerencia proceder a su publicación en calidad de proyecto, en el Diario Oficial La Gaceta y en un Diario de circulación nacional; con el fin de que todo interesado pueda remitir sus observaciones durante un plazo de un mes a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO FIRME" 12. Para dar cumplimiento al acuerdo de Junta Directiva citado, la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se publicó en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 con fecha 20 de febrero 2015 y. en el periódico de circulación nacional La Nación del lunes 02 de marzo 2015.
13. Producto de la consulta pública referida en el punto anterior, se recibieron un total 31 documentos con observaciones de parte de Municipalidades, ONGs, Instituciones del Estado y organizaciones del sector privado, entre las cuales se encuentran las siguientes.
Municipalidades de: Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barva, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades de Heredia.
Instituciones Públicas: MEIC, Ministerio de Salud, AyA, Ministro del MINAE, Dirección de Aguas del MINAE y SETENA.
Sector Privado: Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura.
Otros: Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCEVERDE, Federación Ambiental YARCA y Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga.
14. Mediante oficio DIGH-279-15 del 27 de julio del 2015, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, remite a la Gerencia la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos.
15. La Junta Directiva de SENARA, mediante acuerdo número 5090, Sesión extraordinaria N° 364-15 del 07 de setiembre del 2015, la Junta Directiva solicita la realización de talleres de presentación de la propuesta de matriz a los diferentes sectores (urbanístico, condominal, turístico y comercial, agropecuario e Industrial), por lo que se llevaron a cabo tres talleres los días 19 octubre 2015 con el sector Urbanístico, 22 octubre 2015 con el sector Industrial y 2 de noviembre 2015 con el sector Agropecuario. En cada taller se explicaron por escrito los comentarios y observaciones. De esta forma se recibieron comentarios y valoraciones por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, del AyA, Organizaciones CONCEVERDE y Federación Yarca y de las Cámaras de Construcción, Agricultura, Industrias, entre y otras, todas las observaciones y propuestas fueron analizadas por los técnicos de SENARA y se incorporaron aquellas que resultaron técnicamente procedentes.
16. Mediante oficio DIGH-324-16 fechado 02 de noviembre 2016, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, somete nuevamente a conocimiento y aprobación por parte de esta Junta Directiva, la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" y la 'Guía Metodológica para la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos", la cual será de acatamiento obligatorio en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso servirá de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una Matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.
17. La Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, en el mes de enero del dos mil diecisiete, presentaron por escrito sus observaciones respecto a la nueva propuesta de la guía metodológica para la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos.
18. Por acuerdo número 5361, se instruye a la Gerencia General a fin de realizar un análisis técnico de las observaciones presentadas por la Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria.
19. Por oficio SENARA-DIGH-0005-17 del 8 de febrero del 2017, se presenta a conocimiento de la Junta Directiva, el análisis de las observaciones realizadas a la matriz, por las Cámaras de Construcción, Comercio y, Agricultura y Agroindustria.
20. Con el fin de analizar todas las observaciones que hayan presentado o presenten los sectores interesados, por disposición de la Junta Directiva de SENARA se abrió un nuevo espacio de análisis, a través de sesiones de trabajo realizadas con cada uno de los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo; b) Sector Industrial y Comercial (sustancias tóxicas): c) Sector Agropecuario. A tal efecto se realizaron varias sesiones de trabajo con los diferentes sectores, siendo la primera el veintiocho de marzo del dos mil diecisiete y la última el ocho de junio del dos mil diecisiete. En dichas sesiones de trabajo, se presentaron observaciones verbalmente, sin perjuicio de que cada parte interesada tuviera la oportunidad de presentar por escrito sus observaciones.
21. Mediante los oficios DM-238-2017 del 15 de marzo del 2017 y. DA-0084-2017 del 23 de enero del 2017, se presentan observaciones por parte del MINAE y Dirección de Aguas respectivamente.
22. Posteriormente se reciben las observaciones escritas de las siguientes instituciones públicas:
24. Conforme lo anterior se remitieron las recomendaciones técnicas a la Junta Directiva de SENARA con recomendación de aprobar la matriz genérica, y en tal sentido la Junta directiva dispuso MEDIANTE ACUERDO 5497, lo siguiente:
“POR TANTO: Con base en los hechos y derecho expuesto, y con fundamento en la recomendación emitida por el Director de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante el oficio No. SENARA-DIGH-0099-2017, de fecha 30 de agosto del 201 7, se aprueba la MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS". La aplicación de la matriz aquí aprobada se regirá por lo siguiente:
Cualquier cantón o zona, tiene la posibilidad de tomar como base esta matriz genérica y crear una matriz específica para ese territorio, elaborada bajo la dirección del SENARA con la participación de las Instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.
La matriz aquí aprobada es la siguiente...” 25. Cabe señalar además que el SENARA en conjunto con las instituciones como: AyA, SETENA, INVU, Dirección de Agua-MINAE, se elaboró un procedimiento para su aplicación, consecutivo enviado a la Gerencia General del SENARA el 15 de enero del 2018 SENARA-DIGH-0002-2018.
Debo señalar además que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, además de ser publicada en La Gaceta para conocimiento general, también fue notificada formalmente a todas y cada una de las municipalidades del país, al igual que a todas las instituciones citadas en el acuerdo de aprobación.
Así las cosas, desde el punto de vista técnico, la citada Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se ha venido aplicando razonablemente en todo el territorio nacional. Si bien los procedimientos para su aplicación pueden ser sujetos de mejora, consideramos que técnicamente la regulación que existe es la adecuada y razonable, por lo que no consideramos que existan deficiencias en el procedimiento para su aplicación.
Por otro lado, como quedó expuesto, en el proceso de conformación de la matriz genérica participaron gran cantidad de actores públicos y privados, dentro de ellos el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, y de las observaciones recibidas se acogieron aquellas que se consideró tienen fundamento técnico que garantizan la efectiva protección del recurso hídrico, no así aquellas que no son idóneas para tal propósito”.
En razón de lo anterior y por el carácter técnico de la matriz, consideran que no es correcto aplicar o desaplicar un instrumento de esta naturaleza sin el análisis previo por parte de la parte técnica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que permita conocer sus posibles consecuencias, pues como bien lo señaló en su oportunidad la Sala Constitucional en el Voto 2012- 8892 cuando lo que existía era la matriz de Poás , "...sin detrimento de las jerarquías propias del órgano, la inaplicación - sin fundamentación técnica - del criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos en el cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el indubio pro natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, viene a significar una vulneración al orden constitucional”.
Un elemento muy importe es que en la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, no solo se contemplan las condiciones intrínsecas del acuífero hacia la vulnerabilidad a la contaminación (tipo de acuífero, profundidad del nivel freático y material que recubre el acuífero), sino también la recarga acuífera (tipo de suelo, tipo de acuífero y cobertura). Además la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, también contempla el factor amenaza hacia el recurso hídrico.
No menos importante también, es que la matriz Genérica da la posibilidad de que con uso de tecnología y diseños apropiados, se puedan autorizar actividades que sean acordes con la protección del recurso hídrico que específicamente esté presente en el sitio donde se realiza la actividad.
Es evidente entonces, que desde el punto de vista técnico-científico, la matriz genérica de protección de acuíferos garantiza una mejor protección del recurso hídrico, en relación con la matriz de Protección de Acuíferos según su vulnerabilidad a la contaminación elaborada para el Cantón de Poás.
Indica, que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos ya aprobada por la Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento mediante acuerdo N° 5497, fue publicada en el Alcance N° 245 del Diario Oficial La Gaceta N° 193 del 12 de octubre del 2017, la cual entró a regir desde esa fecha.
Ahora bien, la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos se ha venido aplicando desde el 12 de octubre del 2017 hasta que la nueva Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento nos comunicó en agosto del 2018, el acuerdo N° 5677 mediante el cual tomó la decisión de suspender su aplicación de dicha matriz genérica por un plazo de seis meses y la conformación de una comisión interinstitucional y de actores privados con el fin de hacer un proceso de revisión y actualización.
El acuerdo N° 5677 relacionado con la suspensión temporal de la matriz genérica, efectivamente fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018 y entró a regir desde esa fecha.
Agrega, que para la toma del acuerdo N° 5677 por parte de la Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no se solicitó a la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, criterio ni evaluación técnica alguna en relación con su necesidad, pertinencia ni sobre las implicaciones técnicas que podría tener la eventual desaplicación de la matriz en la protección del recurso hídrico, sea en forma definitiva o temporal.
Tampoco tiene conocimiento de que se haya utilizado algún mecanismo de consulta previa a la adopción de la decisión de la Junta Directiva de suspender temporalmente la aplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos.
En oficio SENARA-DIGH-0028-2018 del 9 de marzo del 2018, esta Dirección de Investigación y Gestión Hídrica indicó que la matriz Genérica de Protección de Acuíferos es un instrumento mucho más eficaz para la protección de las aguas subterráneas, si la comparamos con la Matriz de "Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico" generada para el Cantón de Poás. Lo anterior, entre otras razones por cuanto la genérica incorpora no solamente el criterio de vulnerabilidad, sino también la recarga del acuífero, se basa en el análisis de riesgo y define medidas tecnológicas como sistemas de tratamiento para reducir la contaminación e infiltración de agua para aumentar la recarga de los acuíferos.
En su opinión, la desaplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, aun por un periodo de seis meses, puede traer consecuencias negativas a la cantidad y calidad de las aguas subterráneas.
Para mencionar algunos ejemplos tenemos:
Así las cosas, el suspender por seis meses la aplicación de la matriz genérica, podría significar que durante ese lapso se otorguen permisos para el desarrollo de actividades, con grave afectación a la calidad o cantidad de los recursos hídricos.
Precisamente uno de los avances técnicos más significativos que introdujo la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos es incorporar la variable de recarga hídrica, la cual no contemplaba la denominada "Matriz de Poás". Al desaplicar la matriz genérica y volver a la de Poás, puede traer como consecuencia que se otorguen autorizaciones que impliquen invasión a áreas con potencial para la recarga (se impermeabilice) y provocar un desequilibrio en el balance hídrico, como consecuencia una disminución de los caudales de aprovechamiento por medios de pozos y manantiales. Si ese desequilibrio se presenta en una zona costera con problemas de sobreexplotación (como ha sucedido ya con varios acuíferos en la zona costera de Guanacaste), el rompimiento del equilibrio natural entre la confluencia entre el agua dulce territorial y el agua salada marina, podría generar un problema de salinización del acuífero con graves y posiblemente irreversibles consecuencias ambientales.
Por otra parte, considera necesario aclarar que la necesidad efectuar cambios en la matriz genérica no ha sido diagnosticada ni determinada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, como órgano técnico competente para hacer recomendaciones en esa materia.
Por otro lado, desde el punto de vista técnico, considera que el desaplicar un instrumento más robusto con el que ya se cuenta y dejar temporalmente en vigencia la matriz de Poás, significaría retroceder en la protección hídrica sin ninguna razón técnica que así lo justifique. Toda vez que si bien se puede hacer una evaluación de resultados y análisis técnico sobre la matriz Genérica que pudieran tener como consecuencia introducirle modificaciones, dicho proceso bien puede llevarse a cabo sin necesidad de suspender la vigencia de la matriz genérica, sino en forma paralela a su aplicación.
De manera que desde el punto de vista técnico, aunque respetamos la decisión que se tome al nivel de Junta Directiva de la Institución, no consideramos necesaria, idónea ni proporcionada al fin público que se persigue, la desaplicación de la matriz genérica, aun temporalmente mientras se hace una evaluación de sus resultados, por cuanto tal medida puede tener efectos perjudiciales al recurso hídrico tal y como ha quedado expuesto en este informe.
4.- Informa Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que en la estructura administrativa del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no se encuentra ningún cargo de “Secretario Técnico”, sino que la máxima autoridad administrativa es la Gerencia General, ocupada por su persona, por lo que en tal carácter procede a rendir el informe sobre lo actuado por la Gerencia en relación con los hechos que originan el amparo, en los siguientes términos:
“1) El día lunes 11 de setiembre de 2017, en sesión ordinaria N°721-17, la Junta Directiva tomó el acuerdo N°5497, el cual consta en el acta-1112-2017. El día 12 de octubre del 2017 en el Alcance No. 245 del Diario Oficial La Gaceta se publicó la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. La denominada "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" contó con la aprobación de la Junta Directiva de SENARA, según acuerdo número 5497 previa recomendación técnica recibida mediante oficio No. SENARA-DIGH-099-2017 de fecha 30 de agosto del 2017.
5.- Informa Luis Renato Alvarado Rivera, Ministro de Agricultura y Ganadería, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), en resumen, en cuanto al acuerdo N° 5497 de 30 de agosto de 2017 y la suspensión mediante acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018, que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento aprobó la aplicación de la matriz genérica de Protección de Acuíferos mediante acuerdo N° 5497 de 30 de agosto de 2017 la cual fue publicada en el Alcance N° 245 de la Gaceta N° 193 del 12 de octubre del 2017.
No obstante, al publicarse la matriz, se generaron dudas y conflictos en cuanto a su aplicación e invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Sin embargo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pasa por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “( ) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”.
Indica, que en el mes de febrero del presente año, el Ministerio de Ambiente y Energía planteó ante la Presidencia de la República un proceso de conflicto de competencias contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento con el fin, que en primera instancia se determinara la invasión de competencias, y que se estableciera, entre otras peticiones, la obligatoriedad de publicar una nueva matriz y su respectivo procedimiento de aplicación, poniendo especial atención a las observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil, lo cual conllevó a que el Presidente de la República, en la resolución presidencial DP-R-013-2018, acogiera los argumentos del Ministerio de Ambiente y resolvió que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos fue emitida invadiendo competencias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), Servicio Fitosanitario del Estado, Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente.
