Res. 05514-2011 Sala ConstitucionalRes. 05514-2011 Sala Constitucional

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Derechos Humanos,Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Municipalidad de Alajuela Subtemas:

Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental Subtemas:

Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Amparo contra sujetos de derecho privado Subtemas:

Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS. Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Inexistencia de violación al derecho alegado por cuanto no se comprobó que las autoridades recurridas hayan actuado de manera negligente.

“III.- Objeto del recurso. Aduce el recurrente que actualmente la empresa accionada se encuentra construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar con la autorización respectiva de la Municipalidad de Alajuela. Alega que a pesar de que la producción de cemento se encuentra catalogada como una actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial, no cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental, lo que genera un riesgo importante tanto para la salud humana como para el medio ambiente.

IV.- Sobre el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal Constitucional ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichas disposiciones que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, así como la normativa infraconstitucional ambiental. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en la resolución No. 2002-4830 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo del 2002, señaló lo siguiente:

"(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)” Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.

V.Sobre la Exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales (al efecto ver sentencia No. 2004-9927). Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

VI.- Sobre la competencia constitucional en materia ambiental.- El papel del juez constitucional no puede extenderse al de verificador de los criterios técnicos dados por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que deberá limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política. Asimismo, esta jurisdicción ha sostenido que la procedencia del recurso de amparo está condicionada, no sólo a que se acredite la existencia de una turbación -o amenaza de turbación- a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país; sino además, a que se trate de una amenaza o quebranto directo y grosero, que por su carácter apremiante no permita esperar a que surtan efecto los remedios jurisdiccionales ordinarios. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se ajusta bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso. Es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece.

VII.- El caso concreto. En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado , por cuanto : SETENA había otorga do la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que a demás se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” , la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que l a Municipalidad de Alajuela permit ía que contin uara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se pon ía en riesgo el a cuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción.. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Res. Nº 2011005514 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y veintinueve minutos del veintinueve de abril del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por Xxxxxx, mayor, portador de la cédula de identidad número Xxxxxx, a favor de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado de San Rafael de Ojo de Agua; contra la Municipalidad de Alajuela, la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) y la Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A.

Resultando:

1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:15 horas del 24 de febrero del 2010, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Alajuela, la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) y la Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A., y manifiesta que la empresa recurrida está construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar para ello con un estudio de impacto ambiental para dicho proyecto. La SETENA tramitó el proyecto de esa fábrica de cemento sin haber requerido la presentación de un estudio de impacto ambiental, pese a que dicho estudio es un requisito legal que establece el Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental para otorgar la viabilidad ambiental en esta clase de proyectos, dado que la actividad de producción de cemento es catalogada como una Actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial. Pero por el contrario, la SETENA consideró como válido para otorgar la viabilidad ambiental la realización de un simple Plan de Gestión Ambiental, aún cuando nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en exigir un Estudio de Impacto Ambiental para todas las actividades de producción de cemento. Por su parte la Municipalidad de Alajuela, como consecuencia de las irregularidades en las actividades y permisos para operar, procedió a clausurar parcialmente la construcción de la fábrica de cemento, según consta en Acta de Clausura N° 006-2010 del once de enero de dos mil nueve. Pero pese a ese acto de clausura, el dieciséis de enero de dos mil diez, la empresa recurrida en flagrante desobediencia y en forma ilegal, rompió los sellos y continuó con la construcción de las obras. No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida ha permitido de forma ilegal que la empresa recurrida continúe funcionando y construyendo las obras. No se ha conferido audiencia a las comunidades afectadas ni se ha informado sobre los riesgos del proyecto que ejecuta la empresa recurrida. No existe evidencia alguna de que la Municipalidad de Alajuela ni la empresa COMCOAS hayan cumplido con lo establecido en el Reglamento de Zonificación Parcial en Áreas Industriales en la Gran Área Metropolitana, donde claramente se indica que para instalar fábricas de cemento en la zona de San Rafael, tenía que haberse contado con dictámenes específicos del Ministerio de Salud y de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Solicita se declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de las |catorce horas y cincuenta minutos del primero de marzo del dos mil diez, se le dio curso al presente amparo y se solicitaron los informes correspondientes a las autoridades recurridas (folio 21 del expediente).

