Res. 00282-2019 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00282-2019 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

GRUPO OROSI S.A.

EL ESTADO Y EL CONSEJO TÉCNICO DE AVIACIÓN CIVIL Nº 282-2019-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las nueve horas y treinta minutos del día veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por GRUPO OROSI S.A., cédula de persona jurídica CED2363, representada por su Presidente, Eladio Araya Mena, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Adjunta, María del Rocío León Yannarella, y EL CONSEJO TÉCNICO DE AVIACIÓN CIVIL, representado por su apoderado especial judicial, Miguel Solano García;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 12 de abril del 2019, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "1... Solicito ordenar la suspensión de la ejecución de nuestra garantía de cumplimiento, requerida por el CETAC a Oceánica de Seguros mediante oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019. 2.. Solicito ordenar la suspensión de los efectos de las resoluciones N° 28-2019 y CED12713° ." (Imágenes 2 a 13 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las diecisiete horas con diez minutos del 12 de abril del 2019, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados, audiencia escrita por tres días para que se pronunciaran respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen137 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 25 de abril del 2019, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 141 a 147 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 29 de abril del 2019, la representación del Consejo codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 148 a 175 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1... Solicito ordenar la suspensión de la ejecución de nuestra garantía de cumplimiento, requerida por el CETAC a Oceánica de Seguros mediante oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019. 2.. Solicito ordenar la suspensión de los efectos de las resoluciones N° 28-2019 y N° 73-2019." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es integrante del Consorcio La Managua, contratista de la licitación 2017LN-00003-00660001, para el mejoramiento del Aeródromo de Quepos, que la cuantía del contrato fue de ¢5 315 039 6180.30, que dentro del contrato se dispuso que debía cumplir con los compromisos ambientales que se dispusieran en la viabilidad ambiental que debía tramitar la administración, que iniciadas las obras se enteró de que la viabilidad no había sido obtenida, que advirtió lo correspondiente, que indicó que las obras debían suspenderse, que se les abrió un procedimiento para la resolución del contrato, que mediante resolución 28-2019 del 30 de enero del 2019, se dispuso resolver el contrato, cobrar la suma de ¢25 206034.40 por daños y perjuicios y dar una sanción de apercibimiento, que dicha resolución no se notificó a todos los miembros del consorcio, que planteó recurso de reconsideración, que fue rechazado mediante resolución 73-2019 del 20 de marzo del 2019, que en oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019, el CETAC solicitó a Oceánica de Seguros la ejecución parcial de la póliza CAUC-2162, que dicha empresa les comunicó dicha situación en abril del 2019, que el oficio CETAC-2019-0099 carece de eficacia, que aportó la mayor parte de la garantía correspondiente a un pagaré por la suma de ¢270 000 000, que la garantía tiene una vigencia hasta el 30 de abril del 2019, que se encuentra en un proceso de intervención judicial en el I Circuito Judicial de San José. Sobre la apariencia de buen derecho indica que se dieron violaciones al debido proceso, dado que no se notificó a todas las empresas del consorcio, que existe falta de fundamentación respecto de los hechos que se tuvieron por demostrados en el procedimiento disciplinario, que el incumplimiento del contrato solo es imputable a CETAC, respecto de la ausencia de la viabilidad ambiental, Sobre el peligro en la demora indica que no puede darse el lujo de una ejecución parcial de la garantía, que la empresa y su grupo económico, solicitaron un proceso de administración y reorganización por intervención judicial, lo cual dice de la seriedad y gravedad de su situación financiera, que agregar un nuevo acreedor crearía más pasivos que enfrentar afectando el plan de salvamento considerado judicial. Sobre la bilateralidad del peligro en la demora indica que la garantía se vence el día 30 de abril del 2019, que suspenderla no pone en riesgo al CETAC, que se podría ordenar su renovación, que hay formas menos severas para asegurar a la administración el monto cobrado en sede administrativa, que dicha suma es ínfima considerando la cuantía total del contrato administrativo, que atraviesa por una situación de gravedad financiera.