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Res. 00236-2019 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · Tribunal Contencioso Administrativo Sección III · 29/04/2019
OutcomeResultado
The appeal was granted and the municipal resolution that denied the construction permit was annulled, as it was based on a non-technical determination regarding the nature and exact location of the water source.Se declaró con lugar el recurso de apelación y se anuló la resolución municipal que denegó el permiso de construcción, por haberse basado en una determinación no técnica sobre la naturaleza y ubicación exacta de la fuente de agua.
SummaryResumen
The Administrative Litigation Court, Section III, heard an appeal against the decision of the Mayor of Puriscal denying a construction permit on a private lot based on Articles 33 and 34 of the Forestry Law due to the presence of a permanent water source. The appellant argued that the Water Directorate of MINAE had not classified the source as permanent or intermittent, and that the distance from the project to the outcrop was only 76 meters. The Court held that the municipal resolutions lacked technical foundation because the very documents cited by the municipality expressly stated the source's nature had not been determined pending a dry-season inspection. It concluded that the maximum limitation (100‑meter radius for permanent sources under Article 33) could not be imposed without certainty as to the source’s character, rendering the administrative acts null and void. The Court ordered the annulment of the municipal decisions and remanded the case for a proper technical consultation with MINAE, first identifying which of the two sources mentioned in the official letters was at issue. The decision reinforces the municipality’s duty to base restrictions on precise technical criteria and notes that even intermittent sources enjoy legal protection under Article 149 of the Water Law, albeit with smaller protective radii.El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, conoció un recurso de apelación contra la resolución del Alcalde de Puriscal que denegó un permiso de construcción en una finca particular, basándose en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal por la presencia de una naciente permanente. La sociedad apelante argumentó que la Dirección de Aguas del MINAE no había clasificado la naciente como permanente ni intermitente, y que la distancia de su proyecto al afloramiento era de 76 metros. El Tribunal determinó que los oficios de la Dirección de Aguas citados por la municipalidad expresamente indicaban que no se había determinado el carácter de la naciente por falta de inspección en época seca. Concluyó que era imposible imponer la limitación máxima del artículo 33——radio de 100 metros para nacientes permanentes——sin certeza técnica sobre la naturaleza de la fuente, y que ello viciaba de nulidad absoluta los actos administrativos. Ordenó anular las resoluciones municipales y devolver el expediente para que se realice la consulta técnica correspondiente al MINAE, determinando previamente cuál de las dos nacientes referidas en los oficios es la relevante. El fallo subraya la obligación municipal de sustentar sus decisiones en criterios técnicos exactos, recordando que incluso las nacientes intermitentes gozan de protección legal, aunque con radios menores (artículo 149 de la Ley de Aguas).
Key excerptExtracto clave
It is clear that the local authorities did not grasp the scope of the content of official letters DA-3928-2010 of November 9, 2010, and DA-0017-2011 of January 3, 2011, from the Water Directorate, mistakenly understanding that a permanent water source existed, which does not follow from those documents. Indeed, the grievance alleging the lack of determination of this fact is meritorious, revealing a significant technical-legal deficiency in the challenged act, because until there is absolute clarity as to the nature of the water source and the length of its protective radius—whether one hundred linear meters if permanent, or sixty or fifty meters if intermittent, depending on its location on a hill or flatland—the maximum limitation provided by law cannot be imposed, even though means exist to remedy this absence. This must be clarified with certainty by the local government, with the Municipality making the requisite consultation to the Water Directorate of MINAE, which leads to the conclusion that the limitation may not be imposed in the manner it was, since it could cause a direct, illegitimate, and unjust injury to the property right of the appellant company, depriving it of the enjoyment of land that it might eventually be able to use for construction purposes.Es claro que las autoridades locales no comprendieron el alcance del contenido de los oficios DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010 y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, entendiendo erróneamente que existe una naciente permanente, lo cual no se desprende de esos documentos. Ciertamente, el agravio que reclama la ausencia de determinación de este dato es de recibo, lo cual saca a relucir una deficiencia técnica jurídica importante del acto impugnado, puesto que hasta que no exista claridad absoluta de la naturaleza de la naciente y la longitud de su radio de protección, ya sea de cien metros lineales si es permanente, sesenta o cincuenta metros si es intermitente, dependiendo de la ubicación en un cerro o en un plano, no es posible imponer la máxima limitación prevista por el ordenamiento, si existen formas para solventar esta ausencia. Ello deberá ser aclarado con certeza por parte del gobierno local, haciendo la Municipalidad la consulta de rigor a la Dirección de Aguas del MINAE, lo que permite concluir que es imposible imponer la limitación de la forma en que se ha realizado, pues se podría estar generando una lesión directa, ilegítima e injusta sobre el derecho de propiedad de la sociedad apelante, impidiéndole el disfrute sobre un terreno que eventualmente sí podría aprovechar para efectos constructivos.