No obstante, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no acató la resolución de la Presidencia de la República de suspender la aplicación de la matriz hasta tanto se cuente con una matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, de tal forma que el instrumento sea viable que contemple las observaciones de todas las instituciones competente, al omitir la matriz aprobada consideraciones relevantes de las instituciones violentando el principio de coordinación de aplicación obligatoria para todos los entes y órganos estatales.
En ese sentido, la actual Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, decidió suspender la Matriz porque precisamente, tal y como está estructurada “(...) podría generar una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y de actividades productivas a nivel nacional (…)” y ordena, revisar detalladamente todas las observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil (punto l del Por tanto del acuerdo cuestionado). Además, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas, lo que da origen al acuerdo N° 5677 que aquí se recurre, tomado en sesión ordinaria N° 739-18 de 30 de julio del 2018 que suspende por un plazo de seis meses la aplicación de la matriz genérica.
Para la toma de la decisión de la suspensión de la matriz, la Junta Directiva consideró que una regulación como esta por sus características de acto administrativo complejo, debió ser el producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, lo que refuerza la Resolución DP-R-O05-2018, que mantiene la vigencia de la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás, únicamente para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, y para los cantones que no cuenten con una matriz propia elaborados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo según lo dispuesto en la Sentencia N° 09982-2012 de la Sala Constitucional. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU) sobre planificación urbana para definir densidad y área de cobertura.
Por otra parte, explica que no es cierto que la decisión de suspender la aplicación del instrumento se hiciera sin fundamentos técnicos, por el contrario la Junta Directiva lo suspende ya que la resolución del conflicto de competencias, dictada por el entonces Presidente de la República, indica que la matriz establece lineamientos que no le competen al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, ya que al definir variables urbanas como lo son las coberturas (cuánto porcentaje del terreno se puede construir) y densidades (cuántas personas pueden vivir en determinada área), se invaden competencias propias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto de Vivienda y Urbanismo y de las Municipalidades, reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, quienes son los órganos que cuentan con las facultades y competencias para definir las variables de ordenamiento territorial de nuestro país, lo cual perjudica el desarrollo sostenible y crea conflictos de competencias entre instituciones del Estado, genera duplicidad de funciones y pone en riesgo el ordenamiento jurídico del país.
Aunado a lo anterior, se ha considerado para la suspensión del instrumento que la función de evaluación ambiental y de determinar por medio de la Viabilidad Ambiental si un proyecto se puede realizar o no en nuestro país, la tiene la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, función dada por la Ley Orgánica del Ambiente. El recurso hídrico subterráneo no puede separarse del concepto de Ambiente, tal y como lo define la Ley Orgánica del Ambiente y la misma Constitución Política. El Ambiente es uno e integrado, no se puede fraccionar. Por esto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental es quien debe establecer los términos de referencia y criterios para evaluar una zona de nuestro territorio, bien sea a nivel de Evaluación Ambiental Estratégica (IFAS) o a nivel de proyecto vía la Evaluación de Impacto Ambiental.
La Matriz suspendida se debe aplicar solo donde hay mapas de vulnerabilidad aprobados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, sin embargo, en la Guía Metodológica para la Aplicación de la Matriz nueva, se establece que en aquellas zonas donde no se cuenten con mapas de vulnerabilidad, el desarrollador del proyecto, en este caso el productor, debe realizar estudios hidrogeológicos según los términos de referencia que establezca el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Esto afecta la competitividad del Sector Agropecuario, ya que a la fecha el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no tiene mapas de vulnerabilidad para todos los cantones, por lo que muchos productores tendrán que pagar los estudios hidrogeológicos.
Los parámetros utilizados para establecer el nivel de recarga acuífera, están basados en el estudio de Recarga Potencial de los Acuíferos Colima y Barva, dicho estudio es para una zona específica, por lo que no se puede aplicar para todas las zonas geográficas del país, debido que hay diferencias en las condiciones de topografía, precipitación (donde es importante la magnitud, intensidad, duración, y distribución espacial de las lluvias) escorrentía; evapotranspiración real, cantidad y caudal de ríos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivo, entre otros aspectos.
Por todo lo anterior, es que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento tomó el acuerdo de suspender la Matriz de 2017, por cuanto se detectan fallas técnicas en la metodología utilizada, su sistema de implementación, su participación interinstitucional: así como temas de fondo en cuanto al orden de competencias, las antinomias jurídicas, lagunas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico.
Por otro lado, la competencia para emitir criterios técnicos relativos al manejo del agua es una competencia concurrente, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento tiene asignada dicha competencia, pero para que esta se convierta en política atinente al tema, debe ser ejercida en el contexto de una relación de necesaria coordinación institucional. La emisión de una política pública al respecto, debe desarrollarse de la mano con el Ministerio de Ambiente y Energía, dada la rectoría que le atañe en el área de ambiente, así como en las de energía, mares y ordenamiento territorial. Ministerio que junto con las instituciones que lo conforman, deberá hacer uso de los criterios técnicos emitidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y de cualesquiera otros elementos necesarios para la toma de decisiones en las áreas propias de su competencia. Por la variada legislación ambiental y de ordenamiento territorial vigente, Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no puede convenirse en la institución pública que pueda, por sí misma y sin consulta alguna a los gobiernos locales. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás entidades competentes, establecer lineamientos de regulación de usos de suelo, a las actividades antropológicas (urbanizaciones, rellenos sanitarios, disposición de aguas servidas, industrias, casas de habitación, comercios, etc.), que se ubiquen en las zonas de extrema, alta, media, baja y despreciable vulnerabilidad hidrogeológica y en sus áreas de recarga acuífera, limitantes propias del ordenamiento territorial, por medio de los certificados de uso del suelo que le atañe a las Municipalidades otorgar en su condición de gobierno local cuando existe plan regulador y supletoriamente al Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), por la normativa general que emite amparado en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.
Consideran, que es claro que la ausencia de la debida coordinación interinstitucional del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento con el Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), Municipalidades y con las demás instituciones que conforman el Sector de Ordenamiento Territorial, constituye un elemento capaz de viciar de nulidad cualquier actuación, esto al estar desatendiendo dicha condición. El acuerdo que se solicita por esta vía derogar por parte del recurrente, que suspende la aplicación de la matriz Genérica, deja vigente la matriz del Cantón de Poás, además el Decreto Ejecutivo N° 32967-MINAE, denominado Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA)-PARTE III, Artículo # 5.5. Mapa IFA Geoaptitud - Factor Hidrogeológico establece metodología para proteger el recurso hidrogeológico.
La suspensión de la matriz genérica, no desprotege el recurso hidrogeológico, porque el análisis ambiental solicitado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental lo incluye, así como el Manual de Planes Reguladores como Instrumento de Ordenamiento Territorial, publicado en periódico La Gaceta, Alcance N° 21 del 31 de enero del 2018, establece en Pag. # 32, lo contempla. Adicionalmente los treinta y uno municipios que conforman la Gran Área Metropolitana mayor núcleo urbano nacional poseen mapas hidrogeológicos aportados por el proyecto PRUGAM, avalados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que pueden complementarlos con la Matriz de Poás vigente.
Por todo lo anterior, considera queda evidenciado que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento asumió competencias propias de otras instituciones, sin la debida coordinación, dado que el contenido de la matriz va más allá de las potestades públicas que le fueron encomendadas por Ley, esto al querer determinar si un proyecto es viable o no desde un punto de vista ambiental, máxime si partimos de que el componente hidrogeológico es un componente ambiental, tanto así que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental requiere un protocolo en esta materia para cualquier proyecto.
Una regulación como la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, al tratarse de un acto administrativo complejo, debió ser el producto de procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, por lo que se procedió a la suspensión del acuerdo el acuerdo N° 5497 de fecha 30 de agosto de 2017, denominado Matriz genérica de protección de acuíferos, publicado en el Alcance N° 245 del Diario Oficial La Gaceta N° 193 del 12 de octubre de 2017, mediante el Acuerdo N° 5677, tomado por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, en su Sesión Ordinaria N° 739-18, celebrada el lunes 30 de julio 2018, mediante el cual se acoge la propuesta de “(...) Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta, la aplicación de la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" publicada en el Alcance N" 245 de La Gaceta 193 del 12 de octubre del 2017 hasta tanto se cuente con una Matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, conformando una comisión coordinada por SENARA e integrada además por un representantes de organizaciones e instituciones, que puede modificarse en su integración según las necesidades, con el fin de hacer un estudio profundo para preparar un instrumento viable, basado en criterios técnicos y científicos, que permita un verdadero desarrollo sostenible a efectos de evitar que la Matriz o su procedimiento de aplicación, paralicen la actividad productiva y/o aumente significativamente los costos de la obtención de permisos ambientales para la construcción (...)”.
Considera que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no está actuando antojadizamente, su decisión obedece precisamente a la tutela efectiva del derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dirigido a un verdadero desarrollo sostenible. Es necesario ampliar las posibilidades de incrementar la capacidad de producción, llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico y los recursos naturales y, es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas.
En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.
6.- Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
7.- Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
8.- Rodolfo Castro Chavarría, en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
9.- Randall Murillo Astúa, en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
10.- Gonzalo Delgado Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial (UCCAEP), se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
11.- Johnny Francisco Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del cantón central de San José se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
12.- Óscar Rodríguez López, en su condición de Presidente a.i. de la Asociación Cámara de Industrias de Costa Rica, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
13.- Javier Chacón Hernández, en su condición de Director Ejecutivo a.i. y representante legal del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
14.- Allan Astorga Gattgens, en su condición de Licenciado en Geología de la Universidad de Costa Rica, Doctor en Ciencias Naturales de la Universidad de Stuttgart Alemania, con número de registro CI-087-1998 SETENA, Profesor Catedrático de Geología Ambiental en la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costas Rica, Consultor Ambiental especialista en Gestión Ambiental, con veinticinco años de experiencia en materia ambiental, experto en hidrogeología ambiental, como responsable de la realización de estudios de hidrogeología para el cartografiado de vulnerabilidad hidrogeológica de cantones como San Pablo de Heredia –aprobado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento-, Santo Domingo de Heredia –aprobado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento - y Montes de Oca, así como por la realización de varias de estudios hidrogeológicos ambientales realizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, así como, para el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, con amplia experiencia en la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos del SENARA 2017, indica ser experto en hidrogeología ambiental y, como ciudadano, se pronuncia respecto al informe rendido por el Consejo de Desarrollo Inmobiliario. Además, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
15.- Christian Ocampo Vargas, en su condición de apoderado general judicial de la Asociación Federación de Cámaras de Productos de Caña se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
16.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Salazar Murillo; y,
CONSIDERANDO:
I.-. DE PREVIO. SOBRE LAS COADYUVANCIAS PLANTEADAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se admiten las coadyuvancias pasivas planteadas por Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Rodolfo Castro Chavarría, en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, Randall Murillo Astúa, en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción, Gonzalo Delgado Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial (UCCAEP), Johnny Francisco Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del cantón central de San José y Óscar Rodríguez López, en su condición de Presidente a.i. de la Asociación Cámara de Industrias de Costa Rica, Javier Chacón Hernández, en su condición de Director Ejecutivo a.i. y representante legal del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, Allan Astorga Gattgens, en su condición de experto en hidrogeología ambiental y como ciudadano, Christian Ocampo Vargas, en su condición de apoderado general judicial de la Asociación Federación de Cámaras.
II.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente asegura que el acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, publicado en el diario oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018, suspende la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos –aprobada por acuerdo N° 5497 de la misma Junta Directiva-, sin sustituir ese criterio por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental. Considera que la situación descrita vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, además, los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad, no regresión de la protección ambiental y el precautorio.
III.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
IV.- SOBRE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Vistos los agravios expuestos por la parte recurrente, es preciso señalar que esta Sala ha establecido una serie de parámetros que deben considerarse, en cuanto a la protección de aguas subterráneas y su tutela constitucional. Así por medio de sentencia Nº 2010-20988 de las 16:51 horas de 15 de diciembre de 2010, dispuso:
“III.- SOBRE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO. Como ya lo ha dicho la Sala en sentencia 2004- 01923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro, las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” También esta Sala, mediante sentencia Nº 2012-8892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012, refirió lo siguiente:
“VIII.- Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social") y 4 del Código de Minería ("…las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"), se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del 29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de 2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos. En la sentencia número 2004-01923, asimismo, se destacan especiales características de la contaminación de aguas subterráneas, que ponen de manifiesto su particular vulnerabilidad: 1) La contaminación puede pasar inadvertida por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo. 2) La regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta o bien tiene un costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible. 3) Existe un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual contaminación. Tales factores, a su vez, influyen en el tipo de protección requerida por los mantos acuíferos, que ineludiblemente debe ser preventiva, pues cuando el daño (la contaminación) se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. Entre tales medidas, señala la Sala en la sentencia de cita, están la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas y la imposición de medidas de seguridad a actividades potencialmente contaminantes. También, con carácter enumerativo, se puntualizan como medidas de protección el establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos, la declaración de acuífero sobreexplotado, la declaración de acuífero en proceso de intrusión salina y el estado de necesidad y crisis hídrica.” V.- SOBRE CREACIÓN DE UNA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS. Así las cosas, resulta necesario indicar que en relación con el tema de interés en el presente recurso de amparo, mediante la Sentencia N° 2012-8892 de las 16:03 horas del 27 de junio de 2012, esta Sala dispuso lo siguiente:
“(…) VI. Sobre el principio de coordinación interadministrativa. Uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. Esta puede ser interorgánica –entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía– o intersubjetiva, esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas. La autonomía administrativa o de otro grado de cuya titularidad gozan los entes públicos los obliga a coordinar sus acciones, puesto que no pueden estar sometidos recíprocamente a relaciones de jerarquía por su naturaleza interorgánica. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada; y se logra a través del establecimiento de niveles o canales fluidos y permanentes de información entre los entes públicos, todo lo cual se puede lograr a través de reuniones, informes o la creación de instancias formales de coordinación.
