Res. 00881-2019 Tribunal de Apelación de Trabajo del I Circuito Judicial de San JoséRes. 00881-2019 Tribunal de Apelación de Trabajo del I Circuito Judicial de San José

*180031351178LA* FUERO ESPECIAL ACTOR/A:

[Nombre 001] DEMANDADO/A:

DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL AUTO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N°881 TRIBUNAL DE APELACIONES, PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, SECCIÓN SEGUNDA. A las diez horas del treinta de julio del dos mil diecinueve.

Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, presentada por [Nombre 001], [...], contra del TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL, DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE AMBIENE Y ENERGÍA y SECRETARIA NACIONAL AMBIENTAL.

Redacta la Jueza GUERRERO LOBATO; y,

CONSIDERANDO:

I.) ANTECEDENTES. El peticionante [Nombre 001], formuló solicitud de medida cautelar, en la cual pidió puntualmente lo siguiente: “En virtud de todos los argumentos que he expuesto y fundamentándose en los artículos 489, 490 y 493 del actual Código de Trabajo, solicito respetuosamente a su autoridad se dicte medida cautelar en la cual se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto, esto a fin de que exista una protección real de mis derechos laborales y mis garantías procesales. Esta petitoria se extiende en razón del beneficio directo que generaría su otorgamiento respecto al interés mismo de esta demanda, es así que al no permitirse mi despido en el tanto la verdad real de los hechos acá expuestos no haya sido claramente establecida y declarada, se está resguardando mi condición de trabajador y mis derechos humanos más básicos. La jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en indicar el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, las cuales deben ser impuestas con el fin de que sirvan como garantía para un eventual cumplimiento y efectividad de los fallos judiciales en beneficios de las partes victoriosas, por dicha accesoriedad estas medidas precautorias no deben otorgarse como "un fin en sí mismas, sino en aras de hacer real la ejecutabilidad de un posible fallo". Por otra parte en la sentencia número: 00161, emitida por el Tribunal de Trabajo, Sección II, a las 8 horas 35 minutos del 31 de marzo del 2011, se establece que para el otorgamiento de cualquier medida precautoria es indispensable se demuestre la urgencia para su otorgamiento y el peligro en la mora que se generaría de no ocurrir; así indica expresamente: "Para su acogimiento deben concurrir los siguientes requisitos: Riesgo por el transcurso del tiempo o periculum in mora: El mismo está constituido por el riesgo de daño que puede sufrir el demandante por la dilación temporal del proceso, que puede frustrar la ejecución de lo que se acuerde en la sentencia o resolución que ponga fin al proceso (...). Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: El solicitante debe aportar al Tribunal razones que conduzcan a éste a formarse un juicio preliminar sobre la adecuación a Derecho de la demanda. El requisito implica que el solicitante tiene que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, ya que las medidas cautelares las adopta el mismo juzgador que luego enjuiciará el caso. (el subrayado es suplido). En el presente caso el periculum in mora se evidencia con lo pretendido en el expediente administrativo GD-091-2017, es decir mi despido, en dicha sumaria mi patrono intenta se declaren como ciertos una serie de hechos que lo autoricen a mi despido sin responsabilidad patronal; con ello no pagándoseme todos mis derechos laborales y además aspirando a la extinción de mi relación laboral basado en una justificación, que a criterio de este firmante es infundada. En dicho proceso administrativo tal y como he venido narrando se ha violentado de forma continua una serie de garantías y derechos procesales de este suscrito, las cuales hacen imposible la declaratoria de la verdad real de los hechos, ante esto de ocurrir mi despido sin que se haya determinado (por medio de una sentencia emitida en base a este proceso de protección de fuero) si el proceso al que fui sometido se encuentra en armonía con los principios del debido proceso, se estaría poniendo en peligro mis derechos laborales y a su vez mis derechos económicos y personales lo cual también afecta a mi familia la cual depende de mis ingresos para sobrevivir, por la tanto la medida precautoria acá solicitando busca proteger de forma integral todos mis derechos procesales y sustantivos; asimismo valga decir que de ocurrir mi despido antes de que se emita por su autoridad sentencia se estaría dejando sin efecto alguno el mismo. Por otro lado el fumus boni bus se evidencia en cada uno de los hechos que he indicado en el presente escrito, ya que de su lectura se establece un grado de certeza que permite demostrar la existencia de criterios suficiente para que este firmante arribe a la conclusión de que mis derechos procesales se han visto gravemente violentados por parte de los diferentes organismos intervinientes durante la tramitación de mi proceso administrativo GD-091-2017. En razón de esto la medida cautelar hoy solicitada busca garantizar que el objeto mismo del proceso se mantenga, a fin de que sea en la sentencia correspondiente en la que se determine las acciones a seguir conforme a derecho, evitando así con el establecimiento de esta medida que se genere un doble daño a la condición jurídica de este firmante”.