Pull quotesCitas destacadas
"Es claro que las autoridades locales no comprendieron el alcance del contenido de los oficios ... entendiendo erróneamente que existe una naciente permanente, lo cual no se desprende de esos documentos."
"It is clear that the local authorities did not grasp the scope of the content of the official letters ... mistakenly understanding that a permanent water source existed, which does not follow from those documents."
Considerando V
"Es claro que las autoridades locales no comprendieron el alcance del contenido de los oficios ... entendiendo erróneamente que existe una naciente permanente, lo cual no se desprende de esos documentos."
Considerando V
"Hasta que no exista claridad absoluta de la naturaleza de la naciente y la longitud de su radio de protección ... no es posible imponer la máxima limitación prevista por el ordenamiento."
"Until there is absolute clarity as to the nature of the water source and the length of its protective radius ... the maximum limitation provided by law cannot be imposed."
Considerando V
"Hasta que no exista claridad absoluta de la naturaleza de la naciente y la longitud de su radio de protección ... no es posible imponer la máxima limitación prevista por el ordenamiento."
Considerando V
"El radio de las nacientes intermitentes, como parte del recurso hídrico (mantos acuíferos), también es protegido por nuestro ordenamiento ambiental; empero, la distancia prevista al efecto es notoriamente menor."
"The radius around intermittent springs, as part of water resources (aquifers), is also protected by our environmental law; however, the distance provided for that purpose is noticeably smaller."
Considerando V
"El radio de las nacientes intermitentes, como parte del recurso hídrico (mantos acuíferos), también es protegido por nuestro ordenamiento ambiental; empero, la distancia prevista al efecto es notoriamente menor."
Considerando V
Full documentDocumento completo
III.On the merits. Article 50 of the Constitution establishes environmental protection in a dual aspect, as a fundamental right and as a public function, in which the State must guarantee, defend, and preserve this right. The Municipalities form part of the organization of the Costa Rican State, since from their nature as territorially decentralized entities derive responsibilities also regarding environmental protection (in this regard, see judgment of the Constitutional Chamber (Sala Constitucional) number 2001-05737, of fourteen hours forty-one minutes of twenty-seven June two thousand one). This implies that the municipalities are responsible for protecting all goods that converge in the environment, whether all the natural resources necessary for human existence, or the scenic beauties. This task includes, par excellence, the oversight of all construction processes, since urban growth tends to convert a portion of land into a settlement, which is a complex process of environmental alteration with great effect on natural and artificial ecosystems, since the majority of this type of works compacts the land and covers an important part of the surface with an impermeable layer, which can affect aquifer reserves, increase runoff, alter natural drainage, and increase the flow of rivers and other watercourses, in addition to eliminating the original landscape. Territorial planning incorporates the use and sustainable development of renewable and non-renewable resources located in the different zones of the country, as well as respect for the cultural, historical, and social characteristics of the human populations involved, aspiring to achieve a balance between human settlements and their environmental conditions. It is for this reason that everything regarding the approval of urban regulations, as well as the granting of subdivision (fraccionamiento) and construction permits, has been conferred upon the Municipalities, as those in charge of the administration of local interests and services, in accordance with the provisions of Article 169 of the Political Constitution (see also, Código Municipal, Article 13 subsection o), the Ley de Planificación Urbana, the Ley de Construcciones, and the Ley Orgánica del Ambiente). Articles 15 and 19 of the Ley de Planificación Urbana recognize the competence of each municipality to plan urban development within the limits of its territory, in accordance with the regulations and regulatory plans (planes reguladores) issued to that effect. The granting of any construction permit is conditional upon the project in question being in conformity with the applicable urban planning; which entails a prior enabling control or "permit," accompanied by the oversight activity during the execution of the authorized activity, so that it is carried out in accordance with the license or permit granted and the environmental regulations governing the activity. This is why the construction process cannot be divorced from the environment in which it develops, and this has been developed by the First Chamber of the Supreme Court of Justice (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia) in judgment No. 000507-F-04, in which it indicated:
"the notion of property amalgamates fully and perfectly with the constitutional right to the environment, which with equal intensity and hierarchy, the constitutional body proclaims in its precept 50. Therefore, it is not difficult to infer urban regulation as an intermediary between property and environment, because, in the end, it is the grey, ordaining, and building reverse side of this latter matter. Environment and urban planning are thus constituted as areas of Law that, due to their limiting role, define the precise contour of property rights, that is, their essential content." Precisely, the public order, urban, and environmental regulations impose subjection on the administered parties, because these integrate the content of property rights, insofar as they establish the authorized or legitimate scope of its exercise, by containing some of the limitations authorized by Article 45 of the Constitution, under the understanding that it does not produce a dispossession of private property nor the deprivation of the primary attribute of ownership, and therefore, they do not give rise to any compensation, nor to expropriation proceedings.