VII.Sobre la coordinación interinstitucional en materia ambiental. Específicamente en materia de tutela ambiental, la sentencia número 2008-004790 subrayó el deber de coordinación entre las instituciones relacionadas con el tema y la imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico:
“III.- La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que por supuesto, tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):
"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).” Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis).” En otras palabras, interesan la cooperación técnica que puedan brindarse los distintos entes, los elementos técnicos que éstos puedan aportar y el respeto a las competencias de cada uno; a fin de garantizar sin lugar a dudas que la incidencia de los proyectos que se evalúen no sea negativa, y así garantizar la gestión sostenible de los recursos hídricos y el pleno derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra la norma constitucional. Así, el principio precautorio -que pretende evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en dicha gestión- obliga a la Administración, en primer lugar, a emplazar a los afectados e interesados, y a las instituciones que puedan verse involucradas. Ello para que puedan hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes, y asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. Y obliga, en segundo lugar, a tomar en consideración las advertencias que haga una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico sobre el peligro de contaminación.
(…) X. Sobre la aplicación de la matriz en el caso concreto. De lo expuesto se concluye que precisamente una de esas medidas fundamentales es la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico elaborada por el SENARA en conjunto con otras entidades. Tal matriz, si bien elaborada para ser aplicada con el mapa de vulnerabilidad del cantón de Poás, puede y debe ser utilizada, sin lugar a dudas, en todos los cantones o zonas en donde ya se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA, toda vez que lo que cambia es el mapa hidrogeológico de cada región en sí, más no la matriz de uso de suelo una vez elaborado dicho mapa. Por lo demás, aun cuando la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente podrían obligar la actualización de una matriz, no menos cierto es que ello no ocurre tan rápido y, además, los avances deben estar avalados por el criterio mayoritario de la comunidad científica en un momento histórico dado. Igualmente, a pesar de que en un cantón no existan mapas hidrogeológicos ni de vulnerabilidad de mantos acuíferos elaborados por el SENARA, los criterios de uso de suelo de la mencionada matriz siempre resultan útiles como pautas, toda vez que la elaboración de políticas sobre el uso de suelo debe contemplar la ineludible obligación de velar por la preservación de los mantos acuíferos, sobre todo cuando se tiene conocimiento, sin necesidad de un mapa hidrogeológico, de la existencia de algún tipo de acuífero, v. gr. los superficiales que pueden ser fácilmente detectados a través de algún estudio elaborado por otra entidad o merced a un determinado evento (una excavación). Asimismo, adviertan las autoridades recurridas que si bien existe la posibilidad de cierto grado de variación en una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos debido a algunos factores dinámicos (como la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente), no menos cierto es que un cambio a la matriz ya confeccionada solo se puede dar utilizando la misma metodología utilizada para su elaboración. En el sub examine, la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico para el cantón Poás resultó de la labor conjunta de dicha entidad así como de técnicos del SENARA, Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto. Por consiguiente, toda modificación a tal matriz, incluso para adecuar su aplicación en otro cantón, requiere de un nuevo estudio conjunto entre tales entidades y la corporación municipal del caso; mientras eso no se dé, se tiene que aplicar la matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos diseñada con motivo de la protección del recurso hídrico en el cantón Poás. Es decir, no es constitucionalmente admisible la inaplicación de una” matriz de de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos” por decisión unilateral ni de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas, toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible. En virtud de lo expuesto, este apartado del amparo es procedente. Así, hasta tanto no se elabore (usando la metodología mencionada y con base en el trabajo conjunto de las entidades mencionadas) otra matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos –sea para otro cantón, sea para todo el territorio nacional-, se debe seguir aplicando la correspondiente al cantón de Poás, como las Autoridades Superiores del SENARA han avalado, expresa o implícitamente, en otras zonas del país, tal y como se desprende del elenco de hechos probados.(…)” (el subrayado no corresponde al original)
VI.SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS DE 30 DE AGOSTO DE 2017. En este caso, se tiene por acreditado que desde el 2011, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: A) sesiones de trabajo: i) el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Federación de Municipalidades de Heredia y San Pablo –sesión de urbanismo-, ii) el 6 de agosto de 2013, con la participación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Turismo, Secretaria Técnica Nacional Ambiental y Ministerio de Economía, Industria y Comercio –sesión de planes reguladores-, iii) el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Sistema Nacional de Área de Conservación, Dirección de Aguas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados –sesión de recursos naturales- y, iv) el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos y Secretaria Técnica Nacional Ambiental –sesión de impacto de proyectos-. B) Foros: i) el 1 de octubre de 2014, se realizó el Foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, con la asistencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Sistema Nacional de Área de Conservación, Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio del Ambiente y Energía y Ministerio de Agricultura y Ganadería. C) Publicación de la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: i) en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 2015 y, en un periódico de publicación nacional La Nación, el 2 de marzo de 2015. D) Talleres de Presentación: 19 de octubre de 2015 con el sector urbanístico, 22 de octubre de 2015 con el sector industrial y, 2 de noviembre de 2015, con el sector agropecuario, en los cuales, se solicitó la presentación de observaciones y comentarios. E) Nuevas sesiones de trabajo: i) 28 de marzo a 8 de junio de 2017, con cada uno los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo, b) Sector Industrial y Comercial –sustancias tóxicas-, c) Sector Agropecuario. Todo lo anterior, motivó comentarios y anotaciones de diversos actores –Municipalidades de Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barba, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministro y Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía y Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Refinadora Costarricense de Petróleo, Instituto Costarricense de Turismo, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura, Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCERVERDE, Federación Ambiental YARCA, Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga- que fueron analizados y se incluyeron aquellos que se consideraron técnicamente procedentes.
Ahora bien, luego de ese proceso, el 30 de agosto de 2017, por Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se aprobó el acuerdo N° 5497, por medio del cual, se presentó y recomendó la aprobación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos y, el 12 de octubre del 2017, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta N° 193.
No obstante, ante la publicación oficial de la Matriz en cuestión, según informa bajo juramento el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se generaron dudas y conflictos en cuanto a la aplicación de la misma y, además, de una posible invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Sin embargo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pasó por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “( ) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”. Adicionalmente, explica que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, también pasó por alto la suspensión de la aplicación de la misma, ordenada por la Presidencia de la República por resolución DP-R-005-2018 de las 16:20 horas de 21 de febrero de 2018, con ocasión a un Conflicto de Competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía en su contra. Proceso, en el que luego de conferir audiencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, al Ministerio de Ambiente, Agricultura y Ganadería, así como al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, sobre el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió por resolución de las 15:00 horas de 23 de abril de 2018, N° DP-R-013-2018, acoger el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, en el sentido de que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos fue dictada invadiendo competencias de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Fitosanitario del Estado, las Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente, el manejo de recurso hídrico, el control de agroquímicos y el ordenamiento territorial.
Ante el escenario descrito, según afirma el referido Presidente de la Junta Directiva, el 30 de julio de 2018, por Sesión Ordinaria N° 739-18 la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, aprobó por unanimidad el acuerdo N° 5677, por medio del cual, dispuso suspender la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses y, además, nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la matriz en cuestión.
VII.- SOBRE LA ACUSADA VIOLACIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. En este caso, el recurrente se muestra inconforme con la decisión tomada en la Sesión Ordinaria N° 739-18 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -acuerdo N° 5677-, por medio de la cual, se suspendió la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses –que rigen desde su publicación el 23 de agosto de 2018-, ya que a su juicio, al no sustituirse la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental, se vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Al respecto, considera esta Sala necesario recalcar, que efectivamente el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, son derechos humanos fundamentales y, en reiteradas ocasiones, se ha situado al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional. Sin embargo, en el desarrollo de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, claramente se ha dicho que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, entre otros. Adicionalmente, también tienen su cuota de responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial (véase en ese sentido la Sentencia N° 2012-8892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012).
En este caso, contrario a lo afirmado por el recurrente, en primer lugar, conviene aclarar que no nos encontramos ante el supuesto de haber sustituido una Matriz General más garantista de la protección del ambiente por una menos garantista, sino que precisamente ante las alertas detectadas por otros actores involucrados en el desarrollo de la función Estatal de protección al ambiente, se decidió provisionalmente su suspensión, en los siguientes términos:
“1. Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta, la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en el Alcance N° 245 de La Gaceta 193 del 12 de octubre del 2017 hasta tanto se cuente con una Matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, conformando una comisión coordinada por SENARA e integrada además por un representante de las siguientes organizaciones e instituciones: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Ministerio de Salud (MS), Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC), Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Unión Nacional de Gobiernos Locales, Cámara de la Construcción, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, con el fin de hacer un estudio profundo para preparar un instrumento viable, basado en criterios técnicos y científicos, que permita un verdadero desarrollo sostenible. Para esta revisión, las instituciones mencionadas deberán analizar detalladamente todas aquellas observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil a efectos de evitar que la Matriz o su procedimiento de aplicación, paralicen la actividad productiva y/o aumente significativamente los costos de la obtención de permisos ambientales para la construcción.
2. En el proceso de revisión, las instituciones deberán tomar en cuenta que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación, deberán ser explícitas en reconocer que las competencias para la emisión de regulaciones urbanísticas (uso del suelo, densidad, cobertura, entre otras) es competencia de las Municipalidades y subsidiariamente del INVU. Adicionalmente, se deberá velar porque que la Matriz y su procedimiento de aplicación no vayan más allá de la normativa existente en cuanto a niveles permisibles de contaminantes en el agua efluente de los proyectos de acuerdo a las normas del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados y el Ministerio de Salud.
3. Una vez realizada la revisión de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en octubre del 2017 y la elaboración de su respectivo procedimiento de aplicación, ambos productos deberán ser consultados previo a su aprobación y publicación oficial con las instituciones públicas involucradas en los procesos de permisos administrativos y construcción de obra pública así como con los sectores privados, productivos y sociales con el fin de que el Administrado tenga claro la aplicación de la matriz y cuáles proyectos deberán contar con los estudios hidrogeológicos allí indicados.
4. Debido a que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación se traducen en un trámite que deberán de realizar los administrados para contar con permisos a nivel ambiental, una vez que se cuenten con ambos productos consensuados a nivel interinstitucional, SENARA deberá cumplir con lo establecido en la Ley de Protección al Ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos y su Reglamento, en relación con la Evaluación Costo - Beneficio ante la Dirección de Mejora Regulatoria del MEIC.
5. La propuesta final para la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” deberá permitir a los proponentes de obras y proyectos utilizar tecnologías innovadoras para lograr los requerimientos regulatorios de todos los aspectos contenidos en la Matriz.
6. En el tanto se cumpla con todos los puntos anteriores para efectos de viabilidades ambientales y trámites en general, queda vigente la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás” y su Guía de Aplicación para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, y para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por SENARA, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo según lo dispuesto en la sentencia 09982-2012 de la Sala Constitucional.
En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del INVU sobre planificación” urbana para definir densidad y área de cobertura. Publíquese este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO UNÁNIME Y FIRME”.
Considera esta Sala, que contrario a lo afirmado por el recurrente, la suspensión provisional de los efectos de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se rige por el principio precautorio, y en todo caso tampoco riñe con los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad y no regresión de la protección ambiental. Por el contrario, más bien se pretende evitar que su vigencia pueda incidir negativamente en la protección ambiente.
Nótese, por ejemplo, que según informa el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, asegura que el recurso hídrico no puede separarse del concepto de ambiente. Además, que la matriz está basada en el estudio de recarga potencial de los acuíferos de Colima y Barva, sin que pueda extrapolarse a otras zonas geográficas del país por las diferencias en la topografía, precipitación, escorrentía, evapotranspiración real, cantidad y caudal de los riesgos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivos, entre otros. Explica, que dado que se encontraron fallas técnicas en la meteorología utilizada, su sistema de implementación, su participación institucional, así como, en cuanto a temas de fondo en cuanto al orden de competencias, antinomias, lagunas jurídicas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico y, además, ante el riesgo de que su uso, tal y como está estructurada, genera una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y actividades productivas a nivel nacional.
Incluso, en los argumentos planteados por los coadyuvantes, se observan otros posibles riesgos al ambiente, entre ellos, los expuestos por la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, en el sentido de que la metodología genérica no considera dentro de su análisis la existencia infraestructura de servicios (agua potable, sistemas de transporte, telecomunicaciones, entre otros) que pueden hacer que una zona sea sujeta a densificación para mover movilidad y disminución de gases de efecto invernadero. Dada esta situación, no se estaría potenciando las cualidades de una determinada zona y se estaría subutilizando la misma. Desconociendo la densificación del territorio mediante el crecimiento vertical, tendencia mundial para atender la creciente demanda de vivienda, promoviendo la expansión urbana plana descontrolada –posición que también comparten el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Municipalidad de San José, entre otros coadyuvantes-. Adicionalmente, en opinión de esa Secretaría Técnica, los estudios hidrogeológicos requeridos por la Matriz, contradicen la legislación vigente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y son ambiguos en determinar la amenaza de toxicidad de las actividades, que podrían obstaculizar el desarrollo de la actividad industrial, comercial y agropecuaria. Lo que contravendría la responsabilidad social que tiene el Estado y sus instituciones, respeto a promover el desarrollo y progreso humano del país.
Ante el escenario descrito, resulta razonable que se emplace a los entes públicos que puedan aportar elementos técnicos adicionales, para evitar cualquier riesgo detectado por esos otros actores, en aras de proteger el ambiente de focos contaminantes y, además, en aras de que la matriz que finalmente se designe como general, sea producto de la decisión multisectorial y que esté respaldada por razonamientos técnicos y científicos que garanticen una real protección del ambiente.
