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Res. 01337-2019 Tribunal Contencioso Administrativo · Tribunal Contencioso Administrativo · 29/07/2019
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Firmar Documento *190025301027CA* MEDIDA CAUTELAR ACTOR/A:
Nombre4151 DEMANDADO/A:
EL ESTADO Nº1337-2019 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, SAN JOSÉ, GOICOECHEA, a las once horas y veinticinco minutos del veintinueve de julio de dos mil diecinueve.- Proceso MEDIDA CAUTELAR establecido por Nombre4151 contra EL ESTADO. Se resuelve Medida cautelar lite pendente.
CONSIDERANDO:
Dado que el presente legajo de medidas cautelares cuenta con múltiples gestiones, se circunscriben los eventos procesales relevantes para esta resolución las siguientes: 1.- Que por medio de escrito de fecha 28 de junio de 2019 se presenta solicitud de medida cautelar prima facie junto con proceso de conocimiento [véase imágenes 4 a 38 del legajo cautelar]. 2.- Que por medio de resolución de las diez horas y cuatro minutos del veintiocho de junio de dos mil diecinueve, se rechaza la medida cautelar provisionalísima y se otorga plazo a la demandada para que se pronuncie respecto de la medida y notificándose en fecha 22 de julio. [véase imagen 2 del legajo cautelar]. 3.- Que por escrito de fecha 23 de julio la representación Estatal contesta de forma negativa la audiencia otorgada [Imagen 45 a 182 del legajo judicial de medida cautelar respectivamente]. 4.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión.
II.-OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Conforme se indicó en el punto 1 del considerando anterior, las pretensiones cautelares fueron reducidas a las contenidas en el escrito de interposición, así la parte promovente solicita lo siguiente: "Se Ordene de inmediato la suspensión de los permisos que otorga el MAG para realizar las quemas de los cañales al norte de la ciudad de Puntarenas para el Ingenio el Palmar y sus alrededores. Que se ordene provisionalmente al Estado (MAG) no autorizar discrecionalmente más quemas de los cañales al norte de la ciudad de Puntarenas en el Ingenio el Palmar y sus alrededores, sino se cuenta de previo con la conducta omitida de un estudio de impacto ambiental del MINAET, criterio técnico del SINAC y un permiso del Ministerio de Salud vinculantes, que garanticen la salud de los Puntarenenses, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, y la conservación de los manglares de la Zona Marítima Terrestre del norte del estero de Puntarenas” [imagen 7 del legajo cautelar].
III.-ARGUMENTOS DE LAS PARTES: Por parte del promovente Nombre4151 en síntesis, gira su teoría del caso en lo que a su parecer es un daño ambiental provocado por la autorización de quemas por parte del Ministerio de Agricultura y Ganadería que – según afirma – se dan desde finales de diciembre hasta finales de marzo de cada año en la finca en el Ingenio el Palmar y sus alrededores al norte la ciudad de Puntarenas, los cuales se realizan sin control sanitario ni ambiental, provocando que el humo y basura de hollín cubra toda la ciudad y que concretamente el 8 de marzo de 2019 la situación fue extrema al punto de provocar dificultad para respirar, generando incluso que algunas personas requiriesen atención médica por problemas respiratorios aportando prueba fotográfica al efecto (hechos 1, 5 y 6 de la demanda). Por parte del accionado ESTADO, su representante se opone a la medida alegando una falta de concreción de lo peticionado al no determinar de forma concreta el lugar de los hechos; alega adicionalmente una falta de seriedad en la acción dado que lo acusado del 8 de marzo de 2019 respondió a actos vandálicos y no a la ejecución de una quema controlada autorizada por el demandado Ministerio (adjunta informes técnicos del coordinador de Quemas Agrícolas Controladas de la Región de Desarrollo Pacífico Central, e informe A.E.A.E./001 del Jefe del área de extensión agrícola de Esparza de fecha 1 y 2 de abril del año en curso visibles a imágenes 51 a 182 del legajo cautelar), además de que no es posible suspender, en general, la aplicación y la vigencia del decreto 35368-MAG-S-MINAE respecto de los permisos otorgados, ni tampoco exigir requisitos sin criterios técnicos que lo justifiquen; de igual forma alega que no existen daños y perjuicios graves en la demora, ya que no se aportan pruebas más allá de la referencia de que se produjo una contaminación en Puntarenas, no aportándose indicios suficientes que permita demostrar lo alegado, ni tampoco se observa la instrumentalidad de la medida para tutelar los intereses del petente, no acredita que la afectación fuera producto de un permiso otorgado, y reiterándose que fue producto de actos vandálicos; culminando su alegación en que no puede haber una ponderación de intereses a favor del solicitante por cuanto la suspensión no provocaría la eliminación de las quemas, y mucho menos las de actos vandálicos y se requiere la norma a efectos de controlar la actividad.