3.- Informa bajo juramento, Joyce Zürcher Blen en su condición de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela que en sesión ordinaria del Concejo Municipal N°45-2009 del 10 de noviembre del 2009, fue recusada del conocimiento de los temas relacionados con los permisos y las construcciones de la empresa recurrida, razón por la cual a partir de ese momento no participó ni tuvo injerencia en las decisiones que corresponden a los hechos de clausura del mes de enero del dos mil diez, que menciona el amparado en el escrito de interposición. En virtud de lo anterior solicita que se solicite el informe correspondiente tanto al Presidente del Concejo Municipal de Alajuela, en su condición de representante del Órgano Superior Jerárquico, como al Director del Proceso de Control Fiscal y Urbano, Ingeniero Emerson Bone Moya y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, Ingeniero Roy Delgado Alpízar, ambos de la Municipalidad de Alajuela, toda vez que éstos dos últimos funcionarios han estado involucrados directamente en la clausura de las obras que señala el recurrente en su líbelo de interposición del amparo. Pese a lo anterior rinde el informe solicitado por este Tribunal, en los siguientes términos: Como antecedente importante menciona que para el año dos mil dos, se tramitó ante la Dirección de Geología y Minas, bajo el expediente N° 2612, en la Dirección General de Minas una Concesión original de un tajo y su ampliación, autorizándose para extraer 800 metros cúbicos diarios, por doce años a partir del 28 de agosto del 2002, uso autorizado para tajo; no para otro tipo de actividad. Aclara que Geología y Minas no autorizó el uso de las ignimbritas del tajo como material puzolánico para la fábrica de cemento. Aduce que para el dos mil siete, se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, bajo número de expediente 253-2007-SETENA una solicitud para conocimiento y aprobación para la construcción y operación de las instalaciones mecánicas e industriales de molienda de cemento tipo Pórtland, instalaciones de despacho de producto a granel y ensacado e instalaciones administrativas. Puntualiza que la Secretaría Técnica Nacional no objetó el uso de Geología y Minas fuera para tajo, tampoco que Geología y Minas no haya autorizado el uso de las ignimbritas del tajo como material puzolánico para la fábrica de cemento. Afirma que para el año 2008 se otorgó la aprobación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental al proyecto mencionado, dentro del expediente 253-2007-SETENA, mediante la resolución de MINAE-SETENA N°1079-2008 del 28 de abril del 2008. Aclara que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no solicitó un estudio de impacto ambiental, lo que –en su criterio- contraviene el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. Acota que la empresa declaró a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el costo de la obra en un monto de US $6.970.000 para efectos del pago de garantía ambiental y posteriormente se presentó ante la Municipalidad de Alajuela solicitud de uso de suelo, el cual fue otorgado para la construcción de planta de agregados para la construcción en el inmueble a nombre de Desarrollos e Inversiones productivas DIP S.A., por el término de “agregados para la construcción”. Añade que, por otra parte, en fecha 29 de agosto del 2008, la empresa COMCOAS tramitó ante el Colegio de Ingenieros un proyecto de comercializadora de agregados para la construcción bajo el contrato N°OC-456349, con un área de construcción de 3946 metros cuadrados y luego presentaron ante la Municipalidad de Alajuela para el visado de planos y el respectivo permiso de construcción, sin observar que faltaba el permiso de visado de planos y de construcción. Manifiesta que la empresa recurrida presentó ante la Municipalidad de Alajuela el contrato N°OC-456349 que es contrato de Servicios Profesionales para la Consultoría entre la Empresa Comercializadora de Concreto y ASFALTO (Comecas) 3-101473092 y Alejandro Calderón Acuña por un valor de 742.000.000, lo que generó que pagara menos impuestos de lo que correspondía y que no toda la obra por construir tuviera permiso municipal. Afirma que la Municipalidad de Alajuela aprobó un permiso de construcción para una nave industrial y edificio administrativo de una Comercializadora de Concreto y asfalto, que se tramitó mediante boleta 15867 y como acto final se otorgó el permiso N°1090/SPU/08 de fecha 02 de diciembre del 2008. Dicha solicitud la firmó la empresa Desarrollo e Inversiones productivas DIP S.A. 3-101-115216 pidiendo un permiso para construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto. Establece que el uso de suelo para planta de agregados para la construcción lo es solo para arena, piedra y lastre, que no es lo mismo que comercializar concreto y asfalto por lo que dicho municipio JAMÁS ha otorgado permiso de construcción alguno para la construcción de una fábrica de cemento. Puntualiza que hay que tener presente que se presentó una solicitud ante la Dirección General de Aviación Civil que indica: “nuestra empresa está tramitando los permisos de construcción para un proyecto de industrialización de agregados y materiales para la construcción. Como parte de la infraestructura, se requiere instalar un par de silos para almacenar agregados para la construcción. Estos silos son de aproximadamente 8 metros de diámetro y de una altura cercana a los 30 metros. (…)” En respuesta la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción en una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, por lo que la Municipalidad debió de haber objetado el permiso. No obstante, conviene indicar que el plano P107 evidencia que la altura del molino es de 31,6 metros más alto de la chimenea, por lo que supera los 32 metros y excede el permiso dado por la Dirección General de Aviación Civil, además según Oficio N° MA-PPCI-1546-2009, del análisis de planos presentados a la Municipalidad se evidencia que la altura del molino es de 34.402.83 metros, superior a lo autorizado por Aviación Civil, situación que –en su criterio- coloca en peligro a los aviones y avionetas que eventualmente transitan en donde se está construyendo la fábrica de cemento. Indica que la Municipalidad de Alajuela aprobó un permiso para construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto para un área de construcción de 3946 metros cuadrados. El Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica informó con posterioridad, que además del contrato OC-456349, para un edificio administrativo de 423,23 metros cuadrados y una nave industrial de 3523.2 metros, existen tres contratos más que en conjunto suman un área de 5628 metros cuadrados referidos a Bodega de materia prima 3303 metros cuadrados, Edificio de Producto terminado y despacho 828,26 metros cuadrados, torre Molienda y Torre Silo de 1343,46 y 153,66 metros cuadrados; contratos que fueron presentados ante el Colegio de Ingenieros y no ante la Municipalidad de Alajuela, razón por la cual el Colegio de Ingenieros y Arquitectos mediante el informe de inspección N°DRD-INSP-1089 del ocho de diciembre del 2009, reconoció las irregularidades en el proceso de construcción del proyecto. En cuanto al cierre realizado en enero señala que en el Oficio N° MA-PCFCU-0001-2010 del 04 de enero del 2010, el Ingeniero Bone Moya realizó una inspección del sitio donde se realiza el proyecto y mediante el Oficio N°MA-PCFCU-0001-2010 determinó que la obra continuaba construyéndose con un 80% de avance. Para el 07 de enero del mismo año, el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, señor Roy Delgado, mediante el Oficio N°MA-PPCI-0009-2010, le comunicó al Ingeniero Bone Moya, que “toda obra adicional a la nave industrial y edificio administrativo no cuenta con permiso de construcción del municipio que representa". El 08 de enero del 2010, el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, le solicitó al Ingeniero Emerson Bone que indicara el motivo por el cual no ha procedido a realizar la clausura de las obras, pese a que reconoce las inconsistencias señaladas. El 11 de enero del 2010, la Municipalidad de Alajuela, clausuró las obras de la empresa COMCOAS, la cual no contaba con licencia municipal. El 12 de enero anterior la empresa COMCOAS, presentó un escrito ante la Municipalidad Alajuela, alegando que se está en presencia de un problema de tasación, que a criterio de los funcionarios municipales la retasación no procede, toda vez que se está ejecutando una obra distinta a la solicitada en el permiso de construcción original. El 13 de enero del 2010 la Municipalidad de Alajuela con el aval del Ingeniero Bone levantó el acta N°02-2010 de obra concluída sin permiso, de la subestación eléctrica construida por la empresa demandada. El 15 de enero del 2010, la empresa COMCOAS interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del acto de clausura parcial de obras número 06-2002; mismo que fue declarado sin lugar el 20 de enero del 2010. El 18 de enero anterior, los funcionarios del Proceso de Seguridad Municipal, informaron que se apersonaron al proyecto de la empresa COMCOAS donde pudieron observar que efectivamente se dio una violación de los sellos, ya que se encontraban laborando en el lugar, sin permiso alguno de la Municipalidad y fueron recibidos por el Gerente de Operaciones, el cual les indicó que no podían ingresar a la construcción hasta que no vinieran acompañados de un abogado. Un día después, sea 19 de enero, la Municipalidad de Alajuela levantó un acta de inspección de la cual “se logró determinar la presencia de personal trabajando en la construcción de oficinas administrativas, una torre de molienda y una bodega de materiales”, lo anterior a pesar de que la obra ya se encontraba clausurada, en virtud del acta N°06-2010. El 21 de enero del año en curso, el Ingeniero Bone Moya del Proceso de Control Fiscal y Urbano, mediante el Oficio MA-PCFU-015-2010, le informó al Ingeniero Roy Delgado Alpízar que “…no fue posible ingresar a la obra ni constatar si se realizaban trabajos de construcción en las obras clausuradas, por ello en apego a la normativa vigente le solicito se realicen las gestiones necesarias para que su proceso analice la posibilidad de suspender el permiso otorgado a la empresa, ya que dentro de los requisitos que se solicitan para otorgar un permiso, es la autorización escrita del propietario para que los funcionarios de este proceso podamos revisar e inspeccionar lo que a ellos se les autoriza, autorización que en este caso no se está cumpliendo, lo que implicaría una obstrucción a nuestra labor”. El 27 de enero del 2010, el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, Ingeniero Roy Delgado, mediante el Oficio N° MA-PPCI-0101-2010, le comunicó a la empresa COMCOAS que “a los inspectores municipales se les ha denegado acceso al proyecto con permiso de construcción N° 1090/SPU/08 correspondiente a una Nave Industrial y Edificio Administrativo ubicado en San Rafael. Aduce que ante la situación y hasta tanto no se resuelvan las situaciones expuestas, no se tramitará ningún permiso de construcción de obra nueva en ese sitio, incluyendo las obras tasadas por el CFIA con número de contrato OC-486-473, OC-486480 y OC-486483, la subestación eléctrica, caminos de acceso, estacionamientos, caseta de guarda y otras obras menores. Añade que uno de los requisitos para que fuera aprobado el permiso N°1090/SPU08 es la autorización a los inspectores municipales de ingresar a la obra a realizar su trabajo las veces que sea necesario, aspecto que al día de hoy no se ha respetado, por lo que el expediente del proyecto será remitido al Jerarca de la institución, a fin de que se inicien los procedimientos legales que apliquen. Indica que en fecha 11 de febrero del 2010, el Ministerio Público y el Organismo de Investigación Judicial allanaron la Municipalidad de Alajuela llevándose todos los expedientes relacionados con este recurso, encontrándose los expedientes originales en la causa que se tramita bajo número de expediente 10-00005-621-PE, en la Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos , Corrupción y Tributarios del Ministerio Público.

