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Res. 00711-2019 Tribunal Contencioso Administrativo · Tribunal Contencioso Administrativo · 29/04/2019
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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Dirección218 ) PROCESO: DE CONOCIMIENTO Y MEDIDA CAUTELAR ACTOR: SUCESIÓN DE [Nombre 001] DEMANDADO: EL ESTADO y DESARROLLOS HENALFA S.A.
No. 711-2019-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Dirección01 , a las nueve horas con veinte minutos del veintinueve de abril del dos mil diecinueve.- Solicitud de levantamiento de medida cautelar intraprocesal, por variabilidad de las circunstancias, conforme al numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitada por el señor Luis Arturo Polinaris Vargas, de calidades en autos conocidas, en su condición de apoderado especial judicial de Desarrollos Henalfa, S.A., dentro del proceso de conocimiento interpuesto por la Sucesión de [Nombre62 001] contra el Estado y Desarrollos Henalfa, S.A.
RESULTANDO:
1- Mediante resolución No. 358-2017 de las 14:10 horas del 08 de noviembre del 2017, la Dirección de Geología y Minas, dispuso una serie de observaciones de cumplimiento para la empresa Desarrollos Henalfa, S.A. Puntualmente, en la parte dispositiva de dicha resolución, se indica lo siguiente:
2.- El 07 de febrero del 2018, la señora [Nombre62 002], en representación de la sucesión del señor [Nombre62 001], interpuso solicitud de medida cautelar ante este Tribunal, con la siguiente pretensión:
3.- Mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, este Tribunal conoció la solicitud de medida cautelar de la actora y resolvió lo siguiente: "(...) se han efectuado apilamientos dentro del Río Barbilla afectando su cauce, ante lo cual la Administración procedió a efectuar una serie de prevenciones que fueron incumplidas, tal y como se desprende de la prueba documental y son admitidos por la representación de El Estado. Se denota que mediante resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017 el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas le ordenó a la demandada acatar recomendaciones técnicas en un plazo improrrogable de un mes que transcurrió sin su acatamiento, en detrimento de los derechos constituídos en los bienes inmuebles pertenecientes a la parte actora y de la flora y fauna de la localidad. En conclusión, a partir de la conducta atribuida a la parte demandada, se genera un daño grave debidamente demostrado al ambiente y a los bienes de la parte gestionante. (...) Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la concesión otorgada a la demandada por la Dirección de Geología y Minas mediante resolución N.° R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2012, bajo el expediente administrativo N.° 05-2011, se ordena la suspensión de las obras de la demandada en el Río Barbilla." (Lo resaltado no pertenece al original).
4.- Que el 17 de enero del 2019, el señor Luis Arturo Polinaris Vargas, en su calidad de apoderado especial judicial de Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó a este Tribunal el levantamiento de la medida cautelar adoptada mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, por presuntamente haber variado sustancialmente las circunstancias que motivaron la adopción de la indicada medida cautelar.
5.- Mediante resolución de las 07:30 horas del 21 de enero del 2019, este Tribunal dio audiencia a la parte actora y al Estado, sobre la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, solicitada por Desarrollos Henalfa, S.A.
6.- Que el 13 de febrero del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., nuevamente solicita el levantamiento de la medida cautelar impuesta mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, con sustento en el peritaje No. DGM-CMRHA-003-2019 del 11 de enero del 2019, emitido por la Dirección de Geología Minas y el "Informe de la situación técnica de la concesión expediente minero 5-2011" del 17 de diciembre del 2018, emitido por el Lic. Guillermo Barboza Gutiérrez, director técnico de la concesión objeto del proceso.
7.- Mediante resolución de las 09:00 horas del 15 de febrero del 2019, se otorgó audiencia al Estado y a la parte actora, respecto de la ampliación de levantamiento de medida cautelar y prueba aportada por Desarrollos Henalfa, S.A.