IV.LOS PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Voto Nº 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre, Voto Nº 6224-2005, de las 15:16 horas del 25 de mayo del 2005). Brevemente, conviene indicar que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares está justificada como un instrumento procesal de segundo grado -u instrumento del instrumento procesal- que busca paliar los efectos negativos de la normal y a veces patológica duración de los procesos jurisdiccionales –vacatio u distancia temporis-, haciendo valedero el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida dispuesta en el numeral 41 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, pues por pronta no puede ser tardada y por cumplida debe ser realizada; con acierto se ha dicho que no se trata de un adelanto de criterio sino de una tutela de situaciones apremiantes que sin el debido respaldo jurisdiccional se convertirían en daños directos para las partes procesales intervinientes. En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el peligro en la demora o periculum en mora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada. En términos similares, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (Sección Sexta), en voto numero 301-2012-VI, de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce, tuvo la oportunidad de referirse al tema, y en tal sentido estableció: "[...] La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos, por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, no es la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA). Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características de provisionalidad e instrumentalidad. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el numeral 29 del Código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), la medida cautelar guarda una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirve de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función. Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte; por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego[...]. En síntesis , el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.-
V.APRECIACIÓN PRELIMINAR DEL RÉGIMEN DE LEGITIMACIÓN EN EL CASO EN CONCRETO (ANÁLISIS DE APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA ACCIÓN): Uno de los aspectos medulares a considerar dentro de la presente medida es la legitimación activa que tiene el promovente para esta acción que es calificable de tutela ambiental. Al respecto, tenemos claro que es un desprendimiento de la norma constitucional amparada en el numeral 50 y que se complementa con el numeral 41 de la Carta Magna, la cual otorga lo que en doctrina se conoce como tutela de un interés difuso de protección ambiental. Esta acción conforme ambos preceptos se ve llevado a la práctica conforme el 49 de la Constitución al permitir que en sede de lo contencioso – administrativo se conozcan asuntos que giran en torno a la protección de tal bien jurídico y que tiene presencia incluso en normativa de carácter internacional y que posee un amplio desarrollo, así, encontramos al principio precautorio en materia ambiental como uno de los cánones rectores del Derecho Ambiental, y que se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, que literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Además, en el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad, en el artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: 1.-Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.-Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. Además, encontramos los principios de tutela del derecho ambiental a cargo del Estado que se extrae del artículo 50 de la Constitución Política, del que deriva la obligación del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en materia ambiental y del cual, la Sala Constitucional ha señalado que el Estado debe asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho. Principio de la calidad ambiental, que constituye un parámetro fundamental de la calidad de vida, vinculado con la condición de esta que cada individuo pueda llevar; y al uso que se haga del ambiente para el propio desarrollo, donde la Sala Constitucional ha estimado que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, implica el correlativo deber de proteger y preservar el medio, mediante el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo. Todo lo anterior permite realizar un análisis conforme el numeral 10 concluyendo que el promovente se encuentra enmarcado dentro de los supuestos del inciso 1) sub incisos c) y d) a efectos de dicho numeral, empero, cuenta de igual forma con legitimación al considerarse como afectado directo y particular de daños y perjuicios que pretende reclamar en el proceso principal, con lo que le otorga conforme el inciso 1) sub inciso a) de dicho artículo, una doble legitimación.
Independientemente del análisis de legitimación, ante el requerimiento cautelar propiamente, éste debe superar un análisis de apariencia de buen derecho y de instrumentalidad, teniendo presente como se expuso líneas atrás de las limitaciones de summa cognitio que este tipo de proceso judicial contempla. Así, prima facie, tenemos conflicto entre el requerimiento de agregar requisitos a la disposición reglamentaria (párrafo segundo de la pretensión cautelar) y lo dispuesto por la ley 8220 y su reglamento. Concretamente, no es discrecional para la administración (y por reflejo de esta jurisdicción en sustitución de ésta) la creación de requisitos o la desaplicación de los principios contenidos en el numeral 4° de la “Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos” que expresa: “Todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa, para que pueda exigirse al administrado deberá: a) Constar en una ley, un decreto ejecutivo o un reglamento. b) Estar publicado en el diario oficial La Gaceta junto con el procedimiento a seguir, los instructivos, manuales, formularios y demás documentos correspondientes y estar ubicado en un lugar visible dentro de la institución. Asimismo, en un diario de circulación nacional deberá publicarse un aviso referido a dicha publicación”; adicionalmente, el reglamento a la citada norma (decreto 37045-MP-MEIC) constriñe a través de un requisito de revisión de simplificación de trámites, razonabilidad y justificación del requisito, que toda adición, modificación o reforma a algún reglamento o cuerpo normativo que regule un trámite que el ciudadano debe realizar, pase por un proceso de evaluación denominado “Control Previo” (véase numerales 12 a 13bis y 56 a 60bis del citado reglamento), resultando así improcedente que por medio de la tutela cautelar, se impongan requisitos de trámite, a saber, el visto bueno de salud y estudios de impacto ambiental que actualmente la norma no exige; sin mencionar que ello implicaría crear normas para un grupo finito de personas, generando así una violación al numeral 33 de la Constitución Política al dar un tratamiento diferenciado respecto de las demás personas que, a lo largo del país, utilizan y tramitan permisos al amparo del a citada normativa. Es por esta razón que lo pretendido no supera el análisis de apariencia de buen derecho, en lo que respecta a crear más requisitos. No obstante, en lo que se refiere a la suspensión de permisos ya otorgados, no solamente por las razones expuestas en el considerando infra respecto de la delimitación territorial en la que la medida se aplicaría, el planteamiento de la acción presentada no permite analizar el impacto que tendría sobre terceros (quienes se verían afectados con lo pretendido), por lo que se genera una indeterminación del requerimiento cautelar, no teniendo claro los sujetos pasivos a los cuales se les estaría aplicando la suspensión, así como la causalidad entre el reclamo presentado en el proceso principal (daños y perjuicios) y tales terceros, haciendo imposible por ende que, al menos en vía cautelar, se logre valorar una apariencia de buen derecho a favor del promovente. En este sentido, reforzamos el requisito de instrumentalidad que toda medida cautelar debe tener respecto de la pretensión de fondo, la cual, una vez revisada las pretensiones de la demanda, encontramos que no existe una dirigida en específico contra un sujeto privado (permisiario), ni tampoco logra identificar si la ejecución de un permiso en concreto afecta al promovente (análisis de causalidad), por lo que no existiría una causalidad demostrada entre el requerimiento de suspensión de permisos ya otorgados (que como se dijo supra no se logran individualizar) y la pretensión de fondo del proceso, por lo que la medida debe de igual forma de ser rechazada.