Ahora bien, en segundo lugar, ante la suspensión en cuestión, estima esta Sala que tampoco se deja desprotegido el recurso hídrico, ya que precisamente la decisión tomada por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, deja vigente la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás y su Guía de Aplicación, para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –un total de treinta y un municipios de la Gran Área Metropolitana, actualmente mapas hidrogeológicos aprobados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -. Matriz, que fue el resultado de la labor conjunta de la Municipalidad de Poás con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones –hoy Ministerio de Ambiente y Energía-, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto. Además, para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se dispuso que se utilizara como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo. Todo lo anterior, según lo dispuesto en la Sentencia 2012-9982 de esta Sala, antes citada. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizan las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, por ejemplo, se prevé la aplicación de un estudio Hidrogeológico Ambiental en las Evaluaciones de Impacto Ambiental, en aquellos proyectos consignados en el Decreto Ejecutivo N° 3271-MINAE de noviembre de 2005. Además, según Decreto Ejecutivo N° 32967 –MINAE de mayo de 2006, los planes reguladores o cualquier otra planificación de uso de suelo que se haga en el país, están sujetos a la elaboración de un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica, que debe ser considerado en la zonificación ambiental.
En conclusión, considera esta Sala, que a la fecha, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no ha incurrido en alguna violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que procede la desestimación de este recurso, como en efecto se dispone.
VIII.- RAZONES DIFERENTES DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ RESPECTO DEL RECLAMO POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una compleja discusión sobre el marco jurídico aplicable, las ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto IX.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López declara sin lugar el recurso con razones diferentes.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Alicia Salas T.
Ronald Salazar Murillo Ileana Sánchez N.
Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *YWW2X2XG1EI61* 1
Revisión del Documento *180138980007CO* Res. Nº 2018020357 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del siete de diciembre de dos mil dieciocho .
Recurso de amparo que se tramita en expediente N° 18-013898-0007-CO, interpuesto por JOSÉ MARÍA VILLALTA FLÓREZ-ESTRADA, cédula de identidad 0197700645, contra el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).
RESULTANDO:
1.- Por escrito presentado en la Secretaría de la Sala y agregado al expediente a las 7:04 horas de 3 de setiembre de 2018, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y manifiesta, en resumen, que por acuerdo N° 5497 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se conoció el oficio N° SENARA-DIGH-0099-2017 de 30 de agosto de 2017, remitido por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, que recomienda la aprobación de la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos". Indica que dicha matriz fue aprobada en la sesión citada y publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 193 de 12 de octubre de 2017. Manifiesta que, de conformidad con la parte considerativa del acuerdo, punto N° 5, esta se emitió en acatamiento de la sentencia N° 2012-08892 de la Sala Constitucional, que desarrolla la obligación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento de emitir y divulgar matrices de criterio de uso de suelo, según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de protección, concretas y vinculantes. Narra, que el 30 de julio de 2018, por medio de acuerdo N° 5677, la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, resolvió: “(...) 1. Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos (…) 6. En el tanto se cumpla con todos los puntos anteriores para efectos de viabilidades ambientales y trámites en general, queda vigente la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás” (...).Agrega, que con esto se suspende la aplicación de la matriz general que se venía utilizando desde su publicación en el Diario Oficial La Gaceta N° 193, Alcance N° 245 de 12 de octubre de 2017 y, en su lugar, se pone en vigencia para todo el país la matriz utilizada anteriormente, a saber, la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás. Indica que para justificar esta decisión, se alegaron deficiencias en el procedimiento para su aplicación y se mencionaron supuestas objeciones de sectores productivos; además, en el considerando 12 se señaló que hay observaciones técnicas del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, sin que se especifique en qué consisten. Manifiesta, que el acuerdo N° 5677, fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta de 23 de agosto de 2018 y entró en vigencia a partir de esa fecha. Aduce, que entre los considerandos contenidos en dicho acuerdo, no se hace referencia alguna a un mecanismo de consulta previa a la adopción de la decisión de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento de suspender la aplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos. Agrega, que dicho acuerdo debilita el marco de protección ambiental vigente en el país al dejar sin efecto un instrumento técnico concebido para la protección de las aguas subterráneas de todo el país, sin sustituirlo por otro equivalente. En su lugar, se deja una matriz de criterio de uso del suelo según la vulnerabilidad de la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico del cantón de Poás, la cual representa una serie de limitaciones que comprometen el medio ambiente y amenaza los acuíferos por su imprecisión técnica y regulatoria. Estima que tal actuación vulnera y compromete gravemente el recurso hídrico y derecho fundamental al medio ambiente.
2.- Por resolución de las 11:18 horas de 6 de setiembre de 2018, se le dio curso a este recurso y se le concedió audiencia al Secretario técnico, el Presidente de la Junta Directiva y el Director de Investigación y Gestión Hídrica, todos del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.
3.- Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
4.- Informa Roberto Ramírez Chavarría, en su condición de Director de Investigación y Gestión Hídrica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, en resumen, lo siguiente: todos los acuíferos del país requieren la protección y asegurar un uso sostenible y, ante la ausencia de otras herramientas técnicas desarrolladas para la protección hídrica ante los diferentes usos de suelo, este Tribunal por medio del voto N° 2012-8892, estableció los siguiente:
“Se declara parcialmente con lugar el amparo. En consecuencia, se ordena a Gloria Abraham Peralta y Bernal Soto Zúñiga, por su orden Presidenta y Gerente General del SENARA, o a quienes ocupen esos cargos, que de inmediato comuniquen a Vianney Saborío Hernández, o a quien en su lugar represente a Simen Mountain Business, así como a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y todas las municipalidades, que la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el cantón Poás" es de aplicación obligatoria en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso, debe servir de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las otras instituciones que elaboraron la matriz, y que garantice el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico. Se anula lo dispuesto en los oficios números GE-557-09 de 14 de julio de 2009 y GE-850-09 de 21 de setiembre de 2009 en el sentido que el SENARA está obligado a vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en las materias de su incumbencia, por lo que resulta válida y necesaria la emisión y divulgación de matrices de criterio de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos que contengan medidas de protección concretas y vinculantes. Asimismo, se anulan los acuerdos números 3401 bis de 17 de abril de 2007 y 3751 del 27 de mayo de 2009, emitidos por la Junta Directiva del SENARA, en el sentido que se debe permitir que sean del conocimiento público tanto los dictámenes técnicos avalados por la Administración Superior del SENARA como aquellos que no lo sean o no lo hayan sido aún, siempre que el órgano que entregue la información aclare al petente el carácter vinculante o no de la documentación suministrada. En lo atinente a la alegada omisión del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en prohibir la sócola en el parque nacional Las Baulas y su zona de amortiguamiento deviene improcedente el amparo”.
Es claro entonces, que la protección del ambiente y, dentro del él la protección de los recursos hídricos con un criterio precautorio y bajo el principio de progresividad, advierten la necesidad de usar la matriz de Poás en todo el país, hasta tanto sea sustituida por otra herramienta técnica que garantice un nivel de protección igual o mayor.
Un elemento importante a considerar es que técnicamente la regulación de uso de suelo es indispensable para la protección de los acuíferos, y dentro del uso de suelo, es absolutamente indispensable incorporar las variables de densidad poblacional y cobertura (área de impermeabilización), así como, la toxicidad de las sustancias que se utilicen en diferentes actividades. En otras palabras, la protección hídrica necesariamente va ligada a establecer regulaciones sobre los elementos de densidad, cobertura y toxicidad en función de esa protección hídrica.
El equipo de trabajo interinstitucional, coordinado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, permitió una propuesta en el mes de marzo de 2013, propuesta que fue discutida con la participación, entre otros, de funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Ministerio de Salud, Municipalidad de Santa Cruz, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, SEPSA, entre otros.
Asegura, que la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, aproximadamente desde el año 2011, venía confeccionando un instrumento Matriz de Protección de Acuíferos aplicable a todo el país, la cual, fue remitida a la Gerencia como base para iniciar formalmente un proceso de coordinación y participación de todos los sectores involucrados conforme refiere a continuación:
“1. Según el Oficio DIGH-324-16 fechado 2 de noviembre del 2016, remitido por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, el SENARA desde el 2011 inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. En dicho oficio se describe el proceso llevado a cabo con la participación de expertos nacionales e Internacionales y funcionarios de distintas instituciones, que en conjunto con el SENARA conformaron una comisión técnica para considerar los diversos factores que se contemplarían en-la Matriz.
2. El SENARA por oficio de Gerencia GG-OF-546-2013 del 02 de julio del 2013, promovió consulta de la propuesta de Matriz a las instituciones vinculadas con el tema, para lo cual se realizaron varias sesiones de trabajo, con la participación de los que se indican a continuación:
3. El proceso de consulta permitió contar con una valoración de los temas fundamentales de la propuesta elaborada durante la primera etapa, y se incluyeron las observaciones y modificaciones que se plantearon durante el proceso de consulta que fueron discutidas y aceptadas.
4. Concluida la valoración en los cuatro grupos de trabajo, se sometió a conocimiento de los técnicos de los técnicos de SENARA en la sesión de trabajo realizada el 19 de septiembre del 2013 y, se remitió a la Gerencia de SENARA mediante los oficios DIGH-OF-364-2013 y, DIGH-OF-474-13.
5. La Gerencia General en sesión de Junta Directiva número 655-14 del 1 de setiembre del 2014, pone los oficios DIGH-332-14 del 25 de agosto 2014 y DJ-397-14 de 28 de agosto 2014, relacionados con la matriz que se elaboró producto del proceso participativo.
6. La Junta Directiva mediante Acuerdo N°4809 del 16 de setiembre 2014, dispuso:
“ACUERDO N° 4809:Solicitarle a la Administración que previo a la consulta pública del Proyecto de Matriz para la Protección de Acuíferos, realice una sesión de trabajo con la participación de las principales entidades interesadas (INVU, AYA, MEIC, ICT, MAG, MINAE, MIVAH u otras que considere convenientes), con el fin de que el proyecto que al efecto se publique, pueda considerar las observaciones que sean procedentes. Para tales efectos se insta a la Administración para que envíe la convocatoria a dicha sesión de trabajo, adjuntando la última versión de matriz que está en proceso de elaboración, con el fin de que dicha sesión de trabajo tenga lugar en un plazo estimado de quince días naturales a partir de la fecha de esta sesión (16 de setiembre2014). ACUERDO FIRME" 7. La Gerencia General por medio de los oficios GG-744-14 a GG-753-14 todos fechados 27 de setiembre del 2014, convocó al foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, convocatoria recibida por MEIC, ICT, AyA, INVU. SINAC, SETENA, MIVAH, Ministerio de Salud, MINAE y MAG; actividad que se realizó el 1 de octubre del 2014.
8. Posterior al foro citado, se recibieron por escrito observaciones a la Matriz por parte de varias instituciones, ente ellas: AyA, SETENA, MINAE, ICT, MIVAH, MEIC.
9. Una vez analizadas técnicamente las diferentes propuestas de las Instituciones se procedió a confeccionar la Matriz, considerando los aportes de varias Instituciones que técnicamente resultaron procedentes.
10. La Matriz propuesta incorpora elementos necesarios para la protección razonable del recurso hídrico, tanto en calidad como en cantidad. Además, permite el uso de medidas tecnológicas, para tales propósitos.
11. Que con el fin de promover la más amplia participación, en el proceso de elaboración de la matriz, la Junta Directiva de SENARA, mediante Acuerdo N°4882 tomado en sesión extraordinaria número 358-14 celebrada el lunes 08 de diciembre de 2014, confirmado en sesión ordinaria número 661-14 del 15 de diciembre 2014, dispuso:
“ACUERDO N°4882: Se conoce la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos presentada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante oficio DIGH-472-14. Al respecto, se autoriza a la Gerencia proceder a su publicación en calidad de proyecto, en el Diario Oficial La Gaceta y en un Diario de circulación nacional; con el fin de que todo interesado pueda remitir sus observaciones durante un plazo de un mes a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO FIRME" 12. Para dar cumplimiento al acuerdo de Junta Directiva citado, la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se publicó en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 con fecha 20 de febrero 2015 y. en el periódico de circulación nacional La Nación del lunes 02 de marzo 2015.
13. Producto de la consulta pública referida en el punto anterior, se recibieron un total 31 documentos con observaciones de parte de Municipalidades, ONGs, Instituciones del Estado y organizaciones del sector privado, entre las cuales se encuentran las siguientes.
Municipalidades de: Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barva, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades de Heredia.
Instituciones Públicas: MEIC, Ministerio de Salud, AyA, Ministro del MINAE, Dirección de Aguas del MINAE y SETENA.
Sector Privado: Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura.
Otros: Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCEVERDE, Federación Ambiental YARCA y Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga.
14. Mediante oficio DIGH-279-15 del 27 de julio del 2015, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, remite a la Gerencia la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos.
15. La Junta Directiva de SENARA, mediante acuerdo número 5090, Sesión extraordinaria N° 364-15 del 07 de setiembre del 2015, la Junta Directiva solicita la realización de talleres de presentación de la propuesta de matriz a los diferentes sectores (urbanístico, condominal, turístico y comercial, agropecuario e Industrial), por lo que se llevaron a cabo tres talleres los días 19 octubre 2015 con el sector Urbanístico, 22 octubre 2015 con el sector Industrial y 2 de noviembre 2015 con el sector Agropecuario. En cada taller se explicaron por escrito los comentarios y observaciones. De esta forma se recibieron comentarios y valoraciones por parte de la Dirección de Aguas del MINAE, del AyA, Organizaciones CONCEVERDE y Federación Yarca y de las Cámaras de Construcción, Agricultura, Industrias, entre y otras, todas las observaciones y propuestas fueron analizadas por los técnicos de SENARA y se incorporaron aquellas que resultaron técnicamente procedentes.
16. Mediante oficio DIGH-324-16 fechado 02 de noviembre 2016, la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, somete nuevamente a conocimiento y aprobación por parte de esta Junta Directiva, la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" y la 'Guía Metodológica para la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos", la cual será de acatamiento obligatorio en todos los cantones o zonas en donde se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA y, en todo caso servirá de guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo, mientras tales cantones o zonas no cuenten con una Matriz propia elaborada por el SENARA con la participación de las instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.