El Juzgado de Trabajo del I Circuito Judicial de San José, Sección Primera, mediante resolución dictada a las quince horas y dieciocho minutos del cinco de abril del dos mil diecinueve, dispuso: “De conformidad con los motivos expuestos, se rechaza la presente medida cautelar tanto la pretensión principal como la subsidiaria, sin perjuicio de lo que se resuelva en el fondo del proceso. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. Se advierte a las partes que esta resolución admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho y derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso. (artículos 583 inciso 10, del Código de Trabajo). M.Sc. Marianella Barquero Umaña. Jueza. Notifíquese”.

• II)AGRAVIOS. Disconforme la parte actora, presenta recurso de apelación, señalando: “ Primero: Esta representación estima que el al quo no lleva razón en su decisión de rechazar la medida cautelar esgrimida en el escrito de demanda, toda vez que los motivos expuestos en dicha resolución no se apegan a lo indicado en el numeral 489 del Código de Trabajo, el cual en su literalidad señala: Artículo 489. Antes de iniciarse el proceso y durante su tramitación, inclusive en la fase de ejecución, el órgano jurisdiccional podrá ordenar las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. También, podrá ordenar cualquier medida preparatoria o anticipada necesaria para la preservación del ejercicio de un futuro derecho, así como cualquier otra medida atípica que no exceda los límites de racionalidad y proporcionalidad. En estos casos, el órgano puede disponer de forma prudente todo lo necesario para lograr el objetivo de la medida, de modo que no se incurra en extralimitaciones. Con respecto a la tipología de las medidas, tanto cautelares como preparatorias, a los efectos y a la forma de practicarlas, sustituirlas o levantarlas, se estará a lo dispuesto en la legislación procesal civil, con las excepciones que se indican a continuación. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".) (el subrayado es suplido) Tal y como lo indica el articulo supra indicado, las medidas cautelares se establecen con el fin de proteger el objeto del proceso, su propósito es garantizar que en el futuro la sentencia; en caso de ser favorable para el petente, pueda ser ejecutada, evitando con ello que lo resuelto se convierta en nugatorio al no poderse ejercer. En el escrito de demanda mi representado solicitó como medida cautelar “se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto”, la cual a todas luces resulta no solo racional, sino también instrumental y proporcional con el objeto mismo de los procesos de protección del fuero, tal como el presente. Lo solicitado busca únicamente que en el eventual caso de que existiese una resolución que autorice el despido del señor [Nombre 001] , el patrono no pueda ejercerla hasta el tanto la presente autoridad judicial laboral estime si se ha seguido el debido proceso en la tramitación de la gestión de despido planteada contra mi representado, es decir que la medida cautelar no se dirige al fondo de lo que debe resolverse –tanto en el proceso disciplinario como en esta sede- sino únicamente a darle instrumentalidad a una eventual sentencia favorable. Una vez comprendido lo anterior resulta vital indicar que la demanda del presente proceso fue interpuesta el 12 de octubre del 2018, hace ya más de 6 meses (lo cual va en contra del artículo 543 del Código de rito), asimismo se debe tomar en consideración que la interposición y el desarrollo de esta sumaria no ha suspendido de forma alguna que se continúe con la tramitación del expediente GD-091-2017 (objeto del proceso), el cual se encuentra a la espera de dictado de sentencia de SEGUNDA INSTANCIA por parte del Tribunal Administrativo del Servicio Civil -tal y como esta representación y los codemandados hemos indicado-, lo que implica que dicho tribunal se encuentra autorizado a seguir con su tramitación no teniendo impedimento para ello. Igualmente se debe indicar que dicho órgano no es co-demandado en este proceso dado que al momento de suscribir la demanda este no había -y no ha- violentado el debido proceso (lo que se alega en demanda) de mi representado. Es decir, mientras nos encontramos en la presente sede judicial laboral en busca de proteger los derechos procesales y fundamentales de mi representado (los cuales esta representación considera se violentaron en los actos previos e incluso en la sentencia de primera instancia en la sede administrativa disciplinaria) el Tribunal de segunda instancia ya mencionado podría emitir una segunda sentencia, en la cual eventualmente se podrían consolidar las violaciones al debido proceso que se han denunciado en el actual proceso. Estos hechos dejan en evidencia que en cualquier momento –cuando se presenta este escrito, o se lee el mismo- podría emitirse una sentencia que autorice al patrono del señor [Nombre 001] a despedirlo, y este podrá ejercerlo debido a que no existe prohibición alguna –dado que no ha sido otorgada la medida cautelar solicitada- para que este decida no ejecutar el fallo. Con esto quiero decir que actualmente no hay medida cautelar y/o cualquier otra medida legal que proteja a mi poderdante de un eventual despido por parte de su patrono. La jueza de instancia considera que existe el requisito de fumus boni iuris para otorgar la medida peticionada; sin embargo estima que no se cumple el requisito de pericullum in mora. Esta representación por su parte sostiene que el peligro en la demora es evidente, tan evidente que se ha escogido un proceso como el actual; protección del fuero, para la protección de los derechos fundamentales del señor [Nombre 001] . De un análisis normativo se puede determinar que los procesos de protección del fuero a diferencia de un proceso ordinario tienen como fin tutelar el debido proceso (es decir vigilar los procesos que están en trámite) de diversos trabajadores, dentro de ellos los servidores del Estado sujetos al régimen de Servicio Civil. Estos procesos fueron diseñados con la Reforma Procesal Laboral para dar una solución pronta (proceso sumarísimo) a los trabajadores que de alguna forma consideren que han o están siendo discriminados y/o no han recibido el debido proceso que tanto la Constitución Política como las leyes nacionales establecen. Los hechos esgrimidos en el escrito de demanda dejan entrever que mi representado lo que busca es únicamente que se le garantice el acceso a un debido proceso, en el cual se le respeten todas sus garantías procesales. El actual proceso de protección del fuero no discute los motivos que llevaron al patrono al establecimiento del proceso disciplinario, únicamente se analiza si al señor [Nombre 001] se le han brindado y respetado todos sus derechos procesales en la investigación y resolución del proceso disciplinario ya mencionado. Con todo lo dicho es claro que existe un peligro en la demora que fundamenta y permite sostener el establecimiento de la medida cautelar solicitada, veamos: 1. El presente proceso busca que se declare si a la fecha a mi representado se le han respetado los derechos procesales dentro de su del proceso disciplinario acarrea a su vez el hecho innegable de que podría emitirse en cualquier momento una sentencia de segunda instancia que autorice el despido de mi representado. 