VII.ANÁLISIS DEL CUADRO FÁCTICO PARA LA RESOLUCIÓN DE ESTA MEDIDA CAUTELAR (UBICACIÓN ESPACIO - TEMPORAL DE ANÁLISIS CAUTELAR Y CONCRECIÓN DE LO SOLICITADO): Si bien es cierto, la tutela cautelar tiene fuertes rasgos de informalismo, ello en ninguna forma habilita o genera una prerrogativa al juzgador para realizar una interpretación o adecuación de la pretensión cautelar, sino que tal carga recae sobre la parte promovente al delimitar, definir clara y de forma concisa la acción de cautela que pretende sea otorgada. En otra oportunidad, el Tribunal de Apelaciones en su resolución oral 413-2018-II (minuto 13:00 a 13:40 del audio de dicha resolución, concreto a la nota presentada por el Juez Palacios García) recalcó que uno de los elementos fundamentales de la medida cautelar, es la necesidad de determinar espacialmente el lugar donde la medida vaya a tener efecto, así la concreción de lo solicitado se yergue como uno de los requisitos fundamentales para la operatividad de la medida cautelar, sobre todo, para su eventual fiscalización ante una alegación de incumplimiento y que el juez de ejecución pueda valorar. Al respecto, este Juzgador concuerda con la alegación Estatal de que la medida, tal y como ha sido planteada, no permite una correcta circunstanciación de lugar al referirse de manera genérica al sector “norte de Puntarenas”, refiriéndose al Ingenio El Palmar “y alrededores”. En este sentido, no es posible realizar una determinación territorial del ámbito de aplicación del a medida, haciendo imposible a que, de oficio, se adecúe los efectos de la medida en tanto no se cuentan con elementos probatorios (más allá de las fotografías aportadas) que permitan geo referenciar el cuadro fáctico bajo discusión, es de recordarse, como se insistirá infra, que esto es carga de la promovente y resorte suyo exclusivo para la correcta apreciación de la especie fáctica. En este sentido, la prueba testimonial ofrecida en nada vendría a aportar por cuanto resulta inidónea para la obtención de este dato que, al presentarse de manera indeterminada, recae en imposible de pronunciarse, hecho que se enfrenta al hecho informado con la contestación de la medida cautelar por parte de la demanda, la cual deja claro en su informe A.E.A.E/001 de la Agencia de Servicios Agropecuarios de Esparza que los hechos alegados por la promovente se refieren a un acto vandálico en una zona cercana al ingenio y que terminó afectando la finca de la empresa Agrícola El Palmar en aproximadamente 35 hectáreas, generando con ello un gran daño a la empresa, la cual denunció los hechos e intentó controlar el evento lo cual resultó muy difícil dada las condiciones climáticas que se presentaron el día del evento (véase imágenes 51 a 56 y 180 a 181 del legajo cautelar) por lo que, al menos en este proceso cautelar, no existen elementos que vinculen causalmente la conducta reclamada con la ejecución de un permiso otorgado, estando con ello ausente este requisito cautelar. Por esta razón la medida debe ser rechazada.