4.- Informa bajo juramento, Sonia Espinoza Valverde en su condición de Secretaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 55 del expediente), que sobre la aseveración hecha por el recurrente en el sentido que se debió de haber solicitado al Proyecto de Industrialización del Tajo MECO (Fábrica de Cemento) un Estudio de Impacto Ambiental y no un Plan de Gestión Ambiental se tiene que en concordancia con el Reglamento del Código de Minería N°29300-MINAE del 14 de enero del 2005, específicamente en su artículo inciso l) indica: “Si el solicitante va a instalar una planta de beneficiamiento para el material explotado, tal actividad deberá ser contemplada dentro del Estudio de Impacto Ambiental. Si la instalación de la planta de beneficiamiento es posterior al otorgamiento de la concesión, deberá solicitarse la autorización ante la DGM y aportar el Estudio de Impacto Ambiental debidamente aprobado para la misma. Igual requisito opera cuando el beneficiamiento lo ejecutará un tercero debidamente acreditado a través de un contratocon el concesionario a tales efectos. Dicho contrato deberá ser aprobado y tutelado por la DGM”. Indica que la definición del proyecto presentada desde la evaluación preliminar , no incorpora el proceso de beneficiado desarrollado luego que el material es extraído ya que las materias primas utilizadas para la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas. Aduce que el Tajo San Rafael ya posee un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador que fue evaluado mediante un estudio de impacto ambiental en los expedientes de referencia, 566-2001-SETENA y 908-2005-SETENA. Menciona que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto. Afirma que el proceso se está desarrollando como parte de la evaluación de impacto ambiental aprobada por la SETENA y únicamente incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento. Aduce que el ente competente, sea la Dirección de Geología y Minas, por medio del Oficio N° DGM/RNM-721-2009 con fecha 9 de diciembre del 2009 indicó que “De acuerdo con la descripción aportada en su consulta, la misma no riñe con el inciso l) del artículo 9 del Reglamento del Código de Minería, dado que se trata de una actividad industrial. Téngase en cuenta que la concesión que rola en el expediente 2612, se encuentra aprobado el beneficiamiento del material extraído”. En virtud de lo anterior considera que se debió de iniciar el trámite de Evaluación de Impacto Ambiental con el llenado del Documento de Evaluación Ambiental denominado D1, según la categorización contenida en el Anexo 2 del Decreto Ejecutivo N°31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Añade que el resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 783 puntos en la clasificación final de la Significancia de Impacto Ambiental (moderada), según la ruta de decisión contenida en el mismo decreto, lo cual representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad (Licencia) Ambiental era necesario la presentación del instrumento denominado Pronóstico Plan de Gestión Ambiental el cual fue solicitado mediante resolución N° 1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007, con los mismos términos de referencia emitidos por los técnicos en oficio DAP-238-2007-SETENA del 8 de junio de 2007. En razón de lo expuesto el instrumento de evaluación solicitado para el proyecto de Industrialización del Tajo MECO fue el adecuado según el análisis técnico y legal realizado. En cuanto a las actuaciones de la Municipalidad de Alajuela se abstiene de emitir criterio por no ser de su competencia. Solicita se declare sin lugar el recurso planteado.

5.- En atención a la audiencia conferida se apersona Marco Tulio Méndez Fonseca, en su calidad de Apoderado de la Empresa, Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 59) y manifiesta que COMCOAS S.A. está construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, pero es falso que no haya obtenido la viabilidad ambiental por parte de SETENA y que también que se necesite presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Afirma que SETENA exigió presentar un Plan de Gestión Ambiental conforme a la evaluación de impacto ambiental de conformidad a la resolución 1819-2007 de SETENA. Manifiesta que la Secretaría Nacional Técnica Ambiental evaluó el proyecto conforme al Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y por el puntaje obtenido, 483 puntos, en el FEAP, se exigió la presentación de un Plan de Gestión Ambiental. Por otra parte, añade que no es cierto que esa industria sea de alto impacto ambiental porque no hay ni habrá un horno para la cocción de la piedra caliza como sí lo tienen las únicas dos empresas tradicionales productoras de cemento en el país, empresas que son competidoras. Agrega que es cierto que los funcionarios de la Municipalidad de Alajuela clausuraron la obra por causa de un grave acto de intervención de la señora Alcaldesa, quien dictó un acto absolutamente ilegal porque estaba inhibida de conocer acerca del caso, en razón de que su hermano es el director de una empresa competidora. Ante el dictamen legal de la abogada del Concejo Municipal, la empresa reinició las obras previa notificación a la municipalidad. Aduce que a la fecha el Concejo Municipal aprobó todo lo actuado por la empresa y por los funcionarios municipales y no se ordenó la clausura, sino que por el contrario se avalaron los permisos otorgados (Ver acuerdo del Concejo Municipal de la sesión ordinaria N°8-10 del 22 de marzo de 2010). A raíz de lo expuesto respecto a la inhibitoria de la Alcaldesa Municipal, fue que la Asesora Legal del Concejo Municipal declaró que la clausura era ilegal y por ello la empresa comunicó a la Municipalidad de Alajuela que continuaría con las obras, lo que fue aprobado por el artículo 3, capítulo IV de la sesión ordinaria N° 8-10- del 22 de marzo del 2010. Aclara que es falso que dicha empresa obtuviera permiso de construcción alguno por parte de la Municipalidad, ya que se otorgaron los permisos de construcción para todas las obras de Industria, salvo la subestación eléctrica. En virtud de lo expuesto y al no existir denuncia por parte de la Municipalidad en contra de la empresa, se permitió la continuación de la obra por existir permisos de construcción y la viabilidad ambiental. No es cierto que la empresa recurrida ni SETENA debían de hacer una consulta a las comunidades vecinas porque el FEAP produjo un puntaje de 483 puntos, ya que al ser la industria de mediano impacto ambiental el Reglamento no exige la consulta a la comunidad, toda vez que se exige cuando es categoría A. Por otra parte, afirma que el artículo 56 del Reglamento dispone que la audiencia pública es facultativa para SETENA conforme a las características del proyecto. Aclara que la empresa obtuvo el certificado de uso de suelo de la Municipalidad de Alajuela que tiene en vigor su propio Plan Regulador conforme al Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Estima que con los actos impugnados no se ha violentado derecho constitucional alguno, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso ya que no es procedente el Estudio de Impacto Ambiental, sino el Plan de Gestión Ambiental.

6.- A folio 145 del expediente el recurrente solicita a la Sala resolver sobre la medida cautelar solicitada en el escrito de interposición del recurso.

7.- En memorial recibido en la secretaría de la Sala el 13 de mayo del 2010, el recurrente reitera sus alegatos y manifiesta que en el caso concreto la ausencia de Estudio de Impacto Ambiental implica una violación al Derecho de la Constitución.

8.- A folio 268 del expediente el representante legal de la empresa Comcoas S.A. solicita que no se tome en cuenta para la resolución de este recurso las manifestaciones de la Alcaldesa Municipal de Alajuela, quien a la fecha en que rindió su informe a la Sala se había abstenido voluntariamente de pronunciarse sobre el caso, debido al conflicto de intereses que existe de por medio.

9.- A folio 299, el representante legal de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aporta copia de la resolución mediante la cual la Municipalidad de Alajuela otorgó el uso de suelo comercial para la operación de molienda de cemento, lo que acredita el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para su autorización.

10.- En memorial presentado el 03 de setiembre del 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. (folio 308), aporta un dictamen de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenimiento (SENARA). Según señaló, el estudio concluyó que el sitio donde se ubica la molienda de cemento COMCOAS, se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica baja, por lo que se evidencia que la planta de molienda COMCOAS no constituye riesgo de contaminación del recurso hídrico.

11.- A folio 316 del expediente, el representante legal de la empresa Comcoas S.A. manifiesta que el proyecto de molienda de cemento de su representada cuenta con todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico costarricense. Agrega que el proyecto ha sido inspeccionado y autorizado por las autoridades administrativas competentes, las cuales han acreditado que su operación no constituirá riesgo alguno para la salud de las personas y el medio ambiente. Dentro de los permisos otorgados están: Viabilidad Ambiental, Ratificación de Viabilidad Ambiental, Permiso de Ubicación del Ministerio de Salud, Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud, Uso de Suelo para Construcción, Permiso de Construcción, Uso de Suelo Comercial, Patente Comercial y Estudio Hidrológico de SENARA.

