Res. 16549-2018 Sala ConstitucionalRes. 16549-2018 Sala Constitucional

Revisión del Documento *180087440007CO* Res. Nº 2018016549 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del cinco de octubre de dos mil dieciocho .

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO AUGUSTO GARCÍA VALERIO, cédula de identidad 0104890785 y CAMILO ALBERTO UREÑA UREÑA, cédula de identidad 0106760523, contra la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA)

Resultando:

1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 13:18 h del 06 de junio del 2018, la parte recurrente presenta recurso de amparo y expone que, en representación del Grupo Ecologista de Desamparados, conformado por ciudadanos y ciudadanas de ese cantón, cuyo objetivo es la defensa del patrimonio natural, consideran improcedente el otorgamiento de la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA, que se desarrollará en una propiedad con plano catastrado No. SJ-1812842, con un área de 20.576 m2, ubicada en la Pelota, distrito Gravilias del cantón de Desamparados. Explican que el proyecto contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. En concreto, cuestionan el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados, para la ampliación de dicho camposanto en las zonas de amortiguamiento de la zona de protección especial forestal Loma de Salitral, otorgado por oficio DU-167-18 de 19 de abril de 2018, de la Dirección de Urbanismo de esa entidad. También cuestionan que la SETENA, en su resolución No. 413-2017-SETENA, otorgara la viabilidad ambiental al proyecto, expediente administrativo No. D1-17562-2016-SETENA. Alegan que la actividad a desarrollarse no es conforme con los usos de suelo definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), lo cual contraviene los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, los cuales establecen el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el deber del Estado de proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico, así como apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico. Además, las obras a ejecutar desvirtúan la razón de la creación de esa zona de amortiguamiento.Explican que las zonas de amortiguamiento son creadas con la finalidad específica de coadyuvar en la protección de áreas naturales protegidas y sus beneficios son múltiples, pues constituyen una barrera contra el acceso humano y su incidencia en la salud del área natural que se convierten en elementos distorsionantes, cuyo impacto en el bosque se debe determinar. Asimismo, aducen que se irrespetan los artículos 1, 28, 29, 30 y 35 de la Ley No. 7554, Ley General del Ambiente, así como los artículos 1 y 6 de la Ley Forestal No. 7575, y el artículo 1 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Por otra parte, se considera que las entidades recurridas incumplen los compromisos sustentados en convenios internacionales suscritos por nuestro país. Alegan que los entes recurridos, al aprobar el desarrollo de un proyecto en unos terrenos en los que no se permite ese tipo de actividad, han sido omisos en la defensa del patrimonio natural del Estado, lo cual afecta no solo a los actuales habitantes, sino a las futuras generaciones. Estiman que con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que esto implique.

2.- Mediante auto de las 15:41 h del 08 de junio del 2018 se dio curso al presente recurso y se notificó a las autoridades recurridas el 14 y 21 del mismo mes.

3.- Por medio de escrito presentado el 19 de junio del 2018, informa bajo juramento Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que, la competencia para brindar o no permisos de construcción y lo referente a los Usos de Suelo, es meramente de la Municipalidad. El aporte en el estudio de impacto ambiental es un requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia de viabilidad ambiental, que dicho Uso de Suelo sea conforme a la actividad, obra o proyecto que se pone en conocimiento de SETENA para que sea sometido a evaluación. Indica que, el 14 de junio del presente año, ante la inquietud de interesados que se acercaron a las instalaciones de esta secretaria a hacer consulta respecto a este punto, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al sitio, y en fecha del 15 de junio del presente año el Departamento Legal de la Secretaría solicitó criterio por medio del oficio 15 de junio del 2018 SETENA-AJ-305-2018.De la referida inspección se emitió el informe No. DT-ASA-375-2018, en donde se determinó que; “(…) según los datos de la hoja cartográfica Abra 1:50.000, visible en el folio 180 del expediente administrativo, el proyecto se ubica en las coordenadas: 529.600-529.800/207.000-207.150, obteniéndose aproximadamente que el proyecto se encuentra tanto fuera de los límites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal. No obstante, la propia Municipalidad de Desamparados es la que puede corroborar esta situación y aclarar la forma en que se otorgó el Uso de Suelo para la zona (…)”. Concluye que se rechazan los alegatos establecidos en contra de esta Secretaría, en vista de que todos los actos administrativos emitidos, en el expediente administrativo D1-17562-2016-SETENA se han realizado al amparo del debido proceso, actuando en aras de la protección al medio ambiente. No se omite manifestar que la Licencia que otorga la Secretaría es un requisito previo a la emisión o el otorgamiento de los permisos finales, los cuales no son competencia de la SETENA, y en el asunto de interés se tocan aspectos propios de permisos finales. Solicita se declare sin lugar el recurso.

4.- Por medio de escrito presentado el 28 de junio del 2018, informa bajo juramento Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados que, el proyecto se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el años 2007. Señalan que, la Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal. Indican que, cuando se le dio el carácter de zona protectora sus limitaciones no fueron definidas, solamente se observa la representación de sus límites en los planos de zonificación que acompañaron al documento del Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, lo cual no obedece a una representación que brinde plena seguridad jurídica para efectos de su definición. Con relación a la zona de amortiguamiento, explican que, esa zona fue incluida en la reforma del Plan GAM realizada en el decreto ejecutivo N°25902-MIVAH-MP-MINAE, sin embargo, la zona tiene la particularidad de que en el plan regional nunca la delimitó en sus planos situación que ocasionó una ineficacia jurídica. Explican que, la Municipalidad recurrida graficó en el plano de zonificación del Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, publicado en la Gaceta N°243 del 18 de diciembre del 2007. Agregan que, el propósito de la zona es delimitar una franja de transición de una zona residencial a una zona de protección, con el fin de promover usos amigables con el medio ambiente. Como la zona de protección forestal Loma de Salitral y su zona de amortiguación obedecieron a criterios de zonificación tanto el Plan GAM como el Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, indican que se pueden otorgar certificados de usos de suelo. En cuanto al permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, indican que, se cumplió con todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad. Solicitan se declare sin lugar el recurso.

5.- Por resolución de las 12:48 h del 08 de agosto del 2018 se pide prueba para mejor resolver al Director del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y al Alcalde de Desamparados.