Se echa de menos la demostración de un actual o potencial daño grave con motivo de la conducta acusada por el promovente, nótese que, tal y como lo alega la representación estatal, no existe una demostración de los daños alegados. No todo daño es plausible de tutela cautelar, únicamente el daño grave. La parte promovente no invoca, ni demuestra, un daño grave concreto objetivo, individualizable, verificable, sino que se limita a argumentar que la situación le genera “daños y perjuicios que no debe soportar”, pero no especifica, individualiza o concreta el impacto que tal pérdida genera en su esfera jurídica, ni tampoco aporta soporte probatorio para ser valorado. Recuérdese que existe una diferencia entre la prueba del proceso principal y la prueba ofrecida en el proceso cautelar en tanto esta última, a diferencia de la primera, debe dirigirse de manera ineludible a darle soporte o fundamento a la pretensión cautelar, aunque sea de manera indirecta y que permita un formal análisis del peligro en la demora, cosa que es totalmente ayuno el escrito de medida cautelar, pues la parte promovente no logra acreditar probatoriamente en qué consisten u consistirían esos alegados daños, siendo el presupuesto fundamental a valorar en cuanto al peligro en la demora a partir de los elementos probatorios y un análisis de probabilidades que hace el juez, aun y tratándose de daños potenciales y no actuales, el análisis de la potencialidad del daño grave requiere que se establezca una cadena causal, al menos de forma argumentativa, que permita al juez tramitador verificar el vínculo entre la actuación administrativa que se pretende suspender y el daño que dicha actividad pueda causar. La falta de prueba y de argumentación en este sentido son responsabilidad exclusiva de la parte actora, criterio ampliamente reiterado por este Tribunal, respaldado por las resoluciones del Tribunal de Casación (entre otras, las números 5-F-TC-2008 y 18-F-TC-2008, del 6 de febrero y del 28 de marzo), y reiterado por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en el Voto 30-2012 de las catorce horas con veinte minutos del veintidós de octubre de dos mil doce, que ha indicado que es carga probatoria de quien alega la posibilidad del daño su demostración, no bastando a estos efectos su mera alegación. Siendo que no se aportan pruebas sobre el daño grave y que el despacho no verifica que exista siquiera potencialidad de su ocurrencia, no puede tenerse por acreditado el presupuesto de peligro en la demora en este asunto. Por ello, es que la medida debe ser rechazada.
IX.LIMITANTE DE CONOCIMIENTO SUMMA COGNITIO. ACCESORIEDAD E INSTRUMENTALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR RESPECTO DEL PROCESO DE FONDO: Como puede observarse de la demanda, el thema decidendum sobre la validez o no frente a la tutela ambiental del reglamento actualmente vigente, así como la existencia o no de daños al promovente, son elementos que escapan del límite que el análisis de esta medida cautelar debe tener, dado el conocimiento sumario que se supone esta acción procesal debe considerar y sobre todo, respecto a la naturaleza instrumental que lo que aquí se decide debe tener respecto del proceso principal y como tales, son temas propios de fondo, y excluidos, por tanto, de los efectos de la presente acción cautelar. En este orden de ideas, tal y como lo ha indicado el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo en la ya mencionada resolución 413-2018-II, cuando el proceso principal se trata – en principio –de una acción contenciosa administrativa para atacar una conducta omisiva, ésta por su naturaleza, tiene la finalidad de la imposición de obligaciones activas (dar o hacer) en caso de confirmarse la irregularidad o antijuridicidad de la conducta omisiva atacada. En este sentido, debe tenerse presente que la pretensión cautelar no puede verse – ni de asomo – como un adelantamiento del pronunciamiento de fondo del tema de discusión principal, ya que esto desnaturalizaría completamente la instancia que se convertiría en un adelantamiento de la sentencia del proceso, lo cual resulta a todas luces improcedente. Empero, es claro que este juzgador debe realizar una ponderación de intereses, en tanto si bien como se indicó en acápite anterior no existe el peligro en la demora y no existe una correcta identificación de posibles afectados ni una zona geográfica definida a ser sometida a la tutela cautelar, así como el hecho de que lo pretendido implicaría violentar lo dispuesto en la ley 8220, su reglamento en relación con el 33 constitucional, lleva entonces a determinar la prevalencia de la tutela del interés público representado por el Estado, así como de los eventuales terceros afectados, por encima de los del promovente. Por tal razón la medida debe ser rechazada.
POR TANTO
Se declara SIN LUGAR la medida cautelar interpuesta Proceso MEDIDA CAUTELAR establecido por Nombre4151 contra EL ESTADO. Notifíquese.
Nombre15235 Nombre15235 , JUEZ/A TRAMITADOR/A Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01
Firmar Documento *190025301027CA* MEDIDA CAUTELAR ACTOR/A:
Nombre4151 DEMANDADO/A:
EL ESTADO Nº1337-2019 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, SAN JOSÉ, GOICOECHEA, a las once horas y veinticinco minutos del veintinueve de julio de dos mil diecinueve.- Proceso MEDIDA CAUTELAR establecido por Nombre4151 contra EL ESTADO. Se resuelve Medida cautelar lite pendente.
CONSIDERANDO:
Dado que el presente legajo de medidas cautelares cuenta con múltiples gestiones, se circunscriben los eventos procesales relevantes para esta resolución las siguientes: 1.- Que por medio de escrito de fecha 28 de junio de 2019 se presenta solicitud de medida cautelar prima facie junto con proceso de conocimiento [véase imágenes 4 a 38 del legajo cautelar]. 2.- Que por medio de resolución de las diez horas y cuatro minutos del veintiocho de junio de dos mil diecinueve, se rechaza la medida cautelar provisionalísima y se otorga plazo a la demandada para que se pronuncie respecto de la medida y notificándose en fecha 22 de julio. [véase imagen 2 del legajo cautelar]. 3.- Que por escrito de fecha 23 de julio la representación Estatal contesta de forma negativa la audiencia otorgada [Imagen 45 a 182 del legajo judicial de medida cautelar respectivamente]. 4.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión.