17. La Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, en el mes de enero del dos mil diecisiete, presentaron por escrito sus observaciones respecto a la nueva propuesta de la guía metodológica para la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos.
18. Por acuerdo número 5361, se instruye a la Gerencia General a fin de realizar un análisis técnico de las observaciones presentadas por la Cámara Costarricense de la Construcción, Cámara de Comercio de Costa Rica y Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria.
19. Por oficio SENARA-DIGH-0005-17 del 8 de febrero del 2017, se presenta a conocimiento de la Junta Directiva, el análisis de las observaciones realizadas a la matriz, por las Cámaras de Construcción, Comercio y, Agricultura y Agroindustria.
20. Con el fin de analizar todas las observaciones que hayan presentado o presenten los sectores interesados, por disposición de la Junta Directiva de SENARA se abrió un nuevo espacio de análisis, a través de sesiones de trabajo realizadas con cada uno de los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo; b) Sector Industrial y Comercial (sustancias tóxicas): c) Sector Agropecuario. A tal efecto se realizaron varias sesiones de trabajo con los diferentes sectores, siendo la primera el veintiocho de marzo del dos mil diecisiete y la última el ocho de junio del dos mil diecisiete. En dichas sesiones de trabajo, se presentaron observaciones verbalmente, sin perjuicio de que cada parte interesada tuviera la oportunidad de presentar por escrito sus observaciones.
21. Mediante los oficios DM-238-2017 del 15 de marzo del 2017 y. DA-0084-2017 del 23 de enero del 2017, se presentan observaciones por parte del MINAE y Dirección de Aguas respectivamente.
22. Posteriormente se reciben las observaciones escritas de las siguientes instituciones públicas:
24. Conforme lo anterior se remitieron las recomendaciones técnicas a la Junta Directiva de SENARA con recomendación de aprobar la matriz genérica, y en tal sentido la Junta directiva dispuso MEDIANTE ACUERDO 5497, lo siguiente:
“POR TANTO: Con base en los hechos y derecho expuesto, y con fundamento en la recomendación emitida por el Director de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, mediante el oficio No. SENARA-DIGH-0099-2017, de fecha 30 de agosto del 201 7, se aprueba la MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS". La aplicación de la matriz aquí aprobada se regirá por lo siguiente:
Cualquier cantón o zona, tiene la posibilidad de tomar como base esta matriz genérica y crear una matriz específica para ese territorio, elaborada bajo la dirección del SENARA con la participación de las Instituciones con competencias en la materia y que garanticen el mismo o un nivel más elevado de protección del recurso hídrico, considerando las características sociales, económicas y ambientales de los mismos.
La matriz aquí aprobada es la siguiente...” 25. Cabe señalar además que el SENARA en conjunto con las instituciones como: AyA, SETENA, INVU, Dirección de Agua-MINAE, se elaboró un procedimiento para su aplicación, consecutivo enviado a la Gerencia General del SENARA el 15 de enero del 2018 SENARA-DIGH-0002-2018.
Debo señalar además que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, además de ser publicada en La Gaceta para conocimiento general, también fue notificada formalmente a todas y cada una de las municipalidades del país, al igual que a todas las instituciones citadas en el acuerdo de aprobación.
Así las cosas, desde el punto de vista técnico, la citada Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se ha venido aplicando razonablemente en todo el territorio nacional. Si bien los procedimientos para su aplicación pueden ser sujetos de mejora, consideramos que técnicamente la regulación que existe es la adecuada y razonable, por lo que no consideramos que existan deficiencias en el procedimiento para su aplicación.
Por otro lado, como quedó expuesto, en el proceso de conformación de la matriz genérica participaron gran cantidad de actores públicos y privados, dentro de ellos el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, y de las observaciones recibidas se acogieron aquellas que se consideró tienen fundamento técnico que garantizan la efectiva protección del recurso hídrico, no así aquellas que no son idóneas para tal propósito”.
En razón de lo anterior y por el carácter técnico de la matriz, consideran que no es correcto aplicar o desaplicar un instrumento de esta naturaleza sin el análisis previo por parte de la parte técnica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que permita conocer sus posibles consecuencias, pues como bien lo señaló en su oportunidad la Sala Constitucional en el Voto 2012- 8892 cuando lo que existía era la matriz de Poás , "...sin detrimento de las jerarquías propias del órgano, la inaplicación - sin fundamentación técnica - del criterio técnico emitido en la matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos en el cantón de Poás, por su incidencia perjudicial en el indubio pro natura y los derechos a la vida y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, viene a significar una vulneración al orden constitucional”.
Un elemento muy importe es que en la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, no solo se contemplan las condiciones intrínsecas del acuífero hacia la vulnerabilidad a la contaminación (tipo de acuífero, profundidad del nivel freático y material que recubre el acuífero), sino también la recarga acuífera (tipo de suelo, tipo de acuífero y cobertura). Además la matriz genérica, a diferencia de la matriz de Poás, también contempla el factor amenaza hacia el recurso hídrico.
No menos importante también, es que la matriz Genérica da la posibilidad de que con uso de tecnología y diseños apropiados, se puedan autorizar actividades que sean acordes con la protección del recurso hídrico que específicamente esté presente en el sitio donde se realiza la actividad.
Es evidente entonces, que desde el punto de vista técnico-científico, la matriz genérica de protección de acuíferos garantiza una mejor protección del recurso hídrico, en relación con la matriz de Protección de Acuíferos según su vulnerabilidad a la contaminación elaborada para el Cantón de Poás.
Indica, que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos ya aprobada por la Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento mediante acuerdo N° 5497, fue publicada en el Alcance N° 245 del Diario Oficial La Gaceta N° 193 del 12 de octubre del 2017, la cual entró a regir desde esa fecha.
Ahora bien, la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos se ha venido aplicando desde el 12 de octubre del 2017 hasta que la nueva Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento nos comunicó en agosto del 2018, el acuerdo N° 5677 mediante el cual tomó la decisión de suspender su aplicación de dicha matriz genérica por un plazo de seis meses y la conformación de una comisión interinstitucional y de actores privados con el fin de hacer un proceso de revisión y actualización.
El acuerdo N° 5677 relacionado con la suspensión temporal de la matriz genérica, efectivamente fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018 y entró a regir desde esa fecha.
Agrega, que para la toma del acuerdo N° 5677 por parte de la Junta Directiva de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no se solicitó a la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica de Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, criterio ni evaluación técnica alguna en relación con su necesidad, pertinencia ni sobre las implicaciones técnicas que podría tener la eventual desaplicación de la matriz en la protección del recurso hídrico, sea en forma definitiva o temporal.
Tampoco tiene conocimiento de que se haya utilizado algún mecanismo de consulta previa a la adopción de la decisión de la Junta Directiva de suspender temporalmente la aplicación de la matriz genérica de protección de acuíferos.
En oficio SENARA-DIGH-0028-2018 del 9 de marzo del 2018, esta Dirección de Investigación y Gestión Hídrica indicó que la matriz Genérica de Protección de Acuíferos es un instrumento mucho más eficaz para la protección de las aguas subterráneas, si la comparamos con la Matriz de "Criterios de Uso del Suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico" generada para el Cantón de Poás. Lo anterior, entre otras razones por cuanto la genérica incorpora no solamente el criterio de vulnerabilidad, sino también la recarga del acuífero, se basa en el análisis de riesgo y define medidas tecnológicas como sistemas de tratamiento para reducir la contaminación e infiltración de agua para aumentar la recarga de los acuíferos.
En su opinión, la desaplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, aun por un periodo de seis meses, puede traer consecuencias negativas a la cantidad y calidad de las aguas subterráneas.
Para mencionar algunos ejemplos tenemos:
Así las cosas, el suspender por seis meses la aplicación de la matriz genérica, podría significar que durante ese lapso se otorguen permisos para el desarrollo de actividades, con grave afectación a la calidad o cantidad de los recursos hídricos.
Precisamente uno de los avances técnicos más significativos que introdujo la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos es incorporar la variable de recarga hídrica, la cual no contemplaba la denominada "Matriz de Poás". Al desaplicar la matriz genérica y volver a la de Poás, puede traer como consecuencia que se otorguen autorizaciones que impliquen invasión a áreas con potencial para la recarga (se impermeabilice) y provocar un desequilibrio en el balance hídrico, como consecuencia una disminución de los caudales de aprovechamiento por medios de pozos y manantiales. Si ese desequilibrio se presenta en una zona costera con problemas de sobreexplotación (como ha sucedido ya con varios acuíferos en la zona costera de Guanacaste), el rompimiento del equilibrio natural entre la confluencia entre el agua dulce territorial y el agua salada marina, podría generar un problema de salinización del acuífero con graves y posiblemente irreversibles consecuencias ambientales.
Por otra parte, considera necesario aclarar que la necesidad efectuar cambios en la matriz genérica no ha sido diagnosticada ni determinada por la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica, como órgano técnico competente para hacer recomendaciones en esa materia.
Por otro lado, desde el punto de vista técnico, considera que el desaplicar un instrumento más robusto con el que ya se cuenta y dejar temporalmente en vigencia la matriz de Poás, significaría retroceder en la protección hídrica sin ninguna razón técnica que así lo justifique. Toda vez que si bien se puede hacer una evaluación de resultados y análisis técnico sobre la matriz Genérica que pudieran tener como consecuencia introducirle modificaciones, dicho proceso bien puede llevarse a cabo sin necesidad de suspender la vigencia de la matriz genérica, sino en forma paralela a su aplicación.
De manera que desde el punto de vista técnico, aunque respetamos la decisión que se tome al nivel de Junta Directiva de la Institución, no consideramos necesaria, idónea ni proporcionada al fin público que se persigue, la desaplicación de la matriz genérica, aun temporalmente mientras se hace una evaluación de sus resultados, por cuanto tal medida puede tener efectos perjudiciales al recurso hídrico tal y como ha quedado expuesto en este informe.
4.- Informa Patricia Quirós Quirós, en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento y manifiesta, en resumen, lo siguiente: que en la estructura administrativa del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no se encuentra ningún cargo de “Secretario Técnico”, sino que la máxima autoridad administrativa es la Gerencia General, ocupada por su persona, por lo que en tal carácter procede a rendir el informe sobre lo actuado por la Gerencia en relación con los hechos que originan el amparo, en los siguientes términos:
“1) El día lunes 11 de setiembre de 2017, en sesión ordinaria N°721-17, la Junta Directiva tomó el acuerdo N°5497, el cual consta en el acta-1112-2017. El día 12 de octubre del 2017 en el Alcance No. 245 del Diario Oficial La Gaceta se publicó la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos. La denominada "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" contó con la aprobación de la Junta Directiva de SENARA, según acuerdo número 5497 previa recomendación técnica recibida mediante oficio No. SENARA-DIGH-099-2017 de fecha 30 de agosto del 2017.
5.- Informa Luis Renato Alvarado Rivera, Ministro de Agricultura y Ganadería, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), en resumen, en cuanto al acuerdo N° 5497 de 30 de agosto de 2017 y la suspensión mediante acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018, que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento aprobó la aplicación de la matriz genérica de Protección de Acuíferos mediante acuerdo N° 5497 de 30 de agosto de 2017 la cual fue publicada en el Alcance N° 245 de la Gaceta N° 193 del 12 de octubre del 2017.
No obstante, al publicarse la matriz, se generaron dudas y conflictos en cuanto a su aplicación e invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Sin embargo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pasa por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “( ) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”.
Indica, que en el mes de febrero del presente año, el Ministerio de Ambiente y Energía planteó ante la Presidencia de la República un proceso de conflicto de competencias contra el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento con el fin, que en primera instancia se determinara la invasión de competencias, y que se estableciera, entre otras peticiones, la obligatoriedad de publicar una nueva matriz y su respectivo procedimiento de aplicación, poniendo especial atención a las observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil, lo cual conllevó a que el Presidente de la República, en la resolución presidencial DP-R-013-2018, acogiera los argumentos del Ministerio de Ambiente y resolvió que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos fue emitida invadiendo competencias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), Servicio Fitosanitario del Estado, Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente.
No obstante, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no acató la resolución de la Presidencia de la República de suspender la aplicación de la matriz hasta tanto se cuente con una matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, de tal forma que el instrumento sea viable que contemple las observaciones de todas las instituciones competente, al omitir la matriz aprobada consideraciones relevantes de las instituciones violentando el principio de coordinación de aplicación obligatoria para todos los entes y órganos estatales.
En ese sentido, la actual Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, decidió suspender la Matriz porque precisamente, tal y como está estructurada “(...) podría generar una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y de actividades productivas a nivel nacional (…)” y ordena, revisar detalladamente todas las observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil (punto l del Por tanto del acuerdo cuestionado). Además, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas, lo que da origen al acuerdo N° 5677 que aquí se recurre, tomado en sesión ordinaria N° 739-18 de 30 de julio del 2018 que suspende por un plazo de seis meses la aplicación de la matriz genérica.
Para la toma de la decisión de la suspensión de la matriz, la Junta Directiva consideró que una regulación como esta por sus características de acto administrativo complejo, debió ser el producto del procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, lo que refuerza la Resolución DP-R-O05-2018, que mantiene la vigencia de la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás, únicamente para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, y para los cantones que no cuenten con una matriz propia elaborados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso del suelo según lo dispuesto en la Sentencia N° 09982-2012 de la Sala Constitucional. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU) sobre planificación urbana para definir densidad y área de cobertura.
