"Considerando:
1. Que esta Presidencia Ejecutiva, en orden a armonizar la interpretación estatal sobre los alcances del artículo 40 de la Ley 8436, Ley de Pesca y Acuicultura, emitió la Directriz PE-001-2006, con fecha 26 de Junio de 2006, conforme a la cual se ordena la verificación para efectos de descarga de producto, que las aletas de tiburón dorsales, pectorales y caudales se encuentren adheridas naturalmente al vástago, entendiéndose que podrán las aletas cercenarse parcialmente de manera que puedan doblarse manteniéndose siempre adheridas al cuerpo por la piel y se facilite su almacenamiento y manejo.
2. Que la directriz PE-001-2006 girada, es consistente con la interpretación estatal vertida por la Procuraduría General de la República y armónica con los criterios técnicos más calificados, citándose entre ellos el emitido por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, según la cual "La UICN toma nota de la práctica de algunas pesquerías de cortar las aletas parcialmente del cuerpo, permitiendo doblarlas, facilitando así su almacenaje y manejo; dicha práctica es consistente con la intención de la recomendación de la UICN." 3. Que con ocasión de implementarse la directriz PE-001-2006 supracitada, ha considerado esta Presidencia Ejecutiva, que las embarcaciones que abastecen el mercado nacional, con puerto de operación y descarga en Costa Rica, habían operado bajo el criterio de interpretación imperante en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, sobre los alcances del artículo 40 de la Ley 8436 del 1 de marzo de 2005 y conforme al cual era permitida la descarga de tiburón con aletas adheridas artificialmente al vástago, conforme al acuerdo número AJDIP/283-2005, criterio que se modifica al emitirse la directriz PE-001-2006 vigente.
4. Que la interpretación del artículo 40 de la Ley 8436, ha merecido profunda atención por parte de los distintos entes especializados del Estado, razón por la cual, si bien su vigencia es incuestionable, conforme a los extremos del dictamen C-181-2005 emitido por la Procuraduría General de la República, ha sido necesaria la búsqueda e implementación de uniformidad de criterios en la interpretación de sus alcances y en ese sentido se dictó la Directriz PE-001-2006 como parte de ese proceso y previa consideración de las interpretaciones que le precedían.
5. Que el Código de Conducta para la Pesca Responsable dictado por la FAO, reconoce ".la importancia nutricional, económica, social, cultural y ambiental de la pesca y los intereses de todos aquellos que se relacionan con el sector pesquero. El Código toma en cuenta las características biológicas de los recursos y su medio ambiente y los intereses de los consumidores y otros usuarios. Se insta a los Estados y a todos los involucrados en la actividad pesquera para que apliquen el Código de manera efectiva." De esta forma, se comprende que el artículo 6.7 del citado Código, obliga que "La captura, manipulación, procesamiento y distribución del pescado y de los productos pesqueros deberían realizarse de forma que se mantenga el valor nutritivo, la calidad y la inocuidad de los productos, se reduzcan los desperdicios y sean mínimos los efectos negativos en el medio ambiente" (el subrayado no es del original).
Lo cual es reiterado en esencia por el artículo 7.6.9 que instruye "Los Estados deberían adoptar medidas apropiadas para reducir al mínimo los desperdicios, los descartes, las capturas realizadas por artes de pesca perdidas o abandonadas, la captura de especies que no son objeto de pesca, tanto de peces como de especies distintas de los peces, y los efectos negativos en las especies asociadas o dependientes, en particular las especies que estén en peligro de extinción" (el subrayado no es del original).
El Código de Conducta de la FAO, claramente impone a los Estados, la obligación de (artículo 7.6.6) "Al adoptar decisiones sobre la utilización, la conservación y la ordenación de los recursos pesqueros, deberían reconocerse debidamente, según proceda, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales, las prácticas tradicionales, las necesidades y los intereses de las poblaciones indígenas y las comunidades pesqueras locales que dependen en gran medida de los recursos pesqueros para su subsistencia" (el subrayado no es del original).