II.-OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. Conforme se indicó en el punto 1 del considerando anterior, las pretensiones cautelares fueron reducidas a las contenidas en el escrito de interposición, así la parte promovente solicita lo siguiente: "Se Ordene de inmediato la suspensión de los permisos que otorga el MAG para realizar las quemas de los cañales al norte de la ciudad de Puntarenas para el Ingenio el Palmar y sus alrededores. Que se ordene provisionalmente al Estado (MAG) no autorizar discrecionalmente más quemas de los cañales al norte de la ciudad de Puntarenas en el Ingenio el Palmar y sus alrededores, sino se cuenta de previo con la conducta omitida de un estudio de impacto ambiental del MINAET, criterio técnico del SINAC y un permiso del Ministerio de Salud vinculantes, que garanticen la salud de los Puntarenenses, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, y la conservación de los manglares de la Zona Marítima Terrestre del norte del estero de Puntarenas” [imagen 7 del legajo cautelar].
III.-ARGUMENTOS DE LAS PARTES: Por parte del promovente Nombre4151 en síntesis, gira su teoría del caso en lo que a su parecer es un daño ambiental provocado por la autorización de quemas por parte del Ministerio de Agricultura y Ganadería que – según afirma – se dan desde finales de diciembre hasta finales de marzo de cada año en la finca en el Ingenio el Palmar y sus alrededores al norte la ciudad de Puntarenas, los cuales se realizan sin control sanitario ni ambiental, provocando que el humo y basura de hollín cubra toda la ciudad y que concretamente el 8 de marzo de 2019 la situación fue extrema al punto de provocar dificultad para respirar, generando incluso que algunas personas requiriesen atención médica por problemas respiratorios aportando prueba fotográfica al efecto (hechos 1, 5 y 6 de la demanda). Por parte del accionado ESTADO, su representante se opone a la medida alegando una falta de concreción de lo peticionado al no determinar de forma concreta el lugar de los hechos; alega adicionalmente una falta de seriedad en la acción dado que lo acusado del 8 de marzo de 2019 respondió a actos vandálicos y no a la ejecución de una quema controlada autorizada por el demandado Ministerio (adjunta informes técnicos del coordinador de Quemas Agrícolas Controladas de la Región de Desarrollo Pacífico Central, e informe A.E.A.E./001 del Jefe del área de extensión agrícola de Esparza de fecha 1 y 2 de abril del año en curso visibles a imágenes 51 a 182 del legajo cautelar), además de que no es posible suspender, en general, la aplicación y la vigencia del decreto 35368-MAG-S-MINAE respecto de los permisos otorgados, ni tampoco exigir requisitos sin criterios técnicos que lo justifiquen; de igual forma alega que no existen daños y perjuicios graves en la demora, ya que no se aportan pruebas más allá de la referencia de que se produjo una contaminación en Puntarenas, no aportándose indicios suficientes que permita demostrar lo alegado, ni tampoco se observa la instrumentalidad de la medida para tutelar los intereses del petente, no acredita que la afectación fuera producto de un permiso otorgado, y reiterándose que fue producto de actos vandálicos; culminando su alegación en que no puede haber una ponderación de intereses a favor del solicitante por cuanto la suspensión no provocaría la eliminación de las quemas, y mucho menos las de actos vandálicos y se requiere la norma a efectos de controlar la actividad.