6.- Informa bajo juramento Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en adelante INVU, que efectivamente en el Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, conocido como "GAM '82", en el cantón de Desamparados se encuentra la Zona de Protección Loma de Salitral. Este Decreto fue parcialmente modificado por el Decreto Ejecutivo N°25902-MlVAH-MPMINAE,publicado en el Alcance N°15 a la Gaceta N°66 del 7 de abril de 1997, variando el artículo de interés en el siguiente sentido: "Artículo 5.- Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "LaGaceta" número 136 del 17 de julio de 1076 y aquellas creadas por el Decreto número 13583-VAH-OFlPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicadoen "La Gaceta" número 119 del veintidós de junio de 1982; o sea las de La Carpinfera, Tiribl, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas, y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral con las porción entre el límite norte de estaúltima y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas estarán sujetas a las siguientes regulaciones: 5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y, 5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño minimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganaderia. " Ahora bien, tal como se indica en el Oficio DU-104-08-2018, elaborado por la Jefatura del Departamento de Urbanismo del INVU, y que se adjunta en este acto, debe tenerse claro que declaramos también que la publicación de los mapas del Plan GAM-82, no aparece la zona de amortiguamiento de la Loma Salitral, lo que hace que en este aspecto no sea obligatoria su aplicación, ya que, al no haberse cumplido con el requisito de la publicidad,no tiene efectos vinculantes, a pesar de que en el Reglamento se mencione. Por su parte el Decreto Ejecutivo N°38334-PLAN-MINAE-MIVAH-MOPT-S-MAG "Plan GAM 2013-2030. Actualización del Plan Regional de la Gran Área Metropolitana", en su artículo 31 "Zonas de Control Especial", mantiene la Loma Salitral bajo la regulación establecida en el Decreto Ejecutivo N°25902-MIVAH-MP-MINAE. Respecto del Oficio N°DU-167-18 de la Dirección de Urbanismo de la Municipalidad de Desamparados, que presuntamente indica que la ampliación del Campo Santo La Piedad se ubica en zona de amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual la actividad no se determina como "NO conforme", es un hecho respecto del cual mi representada no se puede referir toda vez que el otorgamiento de uso de suelo es de competencia municipal. Ahora bien, esto no obsta para manifestarnos en el sentido de que este debe ajustarse en un todo a la normativa de zonificación aplicable a la zona para la cual ha sido solicitado el respectivo certificado. Respecto de la Viabilidad Ambiental otorgada por SETENA en la Resolución N°413- 2017-SETENA, al proyecto III Etapa Campo Santo La Piedad, tampoco es un acto al que puedan referirse, toda vez que no es competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. En cuanto al plano de catastro, área, ubicación y cantidad de lotes individuales o cenízaros que tendrá el proyecto de ampliación del Campo Santo La Piedad, tampoco es de resorte de esa institución, toda vez que en INVU no tiene entre sus competencias de ley el visado de planos de cementerios.

7.- Informa bajo juramento Zayda Trejos Esquivel en su calidad de Jefe de Departamento de Conservación y Uso sostenible de la Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), no cuenta con los mencionados SHAPE de los límites de la Zona Especial de Protección Forestal denominada Loma de Salitral para cuanto no es competencia del SINAC, la administración y regulación de dicho territorio, por tratarse de un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no estar circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados la Municipalidad de Desamparados, remitió a esta Secretaría, información en la cual se incluye una delimitación realizada proveniente del Plan GAM de 1982.

8.- Informa bajo juramento Grettel Ivannia Vega Arce en su calidad de Directora Ejecutiva de la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), no cuenta con los mencionados SHAPE de los límites de la Zona Especial de Protección Forestal denominada Loma de Salitral por cuanto no es competencia del SINAC la administración y regulación de dicho territorio, por tratarse de un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no estar circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados. Dice que la Municipalidad de Desamparados, remitió a esa Secretaria información en la cual se incluye una delimitación realizada proveniente del Plan GAM de 1982. Adjunta oficio SINAC-DE-839 del 12 de mayo del 2017, dirigido a la encargada de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Desamparados y el oficio SINAC-AJ-1081del 19 de diciembre del 2017, en donde se emite observaciones al texto del Proyecto de Ley Creación de un Parque Nacional Urbano Loma de Salitral elaboradas por la Asesoría Jurídica y el Departamento Conservación y Uso Sostenible de la Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos.

9.- En este proceso se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Fernández Argüello; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Reclama la parte recurrente que se haya otorgado la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA; pues tal proyecto contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. Además, cuestionan el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados, para la ampliación de dicho camposanto en las zonas de amortiguamiento de la zona de protección especial forestal Lomas de Salitral. Acusan que los entes recurridos, al aprobar el desarrollo de un proyecto en unos terrenos en los que no se permite ese tipo de actividad, han sido omisos en la defensa del patrimonio natural del Estado, lo cual afecta no solo a los actuales habitantes, sino a las futuras generaciones. Estiman que con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)El proyecto III Etapa Camposanto La Piedad se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el año 2007 (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• b)La Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• c)El permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, cumplió todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• d)La Loma Salitral es un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no está circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados (Informe de Grettel Ivannia Vega Arce en su calidad de Directora Ejecutiva de la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional De Áreas de Conservación).
• e)La Municipalidad es la competente de brindar permisos de construcción y lo referente a los Usos de Suelo (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).
• f)El 14 de junio del 2018, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de SETENA realizó una inspección al sitio y emitió el informe No. DT-ASA-375-2018 y determinó que (…) el proyecto se encuentra tanto fuera de los limites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal (…) (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz,en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).
• g)El 15 de junio del 2018, el Departamento Legal de la SETENA solicitó criterio por medio del oficio SETENA-AJ-305-2018 (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz,en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).

III.- HECHOS NO PROBADOS. Ninguno de relevancia para esta resolución.