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: A) El Estado: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en lo que interesa, sobre el peligro en la demora que la parte interesada no indica en qué consiste el daño grave, que la empresa haya sido embargada durante la ejecución del contrato, así como su situación económico no son aspectos que se deban a la conducta administrativa, que ya de previo al procedimiento había evidencia de que para la empresa era financieramente imposible ejecutar el contrato, que un acreedor más no representa daño de magnitud que pueda ser tutelado, que no hay gravedad ni urgencia. Sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que a la empresa se le otorgó el debido proceso, que se le indicó las razones de porqué no se requerían las exigencias ambientales, que se puso en una posición donde fue válido no cumplir con las obligaciones contractuales, sobre la bilateralidad del peligro en la demora indica que existe un interés de que los contratistas que no cumplan, sean disciplinados, en aras de la protección del objeto contractual y los fondos públicos. B) El CETAC: Que la representación de Consejo codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando se obtuvo la viabilidad ambiental, de previo a la orden de inicio, mediante resolución N° 583-2008-SETENA y 2653-2008-SETENA, que se designó un regente ambiental que debía ser contratado por la empresa, quien incumplió sus labores y posteriormente renunció en julio del 2018, sin que la empresa contratara otro profesional, que dentro del acuerdo consorcial se indicó que las notificaciones las recibiría solamente la actora, que se denegó el recurso de reconsideración planteado por la actora, que la ejecución de la garantía era lo correspondiente según la normativa aplicable, sobre la apariencia de buen derecho indica que ya se ordenó la ejecución de la garantía, incluso con anterioridad a la presentación de la demanda cautelar, que existen diversos incumplimientos por parte de la actora, que obligan a recuperar la suma de ¢35 206 034.40, sobre el peligro en la demora afirma que el acto impugnado ya fue ejecutado y su verificación vence el 30 de abril, que no se dieron las violaciones que afirma ni existen los vicios alegados en el actor, que existen incumplimientos contractuales de parte del actor, referidos a los compromisos ambientales del contrato, sobre la bilateralidad del peligro en la demora manifiesta que se aplicó una sanción de acuerdo con sus potestades, que ha ejercido su derecho de resarcimiento por los daños ocasionados por la empresa actora.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 41 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, las Resoluciones Número 28-2019 de las 17:30 horas del 30 de enero del 2019, (visible a imágenes 35 a 69 del expediente judicial), y Número 73-2019 de las 19:40 horas del 20 de marzo del 2019 (visible a imágenes 82 a 97 del expediente judicial), así como el Oficio Número DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019 del 10 de abril del 2019 (imagen 99 del expediente judicial). Al respecto se aclara que los temas expuestos acerca de vicios de nulidad en los actos administrativos indicados debido a violaciones al debido proceso, dado que no se notificó a todas las empresas del consorcio, falta de fundamentación respecto de los hechos que se tuvieron por demostrados en el procedimiento disciplinario, posible incumplimiento del contrato imputable a CETAC, en cuanto de la ausencia de la viabilidad ambiental, o si por el contrario, existe una situación de incumplimiento contractual por parte de la empresa actora o el consorcio adjudicado, tal como lo afirma el Estado, corresponden a la discusión sobre el fondo del asunto, de manera que los mismos se toman en cuenta para determinar la seriedad de la demanda, pero sobre ellos no se realizará ningún pronunciamiento específico. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 41 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada manifiesta que no puede darse el lujo de una ejecución parcial de la garantía, que la empresa y su grupo económico, solicitaron un proceso de administración y reorganización por intervención judicial, lo cual dice de la seriedad y gravedad de su situación financiera, que agregar un nuevo acreedor crearía más pasivos que enfrentar afectando el plan de salvamento considerado judicial. Aunque la situación expuesta por la empresa accionante es entendible, lo cierto del caso es que no se exponen los elementos argumentativos necesarios para poder llegar a la conclusión de que existe un daño a su condición jurídica, dado que se hace un planteamiento genérico sobre un estado financiero severo y grave, sin detallar concretamente los motivos por los cuales ello es así. Por otro lado, es claro que existe una dificultad económica del grupo de interés económico al que pertenece la actora, que la afecta, sin embargo, ello no tiene ningún tipo de relación con lo discutido en este proceso cautelar. Así mismo, es claro que la ejecución de la garantía no agrega una situación de gravedad que obligue al otorgamiento de la medida pedida, dado ya existe un proceso judicial de intervención judicial en cuanto a la empresa, de manera que su situación no puede ser entendida como grave o que se verá agravada por el acto impugnado. Adicionalmente, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado, pues con la demanda cautelar se aporta la prueba documental respecto la nota enviada a la Dirección General de Aviación Civil el 20 de agosto del 2018, Oficio DGAC-DA-IA-OF-0629-2018, nota entregada el 03 de setiembre en la Dirección General de Aviación Civil, las resoluciones impugnadas, recurso de reconsideración, el oficio impugnado, nota del 10 de abril del 2019, emitida por Oceánica de Seguros, oficio CETAC-AC-2019-0099, pagará de respaldo ante Oceánica de Seguros, detalle de la garantía, escrito inicial de la solicitud de administración y reorganización por intervención judicial presentada el 11 de enero del 2019, (imágenes 18 a 136 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, se crearía una situación de riesgos innecesaria respecto de la recuperación de fondos públicos, a tratarse de la ejecución de una garantía de cumplimiento, con vigencia determinada. En todo caso, aunque las partes no lo indicaron al Despacho, es claro que la misma ya debió de ser ejecutada, atendiendo a la gestión del Consejo demandado y a la vigencia de la garantía, sea hasta el 30 de abril del 2019. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por GRUPO OROSI S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.- *1VAB6WQDOCG61* KAREN CALDERÓN CHACON - JUEZ/A DECISOR/A

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

GRUPO OROSI S.A.

EL ESTADO Y EL CONSEJO TÉCNICO DE AVIACIÓN CIVIL Nº 282-2019-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las nueve horas y treinta minutos del día veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por GRUPO OROSI S.A., cédula de persona jurídica CED2363, representada por su Presidente, Eladio Araya Mena, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Adjunta, María del Rocío León Yannarella, y EL CONSEJO TÉCNICO DE AVIACIÓN CIVIL, representado por su apoderado especial judicial, Miguel Solano García;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 12 de abril del 2019, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "1... Solicito ordenar la suspensión de la ejecución de nuestra garantía de cumplimiento, requerida por el CETAC a Oceánica de Seguros mediante oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019. 2.. Solicito ordenar la suspensión de los efectos de las resoluciones N° 28-2019 y CED12713° ." (Imágenes 2 a 13 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las diecisiete horas con diez minutos del 12 de abril del 2019, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados, audiencia escrita por tres días para que se pronunciaran respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen137 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 25 de abril del 2019, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 141 a 147 del expediente judicial digital).

4. Que mediante escrito de fecha 29 de abril del 2019, la representación del Consejo codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 148 a 175 del expediente judicial digital).

5. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1... Solicito ordenar la suspensión de la ejecución de nuestra garantía de cumplimiento, requerida por el CETAC a Oceánica de Seguros mediante oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019. 2.. Solicito ordenar la suspensión de los efectos de las resoluciones N° 28-2019 y N° 73-2019." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es integrante del Consorcio La Managua, contratista de la licitación 2017LN-00003-00660001, para el mejoramiento del Aeródromo de Quepos, que la cuantía del contrato fue de ¢5 315 039 6180.30, que dentro del contrato se dispuso que debía cumplir con los compromisos ambientales que se dispusieran en la viabilidad ambiental que debía tramitar la administración, que iniciadas las obras se enteró de que la viabilidad no había sido obtenida, que advirtió lo correspondiente, que indicó que las obras debían suspenderse, que se les abrió un procedimiento para la resolución del contrato, que mediante resolución 28-2019 del 30 de enero del 2019, se dispuso resolver el contrato, cobrar la suma de ¢25 206034.40 por daños y perjuicios y dar una sanción de apercibimiento, que dicha resolución no se notificó a todos los miembros del consorcio, que planteó recurso de reconsideración, que fue rechazado mediante resolución 73-2019 del 20 de marzo del 2019, que en oficio DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019, el CETAC solicitó a Oceánica de Seguros la ejecución parcial de la póliza CAUC-2162, que dicha empresa les comunicó dicha situación en abril del 2019, que el oficio CETAC-2019-0099 carece de eficacia, que aportó la mayor parte de la garantía correspondiente a un pagaré por la suma de ¢270 000 000, que la garantía tiene una vigencia hasta el 30 de abril del 2019, que se encuentra en un proceso de intervención judicial en el I Circuito Judicial de San José. Sobre la apariencia de buen derecho indica que se dieron violaciones al debido proceso, dado que no se notificó a todas las empresas del consorcio, que existe falta de fundamentación respecto de los hechos que se tuvieron por demostrados en el procedimiento disciplinario, que el incumplimiento del contrato solo es imputable a CETAC, respecto de la ausencia de la viabilidad ambiental, Sobre el peligro en la demora indica que no puede darse el lujo de una ejecución parcial de la garantía, que la empresa y su grupo económico, solicitaron un proceso de administración y reorganización por intervención judicial, lo cual dice de la seriedad y gravedad de su situación financiera, que agregar un nuevo acreedor crearía más pasivos que enfrentar afectando el plan de salvamento considerado judicial. Sobre la bilateralidad del peligro en la demora indica que la garantía se vence el día 30 de abril del 2019, que suspenderla no pone en riesgo al CETAC, que se podría ordenar su renovación, que hay formas menos severas para asegurar a la administración el monto cobrado en sede administrativa, que dicha suma es ínfima considerando la cuantía total del contrato administrativo, que atraviesa por una situación de gravedad financiera.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: A) El Estado: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en lo que interesa, sobre el peligro en la demora que la parte interesada no indica en qué consiste el daño grave, que la empresa haya sido embargada durante la ejecución del contrato, así como su situación económico no son aspectos que se deban a la conducta administrativa, que ya de previo al procedimiento había evidencia de que para la empresa era financieramente imposible ejecutar el contrato, que un acreedor más no representa daño de magnitud que pueda ser tutelado, que no hay gravedad ni urgencia. Sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que a la empresa se le otorgó el debido proceso, que se le indicó las razones de porqué no se requerían las exigencias ambientales, que se puso en una posición donde fue válido no cumplir con las obligaciones contractuales, sobre la bilateralidad del peligro en la demora indica que existe un interés de que los contratistas que no cumplan, sean disciplinados, en aras de la protección del objeto contractual y los fondos públicos. B) El CETAC: Que la representación de Consejo codemandado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando se obtuvo la viabilidad ambiental, de previo a la orden de inicio, mediante resolución N° 583-2008-SETENA y 2653-2008-SETENA, que se designó un regente ambiental que debía ser contratado por la empresa, quien incumplió sus labores y posteriormente renunció en julio del 2018, sin que la empresa contratara otro profesional, que dentro del acuerdo consorcial se indicó que las notificaciones las recibiría solamente la actora, que se denegó el recurso de reconsideración planteado por la actora, que la ejecución de la garantía era lo correspondiente