IV.LOS PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Voto Nº 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre, Voto Nº 6224-2005, de las 15:16 horas del 25 de mayo del 2005). Brevemente, conviene indicar que la naturaleza jurídica de las medidas cautelares está justificada como un instrumento procesal de segundo grado -u instrumento del instrumento procesal- que busca paliar los efectos negativos de la normal y a veces patológica duración de los procesos jurisdiccionales –vacatio u distancia temporis-, haciendo valedero el derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida dispuesta en el numeral 41 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, pues por pronta no puede ser tardada y por cumplida debe ser realizada; con acierto se ha dicho que no se trata de un adelanto de criterio sino de una tutela de situaciones apremiantes que sin el debido respaldo jurisdiccional se convertirían en daños directos para las partes procesales intervinientes. En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el peligro en la demora o periculum en mora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada. En términos similares, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (Sección Sexta), en voto numero 301-2012-VI, de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del veintiuno de diciembre del dos mil doce, tuvo la oportunidad de referirse al tema, y en tal sentido estableció: "[...] La reparabilidad del bien no se satisface, en todos los casos, por un reintegro monetario. De ahí que como derivado de esta corriente, el Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) abandona de modo expreso un sistema cautelar que tiene como epicentro el acto administrativo, que si bien es una de las manifestaciones formales de la voluntad pública, no es la única. Por el contrario, al considerar el marco amplio del objeto del proceso, la justicia cautelar debe trascender la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas, pero siempre valorando, en cada caso, los alcances de los poderes del juez en torno al control de la discrecionalidad administrativa (ordinales 20 y 128 del CPCA). Desde ese plano, se trata de acciones que se encuentran al servicio del proceso principal de fondo, de ahí sus características de provisionalidad e instrumentalidad. En el primer caso, en tanto lo acordado respecto de la cautelar mantendrá una vigencia condicionada a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo estatuye el numeral 29 del Código de rito. En el segundo aspecto (instrumentalidad), la medida cautelar guarda una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirve de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos ya señalados. A lo anterior se añade el carácter de sumaria cognitio, que es propio de estas medidas, pues siendo formas provisionales que propenden a las finalidades señaladas, deben ser resueltas de forma breve para poder cumplir su función. Cabe indicar que estas medidas surgen, en todos los casos a instancia de parte; por tanto, están impregnadas por el principio dispositivo. Sin embargo, esto es así solo respecto del análisis de la necesidad de adoptarlas, pues bien el juzgador, una vez pedidas, puede ordenar las que considere necesarias y adecuadas para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 19.1 ejusdem). Ahora bien, la adopción de estas medidas se encuentra condicionada a la convergencia de una serie de requisitos y condiciones que han de ser satisfechos en cada caso. Así en efecto lo impone el numeral 21 en relación al 22 de ese Código. De las anteriores normas surgen los siguientes presupuestos: peligro en la demora (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el equilibrio o ponderación de los intereses en juego[...]. En síntesis , el juzgador debe tomar en cuenta los criterios que rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos, la adecuación, sea, la idoneidad de la medida para satisfacer los fines buscados; necesidad, lo que presupone la valoración de los remedios que permitan de mejor manera cumplir con su finalidad y proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.-
V.APRECIACIÓN PRELIMINAR DEL RÉGIMEN DE LEGITIMACIÓN EN EL CASO EN CONCRETO (ANÁLISIS DE APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA ACCIÓN): Uno de los aspectos medulares a considerar dentro de la presente medida es la legitimación activa que tiene el promovente para esta acción que es calificable de tutela ambiental. Al respecto, tenemos claro que es un desprendimiento de la norma constitucional amparada en el numeral 50 y que se complementa con el numeral 41 de la Carta Magna, la cual otorga lo que en doctrina se conoce como tutela de un interés difuso de protección ambiental. Esta acción conforme ambos preceptos se ve llevado a la práctica conforme el 49 de la Constitución al permitir que en sede de lo contencioso – administrativo se conozcan asuntos que giran en torno a la protección de tal bien jurídico y que tiene presencia incluso en normativa de carácter internacional y que posee un amplio desarrollo, así, encontramos al principio precautorio en materia ambiental como uno de los cánones rectores del Derecho Ambiental, y que se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, que literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Además, en el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad, en el artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: 1.-Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.-Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. Además, encontramos los principios de tutela del derecho ambiental a cargo del Estado que se extrae del artículo 50 de la Constitución Política, del que deriva la obligación del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en materia ambiental y del cual, la Sala Constitucional ha señalado que el Estado debe asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho. Principio de la calidad ambiental, que constituye un parámetro fundamental de la calidad de vida, vinculado con la condición de esta que cada individuo pueda llevar; y al uso que se haga del ambiente para el propio desarrollo, donde la Sala Constitucional ha estimado que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, implica el correlativo deber de proteger y preservar el medio, mediante el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo. Todo lo anterior permite realizar un análisis conforme el numeral 10 concluyendo que el promovente se encuentra enmarcado dentro de los supuestos del inciso 1) sub incisos c) y d) a efectos de dicho numeral, empero, cuenta de igual forma con legitimación al considerarse como afectado directo y particular de daños y perjuicios que pretende reclamar en el proceso principal, con lo que le otorga conforme el inciso 1) sub inciso a) de dicho artículo, una doble legitimación.