IV.- Precedente. Recientemente, en un caso similar en que se cuestionaba que la Municipalidad de Desamparados había otorgado permisos de construcción para el levantamiento de edificaciones en terrenos ubicados en la zona de protección especial “Loma Salitral”, pese a que esta fue establecida como zona especial de protección en la normativa del plan regional metropolitano; por la sentencia Nº 2018015102 de las 09:20 h del 14 de setiembre de 2018 esta Sala dispuso:

“III.- Sobre el fondo. En el sub-examine, los recurrentes reclaman que la Municipalidad de Desamparados otorgó permisos de construcción para el desarrollo de en la zona de protección especial “Loma Salitral”, pese a que esta fue establecida como zona especial de protección en la normativa del plan regional metropolitano. Al respecto, a partir del cuadro de hechos probados y demás elementos que obran en autos, se tiene por acreditado que en el año 1994, se inició el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde, en su primera etapa, en la cual, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo otorgó los certificados de uso de suelo, porque la Municipalidad de Desamparados no tenía plan regulador. Asimismo, el Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados fue promulgado en el año 2007, siendo que se publicó en La Gaceta N° 243 de 18 de diciembre de 2007. A partir de este se definieron los límites de las Zonas de Protección. Asimismo, en su artículo 146, se establecieron los propósitos de la protección a La Loma de Salitral. Además, se establecieron varios transitorios, entre los cuales se encuentra el transitorio IV, mediante el cual se dispuso lo siguiente:

“TRANSITORIO IV. Los certificados de uso del suelo para proyectos de urbanización, conjunto habitacional y condominios, otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del presente reglamento, tendrán una vigencia de 8 meses, tiempo dentro del cual los interesados al menos deberán haber obtenido la aprobación municipal para el respectivo anteproyecto. A efecto de que los proyectos a desarrollar conserven las condiciones otorgadas en esos certificados de uso del suelo. Caso contrario los mismos caducarán y los proyectos deben de adecuarse a las disposiciones normativas del presente Reglamento. Los certificados de uso del suelo para actividades que no sean las anteriormente citadas, otorgados con anterioridad a la ejecución del POT, tendrán una vigencia de 6 meses, plazo dentro de los cuales los interesados deben haber obtenido las respectivas licencias municipales para el ejercicio de las mismas, caso contrario esos certificados caducarán y se aplicara lo contenido en el presente Reglamento”.

Respecto a tal transitorio, este Tribunal, mediante Sentencia N° 2017-016634 de las 12:00 horas de 18 de octubre de 2017, se refirió sobre su constitucionalidad. Así, en dicho fallo indicó que durante el plazo en el que el transitorio estuvo vigente, se pretendía, como finalidad específica, una extensión temporal de la validez de sus certificados de uso de suelo otorgados para que, quienes pudieron aprovechar dicha condición, lograran la aprobación de un anteproyecto. De esto, a criterio de esta Sala, se tenían dos posibilidades para quienes poseían certificados de uso de suelo, a saber:

“(…) a) los interesados no lograron una aprobación municipal de su anteproyecto en el plazo de 8 meses establecido, con lo cual quedaron sometidos al POT de Desamparados en lo que respecta al tema de zonificación y uso de suelo; b) los interesados lograron obtener dentro del lapso establecido de ocho meses, la aprobación de su anteproyecto de construcción, con lo cual la situación jurídica de tales interesados ya no se deriva del transitorio en sí mismo, sino que traslada su amparo y fundamento a los recién mencionados artículos 24 y 48 del POT que regulan cuál es el alcance jurídico y el valor de un anteproyecto debidamente aprobado por la Municipalidad (…)”.

En esa misma sentencia, continuó este Tribunal indicando que, de ese modo, en esos casos, si el Estado decidiera ejercer sus potestades de protección al ambiente para paralizar actividades de los particulares, no tendría que enfrentarse a los efectos del transitorio IV, sino a los efectos y consecuencias jurídicas que se derivan de un anteproyecto aprobado por la Municipalidad. Además, la norma no contravenía el principio precautorio, pues no tiene la intención ni la capacidad jurídica de afectar el derecho fundamental al ambiente o alguno de sus principios, porque el peso jurídico del certificado de uso de suelo que allí regula, no alcanza a limitar las potestades de diferentes órganos encargados de la protección del ambiente. Así, declaró que la norma en cita no resulta inconstitucional.

Así las cosas, como se dijo con anterioridad, se tiene que el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde se aprobó y se desarrollo con antelación a la aprobación y entrada en vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Desamparados, con el uso de certificados de uso de suelo emitidos por la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -INVU-, institución que, cuando las municipalidades no tenían plan regulador, por la regulación general de uso de suelo y zonificación establecida en el Plan Regional del Gran Área Metropolitana, tenía tal potestad, siendo que tales certificados, como se dijo anteriormente, no resultaban contrarios al Derecho de la Constitución. Asimismo, se tiene las fincas 1-636213-000 y 1-636214-000, cuentan con planos catastrados SJ-0616567-2000 y SJ-0616566-2000, los cuales se inscribieron ante el Catastro Nacional desde el año 2000, con anterioridad a la publicación del Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, siendo que, ante las aprobaciones que había obtenido la Urbanización Llanos de Monteverde, esos lotes al contar con planos inscritos y que no caducaban, se inscribieron ante el Registro Público como fincas individualizadas. Sumado a lo anterior, los lotes pertenecen a un proyecto que existe con antelación a la vigencia del plan local, siendo que mantienen sus usos de suelo, que fueron dados con fines residenciales, tal como consta en certificados de usos de suelo UPT-CUSH-H-780-2015 de 12 de enero de 2015 y UPT-CUSH-H-782-2015 de 12 de enero de 2015.

Ahora bien, corresponde aclarar, que dilucidar si la Municipalidad del Cantón de Desamparados, al conferir los permisos para desarrollar el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde, debía observar o no las disposiciones del Decreto Ejecutivo N° 25902-MIVAH-MP-MINAE, que veda la edificación de urbanizaciones en la Loma de Salitral, corresponde a un asunto de legalidad ordinaria y que resulta ajena a esta Jurisdicción Constitucional, lo cual, además, desborda el carácter sumario del recurso de amparo. De tal forma, si lo tienen a bien, deberán los recurrentes acudir a la vía común -administrativa o jurisdiccional-, donde podrán discutir, de forma amplia, el fondo del asunto.

Corolario de lo anterior, corresponde desestimar este proceso de amparo en todos sus extremos, como en efecto se dispone.