4. Ubicándonos en la hipótesis de que exista una sentencia que autorice el despido del señor [Nombre 001] y la misma se ejecute, se estaría ante un panorama jurídico diferente, en el cual lo procedente no sería el presente proceso sumario, sino un proceso ordinario laboral. Resulta claro que existe un peligro en la demora indiscutible, ya que sí bien en la literalidad de la ley este proceso de protección del fuero es sumarísimo, el mismo a la fecha no ha sido resuelto. Incluso aunado a esta prolongación de su análisis, también debo destacar el hecho de que al momento de presentarse este escrito los codemandados no han cumplido con aportar copia del expediente certificado, incumpliendo con esto lo ordenado el juez de instancia. Ante esto último el día 23 de marzo esta representación debió solicitar nuevo mandamiento para ser remitido al tribunal de segunda instancia a fin de que sea esta entidad quien aporte dicha copia certificada. En consecuencia considero que no lleva razón la jueza de instancia al indicar: “Por lo que la necesaria concurrencia dentro de este presupuesto del peligro actual y real que se le cause a quien lo alegue por parte de la administración no se ha dado, ya que el proceso del actor no ha culminado de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo ya citado. (…) Aunado de que al ser un funcionario público, y en caso de que resulte acogida su demanda dentro de este proceso especial de fuero de protección, el Estado podría asumir las consecuencias pecuniarias como se ha expuesto, resarciendo lo afectado y pretendido en la demanda por el actor.” Si bien en la actualidad no se ha confirmado el despido, este ya fue dictado por el órgano correspondiente, recurriéndose por parte del señor [Nombre 001] dicho acto, no obstante no existe prohibición alguna para que el mismo sea confirmado y ejecutado por el patrono, lo cual evidentemente genera un perjuicio grave e irreversible para mi representado, quien perdería su trabajo sin antes haber sido resulto la presente sumaria, sin habérsele protegido como en derecho corresponde por esta sede judicial. A su vez tampoco podemos compartir lo manifestado sobre “el Estado podría asumir las consecuencias pecuniarias como se ha expuesto, resarciendo lo afectado y pretendido en la demanda por el actor”, ya que en el eventual caso de ser despedido, y de declararse admisible la demanda de mi representado el daño ya estaría hecho, y si bien, podría darse una compensación económica, ello no quiere decir que el daño no haya existido. No podemos compartir que dado que el Estado puede llegar a pagar eventualmente se vulnere y se coloquen a los trabajadores en un segundo lugar donde su dignidad y valor como colaboradores se coloque en posición evidentemente discriminatoria. Por todo lo dicho en este escrito y de los mismos hechos de la demanda se desprende que existe un peligro en la demora real, peligro que se incrementa con el pasar del tiempo, al no existir avances en la tramitación de este proceso sumario (siendo que incluso a pesar de que todas las partes han sido notificadas no se ha aportado copia certificada del expediente administrativo), lo cual deja en indefensión a mi representado respecto a su patrono. Peligro en la demora que se observa con el principal hecho de que podría existir en cualquier momento; como ya he indicado, una sentencia de segunda instancia que autorice el despido de mi patrono, la cual si bien no existe en este momento, no deja de significar que podría suceder, y en el caso de haber sucedido la medida cautelar solicitada ya no sería procedente. Segundo : Asimismo considero que la jueza de instancia no lleva razón al resolver: “Finalmente, en cuanto a la ponderación de los Intereses, al respecto, esta juzgadora debe ponderar y equilibrar los intereses en juego, es decir el interés del particular y el interés general. Realizada la ponderación de los intereses en juego entre el interés del particular y el interés general, prevalece en este caso el interés general.” (el subrayado es suplido), dado que los alegatos ya expuestos han dejado claro que se cumplen con todos los requisitos necesarios para el establecimiento de la medida cautelar peticionada. Asimismo el interés para el establecimiento de dicha medida no es otro que el resguardo de los derechos fundamentales de mi representado, derechos que si bien el a quo puede considerar de posible resarcimiento, no implican per se una sobre posición del interés general sobre los derechos humanos del señor [Nombre 001] . Debe anotarse que en criterio del firmante, en los autos se encuentran indicios probatorios suficientes que demuestran la violación del debido proceso y consecuentemente procedencia y necesidad de la medida cautelar peticionada, aspectos cuyo análisis de parte de la juzgadora de instancia, se echa de menos, lo cual pareciera improcedente en virtud del tipo de asunto que se discute, nótese que los mismos son aplicables según lo indica la normativa e incluso encontramos en el expediente un criterio de este Tribunal, mismo que se emitió al inicio del proceso, donde se ordenó proceder con el análisis de los autos, criterio que si bien es cierto no refería al fondo de los hechos, sí deja ver de alguna manera las evidencias iniciales con las que se cuenta en autos. En virtud de todo lo indicado, los autos, la sana critica, la jurisprudencia, el sentido común, sírvase esta autoridad jurisdiccional, proceder conforme a derecho.