IV.As regards the specific case, the municipality has indicated that the estate owned by the appellant company has the limitations of Articles 33 and 34 of the Ley Forestal, because 100% of its surface is covered by the protection radius of a spring (naciente). Certainly, the current Ley Forestal, number 7575 of 13 February 1996, establishes the figure of protection areas in its article 33:
“Article 33.- Protection Areas. The following are declared protection areas:
“Article 34.- Prohibition against logging in protected areas. The cutting or elimination of trees in the protection areas described in the preceding article is prohibited, except in projects declared by the Executive Branch to be of national convenience. The alignments that must be processed in relation to these areas shall be carried out by the Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”.
The encumbrance contained in numeral 33 of the Ley Forestal is of general scope, as it stems from the necessary conservation of the one-hundred-meter radius around every spring in order to conserve water sources originating from the subsoil, which depend on the physical (soil texture and its components, namely, roots, sand, silt, and clay), chemical, and biotic factors of the land, whose alteration by man may converge in soil degradation and the expansion of desert areas. Said limitation implicitly restricts the exercise of those other proprietary faculties that may degrade the natural state of springs, which includes, as is obvious, the restriction on the right to build on the land. Therefore, these norms are imposed above any regulation contained in local or national regulations. The Sala Primera of the Corte Suprema de Justicia, in judgment number 199 of 3:30 p.m. on February 4, 2010, with criteria that this Chamber fully shares, stated:
“II…As a second ground, it considers that, due to erroneous interpretation, ordinal numbers 33 and 34 of the Ley Forestal, which, it states, must be analyzed jointly, have been violated, as well as their improper application, thereby infringing numeral III.3.7.6 of the Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…due to the relevance of the issue, it is important to refer to the protection regime for springs, which provides for different scenarios, all of which have in common the establishment of an area around them over which the respective protection applies. The legal system provides for two scenarios: an encumbrance of that strip to the public domain (ordinal numbers 7 of the Ley de Tierras y Colonización and 31 of the Ley de Aguas), or, maintaining the property as private property but protected (articles 33 and 34 of the Ley Forestal). Regardless of the nature of the land in question (which is not under discussion in this proceeding), even under the lesser protection scenario, that is, in the case of a protected area on private property, it cannot be overlooked that this legal classification gives rise to a series of limitations on the property. In addition to the explicit one referred to in numeral 34 of the cited regulatory body, which consists of a prohibition against cutting trees, the truth is that the establishment of a protection area around the spring implicitly carries a restriction on the exercise of those property rights that may affect, directly or indirectly, a permanent spring. To affirm the contrary could lead to the contradiction of allowing the construction of a building that destroys said natural resource provided that no tree is cut down, or as in the present case, that there are no trees planted. In this regard, one must consider the provisions of numeral 10 of the Ley General de la Administración Pública, which establishes that the administrative norm must be interpreted in the manner that best guarantees the public purpose being pursued. In environmental matters, in addition to what is prescribed in constitutional ordinal 50, which was analyzed in Considerando III, it must be taken into account that the State is compelled to ensure the protection of the environment, promoting a healthy and ecologically balanced development. This obligation of constitutional rank has been developed in various norms of legal rank, such as, for example, the Ley Orgánica del Ambiente, the Ley de Biodiversidad, among others. By virtue of the foregoing, although the challenged precautionary measure must be annulled, both the plaintiff and the Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, as well as any other competent institution, are under the legal obligation to prevent any action that could negatively impact the spring.” The appellant inverts the meaning of the cited regulation, considering that for the limitation to be imposed upon them, the Municipality must demonstrate that their construction is not polluting nor does it put the water source at risk. However, the logic of this regulation is different, given that it involves a legal presumption of land vulnerability derived from a completely preventive intention, tending to preserve the area surrounding a spring and avoiding any human alteration of the soil whose protection has been declared. This is a rule of public order that outweighs any individual interest.
V.- Now then, the crux of this case lies in determining the nature of the spring, as the appellant objects to the application of the limitations of the cited numeral 33, since there is no evidence proving that said body of water is permanent. Conversely, the local authorities considered that from official letters Nos. A-3928-2010 of November 9, 2010, and DA-0017-2011 of January 3, 2011, from the Dirección de Aguas, it follows that a permanent spring exists. However, both documents literally state that there exists a “spring in the public domain (naciente de dominio público), without the nature thereof being determined until assessed during the dry season (estiaje) (March-April), for which purpose said visit must be arranged with this directorate”, from which it is easy to understand that it is not yet known whether the spring is permanent or intermittent. On this particular point, it must be noted that our legislation protects intermittent springs, not under numeral 33 of the Ley Forestal, but under article 149 of the Ley de Aguas, which states:
“It is prohibited to destroy, both in national forests and in those of private individuals, trees located within less than sixty meters of springs that originate in hills, or within less than fifty meters of those originating on flat land”.