Independientemente del análisis de legitimación, ante el requerimiento cautelar propiamente, éste debe superar un análisis de apariencia de buen derecho y de instrumentalidad, teniendo presente como se expuso líneas atrás de las limitaciones de summa cognitio que este tipo de proceso judicial contempla. Así, prima facie, tenemos conflicto entre el requerimiento de agregar requisitos a la disposición reglamentaria (párrafo segundo de la pretensión cautelar) y lo dispuesto por la ley 8220 y su reglamento. Concretamente, no es discrecional para la administración (y por reflejo de esta jurisdicción en sustitución de ésta) la creación de requisitos o la desaplicación de los principios contenidos en el numeral 4° de la “Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos” que expresa: “Todo trámite o requisito, con independencia de su fuente normativa, para que pueda exigirse al administrado deberá: a) Constar en una ley, un decreto ejecutivo o un reglamento. b) Estar publicado en el diario oficial La Gaceta junto con el procedimiento a seguir, los instructivos, manuales, formularios y demás documentos correspondientes y estar ubicado en un lugar visible dentro de la institución. Asimismo, en un diario de circulación nacional deberá publicarse un aviso referido a dicha publicación”; adicionalmente, el reglamento a la citada norma (decreto 37045-MP-MEIC) constriñe a través de un requisito de revisión de simplificación de trámites, razonabilidad y justificación del requisito, que toda adición, modificación o reforma a algún reglamento o cuerpo normativo que regule un trámite que el ciudadano debe realizar, pase por un proceso de evaluación denominado “Control Previo” (véase numerales 12 a 13bis y 56 a 60bis del citado reglamento), resultando así improcedente que por medio de la tutela cautelar, se impongan requisitos de trámite, a saber, el visto bueno de salud y estudios de impacto ambiental que actualmente la norma no exige; sin mencionar que ello implicaría crear normas para un grupo finito de personas, generando así una violación al numeral 33 de la Constitución Política al dar un tratamiento diferenciado respecto de las demás personas que, a lo largo del país, utilizan y tramitan permisos al amparo del a citada normativa. Es por esta razón que lo pretendido no supera el análisis de apariencia de buen derecho, en lo que respecta a crear más requisitos. No obstante, en lo que se refiere a la suspensión de permisos ya otorgados, no solamente por las razones expuestas en el considerando infra respecto de la delimitación territorial en la que la medida se aplicaría, el planteamiento de la acción presentada no permite analizar el impacto que tendría sobre terceros (quienes se verían afectados con lo pretendido), por lo que se genera una indeterminación del requerimiento cautelar, no teniendo claro los sujetos pasivos a los cuales se les estaría aplicando la suspensión, así como la causalidad entre el reclamo presentado en el proceso principal (daños y perjuicios) y tales terceros, haciendo imposible por ende que, al menos en vía cautelar, se logre valorar una apariencia de buen derecho a favor del promovente. En este sentido, reforzamos el requisito de instrumentalidad que toda medida cautelar debe tener respecto de la pretensión de fondo, la cual, una vez revisada las pretensiones de la demanda, encontramos que no existe una dirigida en específico contra un sujeto privado (permisiario), ni tampoco logra identificar si la ejecución de un permiso en concreto afecta al promovente (análisis de causalidad), por lo que no existiría una causalidad demostrada entre el requerimiento de suspensión de permisos ya otorgados (que como se dijo supra no se logran individualizar) y la pretensión de fondo del proceso, por lo que la medida debe de igual forma de ser rechazada.
VII.ANÁLISIS DEL CUADRO FÁCTICO PARA LA RESOLUCIÓN DE ESTA MEDIDA CAUTELAR (UBICACIÓN ESPACIO - TEMPORAL DE ANÁLISIS CAUTELAR Y CONCRECIÓN DE LO SOLICITADO): Si bien es cierto, la tutela cautelar tiene fuertes rasgos de informalismo, ello en ninguna forma habilita o genera una prerrogativa al juzgador para realizar una interpretación o adecuación de la pretensión cautelar, sino que tal carga recae sobre la parte promovente al delimitar, definir clara y de forma concisa la acción de cautela que pretende sea otorgada. En otra oportunidad, el Tribunal de Apelaciones en su resolución oral 413-2018-II (minuto 13:00 a 13:40 del audio de dicha resolución, concreto a la nota presentada por el Juez Palacios García) recalcó que uno de los elementos fundamentales de la medida cautelar, es la necesidad de determinar espacialmente el lugar donde la medida vaya a tener efecto, así la concreción de lo solicitado se yergue como uno de los requisitos fundamentales para la operatividad de la medida cautelar, sobre todo, para su eventual fiscalización ante una alegación de incumplimiento y que el juez de ejecución pueda valorar. Al respecto, este Juzgador concuerda con la alegación Estatal de que la medida, tal y como ha sido planteada, no permite una correcta circunstanciación de lugar al referirse de manera genérica al sector “norte de Puntarenas”, refiriéndose al Ingenio El Palmar “y alrededores”. En este sentido, no es posible realizar una determinación territorial del ámbito de aplicación del a medida, haciendo imposible a que, de oficio, se adecúe los efectos de la medida en tanto no se cuentan con elementos probatorios (más allá de las fotografías aportadas) que permitan geo referenciar el cuadro fáctico bajo discusión, es de recordarse, como se insistirá infra, que esto es carga de la promovente y resorte suyo exclusivo para la correcta apreciación de la especie fáctica. En este sentido, la prueba testimonial ofrecida en nada vendría a aportar por cuanto resulta inidónea para la obtención de este dato que, al presentarse de manera indeterminada, recae en imposible de pronunciarse, hecho que se enfrenta al hecho informado con la contestación de la medida cautelar por parte de la demanda, la cual deja claro en su informe A.E.A.E/001 de la Agencia de Servicios Agropecuarios de Esparza que los hechos alegados por la promovente se refieren a un acto vandálico en una zona cercana al ingenio y que terminó afectando la finca de la empresa Agrícola El Palmar en aproximadamente 35 hectáreas, generando con ello un gran daño a la empresa, la cual denunció los hechos e intentó controlar el evento lo cual resultó muy difícil dada las condiciones climáticas que se presentaron el día del evento (véase imágenes 51 a 56 y 180 a 181 del legajo cautelar) por lo que, al menos en este proceso cautelar, no existen elementos que vinculen causalmente la conducta reclamada con la ejecución de un permiso otorgado, estando con ello ausente este requisito cautelar. Por esta razón la medida debe ser rechazada.