III.) Revisado el expediente, no se observan defectos u omisiones que contravengan el debido proceso y que por ende generen nulidades, y; IV.) ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO: En relación con los reproches que, de manera concreta formula la parte actora, y una vez que ha sido estudiado y analizado este asunto, es criterio de los integrantes de este Tribunal que, no lleva razón, por lo que no puede variarse lo que viene resuelto en primera instancia, por los motivos que se esbozan a continuación. Tenemos que, en data 12 de octubre del 2018, la parte actora solicita medida cautelar urgentísima, para que se decrete la prohibición al patrono de ejecutar su despido en tanto el presente proceso no sea resuelto. Medida que fue rechazada por el a quo.

En la especie, al tratarse el gestionante de un funcionario público, resulta determinante hacer una ponderación de intereses en juego, esto es sopesar el interés particular y el interés público que está de por medio en la decisión de la presente gestión, a fin de determinar la eventual lesión al interés particular, los daños y los perjuicios provocados, evitándose con la medida cautelar, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, pero tampoco los derechos del gestionante, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros, tal como lo estipulan los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo de aplicación supletoria de la materia laboral (numeral 428 del Código de Trabajo).

Al respecto el artículo 21 del CPCA, dispone: " La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños y perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad ". El numeral 22 del mismo cuerpo normativo, establece: "Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros.". Con fundamento en las normas supra citadas, se extrae que debe servir de bastión el principio de proporcionalidad entre ambos intereses en juego, a efectos de determinar la procedencia o no de la medida cautelar, ponderando el órgano jurisdiccional, en no solo la seriedad de la petición y los intereses cuya tutela provisional se pide, sino también las eventuales lesiones que se puedan producirse al interés público, que no se afecten el funcionamiento de la entidad, ni el buen servicio, disponiendo o manteniendo situaciones inconvenientes.

Es conveniente y necesario para una mayor comprensión, señalar que, si bien es cierto la medida cautelar se puede presentar en cualquier momento del proceso, inclusive en la fase de ejecución (artículo 489 C.T.); en el caso que nos ocupa aún no se ha dictado ningún acto administrativo final en cuanto al despido del actor, prueba de ello es la solicitud cautelar que dice en forma literal: “se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto”, lo que evidencia que el procedimiento disciplinario administrativo, que se ha originado en un informe de auditoria por incumplimiento de deberes, donde se establecen las responsabilidades y funciones del actor con relación al puesto que ocupa como coordinador departamental, aún no ha culminado, siendo incierto hasta estos momentos el resultado del mismo, y desconociendo si este finalizará en un despido, por ende se desconoce si se producirán o no graves daños y perjuicios, actuales o potenciales, de ahí que el elemento de periculum in mora no se encuentra presente, así como la verificación sobre la presencia o existencia de las características estructurales de la medida cautelar, En esa línea de pensamiento, después de haber sido discutido ampliamente este caso, este Tribunal llega a la conclusión de que a lo resuelto en primera instancia se le debe impartir confirmatoria.

POR TANTO

En lo que fue motivo de impugnación se confirma el auto dictado a las quince horas y dieciocho minutos del cinco de abril del dos mil diecinueve, por el Juzgado de Trabajo del I Circuito Judicial de San José, Sección Primera.

*56QLZ43IF4WO61* MARNIEE SISSIE GUERRERO LOBATO - JUEZ/A DECISOR/A *6VF3KRT96VI61* SILVIA ELENA VARGAS SOTO - JUEZ/A DECISOR/A *DQIJXLVTQVO61* JOSE ADRIAN CALDERON CHACON - JUEZ/A DECISOR/A Edificio Catedral, Provincia San José, Cantón Central, Distrito Catedral, costado Norte de la Catedral Metropolitana, a la par del Bac San José, sobre la avenida Segunda, entre Calle Central Alfredo Volio y Calle 1. Teléfonos: 22115316. Fax: 2221-5322. Correo electrónico: [email protected]

*180031351178LA* FUERO ESPECIAL ACTOR/A:

[Nombre 001] DEMANDADO/A:

DIRECCION GENERAL DE SERVICIO CIVIL AUTO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N°881 TRIBUNAL DE APELACIONES, PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, SECCIÓN SEGUNDA. A las diez horas del treinta de julio del dos mil diecinueve.

Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, presentada por [Nombre 001], [...], contra del TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL, DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL, MINISTERIO DE AMBIENE Y ENERGÍA y SECRETARIA NACIONAL AMBIENTAL.

Redacta la Jueza GUERRERO LOBATO; y,

CONSIDERANDO:

I.) ANTECEDENTES. El peticionante [Nombre 001], formuló solicitud de medida cautelar, en la cual pidió puntualmente lo siguiente: “En virtud de todos los argumentos que he expuesto y fundamentándose en los artículos 489, 490 y 493 del actual Código de Trabajo, solicito respetuosamente a su autoridad se dicte medida cautelar en la cual se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto, esto a fin de que exista una protección real de mis derechos laborales y mis garantías procesales. Esta petitoria se extiende en razón del beneficio directo que generaría su otorgamiento respecto al interés mismo de esta demanda, es así que al no permitirse mi despido en el tanto la verdad real de los hechos acá expuestos no haya sido claramente establecida y declarada, se está resguardando mi condición de trabajador y mis derechos humanos más básicos. La jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en indicar el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, las cuales deben ser impuestas con el fin de que sirvan como garantía para un eventual cumplimiento y efectividad de los fallos judiciales en beneficios de las partes victoriosas, por dicha accesoriedad estas medidas precautorias no deben otorgarse como "un fin en sí mismas, sino en aras de hacer real la ejecutabilidad de un posible fallo". Por otra parte en la sentencia número: 00161, emitida por el Tribunal de Trabajo, Sección II, a las 8 horas 35 minutos del 31 de marzo del 2011, se establece que para el otorgamiento de cualquier medida precautoria es indispensable se demuestre la urgencia para su otorgamiento y el peligro en la mora que se generaría de no ocurrir; así indica expresamente: "Para su acogimiento deben concurrir los siguientes requisitos: Riesgo por el transcurso del tiempo o periculum in mora: El mismo está constituido por el riesgo de daño que puede sufrir el demandante por la dilación temporal del proceso, que puede frustrar la ejecución de lo que se acuerde en la sentencia o resolución que ponga fin al proceso (...). Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: El solicitante debe aportar al Tribunal razones que conduzcan a éste a formarse un juicio preliminar sobre la adecuación a Derecho de la demanda. El requisito implica que el solicitante tiene que presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, ya que las medidas cautelares las adopta el mismo juzgador que luego enjuiciará el caso. (el subrayado es suplido). En el presente caso el periculum in mora se evidencia con lo pretendido en el expediente administrativo GD-091-2017, es decir mi despido, en dicha sumaria mi patrono intenta se declaren como ciertos una serie de hechos que lo autoricen a mi despido sin responsabilidad patronal; con ello no pagándoseme todos mis derechos laborales y además aspirando a la extinción de mi relación laboral basado en una justificación, que a criterio de este firmante es infundada. En dicho proceso administrativo tal y como he venido narrando se ha violentado de forma continua una serie de garantías y derechos procesales de este suscrito, las cuales hacen imposible la declaratoria de la verdad real de los hechos, ante esto de ocurrir mi despido sin que se haya determinado (por medio de una sentencia emitida en base a este proceso de protección de fuero) si el proceso al que fui sometido se encuentra en armonía con los principios del debido proceso, se estaría poniendo en peligro mis derechos laborales y a su vez mis derechos económicos y personales lo cual también afecta a mi familia la cual depende de mis ingresos para sobrevivir, por la tanto la medida precautoria acá solicitando busca proteger de forma integral todos mis derechos procesales y sustantivos; asimismo valga decir que de ocurrir mi despido antes de que se emita por su autoridad sentencia se estaría dejando sin efecto alguno el mismo. Por otro lado el fumus boni bus se evidencia en cada uno de los hechos que he indicado en el presente escrito, ya que de su lectura se establece un grado de certeza que permite demostrar la existencia de criterios suficiente para que este firmante arribe a la conclusión de que mis derechos procesales se han visto gravemente violentados por parte de los diferentes organismos intervinientes durante la tramitación de mi proceso administrativo GD-091-2017. En razón de esto la medida cautelar hoy solicitada busca garantizar que el objeto mismo del proceso se mantenga, a fin de que sea en la sentencia correspondiente en la que se determine las acciones a seguir conforme a derecho, evitando así con el establecimiento de esta medida que se genere un doble daño a la condición jurídica de este firmante”.

El Juzgado de Trabajo del I Circuito Judicial de San José, Sección Primera, mediante resolución dictada a las quince horas y dieciocho minutos del cinco de abril del dos mil diecinueve, dispuso: “De conformidad con los motivos expuestos, se rechaza la presente medida cautelar tanto la pretensión principal como la subsidiaria, sin perjuicio de lo que se resuelva en el fondo del proceso. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas. Se advierte a las partes que esta resolución admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho y derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso el cual deberá interponerse ante este despacho en el término de tres días. En ese mismo plazo y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o derecho en que la parte recurrente apoya su disconformidad; lo anterior bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso. (artículos 583 inciso 10, del Código de Trabajo). M.Sc. Marianella Barquero Umaña. Jueza. Notifíquese”.