según la normativa aplicable, sobre la apariencia de buen derecho indica que ya se ordenó la ejecución de la garantía, incluso con anterioridad a la presentación de la demanda cautelar, que existen diversos incumplimientos por parte de la actora, que obligan a recuperar la suma de ¢35 206 034.40, sobre el peligro en la demora afirma que el acto impugnado ya fue ejecutado y su verificación vence el 30 de abril, que no se dieron las violaciones que afirma ni existen los vicios alegados en el actor, que existen incumplimientos contractuales de parte del actor, referidos a los compromisos ambientales del contrato, sobre la bilateralidad del peligro en la demora manifiesta que se aplicó una sanción de acuerdo con sus potestades, que ha ejercido su derecho de resarcimiento por los daños ocasionados por la empresa actora.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 41 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, las Resoluciones Número 28-2019 de las 17:30 horas del 30 de enero del 2019, (visible a imágenes 35 a 69 del expediente judicial), y Número 73-2019 de las 19:40 horas del 20 de marzo del 2019 (visible a imágenes 82 a 97 del expediente judicial), así como el Oficio Número DGAC-DFA-RF-OF-0432-2019 del 10 de abril del 2019 (imagen 99 del expediente judicial). Al respecto se aclara que los temas expuestos acerca de vicios de nulidad en los actos administrativos indicados debido a violaciones al debido proceso, dado que no se notificó a todas las empresas del consorcio, falta de fundamentación respecto de los hechos que se tuvieron por demostrados en el procedimiento disciplinario, posible incumplimiento del contrato imputable a CETAC, en cuanto de la ausencia de la viabilidad ambiental, o si por el contrario, existe una situación de incumplimiento contractual por parte de la empresa actora o el consorcio adjudicado, tal como lo afirma el Estado, corresponden a la discusión sobre el fondo del asunto, de manera que los mismos se toman en cuenta para determinar la seriedad de la demanda, pero sobre ellos no se realizará ningún pronunciamiento específico. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 41 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada manifiesta que no puede darse el lujo de una ejecución parcial de la garantía, que la empresa y su grupo económico, solicitaron un proceso de administración y reorganización por intervención judicial, lo cual dice de la seriedad y gravedad de su situación financiera, que agregar un nuevo acreedor crearía más pasivos que enfrentar afectando el plan de salvamento considerado judicial. Aunque la situación expuesta por la empresa accionante es entendible, lo cierto del caso es que no se exponen los elementos argumentativos necesarios para poder llegar a la conclusión de que existe un daño a su condición jurídica, dado que se hace un planteamiento genérico sobre un estado financiero severo y grave, sin detallar concretamente los motivos por los cuales ello es así. Por otro lado, es claro que existe una dificultad económica del grupo de interés económico al que pertenece la actora, que la afecta, sin embargo, ello no tiene ningún tipo de relación con lo discutido en este proceso cautelar. Así mismo, es claro que la ejecución de la garantía no agrega una situación de gravedad que obligue al otorgamiento de la medida pedida, dado ya existe un proceso judicial de intervención judicial en cuanto a la empresa, de manera que su situación no puede ser entendida como grave o que se verá agravada por el acto impugnado. Adicionalmente, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado, pues con la demanda cautelar se aporta la prueba documental respecto la nota enviada a la Dirección General de Aviación Civil el 20 de agosto del 2018, Oficio DGAC-DA-IA-OF-0629-2018, nota entregada el 03 de setiembre en la Dirección General de Aviación Civil, las resoluciones impugnadas, recurso de reconsideración, el oficio impugnado, nota del 10 de abril del 2019, emitida por Oceánica de Seguros, oficio CETAC-AC-2019-0099, pagará de respaldo ante Oceánica de Seguros, detalle de la garantía, escrito inicial de la solicitud de administración y reorganización por intervención judicial presentada el 11 de enero del 2019, (imágenes 18 a 136 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, se crearía una situación de riesgos innecesaria respecto de la recuperación de fondos públicos, a tratarse de la ejecución de una garantía de cumplimiento, con vigencia determinada. En todo caso, aunque las partes no lo indicaron al Despacho, es claro que la misma ya debió de ser ejecutada, atendiendo a la gestión del Consejo demandado y a la vigencia de la garantía, sea hasta el 30 de abril del 2019. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por GRUPO OROSI S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.- *1VAB6WQDOCG61* KAREN CALDERÓN CHACON - JUEZ/A DECISOR/A