Para obligar finalmente que (artículo 7.6.7) "Al evaluar las medidas alternativas de conservación y gestión, debería tenerse en cuenta la relación costo-beneficio y las repercusiones sociales de dichas medidas." Conforme a la Legislación Vigente, toda medida de protección debe estar guiada por los extremos del principio de precaución. En este sentido, el Código de Conducta para la Pesca Responsable, artículo 7.5.2 establece que "Al aplicar el criterio de precaución, los Estados deberían tener en cuenta, entre otros, los elementos de incertidumbre, como los relativos al tamaño y la productividad de las poblaciones, los niveles de referencia, el estado de las poblaciones con respecto a dichos niveles de referencia, el nivel y la distribución de la mortalidad ocasionada por la pesca y los efectos de las actividades pesqueras, incluidos los descartes, sobre las especies que no son objeto de la pesca y especies asociadas o dependientes, así como las condiciones ambientales, sociales y económicas" (el subrayado no es del original).
Consistentemente, la Ley General del Ambiente, número 7554, señala en su artículo 2 "Los principios que inspiran esta ley son los siguientes .a) El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública" imponiendo en el inciso c) de ese artículo la obligación de ".El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes en el territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las futuras generaciones" En un análisis de esas normas, se comprende que al aplicar la Ley de naturaleza Ambiental como lo es la Ley de Pesca y Acuicultura, se debe tener presente la indispensable integración del Principio Precautorio o In Dubio Pro Natura, con la obligada gestión que impida el desperdicio de un recurso al que se le reconoce una función alimenticia esencial para el ser humano y un medio generador de subsistencia a las comunidades. Por ello, es obligación de los Estados, evitar el desperdicio del producto existente y medir el costo-beneficio de las medidas de protección.
La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, UICN, en conjunto con Flora y Fauna Internacional han desarrollado una serie de Pautas Para Aplicar El Principio De Precaución A La Conservación De La Biodiversidad Y La Gestión De Los Recursos Naturales,2 los cuales recomiendan con profundidad, las consideraciones que deben tenerse presentes al dimensionar una interpretación que favorezca la conservación de la biodiversidad, sin afectar los distintos factores y derechos inherentes a cada caso. Esas pautas relacionan, entre otras, que es deber de quien ejecuta acciones de protección de la biodiversidad, INTEGRAR el Principio de Precaución en la aplicación y soporte de otros principios y derechos relevantes, donde se considera la relevancia del derecho al desarrollo, el derecho a vivir en un ambiente sano, y los derechos humanos al alimento, agua, salud, y vivienda. Y se señala que éstos pueden reforzar la necesidad de acciones cautelares, mientras que en otros casos el Principio de Precaución deberá sopesarse respecto a los otros principios y derechos.
Asimismo, se recomienda OPERATIVIZAR mediante el desarrollo de obligaciones claras y específicas, y medidas operativas para sectores y contextos particulares o problemas específicos de conservación y gestión. Se señala que El Principio de Precaución es una guía general para la acción; no es una regla que establece cómo debe tomarse una decisión particular o concretar un resultado, recordando que se requiere flexibilidad: las decisiones o medidas de política y gestión pueden variar con el tiempo y las circunstancias. Las Pautas mencionadas, recomiendan que al aplicar el Principio De Precaución se adopten medidas que sean PROPORCIONALES a las amenazas potenciales. Debe buscarse un balance razonable entre la rigidez de tomar medidas cautelares, que pueden tener costos asociados (p. ej. financieros, en las formas de vida, y costos de oportunidad), y la seriedad e irreversibilidad de la amenaza potencial.