Por otra parte, explica que no es cierto que la decisión de suspender la aplicación del instrumento se hiciera sin fundamentos técnicos, por el contrario la Junta Directiva lo suspende ya que la resolución del conflicto de competencias, dictada por el entonces Presidente de la República, indica que la matriz establece lineamientos que no le competen al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, ya que al definir variables urbanas como lo son las coberturas (cuánto porcentaje del terreno se puede construir) y densidades (cuántas personas pueden vivir en determinada área), se invaden competencias propias de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Instituto de Vivienda y Urbanismo y de las Municipalidades, reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, quienes son los órganos que cuentan con las facultades y competencias para definir las variables de ordenamiento territorial de nuestro país, lo cual perjudica el desarrollo sostenible y crea conflictos de competencias entre instituciones del Estado, genera duplicidad de funciones y pone en riesgo el ordenamiento jurídico del país.
Aunado a lo anterior, se ha considerado para la suspensión del instrumento que la función de evaluación ambiental y de determinar por medio de la Viabilidad Ambiental si un proyecto se puede realizar o no en nuestro país, la tiene la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, función dada por la Ley Orgánica del Ambiente. El recurso hídrico subterráneo no puede separarse del concepto de Ambiente, tal y como lo define la Ley Orgánica del Ambiente y la misma Constitución Política. El Ambiente es uno e integrado, no se puede fraccionar. Por esto, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental es quien debe establecer los términos de referencia y criterios para evaluar una zona de nuestro territorio, bien sea a nivel de Evaluación Ambiental Estratégica (IFAS) o a nivel de proyecto vía la Evaluación de Impacto Ambiental.
La Matriz suspendida se debe aplicar solo donde hay mapas de vulnerabilidad aprobados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, sin embargo, en la Guía Metodológica para la Aplicación de la Matriz nueva, se establece que en aquellas zonas donde no se cuenten con mapas de vulnerabilidad, el desarrollador del proyecto, en este caso el productor, debe realizar estudios hidrogeológicos según los términos de referencia que establezca el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Esto afecta la competitividad del Sector Agropecuario, ya que a la fecha el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no tiene mapas de vulnerabilidad para todos los cantones, por lo que muchos productores tendrán que pagar los estudios hidrogeológicos.
Los parámetros utilizados para establecer el nivel de recarga acuífera, están basados en el estudio de Recarga Potencial de los Acuíferos Colima y Barva, dicho estudio es para una zona específica, por lo que no se puede aplicar para todas las zonas geográficas del país, debido que hay diferencias en las condiciones de topografía, precipitación (donde es importante la magnitud, intensidad, duración, y distribución espacial de las lluvias) escorrentía; evapotranspiración real, cantidad y caudal de ríos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivo, entre otros aspectos.
Por todo lo anterior, es que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento tomó el acuerdo de suspender la Matriz de 2017, por cuanto se detectan fallas técnicas en la metodología utilizada, su sistema de implementación, su participación interinstitucional: así como temas de fondo en cuanto al orden de competencias, las antinomias jurídicas, lagunas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico.
Por otro lado, la competencia para emitir criterios técnicos relativos al manejo del agua es una competencia concurrente, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento tiene asignada dicha competencia, pero para que esta se convierta en política atinente al tema, debe ser ejercida en el contexto de una relación de necesaria coordinación institucional. La emisión de una política pública al respecto, debe desarrollarse de la mano con el Ministerio de Ambiente y Energía, dada la rectoría que le atañe en el área de ambiente, así como en las de energía, mares y ordenamiento territorial. Ministerio que junto con las instituciones que lo conforman, deberá hacer uso de los criterios técnicos emitidos por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y de cualesquiera otros elementos necesarios para la toma de decisiones en las áreas propias de su competencia. Por la variada legislación ambiental y de ordenamiento territorial vigente, Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no puede convenirse en la institución pública que pueda, por sí misma y sin consulta alguna a los gobiernos locales. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás entidades competentes, establecer lineamientos de regulación de usos de suelo, a las actividades antropológicas (urbanizaciones, rellenos sanitarios, disposición de aguas servidas, industrias, casas de habitación, comercios, etc.), que se ubiquen en las zonas de extrema, alta, media, baja y despreciable vulnerabilidad hidrogeológica y en sus áreas de recarga acuífera, limitantes propias del ordenamiento territorial, por medio de los certificados de uso del suelo que le atañe a las Municipalidades otorgar en su condición de gobierno local cuando existe plan regulador y supletoriamente al Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), por la normativa general que emite amparado en el Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana.
Consideran, que es claro que la ausencia de la debida coordinación interinstitucional del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento con el Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo (INVU), Municipalidades y con las demás instituciones que conforman el Sector de Ordenamiento Territorial, constituye un elemento capaz de viciar de nulidad cualquier actuación, esto al estar desatendiendo dicha condición. El acuerdo que se solicita por esta vía derogar por parte del recurrente, que suspende la aplicación de la matriz Genérica, deja vigente la matriz del Cantón de Poás, además el Decreto Ejecutivo N° 32967-MINAE, denominado Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA)-PARTE III, Artículo # 5.5. Mapa IFA Geoaptitud - Factor Hidrogeológico establece metodología para proteger el recurso hidrogeológico.
La suspensión de la matriz genérica, no desprotege el recurso hidrogeológico, porque el análisis ambiental solicitado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental lo incluye, así como el Manual de Planes Reguladores como Instrumento de Ordenamiento Territorial, publicado en periódico La Gaceta, Alcance N° 21 del 31 de enero del 2018, establece en Pag. # 32, lo contempla. Adicionalmente los treinta y uno municipios que conforman la Gran Área Metropolitana mayor núcleo urbano nacional poseen mapas hidrogeológicos aportados por el proyecto PRUGAM, avalados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que pueden complementarlos con la Matriz de Poás vigente.
Por todo lo anterior, considera queda evidenciado que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento asumió competencias propias de otras instituciones, sin la debida coordinación, dado que el contenido de la matriz va más allá de las potestades públicas que le fueron encomendadas por Ley, esto al querer determinar si un proyecto es viable o no desde un punto de vista ambiental, máxime si partimos de que el componente hidrogeológico es un componente ambiental, tanto así que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental requiere un protocolo en esta materia para cualquier proyecto.
Una regulación como la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, al tratarse de un acto administrativo complejo, debió ser el producto de procedimiento de estrecha coordinación interinstitucional y no un acto unilateral, por lo que se procedió a la suspensión del acuerdo el acuerdo N° 5497 de fecha 30 de agosto de 2017, denominado Matriz genérica de protección de acuíferos, publicado en el Alcance N° 245 del Diario Oficial La Gaceta N° 193 del 12 de octubre de 2017, mediante el Acuerdo N° 5677, tomado por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, en su Sesión Ordinaria N° 739-18, celebrada el lunes 30 de julio 2018, mediante el cual se acoge la propuesta de “(...) Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta, la aplicación de la "Matriz Genérica de Protección de Acuíferos" publicada en el Alcance N" 245 de La Gaceta 193 del 12 de octubre del 2017 hasta tanto se cuente con una Matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, conformando una comisión coordinada por SENARA e integrada además por un representantes de organizaciones e instituciones, que puede modificarse en su integración según las necesidades, con el fin de hacer un estudio profundo para preparar un instrumento viable, basado en criterios técnicos y científicos, que permita un verdadero desarrollo sostenible a efectos de evitar que la Matriz o su procedimiento de aplicación, paralicen la actividad productiva y/o aumente significativamente los costos de la obtención de permisos ambientales para la construcción (...)”.
Considera que la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no está actuando antojadizamente, su decisión obedece precisamente a la tutela efectiva del derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dirigido a un verdadero desarrollo sostenible. Es necesario ampliar las posibilidades de incrementar la capacidad de producción, llegar a un progreso equitativo entre un crecimiento demográfico y los recursos naturales y, es el desarrollo sostenible, el proceso de transformación en la utilización de los recursos, orientación de las inversiones, canalización del desarrollo tecnológico, cambios institucionales y todo aquello que coadyuve para atender las necesidades humanas.
En vista de las consideraciones expuestas, solicita se declare sin lugar el recurso.
6.- Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
7.- Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
8.- Rodolfo Castro Chavarría, en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
9.- Randall Murillo Astúa, en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
10.- Gonzalo Delgado Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial (UCCAEP), se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
11.- Johnny Francisco Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del cantón central de San José se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
12.- Óscar Rodríguez López, en su condición de Presidente a.i. de la Asociación Cámara de Industrias de Costa Rica, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
13.- Javier Chacón Hernández, en su condición de Director Ejecutivo a.i. y representante legal del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
14.- Allan Astorga Gattgens, en su condición de Licenciado en Geología de la Universidad de Costa Rica, Doctor en Ciencias Naturales de la Universidad de Stuttgart Alemania, con número de registro CI-087-1998 SETENA, Profesor Catedrático de Geología Ambiental en la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costas Rica, Consultor Ambiental especialista en Gestión Ambiental, con veinticinco años de experiencia en materia ambiental, experto en hidrogeología ambiental, como responsable de la realización de estudios de hidrogeología para el cartografiado de vulnerabilidad hidrogeológica de cantones como San Pablo de Heredia –aprobado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento-, Santo Domingo de Heredia –aprobado por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento - y Montes de Oca, así como por la realización de varias de estudios hidrogeológicos ambientales realizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, así como, para el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, con amplia experiencia en la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos del SENARA 2017, indica ser experto en hidrogeología ambiental y, como ciudadano, se pronuncia respecto al informe rendido por el Consejo de Desarrollo Inmobiliario. Además, se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
15.- Christian Ocampo Vargas, en su condición de apoderado general judicial de la Asociación Federación de Cámaras de Productos de Caña se presenta en calidad de coadyuvante pasivo, expone sus argumentos y solicita se declare sin lugar el recurso.
16.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Salazar Murillo; y,
CONSIDERANDO:
I.-. DE PREVIO. SOBRE LAS COADYUVANCIAS PLANTEADAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se admiten las coadyuvancias pasivas planteadas por Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Rodolfo Castro Chavarría, en su condición de Presidente de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, Randall Murillo Astúa, en su condición de Director Ejecutivo de la Asociación Cámara Costarricense de la Construcción, Gonzalo Delgado Ramírez, en su condición de apoderado generalísimo de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial (UCCAEP), Johnny Francisco Araya Monge, en su condición de Alcalde de la Municipalidad del cantón central de San José y Óscar Rodríguez López, en su condición de Presidente a.i. de la Asociación Cámara de Industrias de Costa Rica, Javier Chacón Hernández, en su condición de Director Ejecutivo a.i. y representante legal del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, Allan Astorga Gattgens, en su condición de experto en hidrogeología ambiental y como ciudadano, Christian Ocampo Vargas, en su condición de apoderado general judicial de la Asociación Federación de Cámaras.
II.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente asegura que el acuerdo N° 5677 de 30 de julio de 2018 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Riego y Avenamiento, publicado en el diario oficial La Gaceta del 23 de agosto de 2018, suspende la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos –aprobada por acuerdo N° 5497 de la misma Junta Directiva-, sin sustituir ese criterio por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental. Considera que la situación descrita vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, además, los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad, no regresión de la protección ambiental y el precautorio.