12.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya García; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-20007-SETENA (ver folio 78); b) que mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007, se acordó solicitar al desarrollador del proyecto presentar un Plan de Gestión Ambiental (ver folio 87); c) que mediante resolución No. 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. (ver folio 122); d) que mediante resolución No. 1244/PU/U/08 del 31 de julio del 2008, la Municipalidad de Alajuela otorgó permiso de uso de suelo al proyecto (ver folio 98 y 99); e) que mediante oficio No. ARSA-1023-08 del 12 de setiembre del 2008, el Área de Salud de Alajuela 2 otorgó al proyecto uso de suelo conforme (ver folio 97); f) que mediante acta de clausura No. 006-2010 del 11 de enero del 2010, inspectores municipales de la Municipalidad de Alajuela clausuraron las obras de construcción llevadas a cabo en el Tajo Meco (ver folio 165); g) que mediante oficio No. MA-PCFU-0235-2010 del 09 de febrero del 2010, el Coordinador de Proceso Control Fiscal y Urbano de la Municipalidad de Alajuela comunicó a la empresa COMCOAS, que según acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria 45-09 del 10 de noviembre del 2009, todos los actos ordenados por la Alcaldesa respecto a la empresa son nulos (ver folio 110); h) que mediante artículo 3, capítulo IV de la Sesión Ordinaria No. 08-10 del 22 de febrero del 2010, el Concejo Municipal de Alajuela resolvió que no existe base técnica ni legal para la anulación del permiso de construcción y la detención de la fábrica de cemento (ver folios 115-121); i) que mediante resolución No. 402-2010-SETENA del 1 de marzo del 2010, se resolvió un recurso de nulidad y se ordenó a la empresa desarrolladora presentar un informe detallado del componente de viabilidad (ver folio 130); j) que mediante Dictamen Técnico Detallado 0100-10-DIGH, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenimiento SENARA, determinó que el sitio donde se ubica el proyecto, se califica de baja vulnerabilidad hidrologeológica (ver folios 311 al 315).

III.- Objeto del recurso. Aduce el recurrente que actualmente la empresa accionada se encuentra construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar con la autorización respectiva de la Municipalidad de Alajuela. Alega que a pesar de que la producción de cemento se encuentra catalogada como una actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial, no cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental, lo que genera un riesgo importante tanto para la salud humana como para el medio ambiente.

IV.- Sobre el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal Constitucional ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichas disposiciones que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, así como la normativa infraconstitucional ambiental. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en la resolución No. 2002-4830 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo del 2002, señaló lo siguiente:

"(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)” Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.

V.Sobre la Exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales (al efecto ver sentencia No. 2004-9927). Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

VI.- Sobre la competencia constitucional en materia ambiental.- El papel del juez constitucional no puede extenderse al de verificador de los criterios técnicos dados por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que deberá limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política. Asimismo, esta jurisdicción ha sostenido que la procedencia del recurso de amparo está condicionada, no sólo a que se acredite la existencia de una turbación -o amenaza de turbación- a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país; sino además, a que se trate de una amenaza o quebranto directo y grosero, que por su carácter apremiante no permita esperar a que surtan efecto los remedios jurisdiccionales ordinarios. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se ajusta bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso. Es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece.

VII.- El caso concreto. En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado , por cuanto : SETENA había otorga do la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que a demás se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” , la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que l a Municipalidad de Alajuela permit ía que contin uara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se pon ía en riesgo el a cuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción.. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Ricardo Guerrero P.

Jorge Araya G.

Enrique Ulate C.

Clasificación elaborada por SALA CONSTITUCIONALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.

Sala Constitucional Clase de asunto: Recurso de amparo Analizado por: SALA CONSTITUCIONAL Indicadores de Relevancia Sentencia relevante Contenido de Interés:

Temas Estrategicos: Derechos Humanos,Ambiental Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: TEMAS ANTERIORES Tema: Municipalidad de Alajuela Subtemas:

Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Secretaría Técnica Nacional Ambiental Subtemas:

Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Amparo contra sujetos de derecho privado Subtemas:

Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS. Construcción de fábrica de cemento sin contar con autorización respectiva ni con Estudio de Impacto Ambiental.

Tema: Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado Subtemas:

Inexistencia de violación al derecho alegado por cuanto no se comprobó que las autoridades recurridas hayan actuado de manera negligente.

“III.- Objeto del recurso. Aduce el recurrente que actualmente la empresa accionada se encuentra construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar con la autorización respectiva de la Municipalidad de Alajuela. Alega que a pesar de que la producción de cemento se encuentra catalogada como una actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial, no cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental, lo que genera un riesgo importante tanto para la salud humana como para el medio ambiente.

IV.- Sobre el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal Constitucional ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichas disposiciones que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, así como la normativa infraconstitucional ambiental. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en la resolución No. 2002-4830 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo del 2002, señaló lo siguiente:

"(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)” Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.

V.Sobre la Exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales (al efecto ver sentencia No. 2004-9927). Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

VI.- Sobre la competencia constitucional en materia ambiental.- El papel del juez constitucional no puede extenderse al de verificador de los criterios técnicos dados por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que deberá limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política. Asimismo, esta jurisdicción ha sostenido que la procedencia del recurso de amparo está condicionada, no sólo a que se acredite la existencia de una turbación -o amenaza de turbación- a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país; sino además, a que se trate de una amenaza o quebranto directo y grosero, que por su carácter apremiante no permita esperar a que surtan efecto los remedios jurisdiccionales ordinarios. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se ajusta bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso. Es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece.

VII.- El caso concreto. En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado , por cuanto : SETENA había otorga do la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que a demás se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” , la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que l a Municipalidad de Alajuela permit ía que contin uara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se pon ía en riesgo el a cuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción.. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.” ... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Res. Nº 2011005514 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y veintinueve minutos del veintinueve de abril del dos mil once.

Recurso de amparo interpuesto por Xxxxxx, mayor, portador de la cédula de identidad número Xxxxxx, a favor de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado de San Rafael de Ojo de Agua; contra la Municipalidad de Alajuela, la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) y la Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A.

Resultando:

1.- En memorial presentado en la Secretaría de la Sala a las 15:15 horas del 24 de febrero del 2010, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Municipalidad de Alajuela, la Secretaría Técnica Ambiental (SETENA) y la Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A., y manifiesta que la empresa recurrida está construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar para ello con un estudio de impacto ambiental para dicho proyecto. La SETENA tramitó el proyecto de esa fábrica de cemento sin haber requerido la presentación de un estudio de impacto ambiental, pese a que dicho estudio es un requisito legal que establece el Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental para otorgar la viabilidad ambiental en esta clase de proyectos, dado que la actividad de producción de cemento es catalogada como una Actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial. Pero por el contrario, la SETENA consideró como válido para otorgar la viabilidad ambiental la realización de un simple Plan de Gestión Ambiental, aún cuando nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en exigir un Estudio de Impacto Ambiental para todas las actividades de producción de cemento. Por su parte la Municipalidad de Alajuela, como consecuencia de las irregularidades en las actividades y permisos para operar, procedió a clausurar parcialmente la construcción de la fábrica de cemento, según consta en Acta de Clausura N° 006-2010 del once de enero de dos mil nueve. Pero pese a ese acto de clausura, el dieciséis de enero de dos mil diez, la empresa recurrida en flagrante desobediencia y en forma ilegal, rompió los sellos y continuó con la construcción de las obras. No obstante lo anterior, la Municipalidad recurrida ha permitido de forma ilegal que la empresa recurrida continúe funcionando y construyendo las obras. No se ha conferido audiencia a las comunidades afectadas ni se ha informado sobre los riesgos del proyecto que ejecuta la empresa recurrida. No existe evidencia alguna de que la Municipalidad de Alajuela ni la empresa COMCOAS hayan cumplido con lo establecido en el Reglamento de Zonificación Parcial en Áreas Industriales en la Gran Área Metropolitana, donde claramente se indica que para instalar fábricas de cemento en la zona de San Rafael, tenía que haberse contado con dictámenes específicos del Ministerio de Salud y de la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Solicita se declare con lugar el recurso.

2.- Mediante resolución de las |catorce horas y cincuenta minutos del primero de marzo del dos mil diez, se le dio curso al presente amparo y se solicitaron los informes correspondientes a las autoridades recurridas (folio 21 del expediente).