• II)AGRAVIOS. Disconforme la parte actora, presenta recurso de apelación, señalando: “ Primero: Esta representación estima que el al quo no lleva razón en su decisión de rechazar la medida cautelar esgrimida en el escrito de demanda, toda vez que los motivos expuestos en dicha resolución no se apegan a lo indicado en el numeral 489 del Código de Trabajo, el cual en su literalidad señala: Artículo 489. Antes de iniciarse el proceso y durante su tramitación, inclusive en la fase de ejecución, el órgano jurisdiccional podrá ordenar las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. También, podrá ordenar cualquier medida preparatoria o anticipada necesaria para la preservación del ejercicio de un futuro derecho, así como cualquier otra medida atípica que no exceda los límites de racionalidad y proporcionalidad. En estos casos, el órgano puede disponer de forma prudente todo lo necesario para lograr el objetivo de la medida, de modo que no se incurra en extralimitaciones. Con respecto a la tipología de las medidas, tanto cautelares como preparatorias, a los efectos y a la forma de practicarlas, sustituirlas o levantarlas, se estará a lo dispuesto en la legislación procesal civil, con las excepciones que se indican a continuación. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".) (el subrayado es suplido) Tal y como lo indica el articulo supra indicado, las medidas cautelares se establecen con el fin de proteger el objeto del proceso, su propósito es garantizar que en el futuro la sentencia; en caso de ser favorable para el petente, pueda ser ejecutada, evitando con ello que lo resuelto se convierta en nugatorio al no poderse ejercer. En el escrito de demanda mi representado solicitó como medida cautelar “se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto”, la cual a todas luces resulta no solo racional, sino también instrumental y proporcional con el objeto mismo de los procesos de protección del fuero, tal como el presente. Lo solicitado busca únicamente que en el eventual caso de que existiese una resolución que autorice el despido del señor [Nombre 001] , el patrono no pueda ejercerla hasta el tanto la presente autoridad judicial laboral estime si se ha seguido el debido proceso en la tramitación de la gestión de despido planteada contra mi representado, es decir que la medida cautelar no se dirige al fondo de lo que debe resolverse –tanto en el proceso disciplinario como en esta sede- sino únicamente a darle instrumentalidad a una eventual sentencia favorable. Una vez comprendido lo anterior resulta vital indicar que la demanda del presente proceso fue interpuesta el 12 de octubre del 2018, hace ya más de 6 meses (lo cual va en contra del artículo 543 del Código de rito), asimismo se debe tomar en consideración que la interposición y el desarrollo de esta sumaria no ha suspendido de forma alguna que se continúe con la tramitación del expediente GD-091-2017 (objeto del proceso), el cual se encuentra a la espera de dictado de sentencia de SEGUNDA INSTANCIA por parte del Tribunal Administrativo del Servicio Civil -tal y como esta representación y los codemandados hemos indicado-, lo que implica que dicho tribunal se encuentra autorizado a seguir con su tramitación no teniendo impedimento para ello. Igualmente se debe indicar que dicho órgano no es co-demandado en este proceso dado que al momento de suscribir la demanda este no había -y no ha- violentado el debido proceso (lo que se alega en demanda) de mi representado. Es decir, mientras nos encontramos en la presente sede judicial laboral en busca de proteger los derechos procesales y fundamentales de mi representado (los cuales esta representación considera se violentaron en los actos previos e incluso en la sentencia de primera instancia en la sede administrativa disciplinaria) el Tribunal de segunda instancia ya mencionado podría emitir una segunda sentencia, en la cual eventualmente se podrían consolidar las violaciones al debido proceso que se han denunciado en el actual proceso. Estos hechos dejan en evidencia que en cualquier momento –cuando se presenta este escrito, o se lee el mismo- podría emitirse una sentencia que autorice al patrono del señor [Nombre 001] a despedirlo, y este podrá ejercerlo debido a que no existe prohibición alguna –dado que no ha sido otorgada la medida cautelar solicitada- para que este decida no ejecutar el fallo. Con esto quiero decir que actualmente no hay medida cautelar y/o cualquier otra medida legal que proteja a mi poderdante de un eventual despido por parte de su patrono. La jueza de instancia considera que existe el requisito de fumus boni iuris para otorgar la medida peticionada; sin embargo estima que no se cumple el requisito de pericullum in mora. Esta representación por su parte sostiene que el peligro en la demora es evidente, tan evidente que se ha escogido un proceso como el actual; protección del fuero, para la protección de los derechos fundamentales del señor [Nombre 001] . De un análisis normativo se puede determinar que los procesos de protección del fuero a diferencia de un proceso ordinario tienen como fin tutelar el debido proceso (es decir vigilar los procesos que están en trámite) de diversos trabajadores, dentro de ellos los servidores del Estado sujetos al régimen de Servicio Civil. Estos procesos fueron diseñados con la Reforma Procesal Laboral para dar una solución pronta (proceso sumarísimo) a los trabajadores que de alguna forma consideren que han o están siendo discriminados y/o no han recibido el debido proceso que tanto la Constitución Política como las leyes nacionales establecen. Los hechos esgrimidos en el escrito de demanda dejan entrever que mi representado lo que busca es únicamente que se le garantice el acceso a un debido proceso, en el cual se le respeten todas sus garantías procesales. El actual proceso de protección del fuero no discute los motivos que llevaron al patrono al establecimiento del proceso disciplinario, únicamente se analiza si al señor [Nombre 001] se le han brindado y respetado todos sus derechos procesales en la investigación y resolución del proceso disciplinario ya mencionado. Con todo lo dicho es claro que existe un peligro en la demora que fundamenta y permite sostener el establecimiento de la medida cautelar solicitada, veamos: 1. El presente proceso busca que se declare si a la fecha a mi representado se le han respetado los derechos procesales dentro de su del proceso disciplinario acarrea a su vez el hecho innegable de que podría emitirse en cualquier momento una sentencia de segunda instancia que autorice el despido de mi representado. 