III.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:
IV.- SOBRE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Vistos los agravios expuestos por la parte recurrente, es preciso señalar que esta Sala ha establecido una serie de parámetros que deben considerarse, en cuanto a la protección de aguas subterráneas y su tutela constitucional. Así por medio de sentencia Nº 2010-20988 de las 16:51 horas de 15 de diciembre de 2010, dispuso:
“III.- SOBRE EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO. Como ya lo ha dicho la Sala en sentencia 2004- 01923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro, las competencias del SENARA trascienden lo concerniente a los distritos de riego, siendo así que las mismas resultan tener una vocación nacional derivada de sus mismos antecedentes institucionales. Es evidente que por disposición expresa de Ley de Creación del SENARA, ley número 6877, artículo 3 incisos ch y h), el SENARA tiene la competencia de proteger los recursos hídricos del país, razón por la cual sus decisiones en torno a la explotación, mantenimiento y protección, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta disposición normativa debe interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintiuno de la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos –a partir del cual se define que el Ministerio de Agricultura y Ganadería (o Departamento de Agricultura en el lenguaje utilizado por la Ley de Aguas) mantiene una competencia secundaria o residual en esta materia-. De tal forma, la integración de las normas de reciente cita informa que para el aprovechamiento de las aguas de dominio público, toda entidad pública –sin distingo- tiene la obligación de obtener del SENARA el permiso correspondiente, al punto que las decisiones que de manera fundamentada adopte el SENARA en cuanto a ello, serán definitivas y de acatamiento obligatorio. Esta definición dista de ser una manifestación retórica de la Sala; por el contrario, la misma deviene de la responsable integración del amplio marco normativo que regula la materia, que como se dijo, requiere del progresivo avance y reconocimiento propio del ámbito de los derechos humanos, toda vez que el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado son derechos humanos fundamentales. La Sala advierte que esta precisión sitúa al SENARA en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional, lo cual resulta importante considerando la naturaleza eminentemente técnica de esta dependencia administrativa, posición que debe ser reforzada y ejercida mediante la necesaria y debida coordinación interinstitucional de las diferentes entidades involucradas –ICAA, SETENA, MAG, Municipalidades, entre otras.” También esta Sala, mediante sentencia Nº 2012-8892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012, refirió lo siguiente:
“VIII.- Sobre la relevancia constitucional y el régimen de protección a las aguas subterráneas. Conforme quedó consignado en la sentencia número 2004-01923, la protección a los mantos acuíferos o aguas subterráneas es fundamental para la preservación de la vida y de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se trata de un componente esencial del ciclo hidrológico y la principal fuente de abastecimiento público en la región centroamericana, que en el caso de Costa Rica suministra el 70% del agua diaria consumida, lo que no es de extrañar dado el alto índice de contaminación de la mayoría de aguas superficiales (hecho público y notorio). De ahí que resulte fácil colegir su relevancia como derecho fundamental, cuyo parámetro de control de constitucionalidad se sustenta en normas positivas del derecho constitucional y supraconstitucional, así como en principios generales de Derecho. Entre otros, conviene citar el principio de preservación de los recursos naturales en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano), derechos a la vida y la salud (numeral 21 de la Constitución Política), derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículos 50 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por lo demás, en la citada sentencia, y haciendo alusión a los ordinales 50 de la Ley Orgánica del Ambiente ("El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social") y 4 del Código de Minería ("…las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales se reservan para el Estado"), se estableció expresamente el carácter de dominio público del agua, lo que evidentemente incluye todas las aguas subterráneas del país. Tal criterio vino a ser acentuado en las sentencias números 2005-16513 de las 20:04 horas del 29 de noviembre del 2005 y 2011-001034 de las 9:10 horas del 28 de enero de 2011, donde se reiteró que el régimen patrio de los bienes de dominio público, como el agua, los coloca fuera del comercio de los hombres y, por ello, los permisos para su explotación son siempre precarios y unilateralmente revocables por parte de la Administración cuando se justifique por razones de necesidad o interés general. Adicionalmente se indicó que tratándose de la protección de los recursos naturales, el Estado tiene plena obligación de imponer limitaciones a la propiedad privada y regular las condiciones para el uso y protección de los bienes de dominio público, incluida por supuesto el agua, por lo que el ejercicio de ese deber estatal resulta absolutamente compatible con el derecho a la propiedad privada, estatuido en el numeral 45 de la Constitución Política. Esta obligación de salvaguardia de la aguas subterráneas irradia a lo largo de todo el territorio nacional, toda vez que la contaminación pone en peligro no solo a los mantos más vulnerables, los acuíferos superficiales separados de la superficie por una capa de suelo delgada y permeable; sino también a los volcánicos o figurados, cuyas áreas de recarga pueden verse amenazadas por actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos. En la sentencia número 2004-01923, asimismo, se destacan especiales características de la contaminación de aguas subterráneas, que ponen de manifiesto su particular vulnerabilidad: 1) La contaminación puede pasar inadvertida por mucho tiempo dado que las aguas están en el subsuelo. 2) La regeneración del agua una vez contaminada es muy lenta o bien tiene un costo tan alto que convierte a la contaminación en algo irreversible. 3) Existe un déficit de recursos técnicos y humanos para monitorear la calidad del agua subterránea y determinar la dimensión exacta de una eventual contaminación. Tales factores, a su vez, influyen en el tipo de protección requerida por los mantos acuíferos, que ineludiblemente debe ser preventiva, pues cuando el daño (la contaminación) se detecta, con frecuencia es ya demasiado tarde para una reversión de la situación. Entre tales medidas, señala la Sala en la sentencia de cita, están la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas y la imposición de medidas de seguridad a actividades potencialmente contaminantes. También, con carácter enumerativo, se puntualizan como medidas de protección el establecimiento de perímetros de protección de los mantos acuíferos, la declaración de acuífero sobreexplotado, la declaración de acuífero en proceso de intrusión salina y el estado de necesidad y crisis hídrica.” V.- SOBRE CREACIÓN DE UNA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS. Así las cosas, resulta necesario indicar que en relación con el tema de interés en el presente recurso de amparo, mediante la Sentencia N° 2012-8892 de las 16:03 horas del 27 de junio de 2012, esta Sala dispuso lo siguiente:
“(…) VI. Sobre el principio de coordinación interadministrativa. Uno de los principios rectores de la organización administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico administrativo y obliga a todos los entes públicos. Esta puede ser interorgánica –entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía– o intersubjetiva, esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica, presupuesto propio, autonomía y competencias específicas. La autonomía administrativa o de otro grado de cuya titularidad gozan los entes públicos los obliga a coordinar sus acciones, puesto que no pueden estar sometidos recíprocamente a relaciones de jerarquía por su naturaleza interorgánica. La coordinación administrativa tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y ordenada; y se logra a través del establecimiento de niveles o canales fluidos y permanentes de información entre los entes públicos, todo lo cual se puede lograr a través de reuniones, informes o la creación de instancias formales de coordinación.
VII.Sobre la coordinación interinstitucional en materia ambiental. Específicamente en materia de tutela ambiental, la sentencia número 2008-004790 subrayó el deber de coordinación entre las instituciones relacionadas con el tema y la imposibilidad de hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que emite una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico:
“III.- La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que por supuesto, tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):
"De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).” Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis).” En otras palabras, interesan la cooperación técnica que puedan brindarse los distintos entes, los elementos técnicos que éstos puedan aportar y el respeto a las competencias de cada uno; a fin de garantizar sin lugar a dudas que la incidencia de los proyectos que se evalúen no sea negativa, y así garantizar la gestión sostenible de los recursos hídricos y el pleno derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como lo consagra la norma constitucional. Así, el principio precautorio -que pretende evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en dicha gestión- obliga a la Administración, en primer lugar, a emplazar a los afectados e interesados, y a las instituciones que puedan verse involucradas. Ello para que puedan hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes, y asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico. Y obliga, en segundo lugar, a tomar en consideración las advertencias que haga una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico sobre el peligro de contaminación.
(…) X. Sobre la aplicación de la matriz en el caso concreto. De lo expuesto se concluye que precisamente una de esas medidas fundamentales es la matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico elaborada por el SENARA en conjunto con otras entidades. Tal matriz, si bien elaborada para ser aplicada con el mapa de vulnerabilidad del cantón de Poás, puede y debe ser utilizada, sin lugar a dudas, en todos los cantones o zonas en donde ya se cuente con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el SENARA, toda vez que lo que cambia es el mapa hidrogeológico de cada región en sí, más no la matriz de uso de suelo una vez elaborado dicho mapa. Por lo demás, aun cuando la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente podrían obligar la actualización de una matriz, no menos cierto es que ello no ocurre tan rápido y, además, los avances deben estar avalados por el criterio mayoritario de la comunidad científica en un momento histórico dado. Igualmente, a pesar de que en un cantón no existan mapas hidrogeológicos ni de vulnerabilidad de mantos acuíferos elaborados por el SENARA, los criterios de uso de suelo de la mencionada matriz siempre resultan útiles como pautas, toda vez que la elaboración de políticas sobre el uso de suelo debe contemplar la ineludible obligación de velar por la preservación de los mantos acuíferos, sobre todo cuando se tiene conocimiento, sin necesidad de un mapa hidrogeológico, de la existencia de algún tipo de acuífero, v. gr. los superficiales que pueden ser fácilmente detectados a través de algún estudio elaborado por otra entidad o merced a un determinado evento (una excavación). Asimismo, adviertan las autoridades recurridas que si bien existe la posibilidad de cierto grado de variación en una matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos debido a algunos factores dinámicos (como la evolución del conocimiento científico y el desarrollo de nuevas tecnologías más amigables con el ambiente), no menos cierto es que un cambio a la matriz ya confeccionada solo se puede dar utilizando la misma metodología utilizada para su elaboración. En el sub examine, la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico para el cantón Poás resultó de la labor conjunta de dicha entidad así como de técnicos del SENARA, Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto. Por consiguiente, toda modificación a tal matriz, incluso para adecuar su aplicación en otro cantón, requiere de un nuevo estudio conjunto entre tales entidades y la corporación municipal del caso; mientras eso no se dé, se tiene que aplicar la matriz de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos diseñada con motivo de la protección del recurso hídrico en el cantón Poás. Es decir, no es constitucionalmente admisible la inaplicación de una” matriz de de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos” por decisión unilateral ni de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento ni de las Autoridades Superiores de las entidades supracitadas, toda vez que se irrespeta la mecánica utilizada para la elaboración de dicho instrumento técnico (caracterizada por el proceso participativo de varias instituciones) y se vulnera el principio constitucional indubio pro natura así como los derechos constitucionales a la vida, salud y un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; menos aún cuando no se cuente con un instrumento superior que autorice esa desaplicación, pues el perjuicio que la ausencia del instrumento técnico puede causar sería irreversible. En virtud de lo expuesto, este apartado del amparo es procedente. Así, hasta tanto no se elabore (usando la metodología mencionada y con base en el trabajo conjunto de las entidades mencionadas) otra matriz de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de mantos acuíferos –sea para otro cantón, sea para todo el territorio nacional-, se debe seguir aplicando la correspondiente al cantón de Poás, como las Autoridades Superiores del SENARA han avalado, expresa o implícitamente, en otras zonas del país, tal y como se desprende del elenco de hechos probados.(…)” (el subrayado no corresponde al original)
VI.SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA MATRIZ GENÉRICA DE PROTECCIÓN DE ACUÍFEROS DE 30 DE AGOSTO DE 2017. En este caso, se tiene por acreditado que desde el 2011, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento inició un proceso participativo para la elaboración de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: A) sesiones de trabajo: i) el 1 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Federación de Municipalidades de Heredia y San Pablo –sesión de urbanismo-, ii) el 6 de agosto de 2013, con la participación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Turismo, Secretaria Técnica Nacional Ambiental y Ministerio de Economía, Industria y Comercio –sesión de planes reguladores-, iii) el 8 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Sistema Nacional de Área de Conservación, Dirección de Aguas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados –sesión de recursos naturales- y, iv) el 13 de agosto de 2013, con la participación de funcionarios del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos y Secretaria Técnica Nacional Ambiental –sesión de impacto de proyectos-. B) Foros: i) el 1 de octubre de 2014, se realizó el Foro Propuesta Matriz de Protección para analizar la propuesta de Matriz de Protección de Acuíferos, con la asistencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Sistema Nacional de Área de Conservación, Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Ministerio de Salud, Ministerio del Ambiente y Energía y Ministerio de Agricultura y Ganadería. C) Publicación de la propuesta de Matriz Genérica de Protección de Acuíferos: i) en el Alcance Digital N° 10 del Diario Oficial La Gaceta N° 36 de 20 de febrero de 2015 y, en un periódico de publicación nacional La Nación, el 2 de marzo de 2015. D) Talleres de Presentación: 19 de octubre de 2015 con el sector urbanístico, 22 de octubre de 2015 con el sector industrial y, 2 de noviembre de 2015, con el sector agropecuario, en los cuales, se solicitó la presentación de observaciones y comentarios. E) Nuevas sesiones de trabajo: i) 28 de marzo a 8 de junio de 2017, con cada uno los sectores: a) Sector Urbano, Condominal, Turístico y Comercial Masivo, b) Sector Industrial y Comercial –sustancias tóxicas-, c) Sector Agropecuario. Todo lo anterior, motivó comentarios y anotaciones de diversos actores –Municipalidades de Poás, Escazú, Belén, Grecia, Barba, San Pablo de Heredia y Federación de Municipalidades, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Ministerio de Salud, Instituto Costarricense de Acueductos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ministro y Dirección de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía y Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Refinadora Costarricense de Petróleo, Instituto Costarricense de Turismo, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Cámara de Construcción, ADILA, ACENVI, UCCAEP, CODI, PROCECO, ASIDELCO, Cámara de Comercio, Cámara de Industrias, AMCHAN y Cámara de Agricultura, Colegio de Geólogos de Costa Rica, CONCERVERDE, Federación Ambiental YARCA, Comité Patriótico San Rafael y el Geólogo Allan Astorga- que fueron analizados y se incluyeron aquellos que se consideraron técnicamente procedentes.
Ahora bien, luego de ese proceso, el 30 de agosto de 2017, por Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se aprobó el acuerdo N° 5497, por medio del cual, se presentó y recomendó la aprobación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos y, el 12 de octubre del 2017, se publicó en el Diario Oficial La Gaceta N° 193.
No obstante, ante la publicación oficial de la Matriz en cuestión, según informa bajo juramento el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se generaron dudas y conflictos en cuanto a la aplicación de la misma y, además, de una posible invasión de competencias con repercusiones a nivel de todas las municipalidades del país, motivo por el cual la organización sectorial del Poder Ejecutivo, mediante el oficio DM-974-2017, de 17 de octubre de 2017, a través del Consejo Sectorial Ambiental, le solicitó a la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento “(...) considerar tomar un acuerdo para que en forma transitoria, no se aplique la nueva Matriz Genérica de Protección de Acuíferos(...)” hasta tanto no se contara con el procedimiento de aplicación coordinado con la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, Instituto de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Sin embargo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pasó por alto la solicitud del Consejo, despacho que por norma tiene la rectoría como la potestad que tiene el Presidente de la República en conjunto con el Ministro del ramo para “( ) coordinar, articular y conducir las actividades de cada sector y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (...)”. Adicionalmente, explica que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, también pasó por alto la suspensión de la aplicación de la misma, ordenada por la Presidencia de la República por resolución DP-R-005-2018 de las 16:20 horas de 21 de febrero de 2018, con ocasión a un Conflicto de Competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía en su contra. Proceso, en el que luego de conferir audiencia al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, al Ministerio de Ambiente, Agricultura y Ganadería, así como al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, sobre el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, resolvió por resolución de las 15:00 horas de 23 de abril de 2018, N° DP-R-013-2018, acoger el conflicto de competencias presentado por el Ministerio de Ambiente y Energía, en el sentido de que la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos fue dictada invadiendo competencias de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Fitosanitario del Estado, las Municipalidades y demás entes involucrados en los temas propios de la protección del medio ambiente, el manejo de recurso hídrico, el control de agroquímicos y el ordenamiento territorial.
Ante el escenario descrito, según afirma el referido Presidente de la Junta Directiva, el 30 de julio de 2018, por Sesión Ordinaria N° 739-18 la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, aprobó por unanimidad el acuerdo N° 5677, por medio del cual, dispuso suspender la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses y, además, nombrar una comisión con representantes de varias instituciones públicas y actores privados para que se encargaran de elaborar una propuesta de ajustes y actualización de la matriz en cuestión.