3.- Informa bajo juramento, Joyce Zürcher Blen en su condición de Alcaldesa de la Municipalidad de Alajuela que en sesión ordinaria del Concejo Municipal N°45-2009 del 10 de noviembre del 2009, fue recusada del conocimiento de los temas relacionados con los permisos y las construcciones de la empresa recurrida, razón por la cual a partir de ese momento no participó ni tuvo injerencia en las decisiones que corresponden a los hechos de clausura del mes de enero del dos mil diez, que menciona el amparado en el escrito de interposición. En virtud de lo anterior solicita que se solicite el informe correspondiente tanto al Presidente del Concejo Municipal de Alajuela, en su condición de representante del Órgano Superior Jerárquico, como al Director del Proceso de Control Fiscal y Urbano, Ingeniero Emerson Bone Moya y al Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, Ingeniero Roy Delgado Alpízar, ambos de la Municipalidad de Alajuela, toda vez que éstos dos últimos funcionarios han estado involucrados directamente en la clausura de las obras que señala el recurrente en su líbelo de interposición del amparo. Pese a lo anterior rinde el informe solicitado por este Tribunal, en los siguientes términos: Como antecedente importante menciona que para el año dos mil dos, se tramitó ante la Dirección de Geología y Minas, bajo el expediente N° 2612, en la Dirección General de Minas una Concesión original de un tajo y su ampliación, autorizándose para extraer 800 metros cúbicos diarios, por doce años a partir del 28 de agosto del 2002, uso autorizado para tajo; no para otro tipo de actividad. Aclara que Geología y Minas no autorizó el uso de las ignimbritas del tajo como material puzolánico para la fábrica de cemento. Aduce que para el dos mil siete, se tramitó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, bajo número de expediente 253-2007-SETENA una solicitud para conocimiento y aprobación para la construcción y operación de las instalaciones mecánicas e industriales de molienda de cemento tipo Pórtland, instalaciones de despacho de producto a granel y ensacado e instalaciones administrativas. Puntualiza que la Secretaría Técnica Nacional no objetó el uso de Geología y Minas fuera para tajo, tampoco que Geología y Minas no haya autorizado el uso de las ignimbritas del tajo como material puzolánico para la fábrica de cemento. Afirma que para el año 2008 se otorgó la aprobación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental al proyecto mencionado, dentro del expediente 253-2007-SETENA, mediante la resolución de MINAE-SETENA N°1079-2008 del 28 de abril del 2008. Aclara que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no solicitó un estudio de impacto ambiental, lo que –en su criterio- contraviene el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental número 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC. Acota que la empresa declaró a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el costo de la obra en un monto de US $6.970.000 para efectos del pago de garantía ambiental y posteriormente se presentó ante la Municipalidad de Alajuela solicitud de uso de suelo, el cual fue otorgado para la construcción de planta de agregados para la construcción en el inmueble a nombre de Desarrollos e Inversiones productivas DIP S.A., por el término de “agregados para la construcción”. Añade que, por otra parte, en fecha 29 de agosto del 2008, la empresa COMCOAS tramitó ante el Colegio de Ingenieros un proyecto de comercializadora de agregados para la construcción bajo el contrato N°OC-456349, con un área de construcción de 3946 metros cuadrados y luego presentaron ante la Municipalidad de Alajuela para el visado de planos y el respectivo permiso de construcción, sin observar que faltaba el permiso de visado de planos y de construcción. Manifiesta que la empresa recurrida presentó ante la Municipalidad de Alajuela el contrato N°OC-456349 que es contrato de Servicios Profesionales para la Consultoría entre la Empresa Comercializadora de Concreto y ASFALTO (Comecas) 3-101473092 y Alejandro Calderón Acuña por un valor de 742.000.000, lo que generó que pagara menos impuestos de lo que correspondía y que no toda la obra por construir tuviera permiso municipal. Afirma que la Municipalidad de Alajuela aprobó un permiso de construcción para una nave industrial y edificio administrativo de una Comercializadora de Concreto y asfalto, que se tramitó mediante boleta 15867 y como acto final se otorgó el permiso N°1090/SPU/08 de fecha 02 de diciembre del 2008. Dicha solicitud la firmó la empresa Desarrollo e Inversiones productivas DIP S.A. 3-101-115216 pidiendo un permiso para construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto. Establece que el uso de suelo para planta de agregados para la construcción lo es solo para arena, piedra y lastre, que no es lo mismo que comercializar concreto y asfalto por lo que dicho municipio JAMÁS ha otorgado permiso de construcción alguno para la construcción de una fábrica de cemento. Puntualiza que hay que tener presente que se presentó una solicitud ante la Dirección General de Aviación Civil que indica: “nuestra empresa está tramitando los permisos de construcción para un proyecto de industrialización de agregados y materiales para la construcción. Como parte de la infraestructura, se requiere instalar un par de silos para almacenar agregados para la construcción. Estos silos son de aproximadamente 8 metros de diámetro y de una altura cercana a los 30 metros. (…)” En respuesta la Dirección General de Aviación Civil dio permiso para la construcción en una altura de 30 metros, mientras los planos constructivos muestran una obra de mayor altura, por lo que la Municipalidad debió de haber objetado el permiso. No obstante, conviene indicar que el plano P107 evidencia que la altura del molino es de 31,6 metros más alto de la chimenea, por lo que supera los 32 metros y excede el permiso dado por la Dirección General de Aviación Civil, además según Oficio N° MA-PPCI-1546-2009, del análisis de planos presentados a la Municipalidad se evidencia que la altura del molino es de 34.402.83 metros, superior a lo autorizado por Aviación Civil, situación que –en su criterio- coloca en peligro a los aviones y avionetas que eventualmente transitan en donde se está construyendo la fábrica de cemento. Indica que la Municipalidad de Alajuela aprobó un permiso para construcción de nave industrial y edificio administrativo de comercializadora de concreto y asfalto para un área de construcción de 3946 metros cuadrados. El Colegio de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica informó con posterioridad, que además del contrato OC-456349, para un edificio administrativo de 423,23 metros cuadrados y una nave industrial de 3523.2 metros, existen tres contratos más que en conjunto suman un área de 5628 metros cuadrados referidos a Bodega de materia prima 3303 metros cuadrados, Edificio de Producto terminado y despacho 828,26 metros cuadrados, torre Molienda y Torre Silo de 1343,46 y 153,66 metros cuadrados; contratos que fueron presentados ante el Colegio de Ingenieros y no ante la Municipalidad de Alajuela, razón por la cual el Colegio de Ingenieros y Arquitectos mediante el informe de inspección N°DRD-INSP-1089 del ocho de diciembre del 2009, reconoció las irregularidades en el proceso de construcción del proyecto. En cuanto al cierre realizado en enero señala que en el Oficio N° MA-PCFCU-0001-2010 del 04 de enero del 2010, el Ingeniero Bone Moya realizó una inspección del sitio donde se realiza el proyecto y mediante el Oficio N°MA-PCFCU-0001-2010 determinó que la obra continuaba construyéndose con un 80% de avance. Para el 07 de enero del mismo año, el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, señor Roy Delgado, mediante el Oficio N°MA-PPCI-0009-2010, le comunicó al Ingeniero Bone Moya, que “toda obra adicional a la nave industrial y edificio administrativo no cuenta con permiso de construcción del municipio que representa". El 08 de enero del 2010, el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de San Rafael de Ojo de Agua, le solicitó al Ingeniero Emerson Bone que indicara el motivo por el cual no ha procedido a realizar la clausura de las obras, pese a que reconoce las inconsistencias señaladas. El 11 de enero del 2010, la Municipalidad de Alajuela, clausuró las obras de la empresa COMCOAS, la cual no contaba con licencia municipal. El 12 de enero anterior la empresa COMCOAS, presentó un escrito ante la Municipalidad Alajuela, alegando que se está en presencia de un problema de tasación, que a criterio de los funcionarios municipales la retasación no procede, toda vez que se está ejecutando una obra distinta a la solicitada en el permiso de construcción original. El 13 de enero del 2010 la Municipalidad de Alajuela con el aval del Ingeniero Bone levantó el acta N°02-2010 de obra concluída sin permiso, de la subestación eléctrica construida por la empresa demandada. El 15 de enero del 2010, la empresa COMCOAS interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del acto de clausura parcial de obras número 06-2002; mismo que fue declarado sin lugar el 20 de enero del 2010. El 18 de enero anterior, los funcionarios del Proceso de Seguridad Municipal, informaron que se apersonaron al proyecto de la empresa COMCOAS donde pudieron observar que efectivamente se dio una violación de los sellos, ya que se encontraban laborando en el lugar, sin permiso alguno de la Municipalidad y fueron recibidos por el Gerente de Operaciones, el cual les indicó que no podían ingresar a la construcción hasta que no vinieran acompañados de un abogado. Un día después, sea 19 de enero, la Municipalidad de Alajuela levantó un acta de inspección de la cual “se logró determinar la presencia de personal trabajando en la construcción de oficinas administrativas, una torre de molienda y una bodega de materiales”, lo anterior a pesar de que la obra ya se encontraba clausurada, en virtud del acta N°06-2010. El 21 de enero del año en curso, el Ingeniero Bone Moya del Proceso de Control Fiscal y Urbano, mediante el Oficio MA-PCFU-015-2010, le informó al Ingeniero Roy Delgado Alpízar que “…no fue posible ingresar a la obra ni constatar si se realizaban trabajos de construcción en las obras clausuradas, por ello en apego a la normativa vigente le solicito se realicen las gestiones necesarias para que su proceso analice la posibilidad de suspender el permiso otorgado a la empresa, ya que dentro de los requisitos que se solicitan para otorgar un permiso, es la autorización escrita del propietario para que los funcionarios de este proceso podamos revisar e inspeccionar lo que a ellos se les autoriza, autorización que en este caso no se está cumpliendo, lo que implicaría una obstrucción a nuestra labor”. El 27 de enero del 2010, el Director del Proceso de Planeamiento y Construcción de Infraestructura, Ingeniero Roy Delgado, mediante el Oficio N° MA-PPCI-0101-2010, le comunicó a la empresa COMCOAS que “a los inspectores municipales se les ha denegado acceso al proyecto con permiso de construcción N° 1090/SPU/08 correspondiente a una Nave Industrial y Edificio Administrativo ubicado en San Rafael. Aduce que ante la situación y hasta tanto no se resuelvan las situaciones expuestas, no se tramitará ningún permiso de construcción de obra nueva en ese sitio, incluyendo las obras tasadas por el CFIA con número de contrato OC-486-473, OC-486480 y OC-486483, la subestación eléctrica, caminos de acceso, estacionamientos, caseta de guarda y otras obras menores. Añade que uno de los requisitos para que fuera aprobado el permiso N°1090/SPU08 es la autorización a los inspectores municipales de ingresar a la obra a realizar su trabajo las veces que sea necesario, aspecto que al día de hoy no se ha respetado, por lo que el expediente del proyecto será remitido al Jerarca de la institución, a fin de que se inicien los procedimientos legales que apliquen. Indica que en fecha 11 de febrero del 2010, el Ministerio Público y el Organismo de Investigación Judicial allanaron la Municipalidad de Alajuela llevándose todos los expedientes relacionados con este recurso, encontrándose los expedientes originales en la causa que se tramita bajo número de expediente 10-00005-621-PE, en la Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos , Corrupción y Tributarios del Ministerio Público.