4. Ubicándonos en la hipótesis de que exista una sentencia que autorice el despido del señor [Nombre 001] y la misma se ejecute, se estaría ante un panorama jurídico diferente, en el cual lo procedente no sería el presente proceso sumario, sino un proceso ordinario laboral. Resulta claro que existe un peligro en la demora indiscutible, ya que sí bien en la literalidad de la ley este proceso de protección del fuero es sumarísimo, el mismo a la fecha no ha sido resuelto. Incluso aunado a esta prolongación de su análisis, también debo destacar el hecho de que al momento de presentarse este escrito los codemandados no han cumplido con aportar copia del expediente certificado, incumpliendo con esto lo ordenado el juez de instancia. Ante esto último el día 23 de marzo esta representación debió solicitar nuevo mandamiento para ser remitido al tribunal de segunda instancia a fin de que sea esta entidad quien aporte dicha copia certificada. En consecuencia considero que no lleva razón la jueza de instancia al indicar: “Por lo que la necesaria concurrencia dentro de este presupuesto del peligro actual y real que se le cause a quien lo alegue por parte de la administración no se ha dado, ya que el proceso del actor no ha culminado de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo ya citado. (…) Aunado de que al ser un funcionario público, y en caso de que resulte acogida su demanda dentro de este proceso especial de fuero de protección, el Estado podría asumir las consecuencias pecuniarias como se ha expuesto, resarciendo lo afectado y pretendido en la demanda por el actor.” Si bien en la actualidad no se ha confirmado el despido, este ya fue dictado por el órgano correspondiente, recurriéndose por parte del señor [Nombre 001] dicho acto, no obstante no existe prohibición alguna para que el mismo sea confirmado y ejecutado por el patrono, lo cual evidentemente genera un perjuicio grave e irreversible para mi representado, quien perdería su trabajo sin antes haber sido resulto la presente sumaria, sin habérsele protegido como en derecho corresponde por esta sede judicial. A su vez tampoco podemos compartir lo manifestado sobre “el Estado podría asumir las consecuencias pecuniarias como se ha expuesto, resarciendo lo afectado y pretendido en la demanda por el actor”, ya que en el eventual caso de ser despedido, y de declararse admisible la demanda de mi representado el daño ya estaría hecho, y si bien, podría darse una compensación económica, ello no quiere decir que el daño no haya existido. No podemos compartir que dado que el Estado puede llegar a pagar eventualmente se vulnere y se coloquen a los trabajadores en un segundo lugar donde su dignidad y valor como colaboradores se coloque en posición evidentemente discriminatoria. Por todo lo dicho en este escrito y de los mismos hechos de la demanda se desprende que existe un peligro en la demora real, peligro que se incrementa con el pasar del tiempo, al no existir avances en la tramitación de este proceso sumario (siendo que incluso a pesar de que todas las partes han sido notificadas no se ha aportado copia certificada del expediente administrativo), lo cual deja en indefensión a mi representado respecto a su patrono. Peligro en la demora que se observa con el principal hecho de que podría existir en cualquier momento; como ya he indicado, una sentencia de segunda instancia que autorice el despido de mi patrono, la cual si bien no existe en este momento, no deja de significar que podría suceder, y en el caso de haber sucedido la medida cautelar solicitada ya no sería procedente. Segundo : Asimismo considero que la jueza de instancia no lleva razón al resolver: “Finalmente, en cuanto a la ponderación de los Intereses, al respecto, esta juzgadora debe ponderar y equilibrar los intereses en juego, es decir el interés del particular y el interés general. Realizada la ponderación de los intereses en juego entre el interés del particular y el interés general, prevalece en este caso el interés general.” (el subrayado es suplido), dado que los alegatos ya expuestos han dejado claro que se cumplen con todos los requisitos necesarios para el establecimiento de la medida cautelar peticionada. Asimismo el interés para el establecimiento de dicha medida no es otro que el resguardo de los derechos fundamentales de mi representado, derechos que si bien el a quo puede considerar de posible resarcimiento, no implican per se una sobre posición del interés general sobre los derechos humanos del señor [Nombre 001] . Debe anotarse que en criterio del firmante, en los autos se encuentran indicios probatorios suficientes que demuestran la violación del debido proceso y consecuentemente procedencia y necesidad de la medida cautelar peticionada, aspectos cuyo análisis de parte de la juzgadora de instancia, se echa de menos, lo cual pareciera improcedente en virtud del tipo de asunto que se discute, nótese que los mismos son aplicables según lo indica la normativa e incluso encontramos en el expediente un criterio de este Tribunal, mismo que se emitió al inicio del proceso, donde se ordenó proceder con el análisis de los autos, criterio que si bien es cierto no refería al fondo de los hechos, sí deja ver de alguna manera las evidencias iniciales con las que se cuenta en autos. En virtud de todo lo indicado, los autos, la sana critica, la jurisprudencia, el sentido común, sírvase esta autoridad jurisdiccional, proceder conforme a derecho.