Debe considerarse que los países, comunidades y otros actores clave tienen derecho a establecer su propio nivel de protección para sus recursos naturales y biodiversidad. Y con ello obliga a una gestión EQUITATIVA donde se consideren los costos y beneficios sociales y económicos al aplicar el Principio De Precaución y cuando las decisiones afecten negativamente a los pobres o grupos vulnerables, se deben identificar formas de evitar o mitigar el impacto. ." Finalmente, la Ley de Pesca y Acuicultura 8436 de cita, en su artículo primero define que "La presente Ley tiene por objeto fomentar y regular la actividad pesquera y acuícola en las diferentes etapas, correspondientes a la captura, extracción, procesamiento, transporte, comercialización y aprovechamiento sostenible de las especies acuáticas" (el subrayado no es del original) 6. Que la Ley de Pesca y Acuicultura, ha declarado en su artículo 5, de utilidad pública e interés social la actividad pesquera.
7. Que es obligación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, conforme al mandato del artículo 2 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, inciso a):
"Coordinar el sector pesquero y el de acuicultura, promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuicultura y la investigación; asimismo, fomentar, sobre la base de criterios técnicos y científicos, la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y de la acuicultura." 8. Que el proceso de pesca realizado por las embarcaciones mencionadas en el considerando tercero, es complejo y consiste en el abastecimiento en puerto, captura en el mar y regreso a puerto para descarga y reabastecimiento, siendo que usualmente la fase en el mar demora varios meses. Al contarse con evidencia de que existen embarcaciones dedicadas a la pesca de tiburón y especies afines, que zarparon de puertos costarricenses antes de la entrada en vigencia de la Directriz PE-001-2006 y en consecuencia, haber faenado previsiblemente antes de esa fecha bajo los criterios de certeza creados por la interpretación anterior a la directriz citada, cuentan en bodegas con cantidades de producto, tiburón, con aletas adheridas en forma artificial, garantizando la correspondencia entre aletas y vástago, en cumplimiento de la interpretación hasta entonces vigente del artículo 40 de la Ley 8436, según fue autorizado por acuerdo de Junta Directiva número AJDIP/283-2005.
9. Que la prohibición inmediata de desembarco de tiburón previamente capturado y en bodega al momento de la entrada en vigencia de la Directriz PE-001-2006, en esencia no constituye una medida de protección, pues con esa medida no se revierte el estado de cosas previamente generado, mismo que encuentra sustento en un acuerdo previo de este Instituto.
Así, la Procuraduría General de la República en su Dictámen C-026-2006, cita precedentes relevantes que orientan el actuar de la Administración, cuando señala:
"Del artículo 50 de la Constitución "se deriva el papel del Estado como garante constitucional en la protección y preservación del medio ambiente". Comprende "la adopción de leyes y reglamentos en la materia" y "la aplicación de políticas públicas comprometidas con la protección y resguardo de las diversas especies biológicas existentes, el control y la fiscalización de las actuaciones de los particulares a fin de que no afecten negativamente el patrimonio natural". (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-02140." E igualmente señala que:
"Por el principio de razonabilidad, las leyes y actos de autoridad han de ser concordantes con las normas, principios y valores supremos de la Constitución. "De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto". La razonabilidad técnica es "la proporcionalidad entre medios y fines", y la razonabilidad jurídica, "la adecuación a la Constitución en general". (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1739-92 y 08858-98. En el voto 3121-95, y otros que cita, la SALA CONSTITUCIONAL se refirió a la importancia de esos parámetros de constitucionalidad para cumplir lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución).
Y en ese orden de ideas la Procuradoría recuerda que:
"En la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, entre otras cosas, se enuncia el principio precautorio (principio 15): deber de los Estados de aplicar ampliamente el criterio de precaución. "De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear el principio "in dubio pro natura" (.) No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho; necesidad de prevención que resulta más urgente cuando de países en vías de desarrollo se trata". (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 5893-95 y 2004-14404." De todo lo cual resulta consistente la consideración de las circunstancias que sin afectar el estado actual de cosas, son indispensables para operativizar, integrar, equilibrar medidas de mayor beneficio en la protección de los recursos naturales, como es el objetivo de la Directriz PE-001-2006.