4.- Informa bajo juramento, Sonia Espinoza Valverde en su condición de Secretaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 55 del expediente), que sobre la aseveración hecha por el recurrente en el sentido que se debió de haber solicitado al Proyecto de Industrialización del Tajo MECO (Fábrica de Cemento) un Estudio de Impacto Ambiental y no un Plan de Gestión Ambiental se tiene que en concordancia con el Reglamento del Código de Minería N°29300-MINAE del 14 de enero del 2005, específicamente en su artículo inciso l) indica: “Si el solicitante va a instalar una planta de beneficiamiento para el material explotado, tal actividad deberá ser contemplada dentro del Estudio de Impacto Ambiental. Si la instalación de la planta de beneficiamiento es posterior al otorgamiento de la concesión, deberá solicitarse la autorización ante la DGM y aportar el Estudio de Impacto Ambiental debidamente aprobado para la misma. Igual requisito opera cuando el beneficiamiento lo ejecutará un tercero debidamente acreditado a través de un contratocon el concesionario a tales efectos. Dicho contrato deberá ser aprobado y tutelado por la DGM”. Indica que la definición del proyecto presentada desde la evaluación preliminar , no incorpora el proceso de beneficiado desarrollado luego que el material es extraído ya que las materias primas utilizadas para la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas. Aduce que el Tajo San Rafael ya posee un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador que fue evaluado mediante un estudio de impacto ambiental en los expedientes de referencia, 566-2001-SETENA y 908-2005-SETENA. Menciona que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto. Afirma que el proceso se está desarrollando como parte de la evaluación de impacto ambiental aprobada por la SETENA y únicamente incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento. Aduce que el ente competente, sea la Dirección de Geología y Minas, por medio del Oficio N° DGM/RNM-721-2009 con fecha 9 de diciembre del 2009 indicó que “De acuerdo con la descripción aportada en su consulta, la misma no riñe con el inciso l) del artículo 9 del Reglamento del Código de Minería, dado que se trata de una actividad industrial. Téngase en cuenta que la concesión que rola en el expediente 2612, se encuentra aprobado el beneficiamiento del material extraído”. En virtud de lo anterior considera que se debió de iniciar el trámite de Evaluación de Impacto Ambiental con el llenado del Documento de Evaluación Ambiental denominado D1, según la categorización contenida en el Anexo 2 del Decreto Ejecutivo N°31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC Reglamento General sobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). Añade que el resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 783 puntos en la clasificación final de la Significancia de Impacto Ambiental (moderada), según la ruta de decisión contenida en el mismo decreto, lo cual representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad (Licencia) Ambiental era necesario la presentación del instrumento denominado Pronóstico Plan de Gestión Ambiental el cual fue solicitado mediante resolución N° 1819-2007-SETENA del 05 de setiembre del 2007, con los mismos términos de referencia emitidos por los técnicos en oficio DAP-238-2007-SETENA del 8 de junio de 2007. En razón de lo expuesto el instrumento de evaluación solicitado para el proyecto de Industrialización del Tajo MECO fue el adecuado según el análisis técnico y legal realizado. En cuanto a las actuaciones de la Municipalidad de Alajuela se abstiene de emitir criterio por no ser de su competencia. Solicita se declare sin lugar el recurso planteado.

5.- En atención a la audiencia conferida se apersona Marco Tulio Méndez Fonseca, en su calidad de Apoderado de la Empresa, Comercializadora de Concreto y Asfalto S.A. (folio 59) y manifiesta que COMCOAS S.A. está construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, pero es falso que no haya obtenido la viabilidad ambiental por parte de SETENA y que también que se necesite presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Afirma que SETENA exigió presentar un Plan de Gestión Ambiental conforme a la evaluación de impacto ambiental de conformidad a la resolución 1819-2007 de SETENA. Manifiesta que la Secretaría Nacional Técnica Ambiental evaluó el proyecto conforme al Reglamento sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y por el puntaje obtenido, 483 puntos, en el FEAP, se exigió la presentación de un Plan de Gestión Ambiental. Por otra parte, añade que no es cierto que esa industria sea de alto impacto ambiental porque no hay ni habrá un horno para la cocción de la piedra caliza como sí lo tienen las únicas dos empresas tradicionales productoras de cemento en el país, empresas que son competidoras. Agrega que es cierto que los funcionarios de la Municipalidad de Alajuela clausuraron la obra por causa de un grave acto de intervención de la señora Alcaldesa, quien dictó un acto absolutamente ilegal porque estaba inhibida de conocer acerca del caso, en razón de que su hermano es el director de una empresa competidora. Ante el dictamen legal de la abogada del Concejo Municipal, la empresa reinició las obras previa notificación a la municipalidad. Aduce que a la fecha el Concejo Municipal aprobó todo lo actuado por la empresa y por los funcionarios municipales y no se ordenó la clausura, sino que por el contrario se avalaron los permisos otorgados (Ver acuerdo del Concejo Municipal de la sesión ordinaria N°8-10 del 22 de marzo de 2010). A raíz de lo expuesto respecto a la inhibitoria de la Alcaldesa Municipal, fue que la Asesora Legal del Concejo Municipal declaró que la clausura era ilegal y por ello la empresa comunicó a la Municipalidad de Alajuela que continuaría con las obras, lo que fue aprobado por el artículo 3, capítulo IV de la sesión ordinaria N° 8-10- del 22 de marzo del 2010. Aclara que es falso que dicha empresa obtuviera permiso de construcción alguno por parte de la Municipalidad, ya que se otorgaron los permisos de construcción para todas las obras de Industria, salvo la subestación eléctrica. En virtud de lo expuesto y al no existir denuncia por parte de la Municipalidad en contra de la empresa, se permitió la continuación de la obra por existir permisos de construcción y la viabilidad ambiental. No es cierto que la empresa recurrida ni SETENA debían de hacer una consulta a las comunidades vecinas porque el FEAP produjo un puntaje de 483 puntos, ya que al ser la industria de mediano impacto ambiental el Reglamento no exige la consulta a la comunidad, toda vez que se exige cuando es categoría A. Por otra parte, afirma que el artículo 56 del Reglamento dispone que la audiencia pública es facultativa para SETENA conforme a las características del proyecto. Aclara que la empresa obtuvo el certificado de uso de suelo de la Municipalidad de Alajuela que tiene en vigor su propio Plan Regulador conforme al Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Estima que con los actos impugnados no se ha violentado derecho constitucional alguno, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso ya que no es procedente el Estudio de Impacto Ambiental, sino el Plan de Gestión Ambiental.

