Res. 00540-2019 Tribunal Contencioso Administrativo — Res. 00540-2019 Tribunal Contencioso Administrativo

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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ACTORA: INVERSIONES CERRO MAR S.A CONTRA: SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN (SINAC) ------------------------------------------------------------------------------------------------ N°540-2019-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las dieciséis horas diez minutos del día diecisiete de Octubre del año dos mil diecinueve.- Solicitud de medida cautelar ante causam, establecida por la representación de la empresa denominada INVERSIONES CERRO MAR S.A en contra del SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN (SINAC).-

RESULTANDO:

1)Que por medio del escrito presentado en fecha treinta de Julio del año en curso, la representación de la empresa accionante formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión lo que de seguido se transcribe literalmente: " PETITORIA En razón de lo anterior SOLICITO: . Se admita la presente Gestión como Medida Cautelar Provisionalísima, Ad Causan e Inaudita Altera Parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la Administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el Procedimiento de Conocimiento.". (ver pretensión cautelar presentada el día 30/07/2019).- 2) Este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas quince minutos del día treinta de Julio del año dos mil diecinueve, rechazó en carácter de provisionalísima la medida cautelar gestionada, y concedió audiencia a la representación demandada por el plazo de tres días hábiles (ver resolución del 30/07/2019).- 3) Por medio del escrito presentado en fecha diecinueve de Agosto del año en curso, la representación de accionada, contesta de forma negativa la presente gestión cautelar, y solicita su rechazo en todos sus extremos, por considera que la misma no cumple con los presupuestos previstos en el Código Procesal Contencioso Administrativo (ver escrito presentado en fecha 19/08/2019).- 4) En fecha tres de Setiembre del año en curso, el representante de la empresa actora aporta lo que denominó como prueba para mejor resolver, el oficio número DM-0804-2019 fechado 09 de Agosto del año en curso del 2019 (ver escrito del 03/09/2019 y prueba que lo acompaña).- 5) Por medio de la resolución dictada al ser las dieciséis horas y tres minutos del cinco de Setiembre del año en curso; así como la dictada al ser las nueve horas cincuenta y cinco minutos del día cuatro de Octubre de este año, este Tribunal concedió audiencia a la representación accionada, sobre la prueba para mejor resolver aportada por la representación accionante (ver resoluciones del 05/09/2019 y del 04/10/2019).- 6) Por medio del escrito presentado en fecha nueve de Octubre del año en curso, la representación accionada, se refiere de forma negativa a la prueba para mejor resolver aportada por la parte actora (ver escrito presentado en fecha 09/10/2019).- 7) En la especie se han observado las formalidades de rigor; y no se notan vicios o nulidades que impidan verter la siguiente disposición .-

CONSIDERANDO:

I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
IV)ARGUMENTO DE LA PARTE ACCIONANTE: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la representación de la sociedad accionante ha indicado que desde agosto de 1985 su representada le ha sido otorgado un PERMISO DE USO en el REFUGIO DE VIDA SILVESTRE CIPANCI, firmándose el contrato RFMG-038, por arriendo de salinas el 11 de mayo del 2000, donde se traspasa dicho permiso que se encontraba a su nombre en carácter personal a representada INVERSIONES CERRO MAR S.A., por medio de la resolución ACT-SC-007-2000, por un área de 20 ha 7099.96 m2, por un plazo de 5 años Que por medio de la resolución No. 2707-2005-SETENA, del 11 de octubre del 2005, se obtiene la VIABILIDAD AMBIENTAL para el PROYECTO CAMARONERA CERRO MAR, para un área del proyecto de 20ha 7099.96 m2, con lo cual, por un tema de factibilidad de la actividad y sus rendimientos económicos, pasaron de salineras a camaroneras, como una forma de poder palear la baja del sector por la Importación de sal al país. Informa que se realiza una georreferenciación del proyecto indicándosele que esta estaba sobre pasada del área autorizada por un área adicional de 0.905 Has. Agrega que a pesar de que su representada ha seguido presentando todos los requisitos necesarios para dicha renovación una y otra vez como consta en el expediente, no se le otorgó nunca la prórroga de permiso de uso, y más bien en fecha del 11 de noviembre de 2011, por medio del oficio ACAT-RNVSC-335, se le señala por parte de la señora Marjorie Rojas Ruiz, en su condición de la Administradora del Refugio que su permiso original fue de 20 ha 7099.96m2 y que ahora el área actual es de 21 ha 5350.9 m2., y que debe realizar dicho ajuste para que sea otorgada la prórroga a su representada. Indica que posteriormente, aunque sigue manteniendo todos los requisitos al día, nunca se le otorga la prórroga del permiso de uso y más bien, con base en la aparente demasía en el área del permiso se procede a denegársele la misma con la resolución ACAT-D034-2016, del 7 de junio del 2016 y ordenar EL CIERRE DEL PROYECTO.Que por medio del oficio No. SINAC-ACAT-DASP-RNVSC-061-2019, le es notificado que "cuenta con un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la notificación del presente acto para desocupar el área en que se encontraba el permiso de uso RFMG-038". Asegura que su representada siempre cumplió con todo lo requerido por la Administración para mantener vigente y en orden el permiso de uso otorgado. Hace ver que uno de los argumentos esgrimidos es que el área original fue violentada, siendo que la actividad ahora se desarrolla en una mayor y que no es de recibido que acreditara que el área siempre ha sido la misma, sin que se haya ampliado como se ha alegado por el SINAC-ACAT. Hace ver que como consta en el expediente, su representada obtuvo una Viabilidad Ambiental, para la totalidad del área, en una dependencia de esta misma institución y en las visitas e inspecciones NO SE HA DETERMINADO TÉCNICAMENTE (no sólo con la vista de un plano sino en la constatación de la realidad física del terreno) que se haya causado daño al manglar como dan por sentado. Considera que en ese sentido este tampoco es un argumento de hecho ni mucho menos de derecho, propio para dar el sustento a los actos administrativos que finalmente pretenden el despojo del permiso, y el desalojo, de toda la actividad por haber causado supuestamente un "DAÑO AMBIENTAL". Considera que la administración no puede resolver con supuestos, que debe de tener prueba técnica, atinente y fehaciente de la existencia de un Daño Ambiental y no lo ha acreditado por lo cual, considera que las medidas dictadas en la resolución que se recurrirá en el proceso de conocimiento, no sólo son ilegítimas, lesionan a su representada como desarrollador del proyecto y todas las personas que trabajan y viven de esa actividad en el sitio del permiso. Cita que con la finalidad de aportar prueba técnica que la administración nunca aportó, ordenó contratar a la empresa INGEOFOR, en la persona del profesional Master Igor Zúñiga Garita, ingeniero forestal para que realizara un análisis tanto del expediente administrativo como en el campo de la situación del permiso, incluyendo una retrospectiva al momento de su otorgamiento. Agrega que en el informe ACAT-PNE026-2017, según levantamiento perimetral de campo, se detectó un área de 22,5394 ha. Por lo tanto, la diferencia de área según este informe de la funcionaria Yesica Arrieta Barboza, con respecto al permiso original, es de 1,8295 ha. Agrega que observando el informe citado anteriormente y analizando en sitio las condiciones del permiso de uso, se determinó que no hay daño ambiental que pueda implicar el cierre de un proyecto que está generando un impacto socioeconómico importante en la zona y que, por lo contrario, está funcionando desde el punto de vista ambiental de forma correcta, con su respectivo plan de manejo biológico y viabilidad ambiental. Considera que el área de manglar no está siendo afectada, y la ampliación que se ha generado es sobre tierra dulce, sin observarse afectación alguna del ecosistema. Concluye que la administración no hizo un análisis técnico para alegar que hubo invasión del manglar o que se ha causado un daño ambiental como para que sea sustento de las medidas que dicta. Asegura que se limitó a un análisis en planos hecho por un perito Topógrafo que no tiene conocimientos en ingeniería forestal para determinar la supuesta existencia de un daño que justificara la medida. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho, afirma que la medida pretende paralizar la ejecución material cierre técnico ordenado y el desalojo de los terrenos que ocupan hasta tanto el Tribunal como Órgano de Conocimiento no se pronuncie de manera final sobre el derecho que podría haber generado sobre el permiso de uso y la improcedencia de haberlo declarado extinto por no presentación oportuna de la solicitud de renovación del mismo, cuando se cumplió con este requerimiento, así como la inexistencia del daño ambiental alegado. Con relación al Peligro en la Demora; reclaman un perjuicio tanto a nivel social como a nivel económico. Con relación al Perjuicio grave a nivel social expone que en esa zona viven de esa actividad; tanto los afiliados como los empleados y sus familias las que asegura quedarían sin el sustento, mientras se resuelve el proceso de conocimiento, el cual asegura pueda tardar años. En cuanto al perjuicio a nivel económico, cita que queda acreditado de la eventual pérdida económica para su representada, sus familias y las de las personas que trabajan con ellos. Asegurando que se perdería todo lo que se ha invertido en infraestructura; y le resulta probable que se les trate de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido. Asegura que si la medida del cierre técnico y desalojo no se suspende incluso durante el tiempo que pueda durar un proceso principal en esta sede, el daño será de irreparable aún declarándose con lugar en dos o tres años. Agrega que de igual manera el daño económico para su actividad sería irreparable pues quedarían prácticamente en la quiebra, así como sería irreparable la situación para las familias y demás pobladores que viven de la actividad. Con relación al Peligro en la Demora; Enfatiza que el proceso principal tarda años, y en caso de resolverse a su favor de lo cual existen grandes posibilidades, el fondo de la misma resolución ya ni siquiera sería útil. Hace ver que ya no existiría la infraestructura, ni la capacidad, posibilidad ni voluntad de desarrollar una actividad económica como la que han desarrollado. Asegura que los pobladores no encontrarán solución alguna a su problema con una sentencia a su favor, más allá del papel o eventualmente tendrían que entrar en un proceso propio para poder cobrar algún tipo de daño o perjuicio y la zona en general no podrá recuperarse de la pérdida que esto implicaría. Con relación a la Ponderación de los Intereses en Juego, asegura que los intereses en juego son varios, dentro de los que destaca los que de seguido se transcriben de forma literal: " 1.- Interés económico de nuestra representada, nuestros afiliados y de las familias que dependen de esta actividad de no caer en quiebra y de perder la principal fuente de trabajos e ingresos, frente a la aplicación de una medida que paralice esta misma actividad, bajo el pretexto de un daños ambiental QUE NO EXISTE Y NO SE ESTAN GENERANDO. 2.- Interés de poder seguir desarrollando una actividad que incluso ha estado amparada en algunos casos a permisos estatales y a la protección de dos NORMAS JURIDICAS ESPECIFICAS para garantizar el bienestar de las personas que vivimos de esta actividad, frente a la paralización de la misma por una medida que fue dictada en contraposición de la normativa misma, en especial por lo señalado en la "Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores". Ley No. 9394, del 11 de enero del 2017. 3.- Interés de mantener un ambiente sano como el que ahora se ha mantenido frente a la imposición de una medida imposible de cumplir. Enfatiza que estos intereses deben ser ponderados por el Tribunal a la luz de la lógica, ciencia, la técnica, pero principalmente el principio de proporcionalidad que debe ser fundamento de todo acto. Considera que se le han dado al Tribunal elementos suficientes para que en esa ponderación de intereses consideren que la medida debe declararse con lugar de manera Provisionalísima por el perjuicio que implica cada uno de los días que pasan y se acerca al inminente desalojo y paralización de la actividad. Con la interposición de la presente gestión cautelar, pretende lo que de seguido se transcribe de forma literal: " Se admita la presente Gestión como Medida Cautelar Provisionalísima, Ad Causan e Inaudita Altera Parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la Administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el Procedimiento de Conocimiento.". En respaldo de lo anterior ofrece como material probatorio lo siguiente: "PRUEBA 1. Dos copias del expediente administrativo.2. Informe elaborado por el Ingeniero Forestal IGOR ZUNIGA GARITA. 3. Poder Especial Judicial.
V)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha manifestado su oposición a esta gestión cautelar. Le resulta importante indicar que se ordenó el cierre técnico y desalojo del permiso RFMG-038 a nombre del actor, mediante resolución número ACAT-D-034-2016 de las nueve horas y siete minutos del siete de junio del año dos mil diecinueve, dado que se dio la invasión del área adyacente al permiso de uso. Que la resolución ACAT-D-034-2016 de las nueve horas y siete minutos de siete de junio del año dos mil dieciséis debidamente notificada el 03 de octubre del 2016, por medio de la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: Ordenar el Cierre del Permiso de Uso RMFG-038 a nombre de Inversiones Cerro Mar S.A. por incumplimiento a los requisitos para el otorgamiento de prórroga. SEGUNDO: Reconocer y evidenciar violación al permiso RFMG-038 durante su vigencia por ampliación de actividades de uso a áreas no autorizadas. TERCERO: Conocer y declarar la ocupación ilegal que se realiza en el área geográfica Patrimonio Natural del Estado donde se ubicaba el Permiso Uso RFMG-038 y en área circundante. CUARTO: otorgar al señor Nombre18387 , cédula CED14798 en su condición de representante Inversiones Cerro Mar S.A. un plazo de treinta días naturales a partir de la notificación, para que proceda a desalojar el área que actualmente ocupa correspondiente al permiso de uso RFMG-032 y al área aledaña invadida QUINTO: Instruir a la Administración del Refugio de Vida Silvestre de Cipancí para que proceda a dar seguimiento a las disposiciones de la presente resolución y a vigilar que el sitio se regenere naturalmente. Así como a realizar proceso administrativo de desalojo si ello resultara necesario. ". Cita que se ordeno el desalojo porque ya que se verificó que se mantienen las actividades autorizadas en el permiso RFMG-038 ampliándose las mismas en área no autorizada que constituye Patrimonio Natural del Estado; lo cual se conforma en una violación a la normativa vigente y a lo dispuesto por la Administración, existiendo una ampliación que constituye invasión a Patrimonio Natural del Estado en el sitio adyacente al área de permiso de uso otorgado que constituye parte de un ecosistema de manglar; en clara violación a lo dispuesto en el punto c.1 de la resolución de las diez horas y quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y cinco. Es consideración de la representación accionada que no se ha acreditado por parte del actor ninguna lesión, daño grave o urgencia en la situación alegada, que además carece de toda objetividad por cuanto se sustenta en supuestos derechos inexistente dado que la figura de permiso de uso no consolida derechos. Que el actor pretende que se le otorguen derechos cautelares sobre un permiso de uso revocado hace más de tres años; cuyo desalojo se ordenó en aplicación del deber de autotutela de la Administración Pública en defensa del Patrimonio Natural del Estado, cuando es claro que no está dada la situación fáctica que pueda ameritar el efecto jurídico de la norma prevista en el articulo 26 del Código Procesal Contencioso-Administrativo. Le resulta claro que la medida cautelar solicitada es un intento temerario del actor de modificar la decisión fundamentada técnica y legalmente por la Administración, pretendiendo un efecto propio del proceso de conocimiento aún no presentado por cuanto el objeto ahora pretendido se vendría a equiparar al objeto principal. Considera que no hay apariencia de buen derecho y lo solicitado carece de la característica de"instrumentalidad"; por lo que solicita el rechazo en todos sus extremos de la solicitud de medida cautelar por incumplir con los presupuestos previstos en el Código Procesal Contencioso Administrativo.