En el presente asunto, la recurrente acude ante esta Jurisdicción Constitucional y expone que en representación del Grupo Ecologista de Desamparados, considera improcedente el otorgamiento de la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA, que contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. Además, cuestiona el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados. Ello las obras a ejecutar desvirtúan la razón de la creación de esa zona de amortiguamiento. Al respecto, los representantes de la Municipalidad recurrida, en el informe rendido bajo juramento, con advertencia de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción, y las pruebas aportadas a los autos, indican que el proyecto en cuestión se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el años 2007. Informa que la Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal. Se acreditó que el permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, cumplió todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad. Asimismo se acreditó, por parte de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental que, el 14 de junio del 2018, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al sitio y el 15 de junio del 2018, el Departamento Legal de la SETENA solicitó criterio por medio del oficio SETENA-AJ-305-2018. De la inspección realizada se emitió el informe No. DT-ASA-375-2018 y determinó que (…) el proyecto se encuentra tanto fuera de los límites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal (…). De los hechos que se tienen por debidamente demostrados en este asunto, en relación con la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que lo que existe en el fondo es una disconformidad por parte del recurrente, con el otorgamiento de permisos para la continuación del proyecto a nombre de la empresa Campo Santo S.A. Por otro lado, la parte recurrente no aporta prueba alguna que contradiga los informes rendidos, ni la prueba aportada en este asunto por parte de las autoridades recurridas que permita concluir que el proyecto III Etapa Camposanto La Piedad presente alguna irregularidad. Por el contrario, cuenta con los permisos de la Municipalidad accionada, que en atención a las dudas planteadas por algunos vecinos ordenó se realizaran inspecciones de las que se ha determinado que el proyecto de ampliación de camposanto se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral y no en la Zona de Protección Especial. Asimismo, de la inspección realizada el 02 de junio de 2018 al proyecto por parte de la SETENA (EXPEDIENTE n° d1-17562-SETENA) se concluye que esa Secretaría ha dado seguimiento del avance de las obras y ha realizado las recomendaciones pertinentes para reforzar con medidas concretas la estabilización del área.

V.- Conclusión. En el mismo sentido indicado en el precedente citado, si la parte recurrente estima que la SETENA y la Municipalidad recurridas, incumplen la normativa ambiental y de suelo, al dar los permisos de construcción, por lo que eventualmente la actividad de ampliación de la construcción de camposanto que describe, puede llegar a provocar las lesiones a la normativa citada; se le advierte que este Tribunal Constitucional no es competente - para determinar si la empresa desarrolladora del proyecto cumple o no, a cabalidad, con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, a efecto de llevar a cabo dicha ampliación de una construcción. De ahí que, si a bien lo tiene, puede plantear las disconformidades que estime pertinentes ante las vías de legalidad ordinarias establecidas para tal efecto. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que no se produjo el agravio reclamado a nivel constitucional. En mérito de lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso planteado en cuanto este extremo.

VI.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. Si bien, al igual que la mayoría, declaro sin lugar el recurso, lo hago con base en las siguientes razones:

La protección a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en el Ordenamiento Jurídico Costarricense, está tutelado no solo en el artículo 50, de la Constitución Política, sino también en una serie de leyes y decretos ejecutivos (reglamentos) vigentes, tales como la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995; la Ley de Biodiversidad, Ley N° 7788 de 30 de abril de 1998; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley N° 7317 de 21 de octubre de 1992; y el Decreto Ejecutivo N° 31849 de 24 de mayo de 2004, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), para citar solo algunos. Esto hace necesario, en materia ambiental, separar el control de constitucionalidad del control de legalidad. En este sentido, es criterio del suscrito, que esta Sala, por vía de amparo, solo debe conocer un asunto en que se alega violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, si la Administración no ha intervenido aún y cuando la violación a ese derecho sea manifiesta y evidente, de fácil constatación, de cierta importancia o gravedad y que afecte, de forma directa, a alguna persona o comunidad en concreto. De lo contrario, el tema debe plantearse y discutirse en la vía de legalidad. Por ello, el simple incumplimiento de obligaciones y deberes impuestos legalmente a las diversas administraciones públicas en materia ambiental, es propio de ser conocido en la vía de legalidad -administrativa o jurisdiccional-, donde, con mucha mayor amplitud, podrán fiscalizarse los incumplimientos u omisiones que se acusen. Debe tenerse presente, que el recurso de amparo es un proceso sumario, informal, sencillo y rápido, de manera tal, que desde el momento mismo en que la Administración interviene en un asunto ambiental, en ejercicio de sus competencias, y sustancia un procedimiento, con el dictado de actos administrativos, su conocimiento resulta ajeno al ámbito de acción de esta jurisdicción especializada. Por ello, la revisión de las actuaciones administrativas llevadas a cabo en torno a un tema ambiental que requiera, para su correcta valoración, de un proceso de conocimiento pleno, solo es posible en la jurisdicción ordinaria, toda vez que el diseño del proceso de amparo es incompatible con la contrastación o revisión de criterios técnicos o jurídicos elaborados al amparo de las normas legales o reglamentarias vigentes o con la evacuación de nuevos y mayores elementos de convicción necesarios para la contrastación o revisión de los criterios que ya consten en el expediente administrativo del caso. Lo contrario implicaría transformar el amparo en un proceso ordinario de pleno conocimiento, con lo cual se desnaturalizaría y se tornarían nugatorios los fines para los cuales ha sido diseñado, con lo cual, perdería su condición de instrumento para la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, estimo que cuando un ente u órgano público ha intervenido, en diversas formas, o ha dictado actos administrativos en relación con un asunto ambiental, su conocimiento y fiscalización corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Es, precisamente, la verificación de la existencia de esa intervención administrativa lo que determina que el asunto sea competencia de la vía legalidad. En consecuencia, este recurso debió haberse rechazado de plano, ya que su objeto es una cuestión propia de ser discutida, analizada y resuelta en la vía de legalidad. Empero, como no se hizo así, lo procedente es declararlo sin lugar, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto al fondo de la cuestión planteada por corresponderle a la jurisdicción ordinaria, en específico, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no, en sustancia, a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico de rango legal, en cuanto a la protección, tutela y conservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.

Marta Eugenia Esquivel R.

Ana María Picado B.

Alejandro Delgado F.

Hubert Fernández A.

Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *H4NE0WXZVRA61*

Revisión del Documento *180087440007CO* Res. Nº 2018016549 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del cinco de octubre de dos mil dieciocho .