6.- A folio 145 del expediente el recurrente solicita a la Sala resolver sobre la medida cautelar solicitada en el escrito de interposición del recurso.

7.- En memorial recibido en la secretaría de la Sala el 13 de mayo del 2010, el recurrente reitera sus alegatos y manifiesta que en el caso concreto la ausencia de Estudio de Impacto Ambiental implica una violación al Derecho de la Constitución.

8.- A folio 268 del expediente el representante legal de la empresa Comcoas S.A. solicita que no se tome en cuenta para la resolución de este recurso las manifestaciones de la Alcaldesa Municipal de Alajuela, quien a la fecha en que rindió su informe a la Sala se había abstenido voluntariamente de pronunciarse sobre el caso, debido al conflicto de intereses que existe de por medio.

9.- A folio 299, el representante legal de la empresa Comercializadora de Concreto y Asfalto COMCOAS S.A. aporta copia de la resolución mediante la cual la Municipalidad de Alajuela otorgó el uso de suelo comercial para la operación de molienda de cemento, lo que acredita el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para su autorización.

10.- En memorial presentado el 03 de setiembre del 2010, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. (folio 308), aporta un dictamen de la Unidad de Investigación de la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenimiento (SENARA). Según señaló, el estudio concluyó que el sitio donde se ubica la molienda de cemento COMCOAS, se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica baja, por lo que se evidencia que la planta de molienda COMCOAS no constituye riesgo de contaminación del recurso hídrico.

11.- A folio 316 del expediente, el representante legal de la empresa Comcoas S.A. manifiesta que el proyecto de molienda de cemento de su representada cuenta con todos los permisos exigidos por el ordenamiento jurídico costarricense. Agrega que el proyecto ha sido inspeccionado y autorizado por las autoridades administrativas competentes, las cuales han acreditado que su operación no constituirá riesgo alguno para la salud de las personas y el medio ambiente. Dentro de los permisos otorgados están: Viabilidad Ambiental, Ratificación de Viabilidad Ambiental, Permiso de Ubicación del Ministerio de Salud, Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud, Uso de Suelo para Construcción, Permiso de Construcción, Uso de Suelo Comercial, Patente Comercial y Estudio Hidrológico de SENARA.

12.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

Redacta el Magistrado Araya García; y,

Considerando:

I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-20007-SETENA (ver folio 78); b) que mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007, se acordó solicitar al desarrollador del proyecto presentar un Plan de Gestión Ambiental (ver folio 87); c) que mediante resolución No. 1079-2008-SETENA del 28 de abril del 2008, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto Comercializadora de Concreto y Asfalto Comcoas S.A. (ver folio 122); d) que mediante resolución No. 1244/PU/U/08 del 31 de julio del 2008, la Municipalidad de Alajuela otorgó permiso de uso de suelo al proyecto (ver folio 98 y 99); e) que mediante oficio No. ARSA-1023-08 del 12 de setiembre del 2008, el Área de Salud de Alajuela 2 otorgó al proyecto uso de suelo conforme (ver folio 97); f) que mediante acta de clausura No. 006-2010 del 11 de enero del 2010, inspectores municipales de la Municipalidad de Alajuela clausuraron las obras de construcción llevadas a cabo en el Tajo Meco (ver folio 165); g) que mediante oficio No. MA-PCFU-0235-2010 del 09 de febrero del 2010, el Coordinador de Proceso Control Fiscal y Urbano de la Municipalidad de Alajuela comunicó a la empresa COMCOAS, que según acuerdo tomado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria 45-09 del 10 de noviembre del 2009, todos los actos ordenados por la Alcaldesa respecto a la empresa son nulos (ver folio 110); h) que mediante artículo 3, capítulo IV de la Sesión Ordinaria No. 08-10 del 22 de febrero del 2010, el Concejo Municipal de Alajuela resolvió que no existe base técnica ni legal para la anulación del permiso de construcción y la detención de la fábrica de cemento (ver folios 115-121); i) que mediante resolución No. 402-2010-SETENA del 1 de marzo del 2010, se resolvió un recurso de nulidad y se ordenó a la empresa desarrolladora presentar un informe detallado del componente de viabilidad (ver folio 130); j) que mediante Dictamen Técnico Detallado 0100-10-DIGH, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenimiento SENARA, determinó que el sitio donde se ubica el proyecto, se califica de baja vulnerabilidad hidrologeológica (ver folios 311 al 315).

III.- Objeto del recurso. Aduce el recurrente que actualmente la empresa accionada se encuentra construyendo una fábrica de cemento en San Rafael de Alajuela, sin contar con la autorización respectiva de la Municipalidad de Alajuela. Alega que a pesar de que la producción de cemento se encuentra catalogada como una actividad de Alto Impacto Ambiental Potencial, no cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental, lo que genera un riesgo importante tanto para la salud humana como para el medio ambiente.

IV.- Sobre el Derecho a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado. A partir de lo dispuesto en los artículos 21, 50 y 89 de la Constitución Política, este Tribunal Constitucional ha reconocido, ampliamente, el deber del Estado de proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es a tenor de dichas disposiciones que nace la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, así como la normativa infraconstitucional ambiental. En este sentido, este Tribunal Constitucional, en la resolución No. 2002-4830 de las 16:00 hrs. del 21 de mayo del 2002, señaló lo siguiente:

"(…) Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La contaminación del medio es una de las formas a través de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces imperecederos y acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación (…)” Asimismo, cabe señalar que este Tribunal, como garante de los derechos fundamentales, se erige como un contralor del cumplimiento de las obligaciones que derivan de lo dispuesto en los artículos 21 y 50 constitucionales, que constriñen al Estado no sólo a reconocer los derechos señalados, sino, además, a utilizar los medios material y jurídicamente legítimos para garantizarlos.

V.Sobre la Exigencia de un Estudio de Impacto Ambiental. Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha referido que las normas dirigidas a proteger al ambiente deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales (al efecto ver sentencia No. 2004-9927). Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. De conformidad con el Reglamento citado, que es decreto No. 31849- MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC publicado el 28 de junio del 2004, y que reformó el decreto ejecutivo No. 25705-MINAE, la evaluación del impacto ambiental abarca tres fases: a) una evaluación ambiental inicial, que consiste en un procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la relevancia del impacto, de este análisis previo se puede otorgar incluso una viabilidad ambiental potencial (que es temporal) o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de valoración de dicho impacto; b) la confección del estudio de impacto ambiental o de otros instrumentos de evaluación según corresponda. El estudio de impacto ambiental es un documento de naturaleza u orden técnico de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de análisis del ambiente, que debe presentar el desarrollador de una actividad, obra o proyecto, de previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar, y corregir los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el medio y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra o actividad objeto del estudio; y c) el control y seguimiento de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos. Sin embargo, de conformidad con la naturaleza y efectos que pueda producir una actividad, la administración puede evaluar dicho impacto también a través del Plan de Gestión Ambiental, el cual también es un instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental y es un documento que contiene el conjunto de alternativas, modificaciones y medidas destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad. Una vez utilizados dichos instrumentos, en el caso en que sean procedentes, es que SETENA determina la viabilidad ambiental de un proyecto. Esta viabilidad, representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, la viabilidad ambiental corresponde al acto en que se aprueba el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o en la fase de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental o del Plan de Gestión Ambiental, según la actividad de que se trate y amerite.