VI)SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de las partes; sino también de la pertinencia de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 41 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho. Como se indicó al inicio del Considerando IV) de esta resolución, la representación de la sociedad accionante ha manifestado que la presente gestión cautelar se interpone con el fin de que este Tribunal ordene la suspensión de la orden de cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el proceso de conocimiento. Es consideración de la representación accionante, que siempre cumplió con todos lo requerido por la administración, para mantener vigente y en orden el permiso de uso de otorgado. La parte actora afirma que su representada obtuvo una viabilidad ambiental para la totalidad del área de una dependencia de esa misma institución y en las visitas e inspecciones no se determinó técnicamente, que se haya causado un daño al manglar como dan por asentado. Asegura que la administración no puede resolver con supuestos, y que debe de tener prueba técnica, atinente y fehaciente de la existencia de un daño ambiental y no lo ha acreditado, considerando que las medidas que recurrirá en el proceso de conocimiento son ilegítimas, lesionan a su representado como desarrollador del proyecto y a todas las personas que trabajan y viven de esta actividad. Es consideración de la representación accionante que la administración no hizo un análisis técnico para alegar que hubo invasión del manglar o que se ha causado un daño ambiental como para que sea sustento de las medidas que dicta. Enfatiza que se limitó a un análisis en planos hecho por un perito Topógrafo que no tiene conocimientos en ingeniería forestal para determinar la supuesta existencia de un daño que justificara la medida. Considera que tomando en cuenta que no hay daño ambiental, nunca debió de haber sido emitida la resolución que cuestiona, a la luz de las leyes que cita. Asegura que la resolución emitida por el SINAC, contraviene la protección estatal a la actividad que se pretende suspender que se plasma en la creación de normas jurídicas mediante las cuales se crea un espacio de tiempo de 36 meses de suspensión de todo tipo de demolición, desalojo o suspensión de actividad dentro de los territorios de refugios de vida silvestre, en protección de las familias que en el sitio habitan y de su mayor medio de subsistencia, plazo que ahora se amplia 36 meses más con la nueva normativa. Cita que el cierre técnico y desalojo dictado con la que se pretende paralizar la actividad realizada en dicha zona especial, se dictó cuando estaba en plena vigencia la Ley No. 9373 primero y prolonga sus efectos en el segundo, siendo improcedentes los mismos. Por su parte la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, indica que la orden de cierre y desalojo se da, por la invasión del área adyacente al permiso de uso, ampliando las actividades en áreas no autorizadas que constituyen Patrimonio Natural del Estado, con lo cual asegura se da una violación a la normativa vigente. Ahora bien, el suscrito se dio a la tarea en revisar dos pruebas puntuales: La primera de ellas tiene relación con la disposición administrativa que ordenó el cierre técnico y desalojo, de la cual no se desprende que se haya dictado por un asunto de daño ambiental; sino precisamente por la invasión, ó utilizar zonas no autorizadas por la administración, las cuales corresponden al Patrimonio Natural del Estado. La segunda prueba analizada es precisamente el Informe técnico aportado por la parte actora, del cual se extrae la siguiente información y extractos que se transcriben literalmente para el siguiente análisis, veamos: "(...) e. En informe ACAT-PNE-026-2017, la funcionaria Yesica Arrieta Barboza, aún sin tener claridad del derrotero, hace la georreferenciación del croquis. Para efectos del presente informe, se utilizan los limites de este croquis para determinar si hay modificación de área y si se detectó algún daño ambiental a raíz de esto.(...)". Más adelante cita: " (...) i. Observando el informe citado anteriormente y analizando en sitio las condiciones del permiso de uso, se determinó que no hay daño ambiental que pueda implicar el cierre de un proyecto que está generando un impacto socioeconómico imponente en la zona y que por lo contrario, está funcionando desde el punto de vista ambiental de forme correcta, con su respectivo plan de manejo biológico y viabilidad ambiental (expediente No. 650-2004-SETENA, resolución No. 1905-2004). Haciendo un análisis retrospectivo de fotos aéreas, el área de manglar no está siendo afectada y la ampliado que se ha generado es sobre tierra dulce, sin observar afectación alguna del ecosistema. (...)". Posterior a ello, se indica lo siguiente: "(...) C. Un aspecto importante observado en sitio, es el estado de la biodoversdad y del ecosistema manglar. Haciendo el análisis de este componente, se determinó que el manglar no ha sido afectado y que por lo contrario se han regenerado más árboles de mangle en los diferentes canales ubicados en los extremos del área de estudio. Por otro lado, se ha realizado la observación de aves que llegan a las lagunas, por lo que estos espejos de agua están cumpliendo la función normal de un humedal. (...)". Más adelante se informa lo siguiente: "(...) Esto quiere decir, que desde el año 1984, no se han generado cambios significativos en el uso del suelo y que el área que se ha venido trabajando, en teoría fuera del permiso de uso del suelo, corresponde a tierra dulce, no afectando ningún ecosistema de manglar. Entonces, el croquis realizado en el año 2010, lo que viene es a confirrnar el uso de suelo que se ha dado desde el año 1985, a pesar de que el permiso de uso se ha otorgado en un área menor. Este aumento en área del croquis por consiguiente no implica un daño ambiental que justifique el cerré de una actividad que se ha vendo generando desde muchos años atrás y que por lo contrario al cerrar la misma, implica que el sito puede enfrentarse a un abandono de los espejos de agua promoviendo el acercamiento de vectores y plagas que irían en el detrimento del ecosistema y de la salud humana. (...)". Siguiendo con el análisis de esta prueba, más adelante se indica lo siguiente: "(...) Con respecto a esta área adicional, en la imagen 13. se puede observar que los espejos de agua según el permiso de uso otorgado en 1984, se pasa en 0.515 ha (5150 m7). esto quiere decir que el resto del área adicional que correspondería a 1,314 ha es tierra dulce en la cual solo se observaron canales de drenaje e infraestructura livianas como una casa de madera y una pequeña bodega, aspectos que no generan impactos ambientales significativos.(...). (el subrayado y negrita es nuestro). Para este Tribunal, y como se aprecia de lo anterior, se tiene que la determinación administrativa se da en realidad por una invasión a un área mayor o no autorizada para la actividad que desarrolla la empresa accionante; y no corresponde propiamente a un daño ambiental determinado en esa demasía de terreno. El informe aportado como prueba por la propia representación accionante, si bien desarrolla todo un tema de la no producción de daño ambiental, en realidad eso no es la razón de la determinación administrativa -que recordando- es más bien por un tema de invasión de terrenos del Estado, más que por los daños que se hayan o no causado en esa zona. En el informe aportado y analizado líneas atrás, si determina que hay el área que se ha venido trabajando, en teoría fuera del permiso de uso de suelo, corresponde a tierra dulce, y por tal motivo no afecta ningún ecosistema de manglar, donde observó canales de drenaje e infraestructuras livianas como una casa de madera y una pequeña bodega, aspectos que a consideración del experto no generan impactos ambientales significativos. Como se aprecia de lo anterior, se tiene que en las resoluciones administrativas se determinó una invasión de un área no otorgada para su explotación, y esto fue lo que precisamente detonó el cierre técnico de la actividad y desalojo; y no es un asunto, de si se afecto o no el medio ambiente, el manglar ó el ecosistema en sí; sino un aprovechamiento ilegítimo, de terrenos del Estado, por parte de la sociedad accionante, que si se observa el Informe aportado por la parte actora, se evidencia que sí se tiene conciencia de que hay una área utilizada en demasía; pero la teoría es que si bien se desarrolla la actividad en un terreno no autorizado, eso no debe de influir en cerrar la actividad, por que no hay daño. Si este Tribunal admitiera esta tesis, sería como validar cualquier tipo de aprovechamiento de terrenos del Estado o de cualquier individuo privado; en el entendido que si no se provoca un daño por la toma de terrenos no autorizados o que no le pertenecen, no tendría ningún inconveniente en seguir ocupándolos, y eso definitivamente sí viene a influir en la Apariencia de buen derecho; que si bien se podría pensar en que se tiene derecho en acudir a esta vía en resguardo de sus intereses y derechos, la misma en los términos citados, se considera que se encuentra presente pero debilitada. Si la determinación administrativa tiene todos aquellos inconvenientes que apunta la representación accionada o no, es un asunto que se deberá analizar en el fondo del proceso, por lo que se considera prudente el tener por superado el elemento analizado, por la simple razón de que existe un acto administrativo, que a consideración de la parte actora el mismo le ocasiona un daño, lo que bien podría ser analizado en el proceso de conocimiento respectivo, y determinar en este cual de las posturas es la correcta. A esta determinación se llega, por la simple razón de que no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. La parte puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta bien podría ser analizada en la causa principal, en el caso de que la representación de la empresa aquí actora decida su interposición. Dicho esto y en los términos que se ha indicado a lo largo de este Considerando, téngase por superado el elemento analizado. En cuanto al peligro en la demora: Se debe de indicar que en la situación jurídica de la parte promovente, este elemento no se cumple. Si bien podría presumirse que la situación podría causarle alguna afectación en sus diferentes modalidades, esto es simplemente una presunción de ser humano. En ese sentido debe de decirse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 41 del Código Procesal Civil. En este asunto la parte actora como prueba aporta la siguiente: "1. Dos copias del expediente administrativo. 2. Informe elaborado por el Ingeniero Forestal IGOR ZUNIGA GARITA. 3. Poder Especial Judicial.".(esto lo aportó con su escrito cautelar en fecha 30/07/2019). Con su escrito presentado en fecha tres de Setiembre del año en curso, la representación accionante, ofrece en calidad de prueba para mejor resolver el oficio número DM-0804-2019 emitido por el señor Ministro de Ambiente y Energía, el cual señaló a lo que interesa lo siguiente: " En la Gaceta 132 del 20 de julio del 2018, Alcance 133 se publicó la Ley No. 9577 "PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", suspendiendo por 36 meses. el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona clasificadas como especiales: zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado. La vigencia de esta ley es hasta el 20 de julio del 2021". A consideración de la representación actora, con la aplicación de esta ley los ocupantes no podrán realizar modificaciones en las obras, a excepción de obras de mantenimiento, mejoras necesarias o urgentes, las cuales quedan autorizadas mediante esta norma. Tampoco se podrán realizar modificaciones en las actividades y los proyectos ubicados en las zonas objeto de la moratoria.