8.- Mediante escrito visible a imagen 335 del expediente digital, la parte actora se opuso al levantamiento de la medida cautelar. Posteriormente, en imagen 343 del expediente digital, se aprecia que la Procuraduría General de la República señaló: "Las conclusiones del informe DGM-CMRHA-003-2019 se refieren al cumplimiento de algunas condiciones en el área del plantel respecto de irregularidades que se habían observado el 9 de enero del 2018 (actividades no contempladas en la viabilidad ambiental otorgada por la SETENA), pero que son ajenas a las recomendaciones de los oficios DGM-CMRHA-03-2017 y DGM-CMRHA-110-2017, así como a las consideraciones de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018, la cual quedó firme sin que DESARROLLOS HENALFA S.A. se apersonara al proceso ni la impugnara." 9.- Mediante resolución de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, este Tribunal hizo una prevención al Estado, en los siguientes términos: "(...) o rdenar al ESTADO, para que en un plazo de 5 días hábiles, en coordinación con la Dirección de Geología y Minas, aporte a este Tribunal un documento emitido por dicha Dirección, en su condición de órgano técnico y competente sobre la materia, donde indique si, en el caso concreto de la concesión otorgada mediante resolución No. R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2018, bajo el expediente administrativo No. 05-2011, existe actualmente cumplimiento de las recomendaciones emitidas a través de la resolución No. 358- 2017 emitida por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas." 10.- Mediante escrito presentado ante este Despacho, el 14 de marzo del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó nuevamente el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018 y, para tales efectos, aportó el informe pericial No. DGM-CR1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas, donde se indica: "(...) Por tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017, ya fueron cumplidas." 11.- En cumplimiento de la prevención de la resolución de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, emitida por este Tribunal, el Estado aportó el informe No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, de la Dirección de Geología y Minas y el informe No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica de la Dirección de Geología y Minas.
12.- Posteriormente, a imagen 469 del expediente digital, se aprecia documento emitido por la Procuraduría General de la República, donde aporta el informe No. DGM-OD-151-2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas.
13.- Mediante resolución de las 14:45 horas del 05 de abril del 2019, este Tribunal previno al Estado para que: "(...) aclare a este Tribunal si el oficio No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, constituye un informe de carácter técnico, que desvirtúe y deja sin efecto lo indicado por la Coordinación Minera de la misma Dirección de Geología y Minas, a través de los informes No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo y No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica. Lo que señala la Procuradora en escrito presentado ante este Tribunal el 10 de abril del 2019, no responde en forma concreta a lo que este Tribunal le previno al Estado. Este juzgador requiere que, en forma puntual, el Estado indique si a la fecha, la concesionaria cumple técnicamente con los términos de las recomendaciones que en su oportunidad fueron detectadas como incumplidas por aquella mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017." 14.- Mediante escritos presentado ante el Despacho el 08 y 12 de abril del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
15.- Mediante resolución de las 14:45 horas del 12 de abril del 2019, este Tribunal hizo una prevención final al Estado "(...) para que en un plazo de 24 HORAS , aclare a este Tribunal si el oficio No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, constituye un informe de carácter técnico, que desvirtúe y deja sin efecto lo indicado por la Coordinación Minera de la misma Dirección de Geología y Minas, a través de los informes No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo y No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica. Lo que señala la Procuradora en escrito presentado ante este Tribunal el 10 de abril del 2019, no responde en forma concreta a lo que este Tribunal le previno al Estado. Este juzgador requiere que, en forma puntual, el Estado indique si a la fecha, actualmente, la concesionaria cumple técnicamente con los términos de las recomendaciones que en su oportunidad fueron detectadas como incumplidas por aquella mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017." 16.- En escrito visible a imagen 522 del expediente digital, la Procuraduría General de la República atiende la prevención efectuada por este Tribunal y señala: "Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” 17.- Mediante escrito presentado ante este Despacho el 25 de abril del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicita nuevamente el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
CONSIDERANDO; EL PRINCIPIO DE VARIABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS El numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, señala: " 1) Cuando varíen las circunstancias de hecho que motivaron la adopción de alguna medida cautelar, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá modificarla o suprimirla. 2) En igual forma, cuando varíen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá considerar nuevamente la procedencia de aquella u otra medida cautelar." De esa forma, las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando adoptadas y ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen, lo cual es propio de la provisionalisidad e instrumentalidad, que acompañan a las cautelares, en cualificación de caracteres estructurales de aquellas.
SOBRE EL CASO CONCRETO.