VI.- Sobre la competencia constitucional en materia ambiental.- El papel del juez constitucional no puede extenderse al de verificador de los criterios técnicos dados por las autoridades administrativas en materia ambiental, sino que deberá limitarse a constatar si las dependencias estatales competentes han cumplido la obligación que les impone el artículo 50 de la Constitución Política. Asimismo, esta jurisdicción ha sostenido que la procedencia del recurso de amparo está condicionada, no sólo a que se acredite la existencia de una turbación -o amenaza de turbación- a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país; sino además, a que se trate de una amenaza o quebranto directo y grosero, que por su carácter apremiante no permita esperar a que surtan efecto los remedios jurisdiccionales ordinarios. Esta última circunstancia pone de relieve el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya tramitación no se ajusta bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si existen en realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso. Es evidente que esa es una competencia de la que esta Sala carece.

VII.- El caso concreto. En el caso bajo estudio, de las pruebas que constan en el expediente se tiene que el 28 de febrero del 2007 SETENA recibió el Documento de Evaluación Ambiental inicial (D1) del proyecto denominado “Industrialización Tajo Meco, San Rafael” presentado a nombre de Comcoas S.A., al cual se le asignó el número de expediente 235-2007-SETENA. Ya con anterioridad, mediante resolución No. 423-2002-SETENA del 26 de junio del 2002, la Comisión Plenaria había aprobado el Estudio de Impacto Ambiental presentado por dicha empresa para la instalación y operación del proyecto Tajo San Rafael, el cual involucra un proceso de beneficiamiento que incorpora un quebrador. Por su parte, el actual proyecto “Industrialización Tajo Meco, San Rafael”, consiste en una fábrica de cemento donde no se incorpora la fabricación de clínker, ya que las materias primas utilizadas en la fabricación del cemento (clinker, yeso y puzolana) serán ingresadas al proyecto ya procesadas, por lo que no existirá horno para la cocción de la piedra caliza. Según se informó, el proceso únicamente incorporará la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final en bolsas de cemento. Al respecto en la resolución No. 0402-2010-SETENA, se indicó en lo que interesa:

"(...) Es importante mencionar que la fabricación de clinker representa un impacto ambiental significativo, que incorpora la extracción de materiales, trituración de los mismos y calcinación entre otras actividades, lo cual no se realizará dentro del proyecto propuesto ya que esta materia prima será comprada a industrias ya instaladas o importada de países productores. El proceso que será desarrollado como parte de la evaluación ambiental aprobada por la SETENA, sólo incorpora la homogenización y mezclado de materias primas y su posterior empaque final como bolsas de cemento."

El resultado de la aplicación del formulario D1 arrojó un resultado de 483 puntos (folio 85) en la clasificación final de la significancia de impacto ambiental (moderada), lo cual, de acuerdo con la legislación vigente, representa que para continuar con el trámite correspondiente y la obtención de la viabilidad ambiental es necesario la presentación de un Pronóstico Plan de Gestión Ambiental, el cual fue solicitado mediante resolución No. 1819-2007-SETENA del 5 de setiembre del 2007.

VIII.- Sobre el fondo. Debe indicarse en primer término, que los alegatos expuestos en el presente recurso, ya fueron objeto de conocimiento y pronunciamiento por parte de la Sala en la sentencia No. 2011-4428 de las diez horas y siete minutos del primero de abril de dos mil once, al haber declarado sin lugar el recurso tramitado en el expediente No. 09-017485-0007-CO. Precisamente en aquel amparo se alegó que con la explotación de este tajo se violentaba el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado , por cuanto : SETENA había otorga do la viabilidad ambiental a un proyecto de industrialización sin requerir nuevamente un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual además limitó la participación ciudadana en esa materia. Se acusó que a demás se trataba de una fábrica de cemento disfrazada de “molienda” , la que se pretende instalar en un área que ya había sido determinada como de recuperación ambiental; que l a Municipalidad de Alajuela permit ía que contin uara la ejecución de una construcción de una verdadera fábrica para la industria de cemento, pese a los criterios técnicos que indican que los permisos otorgados lo fueron de manera incorrecta y que se pon ía en riesgo el a cuífero Colima, pues la explotación del tajo corresponde a la parte superior de la formación colima. No obstante los argumentos dados, el amparo se desestimó al no haberse constatado que existiera verdaderamente una lesión al ambiente y que aspectos como determinar si en el caso en cuestión debe solicitarse un estudio de impacto ambiental o un plan de gestión ambiental, se trata de una valoración técnica que no es propia de ser valorada por esta Sala, sobretodo teniendo en consideración, que no se tuvo por acreditado que se tratara de una fábrica en el sentido acusado. Asimismo, se tuvo por acreditado que la empresa sí cuenta con los permisos municipales necesarios para tal efecto y que las discusiones de fondo relacionados con los mismos, son aspectos propios de legalidad que no corresponden ser dilucidados ante esta jurisdicción.. Todo lo anterior, teniendo como fundamento los mismos hechos probados acreditados en autos, de los cuales se desprende que el impacto ambiental de la actividad proyectada se considera de impacto moderado, pues no se contará con un horno de cocción de materia prima, como el promedio de las fábricas de cemento, sino que ésta ingresará ya procesada únicamente para su mezcla y empaque. Nótese lo señalado en un estudio técnico llevado a cabo por SENARA:

"Según los estudios presentados al SENARA el sitio se clasifica de una vulnerabilidad hidrogeológica BAJA, una amenaza o carga contaminante que consiste en la fabricación de cemento en seco y por lo tanto el peligro se considera bajo. Que el área de protección Manantial Potrerillos está fuera del área de influencia del proyecto. Por lo que SENARA no se opone a proseguir con otros trámites referentes al proyecto "COMCOAS" siempre que se tomen las medidas adecuadas para la protección de las aguas subterráneas (monitoreo de calidad)." De esta manera, y no considerando este Tribunal que exista motivo alguno por el cual deba variar el criterio externado en la sentencia No. 2011-4428, en los términos ahí señalados, no se constata la lesión a derecho fundamental alguno en este caso, pues de lo expuesto se tiene que la empresa se sometió a la evaluación que requirió SETENA como órgano técnico, presentó el instrumento de evaluación ambiental que se le requirió, se le otorgó la viabilidad ambiental y cumplió con los permisos correspondientes, sin que exista prueba en autos que desvirtúe lo anterior o demuestre la existencia de un daño grave e irreversible al ambiente. Es ineludible que toda actividad de origen humano implica un impacto en el ambiente (o un daño, pues lo altera de una u otra manera), no obstante para que éste sea relevante para efectos de estudio en atención a la Convención de Río, el mismo debe ser grave o irreparable. El principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Consecuente con ello el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental en el artículo 3, inciso 26, define como daño ambiental: “Impacto ambiental negativo, no previsto, ni controlado, ni planificado en un proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (evaluado ex-ante), producido directa e indirectamente por una actividad, obra o proyecto, sobre todos o cualquier componente del ambiente, para el cual no se previó ninguna medida de prevención, mitigación o compensación y que implica una destrucción o alteración irreversible de la calidad ambiental del factor involucrado, en relación con el uso o los usos para los que están destinados”. Sin embargo, el Plan de Gestión Ambiental también es un instrumento de evaluación de impacto ambiental, que contiene un conjunto de alternativas, modificaciones y medidas precisamente destinadas a prevenir, mitigar, corregir, compensar o restaurar los riesgos o impactos ambientales del proyecto, obra o actividad, aunado a la etapa posterior del deber de SETENA de continuar con la verificación del Plan de Gestión Ambiental y su cumplimiento, así como el tomar las precauciones que el caso amerite. En consecuencia, se reitera, no hay elemento probatorio alguno que haga presuponer a este Tribunal que los recurridos hayan actuado negligentemente, ni que se esté produciendo o se pueda producir, un daño al ambiente, por lo que el amparo debe ser desestimado en iguales términos que lo hizo en la sentencia No. 2011-4428.

Por tanto:

Se declara sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente a.i.

Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Ricardo Guerrero P.

Jorge Araya G.

Enrique Ulate C.

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