AGREGA LO SIGUIENTE: " También es imponente mencionar que quedan excluidas de esta moratoria, las órdenes de desalojo ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente. ". De lo anterior concluye, que el director del Área de Conservación Arenal Tempisque, el Señor Alexander Manuel León Campos, que administra el Refugio Nacional De Vida Silvestre CIPANCI, está actuando en contra de lo señalado por su propio jerarca ya que su representado, según informe técnico adjuntado no ha realzado ningún daño ambiental ni existe resolución judicial en firme que lo justifique. Partiendo de lo indicado a lo largo del análisis de éste presupuesto cautelar, se tendrían dos escenarios, que definitivamente influyen en que en este caso no se configuraría un daño, al menos comprobado y menos que este sea de gravedad, veamos, EL PRIMER ESCENARIO: La parte actora cita que con el cierre de su actividad, se afectaría a su familia, a las familias que dependen de la actividad que desarrolla, y en general produciría un impacto importante en la zona. Partiendo de lo anterior, como podría determinar este Tribunal, cual es el impacto en las finanzas de las personas que participan en su actividad, si en realidad no se ha aportado prueba que lo respalde. Como podría saber este Tribunal cual sería el impacto socioeconómico en la zona, si en realidad tan siquiera se tiene prueba de cuantas personas se ven beneficiadas de esa actividad como se afirma más no se prueba. No se puede dejar pasar por alto, que es precisamente la prueba que se aporta a este tipo de gestiones, la cual le permite al Tribunal establecer si efectivamente existe un daño, y de ser así la magnitud del mismo. Si comparamos la prueba aportada versus el daño que se reclama, se tiene que la misma para nada coadyuva a establecer un daño, si en realidad existe, o se ha provocado, y mucho menos viene a establecer la posibilidad de comprobar la magnitud del mismo. Este Tribunal podría presumir que existe un daño, pero el determinar la magnitud del mismo es una situación totalmente diferente, ya que no es cualquier daño el que puede llegar a ser tutelado por medio de este tipo de gestiones. Es de rescatar que la parte actora no ha aportado ninguna prueba que evidencie el daño que podría experimentar por tener que cerrar su actividad. No ha demostrado si en realidad esa es su única fuente de ingresos para sus familias que afirman siempre han vivido de esto, más no hay prueba de ello, que si bien esto podría provocar algunos inconvenientes en la representación accionante, y que esto podría ocasionar un daño, no se considera -a falta de prueba en ese sentido- que el mismo alcance magnitudes de gravedad, que recordando para ser tutelados por medio de este tipo de gestiones; el daño no solo debe de estar presente, sino además debe demostrarse su gravedad, que es precisamente lo que no se evidencia de la prueba que se aporta. A manera de ejemplificar lo anterior, se tiene que la parte actora indica que se le causa un daño a los trabajadores y sus familias y en general a la zona, pero se desconoce por completo de cuantas personas se está hablando. No se aportó por ejemplo las planillas, contratos entre otras pruebas que vengan a acreditar de cuantas personas se compone su empresa; como tampoco aportó prueba que demostrara que tan rentable resulta ser su actividad, y que esta como se indicó sea la única fuente de ingresos como se afirma; alguna prueba, que venga comprobar el daño que se reclama se le produce con la materialización del cierre de su actividad, y el posible daño que podrían experimentar terceras personas y la zona en sí. Se enfatiza, no existe en autos ni una sola prueba que demuestre de cuantas personas se habla, la vigencia de los contratos de trabajo, entre otras cuestiones básicas para demostrar el daño. Con relación a la empresa actora, quien en realidad es la que se encuentra obligada a comprobar el daño, se desconoce por completo sus ingresos (por concepto de la actividad que realiza), sus compromisos, y por consiguiente se desconoce por completo, como impactará en sus finanzas el tener que cerrar su actividad económica, de eso a falta de prueba en ese sentido se desconoce por completo. Se enfatiza, y es que es sumamente importante que se comprenda que este Tribunal no conoce a su empresa, no sabe cuantas personas le ayudan a realizar la actividad, como tampoco podría saber si en realidad con el cierre ordenado se perjudicaría a todo una zona o comunidad como se afirma. Al respecto este Tribunal a falta de prueba que lo evidencie, no podría presumir que su afirmación es cierta, ya que no se sabe si en realidad, el cierre le va a producir un daño y que el mismo alcance magnitudes de gravedad, y es que esto se desconoce por completo. Si la parte no aporta la prueba necesaria en respaldo de su dicho (artículo 41 del Código Procesal Civil) este Tribunal solo podría presumir que efectivamente se causa un daño; sin embargo se aclara; que este Tribunal no ha sido creado para presumir situaciones jurídicas de las partes que acuden a esta vía, sino para resolver conforme a derecho, lo cual obviamente no permitiría nada en favor de alguien en perjuicio de otro, sin la debida demostración de lo que se pide y demuestra, ya que caer en eso, es un desequilibrio procesal en beneficio de alguien que debió demostrar lo que pretendía obtener de la parte contraria. La parte accionante, deberá tener en consideración que cuando se acude a este tipo de gestiones, lo que se protege es el eventual daño que podría experimentar, tanto por la tardanza en encontrar respuesta en el proceso de fondo; pero también por la situación apremiante que pueda estar experimentando o pueda experimentar si no se accede a la gestión, no pudiendo dejar de lado que el daño que se pretende evitar por medio de este tipo de procesos es aquel que eventualmente sea grave, y de ahí que la tutela cautelar desplace la ejecución de las actuaciones, con el fin de garantizar que el daño no se produzca, o deje de producirse. No hay que perder de vista que ese daño no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. Se insiste no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, sino que debe probarse, lo cual como ya se sabe, es una carga procesal que asume la parte interesada, que no fue debidamente cubierta a cabalidad en el presente caso, ya que si se quería demostrar el daño, se debió aportar la prueba necesaria y pertinente en su respaldo. Si bien podría resultar reiterativo, quien acude a este tipo de procesos, deberá tomar en consideración, que la prueba aportada al proceso y que se identificó líneas arriba, será de mucha utilidad para ser analizada en el proceso de conocimiento -en el eventual caso de que la parte actora decida su interposición- pero no resulta útil para la demostración del daño que es precisamente lo que debió acreditar en autos. SEGUNDO ESCENARIO: En fecha tres de setiembre del año en curso, se aporta como prueba para mejor resolver el oficio número DM-0804-2019, el cual fue emitido por el Ministro de Ambiente y Energía, el cual en lo medular dispone suspender por 36 meses, el desalojo de personas, la demolición de obra, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona clasificada como especiales; zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado. Se informó que la vigencia de esa ley es hasta el 20 de julio del año 2021. Si esto es así, tendríamos dos panoramas que deben de ser analizados. Primer panorama; si se otorgó una prórroga hasta el día 20 de Julio del 2021, se estarían ante una falta de interés actual en la prosecución de este asunto, al menos en cuanto a la urgencia, ya que legalmente (Ley 9577), se ordenó suspender precisamente lo que por medio de esta gestión cautelar se pretende evitar; cual es el cierre de la actividad que realiza la empresa actora; así como el desalojo que se determinó administrativamente. Esto se condicionó a que no existiera una disposición administrativa en contrario o que la actividad sea ilegal; lo cual de lo que ha acontecido en sede administrativa, al parecer esto no es así, y no se tiene prueba que la actividad que ha ejercido por la parte actora sea ilegal; solo es un asunto de límites ó invasión de terrenos, pero la actividad en sí, no ha sido declarada como tal ni en sede administrativa ni judicial, lo que se podría pensar que la sociedad actora (salvo criterio en contrario en sede administrativa), sí sería beneficiaria al menos de esa prórroga establecida por ley, y con ello se desplazaría la urgencia, y la razón de ser de esta gestión; cual es evitar el daño grave, situación que ha venido a ser desplazada legalmente hasta el día 20 de Julio del 2021, y en ese tanto se estaría ante una falta de interés actual sobrevenida. El segundo panorama que se ha evidenciado, es que que esta gestión cautelar fue interpuesta el día treinta de Julio del año en curso, fue rotulada como "SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA, ANTE CAUSAM E INAUDITA ALTERA PARTE"; era tanta la urgencia que se reclamaba que se solicitaba sin tan siquiera tener la posibilidad de escuchar a la parte contraria; sin embargo, este Tribunal emite la resolución de las catorce horas quince minutos del día treinta de Julio del presente año, por medio de la cual conoció y rechazó la gestión cautelar en carácter de provisionalísima, que recordando se reclamaba "URGENCIA", sin embargo al haberse rechazado en carácter de provisionalísima, se evidencia una situación distinta a la "Urgencia" que se reclamaba desde el mismo día de su interposición, y es que la representación de la empresa actora no ha contado con una medida cautelar que suspenda la ejecución de la actuación administrativa