Se echa de menos la demostración de un actual o potencial daño grave con motivo de la conducta acusada por el promovente, nótese que, tal y como lo alega la representación estatal, no existe una demostración de los daños alegados. No todo daño es plausible de tutela cautelar, únicamente el daño grave. La parte promovente no invoca, ni demuestra, un daño grave concreto objetivo, individualizable, verificable, sino que se limita a argumentar que la situación le genera “daños y perjuicios que no debe soportar”, pero no especifica, individualiza o concreta el impacto que tal pérdida genera en su esfera jurídica, ni tampoco aporta soporte probatorio para ser valorado. Recuérdese que existe una diferencia entre la prueba del proceso principal y la prueba ofrecida en el proceso cautelar en tanto esta última, a diferencia de la primera, debe dirigirse de manera ineludible a darle soporte o fundamento a la pretensión cautelar, aunque sea de manera indirecta y que permita un formal análisis del peligro en la demora, cosa que es totalmente ayuno el escrito de medida cautelar, pues la parte promovente no logra acreditar probatoriamente en qué consisten u consistirían esos alegados daños, siendo el presupuesto fundamental a valorar en cuanto al peligro en la demora a partir de los elementos probatorios y un análisis de probabilidades que hace el juez, aun y tratándose de daños potenciales y no actuales, el análisis de la potencialidad del daño grave requiere que se establezca una cadena causal, al menos de forma argumentativa, que permita al juez tramitador verificar el vínculo entre la actuación administrativa que se pretende suspender y el daño que dicha actividad pueda causar. La falta de prueba y de argumentación en este sentido son responsabilidad exclusiva de la parte actora, criterio ampliamente reiterado por este Tribunal, respaldado por las resoluciones del Tribunal de Casación (entre otras, las números 5-F-TC-2008 y 18-F-TC-2008, del 6 de febrero y del 28 de marzo), y reiterado por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en el Voto 30-2012 de las catorce horas con veinte minutos del veintidós de octubre de dos mil doce, que ha indicado que es carga probatoria de quien alega la posibilidad del daño su demostración, no bastando a estos efectos su mera alegación. Siendo que no se aportan pruebas sobre el daño grave y que el despacho no verifica que exista siquiera potencialidad de su ocurrencia, no puede tenerse por acreditado el presupuesto de peligro en la demora en este asunto. Por ello, es que la medida debe ser rechazada.
IX.LIMITANTE DE CONOCIMIENTO SUMMA COGNITIO. ACCESORIEDAD E INSTRUMENTALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR RESPECTO DEL PROCESO DE FONDO: Como puede observarse de la demanda, el thema decidendum sobre la validez o no frente a la tutela ambiental del reglamento actualmente vigente, así como la existencia o no de daños al promovente, son elementos que escapan del límite que el análisis de esta medida cautelar debe tener, dado el conocimiento sumario que se supone esta acción procesal debe considerar y sobre todo, respecto a la naturaleza instrumental que lo que aquí se decide debe tener respecto del proceso principal y como tales, son temas propios de fondo, y excluidos, por tanto, de los efectos de la presente acción cautelar. En este orden de ideas, tal y como lo ha indicado el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo en la ya mencionada resolución 413-2018-II, cuando el proceso principal se trata – en principio –de una acción contenciosa administrativa para atacar una conducta omisiva, ésta por su naturaleza, tiene la finalidad de la imposición de obligaciones activas (dar o hacer) en caso de confirmarse la irregularidad o antijuridicidad de la conducta omisiva atacada. En este sentido, debe tenerse presente que la pretensión cautelar no puede verse – ni de asomo – como un adelantamiento del pronunciamiento de fondo del tema de discusión principal, ya que esto desnaturalizaría completamente la instancia que se convertiría en un adelantamiento de la sentencia del proceso, lo cual resulta a todas luces improcedente. Empero, es claro que este juzgador debe realizar una ponderación de intereses, en tanto si bien como se indicó en acápite anterior no existe el peligro en la demora y no existe una correcta identificación de posibles afectados ni una zona geográfica definida a ser sometida a la tutela cautelar, así como el hecho de que lo pretendido implicaría violentar lo dispuesto en la ley 8220, su reglamento en relación con el 33 constitucional, lleva entonces a determinar la prevalencia de la tutela del interés público representado por el Estado, así como de los eventuales terceros afectados, por encima de los del promovente. Por tal razón la medida debe ser rechazada.
POR TANTO
Se declara SIN LUGAR la medida cautelar interpuesta Proceso MEDIDA CAUTELAR establecido por Nombre4151 contra EL ESTADO. Notifíquese.
Nombre15235 Nombre15235 , JUEZ/A TRAMITADOR/A Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01
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