Mediante auto de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, este Tribunal hizo una prevención al Estado, para que, en coordinación con la Dirección de Geología y Minas, aportara a este Tribunal un documento emitido por dicha Dirección, en su condición de órgano técnico y competente sobre la materia, donde indicara si, en el caso concreto de la concesión otorgada mediante resolución No. R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2018, bajo el expediente administrativo No. 05-2011, existe actualmente cumplimiento de las recomendaciones emitidas a través de la resolución No. 358-2017 emitida por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas. Ahora bien, mediante escrito fechado 04 de abril del 2019, el Estado aporta dos informes técnicos , a saber: (1) Oficio No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, donde se indica: "Por lo tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017 ya fueron cumplidas. Estas recomendaciones provenían de los oficios DGM-CMRHA-003-2017 y DGM-CMRHA-110-2017. Por lo tanto, los motivos que provocaron la emisión de la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., ya no se observan en el campo. Además, se corroboró que se ha respetado la suspensión de labores según fue ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por medio de medida cautelar (sentencia N°543-2018). (...) Esta coordinación minera llega a la conclusión que ya no existen los motivos que provocaron la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., por lo tanto, se recomienda que se considere dicha situación para finalizar o suspender el proceso administrativo, como lo señala la Procuradora Susana Fallas en el último párrafo del escrito visible a folio 341. Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar, ya que como se indicó en el oficio DGM-CMRHA-003-2019 por parte de la Licenciada Tatiana Carmona, el plan de extracción planteado, promoverá una ampliación de la capacidad hidráulica del río y un aumento del desfogue disminuyendo su poder erosivo hacia aguas abajo." (Lo resaltado no pertenece al original). Y (2) oficio No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta: "(...) Respecto a si se ha cumplido lo dispuesto es la resolución 358-2017, se aclara mediante oficio DGMCRC1-012-209, que si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó." No obstante, mediante escrito fechado del mismo día, 04 de abril del 2019, nuevamente el Estado aporta un tercer informe, No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, emitido por la señora Ileana Boschini López, Directora de la Dirección de Geología y Minas, donde manifiesta: "Las recomendaciones emitidas a la concesionaria Desarrollos Henalfa S. A., cédula jurídica número CED10339, mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017, no fueron cumplidas en el plazo otorgado (un mes improrrogable), tal y como se desprende del informe de seguimiento número DGM-CMRHA- 004-2018 de 05 de febrero de 2018 (...) Además, vale acotar que esta concesión enfrenta una denuncia en el Tribunal Ambiental Administrativo, que se tramita bajo el expediente número 163-15-01-TAA, la cual se encuentra en trámite. En razón de lo anterior, y por encontrarse el proyecto paralizado también por la SETENA, se le informa que esta Dirección se encuentra coordinando una visita al sitio con dicha entidad, la cual una vez llevada a cabo, se le comunicarán los resultados de la misma." Ante una serie de prevenciones aclaratorias adicionales efectuadas por este Tribunal, el Estado concluyó al respecto que: " Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” Ahora bien, analizado por este juzgador, puede apreciarse que la medida cautelar que se impuso, mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018, se sustentó en los siguientes aspectos: "(...) se han efectuado apilamientos dentro del Río Barbilla afectando su cauce, ante lo cual la Administración procedió a efectuar una serie de prevenciones que fueron incumplidas, tal y como se desprende de la prueba documental y son admitidos por la representación de El Estado. Se denota que mediante resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017 el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas le ordenó a la demandada acatar recomendaciones técnicas en un plazo improrrogable de un mes que transcurrió sin su acatamiento, en detrimento de los derechos constituídos en los bienes inmuebles pertenecientes a la parte actora y de la flora y fauna de la localidad. En conclusión, a partir de la conducta atribuida a la parte demandada, se genera un daño grave debidamente demostrado al ambiente y a los bienes de la parte gestionante. (...) Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la concesión otorgada a la demandada por la Dirección de Geología y Minas mediante resolución N.° R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2012, bajo el expediente administrativo N.