que cuestiona, y desde ese día, al día de hoy en que se conoce por el fondo su situación particular, ha pasado casi tres meses y no ha aportado nada, ninguna prueba que haga considerar a este Tribunal que tenía razón en su gestión, y hacer variar a ahora sí por el fondo, la decisión de rechazo que se tomó de forma previa, conforme lo establece el numeral 29 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo. Situación que viene a evidenciar, que la situación de la parte actora no era ni ha sido tan apremiante ni urgente como se reclamaba, ó, a falta de prueba que así lo evidencie, se podría pensar además que la administración decidió, aplicar la Ley 9577, y al día de hoy no ha ejecutado ni materializado el desalojo de los terrenos, donde practica la actividad la empresa aquí actora, de eso no hay prueba hasta el día de hoy. Para este Tribunal no podría pasar por alto, que lo que ha provocado el no tener por superado el presupuesto analizado, recae precisamente en la falta de demostración del daño, el cual no podría ser concedido solo por el dicho de la parte; sino que se debió acreditar con la prueba necesaria, pertinente y contundente para tal fin que fue lo que precisamente no ocurrió en la especie, y de ahí que no se pueda tener por acreditado el elemento analizado, dando como consecuencia el tener que rechazar la medida cautelar, ya que para la pertinencia de la misma deberán estar todos los presupuestos exigidos, y a falta de uno de ellos la consecuencia es precisamente su rechazo. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave, no puede más que concluirse que el interés particular debe de ceder ante el interés público que representa la necesidad de que las actuaciones de las entidades públicas y de los particulares se adecuen a los parámetros de seguridad jurídica y de legalidad que dispone el ordenamiento; lo anterior, independientemente de lo que por el fondo en el proceso respectivo se disponga. Este Tribunal no puede desconocer las competencias conferidas al Sistema de Áreas de Conservación; como tampoco podría desconocer que por medio de una gestión cautelar, resultaría imposible entrar a analizar si en este caso el procedimiento administrativo y la disposición de suspender la actividad comercial de la empresa actora, cuenta o no, con todos aquellos inconvenientes que apunta la representación gestionante se dieron en su contra, ó por el contrario podría resultar ser beneficiaria de la Ley 9577 (si no se detecta nada ilegal), por ser situaciones de fondo, y con ello se determina que hasta tanto no se disponga otra cosa en el proceso de conocimiento, la prudencia se inclina por no tener por superado el presupuesto analizado, ya que en el caso particular bajo estudio, existe una total falta de prueba necesaria, pertinente y contundente, que permita establecer la magnitud del daño que podría experimentar la empresa actora con la actuación administrativa que le es adversa a sus intereses, y en esas circunstancias no se puede dimensionar ese daño o afectación como para poder ponderar cual daño y/o situación debe de ser tutelada, resultando en esas condiciones indudable que ha de prevalecer el interés público representado en esta ocasión por el Sistema de Áreas de Conservación, sobre el particular.- VII) COSTAS: A consideración de este Tribunal, en la forma que acontecieron los hechos en sede administrativa, le dio la oportunidad a la parte gestionante de acudir a esta sede jurisdiccional, con el fin de defender sus derechos e intereses. Nótese que por medio de una gestión cautelar, no es procedente analizar el fondo del asunto, y por consiguiente, si la parte que gestiona lleva o no lleva razón en sus manifestaciones, es algo que solo se podrá determinar en la causa principal, en el caso de que la representación de la empresa actora decida su interposición. Sin embargo, y pese a ello, no se pude perder de vista que la razón de rechazo de esta gestión cautelar, ha obedecido a una situación distinta; cual es la comprobación del daño que podría experimentar si no se accedía a su pretensión; pero dentro de la revisión y análisis de los presupuestos cautelares, se determino, que cuanta con la apariencia necesaria de acudir a este vía, en resguardo de sus intereses y derechos. Aunado a ello, en tema de costas en este tipo de gestiones, existen varios pronunciamientos del Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, que hasta tanto no se tenga una dirección en un sentido distinto, este Tribunal considera que se debe de emitir el anterior pronunciamiento sin condenatoria en costas, precisamente por el tipo de procesos. (ver entre otras la RESOLUCIÓN 009-TA-11, 010-TA-11. SENTENCIA Nº 90 -2011 bis TRIBUNAL DE APELACIONES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Anexo A del Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección01 , a las trece horas treinta minutos del dieciséis de marzo de dos mil once). Siendo así, se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas.- VIII) RESOLUCIÓN DEL CASO: Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. Se deberá tomar en consideración que tanto el presupuesto de apariencia de buen derecho como la ponderación de intereses en Juego son de análisis, comprobación y estudio por parte del Juez para verificar su cumplimiento y determinar si la demanda puede o no ser conocida en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción (apariencia de buen derecho), y si la determinación que se toma afecta o no el interés público o de terceros interesados (ponderación de intereses en Juego); pero uno de los presupuestos o requisitos para la procedencia de la medida cautelar se encuentra en manos de quien acude a este tipo de procesos (PELIGRO EN LA DEMORA), ya que la demostración del daño, es inherente a la persona que lo sufre y será quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin (artículo 41 del Código Procesal Civil), y es precisamente el presupuesto que no fue amparado y respaldado como era el deber y obligación de la parte actora, no teniendo este Tribunal el porque suplir las omisiones apuntadas en el apartado correspondiente. En consecuencia lógica de esta disposición se rechaza la medida cautelar, gestionada por la empresa denominada INVERSIONES CERRO MAR S.A en contra del SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN. Se falla este asunto sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el expediente.-

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa denominada INVERSIONES CERRO MAR S.A en contra del SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN. Se falla este asunto sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el expediente. NOTIFÍQUESE. Lic. Rodrigo Huertas Durán. Juez.- *ITRJG432U6RS61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A

RESULTANDO:

1)Que por medio del escrito presentado en fecha treinta de Julio del año en curso, la representación de la empresa accionante formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión lo que de seguido se transcribe literalmente: " PETITORIA En razón de lo anterior SOLICITO: . Se admita la presente Gestión como Medida Cautelar Provisionalísima, Ad Causan e Inaudita Altera Parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la Administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el Procedimiento de Conocimiento.". (ver pretensión cautelar presentada el día 30/07/2019).- 2) Este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas quince minutos del día treinta de Julio del año dos mil diecinueve, rechazó en carácter de provisionalísima la medida cautelar gestionada, y concedió audiencia a la representación demandada por el plazo de tres días hábiles (ver resolución del 30/07/2019).- 3) Por medio del escrito presentado en fecha diecinueve de Agosto del año en curso, la representación de accionada, contesta de forma negativa la presente gestión cautelar, y solicita su rechazo en todos sus extremos, por considera que la misma no cumple con los presupuestos previstos en el Código Procesal Contencioso Administrativo (ver escrito presentado en fecha 19/08/2019).- 4) En fecha tres de Setiembre del año en curso, el representante de la empresa actora aporta lo que denominó como prueba para mejor resolver, el oficio número DM-0804-2019 fechado 09 de Agosto del año en curso del 2019 (ver escrito del 03/09/2019 y prueba que lo acompaña).- 5) Por medio de la resolución dictada al ser las dieciséis horas y tres minutos del cinco de Setiembre del año en curso; así como la dictada al ser las nueve horas cincuenta y cinco minutos del día cuatro de Octubre de este año, este Tribunal concedió audiencia a la representación accionada, sobre la prueba para mejor resolver aportada por la representación accionante (ver resoluciones del 05/09/2019 y del 04/10/2019).- 6) Por medio del escrito presentado en fecha nueve de Octubre del año en curso, la representación accionada, se refiere de forma negativa a la prueba para mejor resolver aportada por la parte actora (ver escrito presentado en fecha 09/10/2019).- 7) En la especie se han observado las formalidades de rigor; y no se notan vicios o nulidades que impidan verter la siguiente disposición .-

CONSIDERANDO:

I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