VII.- SOBRE LA ACUSADA VIOLACIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO. En este caso, el recurrente se muestra inconforme con la decisión tomada en la Sesión Ordinaria N° 739-18 de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -acuerdo N° 5677-, por medio de la cual, se suspendió la aplicación de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por un plazo de seis meses –que rigen desde su publicación el 23 de agosto de 2018-, ya que a su juicio, al no sustituirse la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos por otro equivalente que garantice similares o superiores controles de protección ambiental, se vulnera el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Al respecto, considera esta Sala necesario recalcar, que efectivamente el derecho al agua y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, son derechos humanos fundamentales y, en reiteradas ocasiones, se ha situado al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas en una posición particularmente relevante en cuanto a la gestión del recurso hídrico nacional. Sin embargo, en el desarrollo de una Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, claramente se ha dicho que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, entre otros. Adicionalmente, también tienen su cuota de responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial (véase en ese sentido la Sentencia N° 2012-8892 de las 16:03 horas de 27 de junio de 2012).
En este caso, contrario a lo afirmado por el recurrente, en primer lugar, conviene aclarar que no nos encontramos ante el supuesto de haber sustituido una Matriz General más garantista de la protección del ambiente por una menos garantista, sino que precisamente ante las alertas detectadas por otros actores involucrados en el desarrollo de la función Estatal de protección al ambiente, se decidió provisionalmente su suspensión, en los siguientes términos:
“1. Suspender por un plazo de seis meses a partir de la publicación de este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta, la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en el Alcance N° 245 de La Gaceta 193 del 12 de octubre del 2017 hasta tanto se cuente con una Matriz revisada y actualizada y su respectivo procedimiento de aplicación, conformando una comisión coordinada por SENARA e integrada además por un representante de las siguientes organizaciones e instituciones: Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), Ministerio de Salud (MS), Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Economía Industria y Comercio (MEIC), Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), Unión Nacional de Gobiernos Locales, Cámara de la Construcción, Cámara Nacional de Agricultura y Agroindustria, con el fin de hacer un estudio profundo para preparar un instrumento viable, basado en criterios técnicos y científicos, que permita un verdadero desarrollo sostenible. Para esta revisión, las instituciones mencionadas deberán analizar detalladamente todas aquellas observaciones que hayan remitido los diferentes grupos de la sociedad civil a efectos de evitar que la Matriz o su procedimiento de aplicación, paralicen la actividad productiva y/o aumente significativamente los costos de la obtención de permisos ambientales para la construcción.
2. En el proceso de revisión, las instituciones deberán tomar en cuenta que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación, deberán ser explícitas en reconocer que las competencias para la emisión de regulaciones urbanísticas (uso del suelo, densidad, cobertura, entre otras) es competencia de las Municipalidades y subsidiariamente del INVU. Adicionalmente, se deberá velar porque que la Matriz y su procedimiento de aplicación no vayan más allá de la normativa existente en cuanto a niveles permisibles de contaminantes en el agua efluente de los proyectos de acuerdo a las normas del Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados y el Ministerio de Salud.
3. Una vez realizada la revisión de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” publicada en octubre del 2017 y la elaboración de su respectivo procedimiento de aplicación, ambos productos deberán ser consultados previo a su aprobación y publicación oficial con las instituciones públicas involucradas en los procesos de permisos administrativos y construcción de obra pública así como con los sectores privados, productivos y sociales con el fin de que el Administrado tenga claro la aplicación de la matriz y cuáles proyectos deberán contar con los estudios hidrogeológicos allí indicados.
4. Debido a que la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” y su procedimiento de aplicación se traducen en un trámite que deberán de realizar los administrados para contar con permisos a nivel ambiental, una vez que se cuenten con ambos productos consensuados a nivel interinstitucional, SENARA deberá cumplir con lo establecido en la Ley de Protección al Ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos y su Reglamento, en relación con la Evaluación Costo - Beneficio ante la Dirección de Mejora Regulatoria del MEIC.
5. La propuesta final para la aplicación de la “Matriz Genérica de Protección de Acuíferos” deberá permitir a los proponentes de obras y proyectos utilizar tecnologías innovadoras para lograr los requerimientos regulatorios de todos los aspectos contenidos en la Matriz.
6. En el tanto se cumpla con todos los puntos anteriores para efectos de viabilidades ambientales y trámites en general, queda vigente la "Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás” y su Guía de Aplicación para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por SENARA, y para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por SENARA, se usará como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo según lo dispuesto en la sentencia 09982-2012 de la Sala Constitucional.
En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizarán las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, se aplicarán los Planes Reguladores y/o los reglamentos del INVU sobre planificación” urbana para definir densidad y área de cobertura. Publíquese este acuerdo en el Diario Oficial La Gaceta. ACUERDO UNÁNIME Y FIRME”.
Considera esta Sala, que contrario a lo afirmado por el recurrente, la suspensión provisional de los efectos de la Matriz Genérica de Protección de Acuíferos, se rige por el principio precautorio, y en todo caso tampoco riñe con los principios de objetivación de la tutela ambiental, interdicción a la arbitrariedad y no regresión de la protección ambiental. Por el contrario, más bien se pretende evitar que su vigencia pueda incidir negativamente en la protección ambiente.
Nótese, por ejemplo, que según informa el Presidente de la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, asegura que el recurso hídrico no puede separarse del concepto de ambiente. Además, que la matriz está basada en el estudio de recarga potencial de los acuíferos de Colima y Barva, sin que pueda extrapolarse a otras zonas geográficas del país por las diferencias en la topografía, precipitación, escorrentía, evapotranspiración real, cantidad y caudal de los riesgos, tipo de suelo, profundidad, tipo de cultivos, entre otros. Explica, que dado que se encontraron fallas técnicas en la meteorología utilizada, su sistema de implementación, su participación institucional, así como, en cuanto a temas de fondo en cuanto al orden de competencias, antinomias, lagunas jurídicas y problemas de interpretación en el tema de aguas subterráneas que no permite concatenar el sistema de manera que se proteja el ciclo hidrogeológico y, además, ante el riesgo de que su uso, tal y como está estructurada, genera una parálisis en el desarrollo de todo tipo de construcciones y actividades productivas a nivel nacional.
Incluso, en los argumentos planteados por los coadyuvantes, se observan otros posibles riesgos al ambiente, entre ellos, los expuestos por la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, en el sentido de que la metodología genérica no considera dentro de su análisis la existencia infraestructura de servicios (agua potable, sistemas de transporte, telecomunicaciones, entre otros) que pueden hacer que una zona sea sujeta a densificación para mover movilidad y disminución de gases de efecto invernadero. Dada esta situación, no se estaría potenciando las cualidades de una determinada zona y se estaría subutilizando la misma. Desconociendo la densificación del territorio mediante el crecimiento vertical, tendencia mundial para atender la creciente demanda de vivienda, promoviendo la expansión urbana plana descontrolada –posición que también comparten el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la Municipalidad de San José, entre otros coadyuvantes-. Adicionalmente, en opinión de esa Secretaría Técnica, los estudios hidrogeológicos requeridos por la Matriz, contradicen la legislación vigente en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y son ambiguos en determinar la amenaza de toxicidad de las actividades, que podrían obstaculizar el desarrollo de la actividad industrial, comercial y agropecuaria. Lo que contravendría la responsabilidad social que tiene el Estado y sus instituciones, respeto a promover el desarrollo y progreso humano del país.
Ante el escenario descrito, resulta razonable que se emplace a los entes públicos que puedan aportar elementos técnicos adicionales, para evitar cualquier riesgo detectado por esos otros actores, en aras de proteger el ambiente de focos contaminantes y, además, en aras de que la matriz que finalmente se designe como general, sea producto de la decisión multisectorial y que esté respaldada por razonamientos técnicos y científicos que garanticen una real protección del ambiente.
Ahora bien, en segundo lugar, ante la suspensión en cuestión, estima esta Sala que tampoco se deja desprotegido el recurso hídrico, ya que precisamente la decisión tomada por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, deja vigente la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico en el Cantón de Poás y su Guía de Aplicación, para aquellos cantones que cuenten con mapas de vulnerabilidad aprobados o confeccionados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento –un total de treinta y un municipios de la Gran Área Metropolitana, actualmente mapas hidrogeológicos aprobados por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento -. Matriz, que fue el resultado de la labor conjunta de la Municipalidad de Poás con el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones –hoy Ministerio de Ambiente y Energía-, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y el Instituto de Vivienda y Urbanismo; es decir, en aplicación plena del mandato constitucional de cooperación interinstitucional ya expuesto. Además, para aquellos cantones que no cuenten con una matriz propia elaborada por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, se dispuso que se utilizara como guía y orientación técnica para la elaboración de las políticas sobre el uso de suelo. Todo lo anterior, según lo dispuesto en la Sentencia 2012-9982 de esta Sala, antes citada. En todo caso, durante la suspensión de la aplicación de la matriz en los cantones donde no se ordena explícitamente aplicar la matriz de Poás, se utilizan las regulaciones urbanísticas existentes para prevenir la amenaza de contaminación de los mantos acuíferos. Esto es, por ejemplo, se prevé la aplicación de un estudio Hidrogeológico Ambiental en las Evaluaciones de Impacto Ambiental, en aquellos proyectos consignados en el Decreto Ejecutivo N° 3271-MINAE de noviembre de 2005. Además, según Decreto Ejecutivo N° 32967 –MINAE de mayo de 2006, los planes reguladores o cualquier otra planificación de uso de suelo que se haga en el país, están sujetos a la elaboración de un mapa de vulnerabilidad hidrogeológica, que debe ser considerado en la zonificación ambiental.
En conclusión, considera esta Sala, que a la fecha, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no ha incurrido en alguna violación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo que procede la desestimación de este recurso, como en efecto se dispone.
VIII.- RAZONES DIFERENTES DE LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ RESPECTO DEL RECLAMO POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
1. El contexto histórico que motivó en su momento la amplia intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la situación actual –caracterizada por una amplísima producción legal y reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en la defensa del precitado derecho constitucional.
2. Hoy en día, nos encontramos frente a un “denso entramado” de normativa ambiental –tal y como acertadamente lo ha descrito el Magistrado Jinesta Lobo en su voto salvado sobre este tema- lo cual ha producido dos fenómenos relevantes: el primero y más obvio, es el surgimiento de una abarcadora regulación jurídica respecto de actividades cuya incidencia en el ambiente estaba poco o nada ordenada, así la creación de órganos estatales con potestades de vigilancia y control sobre los efectos de la actividad humana en el entorno. El segundo fenómeno consiste en que esa creciente juridificación –predominantemente legislativa y reglamentaria– trae aparejada una ineludible entrada en escena tanto de la justicia administrativa como de la jurisdicción ordinaria -prioritariamente la contencioso administrativa, pero también la penal. En ellas, acorde con la importancia del derecho ambiental, se han regulado de forma amplia vías procesales y medios de legitimación incluyentes, de manera que los administrados puedan hacer valer lo establecido en ese amplio orden jurídico que se relaciona con el tema ambiental.
3. En ese contexto, no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya, a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea, también de rango constitucional, de velar por el efectivo cumplimiento de leyes y reglamentos. Es impropio jurídicamente porque en la inmensa mayoría de estos casos lo que se solicita es que interprete y haga valer normas legales y reglamentarias con lo que arriesga traslapar sus competencias con las de otros órganos jurisdiccionales que –ellos sí- han sido creados para ejecutar tales tareas; y resulta también funcionalmente incorrecto, porque el diseño de sus procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en numerosos conflictos ambientales que se componen de series de hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
4. Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional y seguimiento de meses y hasta años.
5. Desde esa perspectiva, la decisión de dar un paso al lado en la materia ambiental por parte de este Tribunal no debe ser vista como un abandono de la materia ambiental, sino al contrario, de su adecuada tutela en la instancia que mejor se aviene a la naturaleza de su complejidad y diversidad. Asimismo tampoco debe ser visto como la declinación de esta instancia en su tarea de protección de los derechos constitucionales que le imponen la Constitución Política y su Ley Orgánica, que desde mi punto de vista, queda reservada en esta materia para casos específicos. Se trata más bien, de un ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica.
6. Queda claro que la Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional, existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del derecho de la Constitución. Se trata entonces de lograr que la Sala se convierta en protagonista junto con otros, de manera que –entre todos y cada uno en su espacio- se pueda cubrir toda la variedad de situaciones que presenta una protección del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado dentro de una sociedad en la que también existen otras necesidades igual de acuciantes. Con esta posición creo firmemente que el ciudadano no pierde un ápice de protección pero se gana sustancialmente en amplitud, en perspectiva y en respeto al equilibrio y distribución de poderes, principio este último de obligada consideración, puesto que rige la dinámica constitucional de cualquier sistema liberal y democrático como el nuestro.- 7. En línea con lo anterior, sostengo que esta Sala debe abstenerse de conocer los reclamos que se le presenten por supuesta infracción al artículo 50 de la Constitución Política para dejar en manos de la justicia administrativa y la jurisdicción contenciosa administrativa su conocimiento. Lo anterior se deja afirmado con carácter general, sin perjuicio de reconocer la existencia de casos particulares o grupos de casos que, según mi criterio, si resultarían aún mejor tutelados por esta Sala y por tanto deben ser conocidos y resueltos por ella.- Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo.
8. En el caso concreto, de conformidad con los hechos probados no se presenta ninguna de las excepciones que mencionan y la situación planteada se ubica dentro de aquellos casos en las que la intervención de los medios de protección de la Administración y la justicia ordinaria, resultan ser una vía más amplia y completa para el tema discutido, el cual involucra una compleja discusión sobre el marco jurídico aplicable, las ventajas y desventajas y valoración de los beneficios, que requiere abundante prueba, seguimientos y estudios que exceden el ámbito del amparo. De tal modo, debió aplicarse el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y rechazar de plano el recurso, no obstante, al no haber ocurrido así, procede ahora declarar sin lugar el amparo interpuesto IX.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
POR TANTO:
Se declara sin lugar el recurso. La Magistrada Hernández López declara sin lugar el recurso con razones diferentes.
Fernando Castillo V.
Nancy Hernández L.
Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.
Alicia Salas T.
Ronald Salazar Murillo Ileana Sánchez N.
Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *YWW2X2XG1EI61* 1
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