III.) Revisado el expediente, no se observan defectos u omisiones que contravengan el debido proceso y que por ende generen nulidades, y; IV.) ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO: En relación con los reproches que, de manera concreta formula la parte actora, y una vez que ha sido estudiado y analizado este asunto, es criterio de los integrantes de este Tribunal que, no lleva razón, por lo que no puede variarse lo que viene resuelto en primera instancia, por los motivos que se esbozan a continuación. Tenemos que, en data 12 de octubre del 2018, la parte actora solicita medida cautelar urgentísima, para que se decrete la prohibición al patrono de ejecutar su despido en tanto el presente proceso no sea resuelto. Medida que fue rechazada por el a quo.

En la especie, al tratarse el gestionante de un funcionario público, resulta determinante hacer una ponderación de intereses en juego, esto es sopesar el interés particular y el interés público que está de por medio en la decisión de la presente gestión, a fin de determinar la eventual lesión al interés particular, los daños y los perjuicios provocados, evitándose con la medida cautelar, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, pero tampoco los derechos del gestionante, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros, tal como lo estipulan los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo de aplicación supletoria de la materia laboral (numeral 428 del Código de Trabajo).

Al respecto el artículo 21 del CPCA, dispone: " La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños y perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad ". El numeral 22 del mismo cuerpo normativo, establece: "Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros.". Con fundamento en las normas supra citadas, se extrae que debe servir de bastión el principio de proporcionalidad entre ambos intereses en juego, a efectos de determinar la procedencia o no de la medida cautelar, ponderando el órgano jurisdiccional, en no solo la seriedad de la petición y los intereses cuya tutela provisional se pide, sino también las eventuales lesiones que se puedan producirse al interés público, que no se afecten el funcionamiento de la entidad, ni el buen servicio, disponiendo o manteniendo situaciones inconvenientes.

Es conveniente y necesario para una mayor comprensión, señalar que, si bien es cierto la medida cautelar se puede presentar en cualquier momento del proceso, inclusive en la fase de ejecución (artículo 489 C.T.); en el caso que nos ocupa aún no se ha dictado ningún acto administrativo final en cuanto al despido del actor, prueba de ello es la solicitud cautelar que dice en forma literal: “se decrete la prohibición a mi patrono de ejecutar mi despido en el tanto el presente proceso no sea resuelto”, lo que evidencia que el procedimiento disciplinario administrativo, que se ha originado en un informe de auditoria por incumplimiento de deberes, donde se establecen las responsabilidades y funciones del actor con relación al puesto que ocupa como coordinador departamental, aún no ha culminado, siendo incierto hasta estos momentos el resultado del mismo, y desconociendo si este finalizará en un despido, por ende se desconoce si se producirán o no graves daños y perjuicios, actuales o potenciales, de ahí que el elemento de periculum in mora no se encuentra presente, así como la verificación sobre la presencia o existencia de las características estructurales de la medida cautelar, En esa línea de pensamiento, después de haber sido discutido ampliamente este caso, este Tribunal llega a la conclusión de que a lo resuelto en primera instancia se le debe impartir confirmatoria.

POR TANTO

En lo que fue motivo de impugnación se confirma el auto dictado a las quince horas y dieciocho minutos del cinco de abril del dos mil diecinueve, por el Juzgado de Trabajo del I Circuito Judicial de San José, Sección Primera.

*56QLZ43IF4WO61* MARNIEE SISSIE GUERRERO LOBATO - JUEZ/A DECISOR/A *6VF3KRT96VI61* SILVIA ELENA VARGAS SOTO - JUEZ/A DECISOR/A *DQIJXLVTQVO61* JOSE ADRIAN CALDERON CHACON - JUEZ/A DECISOR/A Edificio Catedral, Provincia San José, Cantón Central, Distrito Catedral, costado Norte de la Catedral Metropolitana, a la par del Bac San José, sobre la avenida Segunda, entre Calle Central Alfredo Volio y Calle 1. Teléfonos: 22115316. Fax: 2221-5322. Correo electrónico: [email protected]