Recurso de amparo interpuesto por ALEJANDRO AUGUSTO GARCÍA VALERIO, cédula de identidad 0104890785 y CAMILO ALBERTO UREÑA UREÑA, cédula de identidad 0106760523, contra la MUNICIPALIDAD DE DESAMPARADOS Y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA)

Resultando:

1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 13:18 h del 06 de junio del 2018, la parte recurrente presenta recurso de amparo y expone que, en representación del Grupo Ecologista de Desamparados, conformado por ciudadanos y ciudadanas de ese cantón, cuyo objetivo es la defensa del patrimonio natural, consideran improcedente el otorgamiento de la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA, que se desarrollará en una propiedad con plano catastrado No. SJ-1812842, con un área de 20.576 m2, ubicada en la Pelota, distrito Gravilias del cantón de Desamparados. Explican que el proyecto contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. En concreto, cuestionan el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados, para la ampliación de dicho camposanto en las zonas de amortiguamiento de la zona de protección especial forestal Loma de Salitral, otorgado por oficio DU-167-18 de 19 de abril de 2018, de la Dirección de Urbanismo de esa entidad. También cuestionan que la SETENA, en su resolución No. 413-2017-SETENA, otorgara la viabilidad ambiental al proyecto, expediente administrativo No. D1-17562-2016-SETENA. Alegan que la actividad a desarrollarse no es conforme con los usos de suelo definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), lo cual contraviene los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, los cuales establecen el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como el deber del Estado de proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico, así como apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico. Además, las obras a ejecutar desvirtúan la razón de la creación de esa zona de amortiguamiento.Explican que las zonas de amortiguamiento son creadas con la finalidad específica de coadyuvar en la protección de áreas naturales protegidas y sus beneficios son múltiples, pues constituyen una barrera contra el acceso humano y su incidencia en la salud del área natural que se convierten en elementos distorsionantes, cuyo impacto en el bosque se debe determinar. Asimismo, aducen que se irrespetan los artículos 1, 28, 29, 30 y 35 de la Ley No. 7554, Ley General del Ambiente, así como los artículos 1 y 6 de la Ley Forestal No. 7575, y el artículo 1 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre. Por otra parte, se considera que las entidades recurridas incumplen los compromisos sustentados en convenios internacionales suscritos por nuestro país. Alegan que los entes recurridos, al aprobar el desarrollo de un proyecto en unos terrenos en los que no se permite ese tipo de actividad, han sido omisos en la defensa del patrimonio natural del Estado, lo cual afecta no solo a los actuales habitantes, sino a las futuras generaciones. Estiman que con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales. Solicitan que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que esto implique.

2.- Mediante auto de las 15:41 h del 08 de junio del 2018 se dio curso al presente recurso y se notificó a las autoridades recurridas el 14 y 21 del mismo mes.

3.- Por medio de escrito presentado el 19 de junio del 2018, informa bajo juramento Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA) que, la competencia para brindar o no permisos de construcción y lo referente a los Usos de Suelo, es meramente de la Municipalidad. El aporte en el estudio de impacto ambiental es un requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia de viabilidad ambiental, que dicho Uso de Suelo sea conforme a la actividad, obra o proyecto que se pone en conocimiento de SETENA para que sea sometido a evaluación. Indica que, el 14 de junio del presente año, ante la inquietud de interesados que se acercaron a las instalaciones de esta secretaria a hacer consulta respecto a este punto, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al sitio, y en fecha del 15 de junio del presente año el Departamento Legal de la Secretaría solicitó criterio por medio del oficio 15 de junio del 2018 SETENA-AJ-305-2018.De la referida inspección se emitió el informe No. DT-ASA-375-2018, en donde se determinó que; “(…) según los datos de la hoja cartográfica Abra 1:50.000, visible en el folio 180 del expediente administrativo, el proyecto se ubica en las coordenadas: 529.600-529.800/207.000-207.150, obteniéndose aproximadamente que el proyecto se encuentra tanto fuera de los límites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal. No obstante, la propia Municipalidad de Desamparados es la que puede corroborar esta situación y aclarar la forma en que se otorgó el Uso de Suelo para la zona (…)”. Concluye que se rechazan los alegatos establecidos en contra de esta Secretaría, en vista de que todos los actos administrativos emitidos, en el expediente administrativo D1-17562-2016-SETENA se han realizado al amparo del debido proceso, actuando en aras de la protección al medio ambiente. No se omite manifestar que la Licencia que otorga la Secretaría es un requisito previo a la emisión o el otorgamiento de los permisos finales, los cuales no son competencia de la SETENA, y en el asunto de interés se tocan aspectos propios de permisos finales. Solicita se declare sin lugar el recurso.

4.- Por medio de escrito presentado el 28 de junio del 2018, informa bajo juramento Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados que, el proyecto se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el años 2007. Señalan que, la Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal. Indican que, cuando se le dio el carácter de zona protectora sus limitaciones no fueron definidas, solamente se observa la representación de sus límites en los planos de zonificación que acompañaron al documento del Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, lo cual no obedece a una representación que brinde plena seguridad jurídica para efectos de su definición. Con relación a la zona de amortiguamiento, explican que, esa zona fue incluida en la reforma del Plan GAM realizada en el decreto ejecutivo N°25902-MIVAH-MP-MINAE, sin embargo, la zona tiene la particularidad de que en el plan regional nunca la delimitó en sus planos situación que ocasionó una ineficacia jurídica. Explican que, la Municipalidad recurrida graficó en el plano de zonificación del Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, publicado en la Gaceta N°243 del 18 de diciembre del 2007. Agregan que, el propósito de la zona es delimitar una franja de transición de una zona residencial a una zona de protección, con el fin de promover usos amigables con el medio ambiente. Como la zona de protección forestal Loma de Salitral y su zona de amortiguación obedecieron a criterios de zonificación tanto el Plan GAM como el Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, indican que se pueden otorgar certificados de usos de suelo. En cuanto al permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, indican que, se cumplió con todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad. Solicitan se declare sin lugar el recurso.

5.- Por resolución de las 12:48 h del 08 de agosto del 2018 se pide prueba para mejor resolver al Director del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y al Alcalde de Desamparados.