IV)ARGUMENTO DE LA PARTE ACCIONANTE: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la representación de la sociedad accionante ha indicado que desde agosto de 1985 su representada le ha sido otorgado un PERMISO DE USO en el REFUGIO DE VIDA SILVESTRE CIPANCI, firmándose el contrato RFMG-038, por arriendo de salinas el 11 de mayo del 2000, donde se traspasa dicho permiso que se encontraba a su nombre en carácter personal a representada INVERSIONES CERRO MAR S.A., por medio de la resolución ACT-SC-007-2000, por un área de 20 ha 7099.96 m2, por un plazo de 5 años Que por medio de la resolución No. 2707-2005-SETENA, del 11 de octubre del 2005, se obtiene la VIABILIDAD AMBIENTAL para el PROYECTO CAMARONERA CERRO MAR, para un área del proyecto de 20ha 7099.96 m2, con lo cual, por un tema de factibilidad de la actividad y sus rendimientos económicos, pasaron de salineras a camaroneras, como una forma de poder palear la baja del sector por la Importación de sal al país. Informa que se realiza una georreferenciación del proyecto indicándosele que esta estaba sobre pasada del área autorizada por un área adicional de 0.905 Has. Agrega que a pesar de que su representada ha seguido presentando todos los requisitos necesarios para dicha renovación una y otra vez como consta en el expediente, no se le otorgó nunca la prórroga de permiso de uso, y más bien en fecha del 11 de noviembre de 2011, por medio del oficio ACAT-RNVSC-335, se le señala por parte de la señora Marjorie Rojas Ruiz, en su condición de la Administradora del Refugio que su permiso original fue de 20 ha 7099.96m2 y que ahora el área actual es de 21 ha 5350.9 m2., y que debe realizar dicho ajuste para que sea otorgada la prórroga a su representada. Indica que posteriormente, aunque sigue manteniendo todos los requisitos al día, nunca se le otorga la prórroga del permiso de uso y más bien, con base en la aparente demasía en el área del permiso se procede a denegársele la misma con la resolución ACAT-D034-2016, del 7 de junio del 2016 y ordenar EL CIERRE DEL PROYECTO.Que por medio del oficio No. SINAC-ACAT-DASP-RNVSC-061-2019, le es notificado que "cuenta con un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la notificación del presente acto para desocupar el área en que se encontraba el permiso de uso RFMG-038". Asegura que su representada siempre cumplió con todo lo requerido por la Administración para mantener vigente y en orden el permiso de uso otorgado. Hace ver que uno de los argumentos esgrimidos es que el área original fue violentada, siendo que la actividad ahora se desarrolla en una mayor y que no es de recibido que acreditara que el área siempre ha sido la misma, sin que se haya ampliado como se ha alegado por el SINAC-ACAT. Hace ver que como consta en el expediente, su representada obtuvo una Viabilidad Ambiental, para la totalidad del área, en una dependencia de esta misma institución y en las visitas e inspecciones NO SE HA DETERMINADO TÉCNICAMENTE (no sólo con la vista de un plano sino en la constatación de la realidad física del terreno) que se haya causado daño al manglar como dan por sentado. Considera que en ese sentido este tampoco es un argumento de hecho ni mucho menos de derecho, propio para dar el sustento a los actos administrativos que finalmente pretenden el despojo del permiso, y el desalojo, de toda la actividad por haber causado supuestamente un "DAÑO AMBIENTAL". Considera que la administración no puede resolver con supuestos, que debe de tener prueba técnica, atinente y fehaciente de la existencia de un Daño Ambiental y no lo ha acreditado por lo cual, considera que las medidas dictadas en la resolución que se recurrirá en el proceso de conocimiento, no sólo son ilegítimas, lesionan a su representada como desarrollador del proyecto y todas las personas que trabajan y viven de esa actividad en el sitio del permiso. Cita que con la finalidad de aportar prueba técnica que la administración nunca aportó, ordenó contratar a la empresa INGEOFOR, en la persona del profesional Master Igor Zúñiga Garita, ingeniero forestal para que realizara un análisis tanto del expediente administrativo como en el campo de la situación del permiso, incluyendo una retrospectiva al momento de su otorgamiento. Agrega que en el informe ACAT-PNE026-2017, según levantamiento perimetral de campo, se detectó un área de 22,5394 ha. Por lo tanto, la diferencia de área según este informe de la funcionaria Yesica Arrieta Barboza, con respecto al permiso original, es de 1,8295 ha. Agrega que observando el informe citado anteriormente y analizando en sitio las condiciones del permiso de uso, se determinó que no hay daño ambiental que pueda implicar el cierre de un proyecto que está generando un impacto socioeconómico importante en la zona y que, por lo contrario, está funcionando desde el punto de vista ambiental de forma correcta, con su respectivo plan de manejo biológico y viabilidad ambiental. Considera que el área de manglar no está siendo afectada, y la ampliación que se ha generado es sobre tierra dulce, sin observarse afectación alguna del ecosistema. Concluye que la administración no hizo un análisis técnico para alegar que hubo invasión del manglar o que se ha causado un daño ambiental como para que sea sustento de las medidas que dicta. Asegura que se limitó a un análisis en planos hecho por un perito Topógrafo que no tiene conocimientos en ingeniería forestal para determinar la supuesta existencia de un daño que justificara la medida. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho, afirma que la medida pretende paralizar la ejecución material cierre técnico ordenado y el desalojo de los terrenos que ocupan hasta tanto el Tribunal como Órgano de Conocimiento no se pronuncie de manera final sobre el derecho que podría haber generado sobre el permiso de uso y la improcedencia de haberlo declarado extinto por no presentación oportuna de la solicitud de renovación del mismo, cuando se cumplió con este requerimiento, así como la inexistencia del daño ambiental alegado. Con relación al Peligro en la Demora; reclaman un perjuicio tanto a nivel social como a nivel económico. Con relación al Perjuicio grave a nivel social expone que en esa zona viven de esa actividad; tanto los afiliados como los empleados y sus familias las que asegura quedarían sin el sustento, mientras se resuelve el proceso de conocimiento, el cual asegura pueda tardar años. En cuanto al perjuicio a nivel económico, cita que queda acreditado de la eventual pérdida económica para su representada, sus familias y las de las personas que trabajan con ellos. Asegurando que se perdería todo lo que se ha invertido en infraestructura; y le resulta probable que se les trate de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido. Asegura que si la medida del cierre técnico y desalojo no se suspende incluso durante el tiempo que pueda durar un proceso principal en esta sede, el daño será de irreparable aún declarándose con lugar en dos o tres años. Agrega que de igual manera el daño económico para su actividad sería irreparable pues quedarían prácticamente en la quiebra, así como sería irreparable la situación para las familias y demás pobladores que viven de la actividad. Con relación al Peligro en la Demora; Enfatiza que el proceso principal tarda años, y en caso de resolverse a su favor de lo cual existen grandes posibilidades, el fondo de la misma resolución ya ni siquiera sería útil. Hace ver que ya no existiría la infraestructura, ni la capacidad, posibilidad ni voluntad de desarrollar una actividad económica como la que han desarrollado. Asegura que los pobladores no encontrarán solución alguna a su problema con una sentencia a su favor, más allá del papel o eventualmente tendrían que entrar en un proceso propio para poder cobrar algún tipo de daño o perjuicio y la zona en general no podrá recuperarse de la pérdida que esto implicaría. Con relación a la Ponderación de los Intereses en Juego, asegura que los intereses en juego son varios, dentro de los que destaca los que de seguido se transcriben de forma literal: " 1.- Interés económico de nuestra representada, nuestros afiliados y de las familias que dependen de esta actividad de no caer en quiebra y de perder la principal fuente de trabajos e ingresos, frente a la aplicación de una medida que paralice esta misma actividad, bajo el pretexto de un daños ambiental QUE NO EXISTE Y NO SE ESTAN GENERANDO. 2.- Interés de poder seguir desarrollando una actividad que incluso ha estado amparada en algunos casos a permisos estatales y a la protección de dos NORMAS JURIDICAS ESPECIFICAS para garantizar el bienestar de las personas que vivimos de esta actividad, frente a la paralización de la misma por una medida que fue dictada en contraposición de la normativa misma, en especial por lo señalado en la "Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores". Ley No. 9394, del 11 de enero del 2017. 3.- Interés de mantener un ambiente sano como el que ahora se ha mantenido frente a la imposición de una medida imposible de cumplir. Enfatiza que estos intereses deben ser ponderados por el Tribunal a la luz de la lógica, ciencia, la técnica, pero principalmente el principio de proporcionalidad que debe ser fundamento de todo acto. Considera que se le han dado al Tribunal elementos suficientes para que en esa ponderación de intereses consideren que la medida debe declararse con lugar de manera Provisionalísima por el perjuicio que implica cada uno de los días que pasan y se acerca al inminente desalojo y paralización de la actividad. Con la interposición de la presente gestión cautelar, pretende lo que de seguido se transcribe de forma literal: " Se admita la presente Gestión como Medida Cautelar Provisionalísima, Ad Causan e Inaudita Altera Parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la Administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el Procedimiento de Conocimiento.". En respaldo de lo anterior ofrece como material probatorio lo siguiente: "PRUEBA 1. Dos copias del expediente administrativo.2. Informe elaborado por el Ingeniero Forestal IGOR ZUNIGA GARITA. 3. Poder Especial Judicial.