° 05-2011, se ordena la suspensión de las obras de la demandada en el Río Barbilla." (Lo resaltado no pertenece al original). Bajo tal contexto, el otorgamiento de la medida cautelar, dispuesto por este Tribunal, pendió del incumplimiento de las recomendaciones efectuadas por el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas a través de la resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017. De ahí que, este Tribunal, mediante una serie de prevenciones, le requirió al Estado que indicara, a través de documentos de carácter técnico, incluso emitidos por la propia Dirección de Geología y Minas, si a la fecha la empresa Desarrollos Henalfa, S.A., había cumplido con las observaciones que se le había efectuado a través de la indicada resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017. En el criterio de este juzgador, el informe No. DGM-OD-151-2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas, no merece credibilidad de orden técnico, ya que se centra en aspectos que no guardan relación con el cumplimiento o no actual de las recomendaciones por parte de la empresa; dicho informe, señala: "(...) Las recomendaciones emitidas a la concesionaria Desarrollos Henalfa S. A., cédula jurídica número CED10339, mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017, no fueron cumplidas en el plazo otorgado (un mes improrrogable), tal y como se desprende del informe de seguimiento número DGM-CMRHA-004-2018 de 05 de febrero de 2018...". Aunado a lo anterior, ante una nueva prevención efectuada por este Tribunal, el Estado señaló "Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” No obstante, desde el punto de vista técnico, este juzgador considera que no lleva razón el Estado, dado que, en el expediente fueron aportados dos informes técnicos de suma relevancia: (1) Oficio No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, donde se indica: "Por lo tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017 ya fueron cumplidas. Estas recomendaciones provenían de los oficios DGM-CMRHA-003-2017 y DGM-CMRHA-110-2017. Por lo tanto, los motivos que provocaron la emisión de la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., ya no se observan en el campo. Además, se corroboró que se ha respetado la suspensión de labores según fue ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por medio de medida cautelar (sentencia N°543-2018). (...) Esta coordinación minera llega a la conclusión que ya no existen los motivos que provocaron la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., por lo tanto, se recomienda que se considere dicha situación para finalizar o suspender el proceso administrativo, como lo señala la Procuradora Susana Fallas en el último párrafo del escrito visible a folio 341. Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar, ya que como se indicó en el oficio DGM-CMRHA-003-2019 por parte de la Licenciada Tatiana Carmona, el plan de extracción planteado, promoverá una ampliación de la capacidad hidráulica del río y un aumento del desfogue disminuyendo su poder erosivo hacia aguas abajo." (Lo resaltado no pertenece al original). Y (2) oficio No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta: "(...) Respecto a si se ha cumplido lo dispuesto es la resolución 358-2017, se aclara mediante oficio DGMCRC1-012-209, que si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó." Nótese que, incluso, el segundo informe antes transcrito, DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, contradice la conclusión a la que llega la Procuraduría General cuando afirmó: " Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia N o. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” De esa manera, este juzgador considera que los informes emitidos por los geólogos de la Dirección de Geología y Minas merecen credibilidad y que, además, al tratarse de informes periciales emitidos bajo parámetros técnicos, este juzgador no puede cuestionar por tratarse de aspectos no atinentes a aspectos jurídicos. Por ende, dado que el informe No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, expresa "Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar." y el informe No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta que (...) si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó.", este juzgador considera que, en aplicación de tales parámetros técnicos y en estricta conformidad con el principio de variabilidad de las circunstancias, rebus sic stantibus, previsto en el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que corresponde es disponer el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
POR TANTO
Se ordena el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018. Notifíquese.
Alex Rojas Ortega Juez Tramitador
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Dirección218 ) PROCESO: DE CONOCIMIENTO Y MEDIDA CAUTELAR ACTOR: SUCESIÓN DE [Nombre 001] DEMANDADO: EL ESTADO y DESARROLLOS HENALFA S.A.
No. 711-2019-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Dirección01 , a las nueve horas con veinte minutos del veintinueve de abril del dos mil diecinueve.- Solicitud de levantamiento de medida cautelar intraprocesal, por variabilidad de las circunstancias, conforme al numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicitada por el señor Luis Arturo Polinaris Vargas, de calidades en autos conocidas, en su condición de apoderado especial judicial de Desarrollos Henalfa, S.A., dentro del proceso de conocimiento interpuesto por la Sucesión de [Nombre62 001] contra el Estado y Desarrollos Henalfa, S.A.