10. Que al haber existido certeza anterior a la emisión de la directriz PE-001-2006 al Sector Pesquero de interés nacional, sobre la base de una interpretación vigente entonces y previsiblemente existir tiburón capturado, almacenado en bodegas de las embarcaciones pesqueras que zarparon de puertos costarricenses con anterioridad a la fecha 26 de junio de 2006, en la que se emitió la directriz PE-001-2006 bajo los términos de la interpretación que permitía la adherencia artificial de las aletas de tiburón, es indispensable dimensionar el efecto de la directriz PE-001-2006 y, con el objetivo de a) evitar el desperdicio del producto por imposibilidad de descargarlo en Costa Rica a causa de lo que ordena la Directriz PE-001-2006 b) posibilitar que ese producto sea aprovechado en el territorio costarricense para satisfacer el objetivo alimenticio de ese producto.
- c)Evitar el impacto socioeconómico que podría generarse para los puertos costarricenses con la desviación de esas embarcaciones a terceras naciones, afectando fuentes de trabajo y desarrollo de las comunidades.
- d)Mantener condiciones de certeza jurídica que permitan el desarrollo sostenible de la actividad pesquera que ha sido declarada de utilidad pública e interés social, y e) Garantizar el control de las capturas efectuadas por las embarcaciones que utilizan como puertos de operación los propios de la República de Costa Rica f) Impedir el debilitamiento de las medidas de protección del medio ambiente, garantizando la debida aplicación y subsistencia del Principio In Dubio Pro Natura y Principio Protector.
Se ha considerado respetuoso de la Ley, del Código de Conducta sobre la Pesca Responsable, apegado a los principios que gobiernan la gestión de protección de la biodiversidad y a los criterios técnicos más calificados, el dimensionar los alcances de la Directriz PE-001-2006, mediante la emisión de la presente, con el objetivo expreso de permitir, por una única vez para cada embarcación, que aquellas embarcaciones que hubieren zarpado de puerto costarricenses, con anterioridad al 26 de Junio de 2006, en el primer ingreso a partir de esa fecha que efectúen a puertos costarricenses, podrán descargar los tiburones que tuvieren en sus bodegas con sus respectivas aletas adheridas al cuerpo, mediante la sujeción de ellas con mecanismos que permitan garantizar la correspondencia entre el tipo de especie, tamaño y demás características, de suerte que se garantice que las aletas adheridas pertenecen al respectivo cuerpo. Los armadores y/o propietarios de cada embarcación, serán advertidos al término del respectivo desembarque, de los alcances de la Directriz PE-001-2006.
LA PRESIDENCIA EJECUTIVA DE INCOPESCA 1. Reiterar los extremos de la Directriz PE-001-2006.
2. Se Acuerda dimensionar y ajustar los términos de la Directriz PE-001-2006, autorizando que, por una única vez para cada embarcación, aquellas embarcaciones que hubieren zarpado de puerto costarricenses, con anterioridad al 26 de Junio de 2006, en el primer ingreso a partir de esa fecha que efectúen a puertos costarricenses, podrán descargar los tiburones que tuvieren en sus bodegas con sus respectivas aletas adheridas al cuerpo, mediante la sujeción de ellas con mecanismos que permitan garantizar la correspondencia entre el tipo de especie, tamaño y demás características, de suerte que se garantice que las aletas adheridas pertenecen al respectivo cuerpo. Los armadores y/o propietarios de cada embarcación, serán advertidos al término del respectivo desembarque, de los alcances de la Directriz PE-001-2006.
3. Se ordena a la Dirección Técnica, Direcciones y Oficinas Regionales y Departamento de Protección y Registro, Instruir a los inspectores y profesionales para que actúen de conformidad con los términos de la Directriz PE-001-2006 y la presente Directriz.
4. Comuníquese a los profesionales y técnicos responsables de hacer las inspecciones.
5. Comuníquese a los armadores, a los propietarios de embarcaciones que se encuentran inscritos en Incopesca y aquellos que estén autorizados para realizar este tipo de pesquería."