V)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha manifestado su oposición a esta gestión cautelar. Le resulta importante indicar que se ordenó el cierre técnico y desalojo del permiso RFMG-038 a nombre del actor, mediante resolución número ACAT-D-034-2016 de las nueve horas y siete minutos del siete de junio del año dos mil diecinueve, dado que se dio la invasión del área adyacente al permiso de uso. Que la resolución ACAT-D-034-2016 de las nueve horas y siete minutos de siete de junio del año dos mil dieciséis debidamente notificada el 03 de octubre del 2016, por medio de la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: Ordenar el Cierre del Permiso de Uso RMFG-038 a nombre de Inversiones Cerro Mar S.A. por incumplimiento a los requisitos para el otorgamiento de prórroga. SEGUNDO: Reconocer y evidenciar violación al permiso RFMG-038 durante su vigencia por ampliación de actividades de uso a áreas no autorizadas. TERCERO: Conocer y declarar la ocupación ilegal que se realiza en el área geográfica Patrimonio Natural del Estado donde se ubicaba el Permiso Uso RFMG-038 y en área circundante. CUARTO: otorgar al señor Nombre18387 , cédula CED14798 en su condición de representante Inversiones Cerro Mar S.A. un plazo de treinta días naturales a partir de la notificación, para que proceda a desalojar el área que actualmente ocupa correspondiente al permiso de uso RFMG-032 y al área aledaña invadida QUINTO: Instruir a la Administración del Refugio de Vida Silvestre de Cipancí para que proceda a dar seguimiento a las disposiciones de la presente resolución y a vigilar que el sitio se regenere naturalmente. Así como a realizar proceso administrativo de desalojo si ello resultara necesario. ". Cita que se ordeno el desalojo porque ya que se verificó que se mantienen las actividades autorizadas en el permiso RFMG-038 ampliándose las mismas en área no autorizada que constituye Patrimonio Natural del Estado; lo cual se conforma en una violación a la normativa vigente y a lo dispuesto por la Administración, existiendo una ampliación que constituye invasión a Patrimonio Natural del Estado en el sitio adyacente al área de permiso de uso otorgado que constituye parte de un ecosistema de manglar; en clara violación a lo dispuesto en el punto c.1 de la resolución de las diez horas y quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y cinco. Es consideración de la representación accionada que no se ha acreditado por parte del actor ninguna lesión, daño grave o urgencia en la situación alegada, que además carece de toda objetividad por cuanto se sustenta en supuestos derechos inexistente dado que la figura de permiso de uso no consolida derechos. Que el actor pretende que se le otorguen derechos cautelares sobre un permiso de uso revocado hace más de tres años; cuyo desalojo se ordenó en aplicación del deber de autotutela de la Administración Pública en defensa del Patrimonio Natural del Estado, cuando es claro que no está dada la situación fáctica que pueda ameritar el efecto jurídico de la norma prevista en el articulo 26 del Código Procesal Contencioso-Administrativo. Le resulta claro que la medida cautelar solicitada es un intento temerario del actor de modificar la decisión fundamentada técnica y legalmente por la Administración, pretendiendo un efecto propio del proceso de conocimiento aún no presentado por cuanto el objeto ahora pretendido se vendría a equiparar al objeto principal. Considera que no hay apariencia de buen derecho y lo solicitado carece de la característica de"instrumentalidad"; por lo que solicita el rechazo en todos sus extremos de la solicitud de medida cautelar por incumplir con los presupuestos previstos en el Código Procesal Contencioso Administrativo.