RESULTANDO:
1- Mediante resolución No. 358-2017 de las 14:10 horas del 08 de noviembre del 2017, la Dirección de Geología y Minas, dispuso una serie de observaciones de cumplimiento para la empresa Desarrollos Henalfa, S.A. Puntualmente, en la parte dispositiva de dicha resolución, se indica lo siguiente:
2.- El 07 de febrero del 2018, la señora [Nombre62 002], en representación de la sucesión del señor [Nombre62 001], interpuso solicitud de medida cautelar ante este Tribunal, con la siguiente pretensión:
3.- Mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, este Tribunal conoció la solicitud de medida cautelar de la actora y resolvió lo siguiente: "(...) se han efectuado apilamientos dentro del Río Barbilla afectando su cauce, ante lo cual la Administración procedió a efectuar una serie de prevenciones que fueron incumplidas, tal y como se desprende de la prueba documental y son admitidos por la representación de El Estado. Se denota que mediante resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017 el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas le ordenó a la demandada acatar recomendaciones técnicas en un plazo improrrogable de un mes que transcurrió sin su acatamiento, en detrimento de los derechos constituídos en los bienes inmuebles pertenecientes a la parte actora y de la flora y fauna de la localidad. En conclusión, a partir de la conducta atribuida a la parte demandada, se genera un daño grave debidamente demostrado al ambiente y a los bienes de la parte gestionante. (...) Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la concesión otorgada a la demandada por la Dirección de Geología y Minas mediante resolución N.° R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2012, bajo el expediente administrativo N.° 05-2011, se ordena la suspensión de las obras de la demandada en el Río Barbilla." (Lo resaltado no pertenece al original).
4.- Que el 17 de enero del 2019, el señor Luis Arturo Polinaris Vargas, en su calidad de apoderado especial judicial de Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó a este Tribunal el levantamiento de la medida cautelar adoptada mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, por presuntamente haber variado sustancialmente las circunstancias que motivaron la adopción de la indicada medida cautelar.
5.- Mediante resolución de las 07:30 horas del 21 de enero del 2019, este Tribunal dio audiencia a la parte actora y al Estado, sobre la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, solicitada por Desarrollos Henalfa, S.A.
6.- Que el 13 de febrero del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., nuevamente solicita el levantamiento de la medida cautelar impuesta mediante resolución No. 543-2018 de las 15:20 horas del 24 de setiembre del 2018, con sustento en el peritaje No. DGM-CMRHA-003-2019 del 11 de enero del 2019, emitido por la Dirección de Geología Minas y el "Informe de la situación técnica de la concesión expediente minero 5-2011" del 17 de diciembre del 2018, emitido por el Lic. Guillermo Barboza Gutiérrez, director técnico de la concesión objeto del proceso.
7.- Mediante resolución de las 09:00 horas del 15 de febrero del 2019, se otorgó audiencia al Estado y a la parte actora, respecto de la ampliación de levantamiento de medida cautelar y prueba aportada por Desarrollos Henalfa, S.A.
8.- Mediante escrito visible a imagen 335 del expediente digital, la parte actora se opuso al levantamiento de la medida cautelar. Posteriormente, en imagen 343 del expediente digital, se aprecia que la Procuraduría General de la República señaló: "Las conclusiones del informe DGM-CMRHA-003-2019 se refieren al cumplimiento de algunas condiciones en el área del plantel respecto de irregularidades que se habían observado el 9 de enero del 2018 (actividades no contempladas en la viabilidad ambiental otorgada por la SETENA), pero que son ajenas a las recomendaciones de los oficios DGM-CMRHA-03-2017 y DGM-CMRHA-110-2017, así como a las consideraciones de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018, la cual quedó firme sin que DESARROLLOS HENALFA S.A. se apersonara al proceso ni la impugnara." 9.- Mediante resolución de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, este Tribunal hizo una prevención al Estado, en los siguientes términos: "(...) o rdenar al ESTADO, para que en un plazo de 5 días hábiles, en coordinación con la Dirección de Geología y Minas, aporte a este Tribunal un documento emitido por dicha Dirección, en su condición de órgano técnico y competente sobre la materia, donde indique si, en el caso concreto de la concesión otorgada mediante resolución No. R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2018, bajo el expediente administrativo No. 05-2011, existe actualmente cumplimiento de las recomendaciones emitidas a través de la resolución No. 358- 2017 emitida por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas." 10.- Mediante escrito presentado ante este Despacho, el 14 de marzo del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó nuevamente el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018 y, para tales efectos, aportó el informe pericial No. DGM-CR1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas, donde se indica: "(...) Por tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017, ya fueron cumplidas." 11.- En cumplimiento de la prevención de la resolución de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, emitida por este Tribunal, el Estado aportó el informe No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, de la Dirección de Geología y Minas y el informe No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica de la Dirección de Geología y Minas.