6.- Informa bajo juramento Tomás Francisco Martínez Baldares, en su condición de Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en adelante INVU, que efectivamente en el Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, conocido como "GAM '82", en el cantón de Desamparados se encuentra la Zona de Protección Loma de Salitral. Este Decreto fue parcialmente modificado por el Decreto Ejecutivo N°25902-MlVAH-MPMINAE,publicado en el Alcance N°15 a la Gaceta N°66 del 7 de abril de 1997, variando el artículo de interés en el siguiente sentido: "Artículo 5.- Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "LaGaceta" número 136 del 17 de julio de 1076 y aquellas creadas por el Decreto número 13583-VAH-OFlPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicadoen "La Gaceta" número 119 del veintidós de junio de 1982; o sea las de La Carpinfera, Tiribl, Cerros de Atenas, Cerro de Las Palomas, y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral con las porción entre el límite norte de estaúltima y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas estarán sujetas a las siguientes regulaciones: 5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y, 5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño minimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganaderia. " Ahora bien, tal como se indica en el Oficio DU-104-08-2018, elaborado por la Jefatura del Departamento de Urbanismo del INVU, y que se adjunta en este acto, debe tenerse claro que declaramos también que la publicación de los mapas del Plan GAM-82, no aparece la zona de amortiguamiento de la Loma Salitral, lo que hace que en este aspecto no sea obligatoria su aplicación, ya que, al no haberse cumplido con el requisito de la publicidad,no tiene efectos vinculantes, a pesar de que en el Reglamento se mencione. Por su parte el Decreto Ejecutivo N°38334-PLAN-MINAE-MIVAH-MOPT-S-MAG "Plan GAM 2013-2030. Actualización del Plan Regional de la Gran Área Metropolitana", en su artículo 31 "Zonas de Control Especial", mantiene la Loma Salitral bajo la regulación establecida en el Decreto Ejecutivo N°25902-MIVAH-MP-MINAE. Respecto del Oficio N°DU-167-18 de la Dirección de Urbanismo de la Municipalidad de Desamparados, que presuntamente indica que la ampliación del Campo Santo La Piedad se ubica en zona de amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual la actividad no se determina como "NO conforme", es un hecho respecto del cual mi representada no se puede referir toda vez que el otorgamiento de uso de suelo es de competencia municipal. Ahora bien, esto no obsta para manifestarnos en el sentido de que este debe ajustarse en un todo a la normativa de zonificación aplicable a la zona para la cual ha sido solicitado el respectivo certificado. Respecto de la Viabilidad Ambiental otorgada por SETENA en la Resolución N°413- 2017-SETENA, al proyecto III Etapa Campo Santo La Piedad, tampoco es un acto al que puedan referirse, toda vez que no es competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. En cuanto al plano de catastro, área, ubicación y cantidad de lotes individuales o cenízaros que tendrá el proyecto de ampliación del Campo Santo La Piedad, tampoco es de resorte de esa institución, toda vez que en INVU no tiene entre sus competencias de ley el visado de planos de cementerios.

7.- Informa bajo juramento Zayda Trejos Esquivel en su calidad de Jefe de Departamento de Conservación y Uso sostenible de la Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), no cuenta con los mencionados SHAPE de los límites de la Zona Especial de Protección Forestal denominada Loma de Salitral para cuanto no es competencia del SINAC, la administración y regulación de dicho territorio, por tratarse de un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no estar circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados la Municipalidad de Desamparados, remitió a esta Secretaría, información en la cual se incluye una delimitación realizada proveniente del Plan GAM de 1982.

8.- Informa bajo juramento Grettel Ivannia Vega Arce en su calidad de Directora Ejecutiva de la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), no cuenta con los mencionados SHAPE de los límites de la Zona Especial de Protección Forestal denominada Loma de Salitral por cuanto no es competencia del SINAC la administración y regulación de dicho territorio, por tratarse de un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no estar circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados. Dice que la Municipalidad de Desamparados, remitió a esa Secretaria información en la cual se incluye una delimitación realizada proveniente del Plan GAM de 1982. Adjunta oficio SINAC-DE-839 del 12 de mayo del 2017, dirigido a la encargada de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Desamparados y el oficio SINAC-AJ-1081del 19 de diciembre del 2017, en donde se emite observaciones al texto del Proyecto de Ley Creación de un Parque Nacional Urbano Loma de Salitral elaboradas por la Asesoría Jurídica y el Departamento Conservación y Uso Sostenible de la Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos.

9.- En este proceso se han cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Fernández Argüello; y,

Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO. Reclama la parte recurrente que se haya otorgado la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA; pues tal proyecto contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. Además, cuestionan el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados, para la ampliación de dicho camposanto en las zonas de amortiguamiento de la zona de protección especial forestal Lomas de Salitral. Acusan que los entes recurridos, al aprobar el desarrollo de un proyecto en unos terrenos en los que no se permite ese tipo de actividad, han sido omisos en la defensa del patrimonio natural del Estado, lo cual afecta no solo a los actuales habitantes, sino a las futuras generaciones. Estiman que con lo anterior se vulneran sus derechos fundamentales.

II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

• a)El proyecto III Etapa Camposanto La Piedad se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el año 2007 (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• b)La Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• c)El permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, cumplió todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad (ver informe de Gilbert Jiménez Siles, en su condición de Alcalde y Silvia Carballo Girón, en su condición de Directora de Urbanismo, ambos de la Municipalidad de Desamparados).
• d)La Loma Salitral es un espacio destinado para la contención de la expansión urbana y no está circunscrita a las áreas silvestres protegidas administradas por el SINAC, siendo dicho territorio de injerencia y administración propia del Municipio de Desamparados (Informe de Grettel Ivannia Vega Arce en su calidad de Directora Ejecutiva de la Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional De Áreas de Conservación).
• e)La Municipalidad es la competente de brindar permisos de construcción y lo referente a los Usos de Suelo (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz, en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).
• f)El 14 de junio del 2018, el Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de SETENA realizó una inspección al sitio y emitió el informe No. DT-ASA-375-2018 y determinó que (…) el proyecto se encuentra tanto fuera de los limites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal (…) (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz,en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).
• g)El 15 de junio del 2018, el Departamento Legal de la SETENA solicitó criterio por medio del oficio SETENA-AJ-305-2018 (ver informe de Sergio Bermúdez Muñoz,en su condición de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental).

III.- HECHOS NO PROBADOS. Ninguno de relevancia para esta resolución.

IV.- Precedente. Recientemente, en un caso similar en que se cuestionaba que la Municipalidad de Desamparados había otorgado permisos de construcción para el levantamiento de edificaciones en terrenos ubicados en la zona de protección especial “Loma Salitral”, pese a que esta fue establecida como zona especial de protección en la normativa del plan regional metropolitano; por la sentencia Nº 2018015102 de las 09:20 h del 14 de setiembre de 2018 esta Sala dispuso:

“III.- Sobre el fondo. En el sub-examine, los recurrentes reclaman que la Municipalidad de Desamparados otorgó permisos de construcción para el desarrollo de en la zona de protección especial “Loma Salitral”, pese a que esta fue establecida como zona especial de protección en la normativa del plan regional metropolitano. Al respecto, a partir del cuadro de hechos probados y demás elementos que obran en autos, se tiene por acreditado que en el año 1994, se inició el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde, en su primera etapa, en la cual, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo otorgó los certificados de uso de suelo, porque la Municipalidad de Desamparados no tenía plan regulador. Asimismo, el Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados fue promulgado en el año 2007, siendo que se publicó en La Gaceta N° 243 de 18 de diciembre de 2007. A partir de este se definieron los límites de las Zonas de Protección. Asimismo, en su artículo 146, se establecieron los propósitos de la protección a La Loma de Salitral. Además, se establecieron varios transitorios, entre los cuales se encuentra el transitorio IV, mediante el cual se dispuso lo siguiente:

“TRANSITORIO IV. Los certificados de uso del suelo para proyectos de urbanización, conjunto habitacional y condominios, otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia del presente reglamento, tendrán una vigencia de 8 meses, tiempo dentro del cual los interesados al menos deberán haber obtenido la aprobación municipal para el respectivo anteproyecto. A efecto de que los proyectos a desarrollar conserven las condiciones otorgadas en esos certificados de uso del suelo. Caso contrario los mismos caducarán y los proyectos deben de adecuarse a las disposiciones normativas del presente Reglamento. Los certificados de uso del suelo para actividades que no sean las anteriormente citadas, otorgados con anterioridad a la ejecución del POT, tendrán una vigencia de 6 meses, plazo dentro de los cuales los interesados deben haber obtenido las respectivas licencias municipales para el ejercicio de las mismas, caso contrario esos certificados caducarán y se aplicara lo contenido en el presente Reglamento”.

Respecto a tal transitorio, este Tribunal, mediante Sentencia N° 2017-016634 de las 12:00 horas de 18 de octubre de 2017, se refirió sobre su constitucionalidad. Así, en dicho fallo indicó que durante el plazo en el que el transitorio estuvo vigente, se pretendía, como finalidad específica, una extensión temporal de la validez de sus certificados de uso de suelo otorgados para que, quienes pudieron aprovechar dicha condición, lograran la aprobación de un anteproyecto. De esto, a criterio de esta Sala, se tenían dos posibilidades para quienes poseían certificados de uso de suelo, a saber:

“(…) a) los interesados no lograron una aprobación municipal de su anteproyecto en el plazo de 8 meses establecido, con lo cual quedaron sometidos al POT de Desamparados en lo que respecta al tema de zonificación y uso de suelo; b) los interesados lograron obtener dentro del lapso establecido de ocho meses, la aprobación de su anteproyecto de construcción, con lo cual la situación jurídica de tales interesados ya no se deriva del transitorio en sí mismo, sino que traslada su amparo y fundamento a los recién mencionados artículos 24 y 48 del POT que regulan cuál es el alcance jurídico y el valor de un anteproyecto debidamente aprobado por la Municipalidad (…)”.

En esa misma sentencia, continuó este Tribunal indicando que, de ese modo, en esos casos, si el Estado decidiera ejercer sus potestades de protección al ambiente para paralizar actividades de los particulares, no tendría que enfrentarse a los efectos del transitorio IV, sino a los efectos y consecuencias jurídicas que se derivan de un anteproyecto aprobado por la Municipalidad. Además, la norma no contravenía el principio precautorio, pues no tiene la intención ni la capacidad jurídica de afectar el derecho fundamental al ambiente o alguno de sus principios, porque el peso jurídico del certificado de uso de suelo que allí regula, no alcanza a limitar las potestades de diferentes órganos encargados de la protección del ambiente. Así, declaró que la norma en cita no resulta inconstitucional.

Así las cosas, como se dijo con anterioridad, se tiene que el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde se aprobó y se desarrollo con antelación a la aprobación y entrada en vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Desamparados, con el uso de certificados de uso de suelo emitidos por la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo -INVU-, institución que, cuando las municipalidades no tenían plan regulador, por la regulación general de uso de suelo y zonificación establecida en el Plan Regional del Gran Área Metropolitana, tenía tal potestad, siendo que tales certificados, como se dijo anteriormente, no resultaban contrarios al Derecho de la Constitución. Asimismo, se tiene las fincas 1-636213-000 y 1-636214-000, cuentan con planos catastrados SJ-0616567-2000 y SJ-0616566-2000, los cuales se inscribieron ante el Catastro Nacional desde el año 2000, con anterioridad a la publicación del Plan de Ordenamiento Territorial Parcial del Cantón de Desamparados, siendo que, ante las aprobaciones que había obtenido la Urbanización Llanos de Monteverde, esos lotes al contar con planos inscritos y que no caducaban, se inscribieron ante el Registro Público como fincas individualizadas. Sumado a lo anterior, los lotes pertenecen a un proyecto que existe con antelación a la vigencia del plan local, siendo que mantienen sus usos de suelo, que fueron dados con fines residenciales, tal como consta en certificados de usos de suelo UPT-CUSH-H-780-2015 de 12 de enero de 2015 y UPT-CUSH-H-782-2015 de 12 de enero de 2015.

Ahora bien, corresponde aclarar, que dilucidar si la Municipalidad del Cantón de Desamparados, al conferir los permisos para desarrollar el proyecto Urbanización Llanos de Monteverde, debía observar o no las disposiciones del Decreto Ejecutivo N° 25902-MIVAH-MP-MINAE, que veda la edificación de urbanizaciones en la Loma de Salitral, corresponde a un asunto de legalidad ordinaria y que resulta ajena a esta Jurisdicción Constitucional, lo cual, además, desborda el carácter sumario del recurso de amparo. De tal forma, si lo tienen a bien, deberán los recurrentes acudir a la vía común -administrativa o jurisdiccional-, donde podrán discutir, de forma amplia, el fondo del asunto.

Corolario de lo anterior, corresponde desestimar este proceso de amparo en todos sus extremos, como en efecto se dispone.