VI)SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de las partes; sino también de la pertinencia de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 41 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho. Como se indicó al inicio del Considerando IV) de esta resolución, la representación de la sociedad accionante ha manifestado que la presente gestión cautelar se interpone con el fin de que este Tribunal ordene la suspensión de la orden de cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo el proceso de conocimiento. Es consideración de la representación accionante, que siempre cumplió con todos lo requerido por la administración, para mantener vigente y en orden el permiso de uso de otorgado. La parte actora afirma que su representada obtuvo una viabilidad ambiental para la totalidad del área de una dependencia de esa misma institución y en las visitas e inspecciones no se determinó técnicamente, que se haya causado un daño al manglar como dan por asentado. Asegura que la administración no puede resolver con supuestos, y que debe de tener prueba técnica, atinente y fehaciente de la existencia de un daño ambiental y no lo ha acreditado, considerando que las medidas que recurrirá en el proceso de conocimiento son ilegítimas, lesionan a su representado como desarrollador del proyecto y a todas las personas que trabajan y viven de esta actividad. Es consideración de la representación accionante que la administración no hizo un análisis técnico para alegar que hubo invasión del manglar o que se ha causado un daño ambiental como para que sea sustento de las medidas que dicta. Enfatiza que se limitó a un análisis en planos hecho por un perito Topógrafo que no tiene conocimientos en ingeniería forestal para determinar la supuesta existencia de un daño que justificara la medida. Considera que tomando en cuenta que no hay daño ambiental, nunca debió de haber sido emitida la resolución que cuestiona, a la luz de las leyes que cita. Asegura que la resolución emitida por el SINAC, contraviene la protección estatal a la actividad que se pretende suspender que se plasma en la creación de normas jurídicas mediante las cuales se crea un espacio de tiempo de 36 meses de suspensión de todo tipo de demolición, desalojo o suspensión de actividad dentro de los territorios de refugios de vida silvestre, en protección de las familias que en el sitio habitan y de su mayor medio de subsistencia, plazo que ahora se amplia 36 meses más con la nueva normativa. Cita que el cierre técnico y desalojo dictado con la que se pretende paralizar la actividad realizada en dicha zona especial, se dictó cuando estaba en plena vigencia la Ley No. 9373 primero y prolonga sus efectos en el segundo, siendo improcedentes los mismos. Por su parte la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, indica que la orden de cierre y desalojo se da, por la invasión del área adyacente al permiso de uso, ampliando las actividades en áreas no autorizadas que constituyen Patrimonio Natural del Estado, con lo cual asegura se da una violación a la normativa vigente. Ahora bien, el suscrito se dio a la tarea en revisar dos pruebas puntuales: La primera de ellas tiene relación con la disposición administrativa que ordenó el cierre técnico y desalojo, de la cual no se desprende que se haya dictado por un asunto de daño ambiental; sino precisamente por la invasión, ó utilizar zonas no autorizadas por la administración, las cuales corresponden al Patrimonio Natural del Estado. La segunda prueba analizada es precisamente el Informe técnico aportado por la parte actora, del cual se extrae la siguiente información y extractos que se transcriben literalmente para el siguiente análisis, veamos: "(...) e. En informe ACAT-PNE-026-2017, la funcionaria Yesica Arrieta Barboza, aún sin tener claridad del derrotero, hace la georreferenciación del croquis. Para efectos del presente informe, se utilizan los limites de este croquis para determinar si hay modificación de área y si se detectó algún daño ambiental a raíz de esto.(...)". Más adelante cita: " (...) i. Observando el informe citado anteriormente y analizando en sitio las condiciones del permiso de uso, se determinó que no hay daño ambiental que pueda implicar el cierre de un proyecto que está generando un impacto socioeconómico imponente en la zona y que por lo contrario, está funcionando desde el punto de vista ambiental de forme correcta, con su respectivo plan de manejo biológico y viabilidad ambiental (expediente No. 650-2004-SETENA, resolución No. 1905-2004). Haciendo un análisis retrospectivo de fotos aéreas, el área de manglar no está siendo afectada y la ampliado que se ha generado es sobre tierra dulce, sin observar afectación alguna del ecosistema. (...)". Posterior a ello, se indica lo siguiente: "(...) C. Un aspecto importante observado en sitio, es el estado de la biodoversdad y del ecosistema manglar. Haciendo el análisis de este componente, se determinó que el manglar no ha sido afectado y que por lo contrario se han regenerado más árboles de mangle en los diferentes canales ubicados en los extremos del área de estudio. Por otro lado, se ha realizado la observación de aves que llegan a las lagunas, por lo que estos espejos de agua están cumpliendo la función normal de un humedal. (...)". Más adelante se informa lo siguiente: "(...) Esto quiere decir, que desde el año 1984, no se han generado cambios significativos en el uso del suelo y que el área que se ha venido trabajando, en teoría fuera del permiso de uso del suelo, corresponde a tierra dulce, no afectando ningún ecosistema de manglar. Entonces, el croquis realizado en el año 2010, lo que viene es a confirrnar el uso de suelo que se ha dado desde el año 1985, a pesar de que el permiso de uso se ha otorgado en un área menor. Este aumento en área del croquis por consiguiente no implica un daño ambiental que justifique el cerré de una actividad que se ha vendo generando desde muchos años atrás y que por lo contrario al cerrar la misma, implica que el sito puede enfrentarse a un abandono de los espejos de agua promoviendo el acercamiento de vectores y plagas que irían en el detrimento del ecosistema y de la salud humana. (...)". Siguiendo con el análisis de esta prueba, más adelante se indica lo siguiente: "(...) Con respecto a esta área adicional, en la imagen 13. se puede observar que los espejos de agua según el permiso de uso otorgado en 1984, se pasa en 0.515 ha (5150 m7). esto quiere decir que el resto del área adicional que correspondería a 1,314 ha es tierra dulce en la cual solo se observaron canales de drenaje e infraestructura livianas como una casa de madera y una pequeña bodega, aspectos que no generan impactos ambientales significativos.(...). (el subrayado y negrita es nuestro). Para este Tribunal, y como se aprecia de lo anterior, se tiene que la determinación administrativa se da en realidad por una invasión a un área mayor o no autorizada para la actividad que desarrolla la empresa accionante; y no corresponde propiamente a un daño ambiental determinado en esa demasía de terreno. El informe aportado como prueba por la propia representación accionante, si bien desarrolla todo un tema de la no producción de daño ambiental, en realidad eso no es la razón de la determinación administrativa -que recordando- es más bien por un tema de invasión de terrenos del Estado, más que por los daños que se hayan o no causado en esa zona. En el informe aportado y analizado líneas atrás, si determina que hay el área que se ha venido trabajando, en teoría fuera del permiso de uso de suelo, corresponde a tierra dulce, y por tal motivo no afecta ningún ecosistema de manglar, donde observó canales de drenaje e infraestructuras livianas como una casa de madera y una pequeña bodega, aspectos que a consideración del experto no generan impactos ambientales significativos. Como se aprecia de lo anterior, se tiene que en las resoluciones administrativas se determinó una invasión de un área no otorgada para su explotación, y esto fue lo que precisamente detonó el cierre técnico de la actividad y desalojo; y no es un asunto, de si se afecto o no el medio ambiente, el manglar ó el ecosistema en sí; sino un aprovechamiento ilegítimo, de terrenos del Estado, por parte de la sociedad accionante, que si se observa el Informe aportado por la parte actora, se evidencia que sí se tiene conciencia de que hay una área utilizada en demasía; pero la teoría es que si bien se desarrolla la actividad en un terreno no autorizado, eso no debe de influir en cerrar la actividad, por que no hay daño. Si este Tribunal admitiera esta tesis, sería como validar cualquier tipo de aprovechamiento de terrenos del Estado o de cualquier individuo privado; en el entendido que si no se provoca un daño por la toma de terrenos no autorizados o que no le pertenecen, no tendría ningún inconveniente en seguir ocupándolos, y eso definitivamente sí viene a influir en la Apariencia de buen derecho; que si bien se podría pensar en que se tiene derecho en acudir a esta vía en resguardo de sus intereses y derechos, la misma en los términos citados, se considera que se encuentra presente pero debilitada. Si la determinación administrativa tiene todos aquellos inconvenientes que apunta la representación accionada o no, es un asunto que se deberá analizar en el fondo del proceso, por lo que se considera prudente el tener por superado el elemento analizado, por la simple razón de que existe un acto administrativo, que a consideración de la parte actora el mismo le ocasiona un daño, lo que bien podría ser analizado en el proceso de conocimiento respectivo, y determinar en este cual de las posturas es la correcta. A esta determinación se llega, por la simple razón de que no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. La parte puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta bien podría ser analizada en la causa principal, en el caso de que la representación de la empresa aquí actora decida su interposición. Dicho esto y en los términos que se ha indicado a lo largo de este Considerando, téngase por superado el elemento analizado. En cuanto al peligro en la demora: Se debe de indicar que en la situación jurídica de la parte promovente, este elemento no se cumple. Si bien podría presumirse que la situación podría causarle alguna afectación en sus diferentes modalidades, esto es simplemente una presunción de ser humano. En ese sentido debe de decirse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 41 del Código Procesal Civil. En este asunto la parte actora como prueba aporta la siguiente: "1. Dos copias del expediente administrativo. 2. Informe elaborado por el Ingeniero Forestal IGOR ZUNIGA GARITA. 3. Poder Especial Judicial.".(esto lo aportó con su escrito cautelar en fecha 30/07/2019). Con su escrito presentado en fecha tres de Setiembre del año en curso, la representación accionante, ofrece en calidad de prueba para mejor resolver el oficio número DM-0804-2019 emitido por el señor Ministro de Ambiente y Energía, el cual señaló a lo que interesa lo siguiente: " En la Gaceta 132 del 20 de julio del 2018, Alcance 133 se publicó la Ley No. 9577 "PROTECCIÓN A LOS OCUPANTES DE ZONAS CLASIFICADAS COMO ESPECIALES", suspendiendo por 36 meses. el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona clasificadas como especiales: zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado. La vigencia de esta ley es hasta el 20 de julio del 2021". A consideración de la representación actora, con la aplicación de esta ley los ocupantes no podrán realizar modificaciones en las obras, a excepción de obras de mantenimiento, mejoras necesarias o urgentes, las cuales quedan autorizadas mediante esta norma. Tampoco se podrán realizar modificaciones en las actividades y los proyectos ubicados en las zonas objeto de la moratoria.

POR TANTO

Res. 00540-2019 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00540-2019 Tribunal Contencioso Administrativo

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