12.- Posteriormente, a imagen 469 del expediente digital, se aprecia documento emitido por la Procuraduría General de la República, donde aporta el informe No. DGM-OD-151-2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas.
13.- Mediante resolución de las 14:45 horas del 05 de abril del 2019, este Tribunal previno al Estado para que: "(...) aclare a este Tribunal si el oficio No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, constituye un informe de carácter técnico, que desvirtúe y deja sin efecto lo indicado por la Coordinación Minera de la misma Dirección de Geología y Minas, a través de los informes No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo y No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica. Lo que señala la Procuradora en escrito presentado ante este Tribunal el 10 de abril del 2019, no responde en forma concreta a lo que este Tribunal le previno al Estado. Este juzgador requiere que, en forma puntual, el Estado indique si a la fecha, la concesionaria cumple técnicamente con los términos de las recomendaciones que en su oportunidad fueron detectadas como incumplidas por aquella mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017." 14.- Mediante escritos presentado ante el Despacho el 08 y 12 de abril del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicitó el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
15.- Mediante resolución de las 14:45 horas del 12 de abril del 2019, este Tribunal hizo una prevención final al Estado "(...) para que en un plazo de 24 HORAS , aclare a este Tribunal si el oficio No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, constituye un informe de carácter técnico, que desvirtúe y deja sin efecto lo indicado por la Coordinación Minera de la misma Dirección de Geología y Minas, a través de los informes No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo y No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, emitido por la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica. Lo que señala la Procuradora en escrito presentado ante este Tribunal el 10 de abril del 2019, no responde en forma concreta a lo que este Tribunal le previno al Estado. Este juzgador requiere que, en forma puntual, el Estado indique si a la fecha, actualmente, la concesionaria cumple técnicamente con los términos de las recomendaciones que en su oportunidad fueron detectadas como incumplidas por aquella mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017." 16.- En escrito visible a imagen 522 del expediente digital, la Procuraduría General de la República atiende la prevención efectuada por este Tribunal y señala: "Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” 17.- Mediante escrito presentado ante este Despacho el 25 de abril del 2019, Desarrollos Henalfa, S.A., solicita nuevamente el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
CONSIDERANDO; EL PRINCIPIO DE VARIABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS El numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, señala: " 1) Cuando varíen las circunstancias de hecho que motivaron la adopción de alguna medida cautelar, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá modificarla o suprimirla. 2) En igual forma, cuando varíen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá considerar nuevamente la procedencia de aquella u otra medida cautelar." De esa forma, las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando adoptadas y ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen, lo cual es propio de la provisionalisidad e instrumentalidad, que acompañan a las cautelares, en cualificación de caracteres estructurales de aquellas.
SOBRE EL CASO CONCRETO.
Mediante auto de las 13:45 horas del 08 de marzo del 2019, este Tribunal hizo una prevención al Estado, para que, en coordinación con la Dirección de Geología y Minas, aportara a este Tribunal un documento emitido por dicha Dirección, en su condición de órgano técnico y competente sobre la materia, donde indicara si, en el caso concreto de la concesión otorgada mediante resolución No. R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2018, bajo el expediente administrativo No. 05-2011, existe actualmente cumplimiento de las recomendaciones emitidas a través de la resolución No. 358-2017 emitida por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas. Ahora bien, mediante escrito fechado 04 de abril del 2019, el Estado aporta dos informes técnicos , a saber: (1) Oficio No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, donde se indica: "Por lo tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017 ya fueron cumplidas. Estas recomendaciones provenían de los oficios DGM-CMRHA-003-2017 y DGM-CMRHA-110-2017. Por lo tanto, los motivos que provocaron la emisión de la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., ya no se observan en el campo. Además, se corroboró que se ha respetado la suspensión de labores según fue ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por medio de medida cautelar (sentencia N°543-2018). (...) Esta coordinación minera llega a la conclusión que ya no existen los motivos que provocaron la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., por lo tanto, se recomienda que se considere dicha situación para finalizar o suspender el proceso administrativo, como lo señala la Procuradora Susana Fallas en el último párrafo del escrito visible a folio 341. Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar, ya que como se indicó en el oficio DGM-CMRHA-003-2019 por parte de la Licenciada Tatiana Carmona, el plan de extracción planteado, promoverá una ampliación de la capacidad hidráulica del río y un aumento del desfogue disminuyendo su poder erosivo hacia aguas abajo." (Lo resaltado no pertenece al original). Y (2) oficio No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta: "(...) Respecto a si se ha cumplido lo dispuesto es la resolución 358-2017, se aclara mediante oficio DGMCRC1-012-209, que si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó." No obstante, mediante escrito fechado del mismo día, 04 de abril del 2019, nuevamente el Estado aporta un tercer informe, No. DGM-OD-151-2019 del 04 de abril del 2019, emitido por la señora Ileana Boschini López, Directora de la Dirección de Geología y Minas, donde manifiesta: "Las recomendaciones emitidas a la concesionaria Desarrollos Henalfa S. A., cédula jurídica número CED10339, mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017, no fueron cumplidas en el plazo otorgado (un mes improrrogable), tal y como se desprende del informe de seguimiento número DGM-CMRHA- 004-2018 de 05 de febrero de 2018 (...) Además, vale acotar que esta concesión enfrenta una denuncia en el Tribunal Ambiental Administrativo, que se tramita bajo el expediente número 163-15-01-TAA, la cual se encuentra en trámite. En razón de lo anterior, y por encontrarse el proyecto paralizado también por la SETENA, se le informa que esta Dirección se encuentra coordinando una visita al sitio con dicha entidad, la cual una vez llevada a cabo, se le comunicarán los resultados de la misma." Ante una serie de prevenciones aclaratorias adicionales efectuadas por este Tribunal, el Estado concluyó al respecto que: " Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” Ahora bien, analizado por este juzgador, puede apreciarse que la medida cautelar que se impuso, mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018, se sustentó en los siguientes aspectos: "(...) se han efectuado apilamientos dentro del Río Barbilla afectando su cauce, ante lo cual la Administración procedió a efectuar una serie de prevenciones que fueron incumplidas, tal y como se desprende de la prueba documental y son admitidos por la representación de El Estado. Se denota que mediante resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017 el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas le ordenó a la demandada acatar recomendaciones técnicas en un plazo improrrogable de un mes que transcurrió sin su acatamiento, en detrimento de los derechos constituídos en los bienes inmuebles pertenecientes a la parte actora y de la flora y fauna de la localidad. En conclusión, a partir de la conducta atribuida a la parte demandada, se genera un daño grave debidamente demostrado al ambiente y a los bienes de la parte gestionante. (...) Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la concesión otorgada a la demandada por la Dirección de Geología y Minas mediante resolución N.° R-0212-2012-MINAET del 28 de mayo del 2012, bajo el expediente administrativo N.° 05-2011, se ordena la suspensión de las obras de la demandada en el Río Barbilla." (Lo resaltado no pertenece al original). Bajo tal contexto, el otorgamiento de la medida cautelar, dispuesto por este Tribunal, pendió del incumplimiento de las recomendaciones efectuadas por el Registro Nacional Minero de la Dirección Nacional de Geología y Minas a través de la resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017. De ahí que, este Tribunal, mediante una serie de prevenciones, le requirió al Estado que indicara, a través de documentos de carácter técnico, incluso emitidos por la propia Dirección de Geología y Minas, si a la fecha la empresa Desarrollos Henalfa, S.A., había cumplido con las observaciones que se le había efectuado a través de la indicada resolución N.° 358-2017 de las catorce horas con diez minutos del 8 de noviembre del 2017. En el criterio de este juzgador, el informe No. DGM-OD-151-2019, emitido por la Dirección de Geología y Minas, no merece credibilidad de orden técnico, ya que se centra en aspectos que no guardan relación con el cumplimiento o no actual de las recomendaciones por parte de la empresa; dicho informe, señala: "(...) Las recomendaciones emitidas a la concesionaria Desarrollos Henalfa S. A., cédula jurídica número CED10339, mediante resolución número 358-2018 de las 14 horas 10 minutos del 08 de noviembre de 2017, no fueron cumplidas en el plazo otorgado (un mes improrrogable), tal y como se desprende del informe de seguimiento número DGM-CMRHA-004-2018 de 05 de febrero de 2018...". Aunado a lo anterior, ante una nueva prevención efectuada por este Tribunal, el Estado señaló "Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia No. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” No obstante, desde el punto de vista técnico, este juzgador considera que no lleva razón el Estado, dado que, en el expediente fueron aportados dos informes técnicos de suma relevancia: (1) Oficio No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, donde se indica: "Por lo tanto, las tres recomendaciones técnicas que fueron comunicadas mediante resolución 358-2017 del 08 de noviembre del 2017 ya fueron cumplidas. Estas recomendaciones provenían de los oficios DGM-CMRHA-003-2017 y DGM-CMRHA-110-2017. Por lo tanto, los motivos que provocaron la emisión de la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., ya no se observan en el campo. Además, se corroboró que se ha respetado la suspensión de labores según fue ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por medio de medida cautelar (sentencia N°543-2018). (...) Esta coordinación minera llega a la conclusión que ya no existen los motivos que provocaron la recomendación del oficio DGM-CMRHA-004-2018 del 5 de febrero de 2018, en la que se lee: Se recomienda al Registro Nacional Minero continuar con el proceso administrativo indicado en el por tanto de la resolución R-358-2017 de fecha 08 de noviembre del 2017, con base a lo observado en visita realizada el día 09 de enero del 2018 al área de concesión N° 5-2011, a Nombre62 de Desarrollos Henalfa S.A., por lo tanto, se recomienda que se considere dicha situación para finalizar o suspender el proceso administrativo, como lo señala la Procuradora Susana Fallas en el último párrafo del escrito visible a folio 341. Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar, ya que como se indicó en el oficio DGM-CMRHA-003-2019 por parte de la Licenciada Tatiana Carmona, el plan de extracción planteado, promoverá una ampliación de la capacidad hidráulica del río y un aumento del desfogue disminuyendo su poder erosivo hacia aguas abajo." (Lo resaltado no pertenece al original). Y (2) oficio No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta: "(...) Respecto a si se ha cumplido lo dispuesto es la resolución 358-2017, se aclara mediante oficio DGMCRC1-012-209, que si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó." Nótese que, incluso, el segundo informe antes transcrito, DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, contradice la conclusión a la que llega la Procuraduría General cuando afirmó: " Esta representación estatal entiende, que si actualmente no se están realizando labores de extracción en el área del proyecto, porque las mismas están paralizadas no solamente por la sentencia N o. 543-2018 sino también por la resolución No. 2102-2017-SETENA, es materialmente imposible el cumplimiento actual de al menos la recomendación b) de la resolución No. 358-2017: “b-) Iniciar un programa de extracción que incluya el centro del cauce y la mitad izquierda del cauce, con la finalidad de que el flujo principal mantenga su caudal en el centro del cauce y así mitigar la erosión lateral que se observa en la margen derecha.” De esa manera, este juzgador considera que los informes emitidos por los geólogos de la Dirección de Geología y Minas merecen credibilidad y que, además, al tratarse de informes periciales emitidos bajo parámetros técnicos, este juzgador no puede cuestionar por tratarse de aspectos no atinentes a aspectos jurídicos. Por ende, dado que el informe No. DGM-CRC1-012-2019 del 08 de marzo del 2019, emitido por el Coordinador Minero Región Central 1, Lic. Esteban Bonilla Elizondo, expresa "Desde el punto de vista técnico no hay inconveniente para un posible levantamiento o modificación de la medida cautelar." y el informe No. DGM-CMRHA-020-2019 del 18 de marzo del 2019, a través del cual, la Licda. Tatiana Carmona, Coordinadora Minera de la Región Huetar Atlántica, manifiesta que (...) si se cumplió los objetivos buscados para el manejo adecuado de residuos, y se implementó un programa de extracción para redireccionar el cauce y proteger la margen derecha como se solicitó.", este juzgador considera que, en aplicación de tales parámetros técnicos y en estricta conformidad con el principio de variabilidad de las circunstancias, rebus sic stantibus, previsto en el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo que corresponde es disponer el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018.
POR TANTO
Se ordena el levantamiento de la medida cautelar adoptada por este Tribunal mediante resolución No. 543-2018 de 15 horas 20 minutos del 24 de setiembre del 2018. Notifíquese.
Alex Rojas Ortega Juez Tramitador
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