En el presente asunto, la recurrente acude ante esta Jurisdicción Constitucional y expone que en representación del Grupo Ecologista de Desamparados, considera improcedente el otorgamiento de la viabilidad ambiental al proyecto III Etapa Camposanto La Piedad por parte de SETENA, que contempla la habilitación de 2.905 espacios o unidades, divididas en lotes individuales, familiares o cenizarios. Además, cuestiona el otorgamiento del permiso de construcción No. 72-2018, por parte de la Municipalidad de Desamparados. Ello las obras a ejecutar desvirtúan la razón de la creación de esa zona de amortiguamiento. Al respecto, los representantes de la Municipalidad recurrida, en el informe rendido bajo juramento, con advertencia de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción, y las pruebas aportadas a los autos, indican que el proyecto en cuestión se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral, en la cual se determinó el uso de suelo de cementerio como Uso Conforme, según el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad publicado en la Gaceta en el años 2007. Informa que la Loma Salitral fue creada en el Plan GAM Decreto Ejecutivo N°13583-VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982, publicado en la Gaceta N°95 del 18 de mayo de 1982, como una zona especial de proyección forestal. Se acreditó que el permiso de construcción PC-072-2018 de conformidad con el oficio DU-300-18 del 25 de junio del 2018, cumplió todos los requisitos que se solicitaron a la empresa propietaria del Campo Santo La Piedad. Asimismo se acreditó, por parte de Secretario General de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental que, el 14 de junio del 2018, el Departamento de Auditoria y Seguimiento Ambiental realizó una inspección al sitio y el 15 de junio del 2018, el Departamento Legal de la SETENA solicitó criterio por medio del oficio SETENA-AJ-305-2018. De la inspección realizada se emitió el informe No. DT-ASA-375-2018 y determinó que (…) el proyecto se encuentra tanto fuera de los límites tanto de la Zona de Amortiguamiento, como de la zona de protección especial forestal (…). De los hechos que se tienen por debidamente demostrados en este asunto, en relación con la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que lo que existe en el fondo es una disconformidad por parte del recurrente, con el otorgamiento de permisos para la continuación del proyecto a nombre de la empresa Campo Santo S.A. Por otro lado, la parte recurrente no aporta prueba alguna que contradiga los informes rendidos, ni la prueba aportada en este asunto por parte de las autoridades recurridas que permita concluir que el proyecto III Etapa Camposanto La Piedad presente alguna irregularidad. Por el contrario, cuenta con los permisos de la Municipalidad accionada, que en atención a las dudas planteadas por algunos vecinos ordenó se realizaran inspecciones de las que se ha determinado que el proyecto de ampliación de camposanto se ubica en la Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral y no en la Zona de Protección Especial. Asimismo, de la inspección realizada el 02 de junio de 2018 al proyecto por parte de la SETENA (EXPEDIENTE n° d1-17562-SETENA) se concluye que esa Secretaría ha dado seguimiento del avance de las obras y ha realizado las recomendaciones pertinentes para reforzar con medidas concretas la estabilización del área.

V.- Conclusión. En el mismo sentido indicado en el precedente citado, si la parte recurrente estima que la SETENA y la Municipalidad recurridas, incumplen la normativa ambiental y de suelo, al dar los permisos de construcción, por lo que eventualmente la actividad de ampliación de la construcción de camposanto que describe, puede llegar a provocar las lesiones a la normativa citada; se le advierte que este Tribunal Constitucional no es competente - para determinar si la empresa desarrolladora del proyecto cumple o no, a cabalidad, con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, a efecto de llevar a cabo dicha ampliación de una construcción. De ahí que, si a bien lo tiene, puede plantear las disconformidades que estime pertinentes ante las vías de legalidad ordinarias establecidas para tal efecto. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que no se produjo el agravio reclamado a nivel constitucional. En mérito de lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso planteado en cuanto este extremo.

VI.- RAZONES DIFERENTES DEL MAGISTRADO SALAZAR ALVARADO. Si bien, al igual que la mayoría, declaro sin lugar el recurso, lo hago con base en las siguientes razones:

La protección a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en el Ordenamiento Jurídico Costarricense, está tutelado no solo en el artículo 50, de la Constitución Política, sino también en una serie de leyes y decretos ejecutivos (reglamentos) vigentes, tales como la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995; la Ley de Biodiversidad, Ley N° 7788 de 30 de abril de 1998; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley N° 7317 de 21 de octubre de 1992; y el Decreto Ejecutivo N° 31849 de 24 de mayo de 2004, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), para citar solo algunos. Esto hace necesario, en materia ambiental, separar el control de constitucionalidad del control de legalidad. En este sentido, es criterio del suscrito, que esta Sala, por vía de amparo, solo debe conocer un asunto en que se alega violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, si la Administración no ha intervenido aún y cuando la violación a ese derecho sea manifiesta y evidente, de fácil constatación, de cierta importancia o gravedad y que afecte, de forma directa, a alguna persona o comunidad en concreto. De lo contrario, el tema debe plantearse y discutirse en la vía de legalidad. Por ello, el simple incumplimiento de obligaciones y deberes impuestos legalmente a las diversas administraciones públicas en materia ambiental, es propio de ser conocido en la vía de legalidad -administrativa o jurisdiccional-, donde, con mucha mayor amplitud, podrán fiscalizarse los incumplimientos u omisiones que se acusen. Debe tenerse presente, que el recurso de amparo es un proceso sumario, informal, sencillo y rápido, de manera tal, que desde el momento mismo en que la Administración interviene en un asunto ambiental, en ejercicio de sus competencias, y sustancia un procedimiento, con el dictado de actos administrativos, su conocimiento resulta ajeno al ámbito de acción de esta jurisdicción especializada. Por ello, la revisión de las actuaciones administrativas llevadas a cabo en torno a un tema ambiental que requiera, para su correcta valoración, de un proceso de conocimiento pleno, solo es posible en la jurisdicción ordinaria, toda vez que el diseño del proceso de amparo es incompatible con la contrastación o revisión de criterios técnicos o jurídicos elaborados al amparo de las normas legales o reglamentarias vigentes o con la evacuación de nuevos y mayores elementos de convicción necesarios para la contrastación o revisión de los criterios que ya consten en el expediente administrativo del caso. Lo contrario implicaría transformar el amparo en un proceso ordinario de pleno conocimiento, con lo cual se desnaturalizaría y se tornarían nugatorios los fines para los cuales ha sido diseñado, con lo cual, perdería su condición de instrumento para la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Como consecuencia de lo anterior, estimo que cuando un ente u órgano público ha intervenido, en diversas formas, o ha dictado actos administrativos en relación con un asunto ambiental, su conocimiento y fiscalización corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Es, precisamente, la verificación de la existencia de esa intervención administrativa lo que determina que el asunto sea competencia de la vía legalidad. En consecuencia, este recurso debió haberse rechazado de plano, ya que su objeto es una cuestión propia de ser discutida, analizada y resuelta en la vía de legalidad. Empero, como no se hizo así, lo procedente es declararlo sin lugar, sin hacer pronunciamiento alguno con respecto al fondo de la cuestión planteada por corresponderle a la jurisdicción ordinaria, en específico, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas acusadas se ajustan o no, en sustancia, a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico de rango legal, en cuanto a la protección, tutela y conservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

POR TANTO:

Se declara SIN LUGAR el recurso. El Magistrado Salazar Alvarado da razones diferentes.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Luis Fdo. Salazar A.

Marta Eugenia Esquivel R.

Ana María Picado B.

Alejandro Delgado F.

Hubert Fernández A.

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