In this regard, there exists uniform precedent, issued both by the Sala Primera of the Corte Suprema de Justicia, in vote 858-F-S1-2012, of 9:20 a.m. on July 20, 2012, and by the Sala Constitucional, in vote number 2010-8315 of 8:45 a.m. on May 7, 2010, where a sixty-meter protection radius for intermittent springs was recognized, in application of the cited numeral. To that effect, the Sala Primera held in the cited vote:
"III.- Numeral 149 of the Ley de Aguas is within Chapter Nine of said law, called “Measures Concerning the Conservation of Trees to Prevent the Diminution of Waters,” which, as its name implies, seeks, through the precepts contained therein, that state authorities ensure “(…) strict compliance with legal provisions concerning the conservation of trees, especially those on riverbanks and those found at spring sources” (canon 145 ibidem), in order to prevent the diminution of waters. In that sense, the referenced numeral reads: “It is prohibited to destroy, both in national forests and in those of private individuals, trees located within less than sixty meters of springs (manantiales) that originate in hills, or within less than fifty meters of those originating on flat land.” As observed, the norm does not distinguish between permanent and intermittent springs, so such differentiation should not be made when applying it. It is a typical public interest limitation (article 45 of the Constitución Política), which, like others provided for in various regulatory bodies of the legal system, has evolved the concept of limits on private property for the sake of real and effective protection of the constitutional guarantee (article 50 of our Constitución Política) of a healthy and ecologically balanced environment. Nor does the precept distinguish between public domain waters and private domain waters. The norm refers only to waters, that is, to water resources in general, so the citation of articles 1 through 4 of Law no. 276 is not pertinent to the case. Hence, this Chamber does not find that the Court violated the canon whose erroneous interpretation and application is alleged, by establishing that legal protection does exist for intermittent springs." From the foregoing, it is clear that the radius of intermittent springs, as part of the water resources (aquifer mantles), is also protected by our environmental legal system; however, the distance provided for this purpose is noticeably smaller. Therefore, it is essential that each spring has been duly classified by the relevant MINAE body responsible for this purpose, to determine whether it is permanent or intermittent and, in the latter case, certainty must be obtained regarding its location, in order to define the distance of the radius covering its protection area. It is the responsibility of the municipalities to obtain certainty on this matter to implement the construction-related limitations that apply to the surrounding land, and therefore, the duty rests upon them to consult MINAE regarding the nature and exact location of each spring. That is the only means by which the surface area covered by a spring’s protection radius can be measured with a degree of technical certainty. It is clear that the local authorities did not understand the scope of the content of official letters DA-3928-2010 of November 9, 2010, and DA-0017-2011 of January 3, 2011, from the Dirección de Aguas, erroneously understanding that a permanent spring existed, which does not follow from those documents. Certainly, the grievance claiming the absence of determination of this fact is accepted, which highlights an important technical-legal deficiency in the challenged act, since until there is absolute clarity regarding the nature of the spring and the length of its protection radius, whether one hundred linear meters if it is permanent, sixty or fifty meters if it is intermittent, depending on its location on a hill or on flat land, it is not possible to impose the maximum limitation provided for by the legal system, if there are ways to resolve this lack of information. This must be clarified with certainty by the local government, with the Municipality making a rigorous inquiry to the Dirección de Aguas of MINAE, which leads to the conclusion that it is impossible to impose the limitation in the manner it was done, as it could be causing direct, illegitimate, and unjust harm to the property right of the appellant entity, preventing it from enjoying a piece of land that it could eventually use for construction purposes. The aggrieved party’s claim becomes significant insofar as the distance of 76 meters that separates its property from the nearest spring could demonstrate the absence of the cited limitation, if it were verified that this spring is intermittent. It must be noted, moreover, that the grievance requesting this Chamber to interpret that the spring is intermittent is legally impossible, as that would constitute an unlawful intrusion into the competencies of an administrative body specialized in this matter; therefore, that request is rejected. These considerations are necessary to conclude that, due to the manner in which the local government resolved the matter, there exist defects of motive due to lack of technical basis and in the content of the resolution of the Mayor of Puriscal, No. 082-2017 of 9:00 a.m. on December 5, 2017, which is contrary to the provisions of articles 16 subsection 1) and 136 of the Ley General de la Administración Pública. This circumstance warrants declaring the absolute nullity of the appealed act, which consequently entails the nullity of the land-use certificate DUC-US 915-2017 and of the official letter No. DCC-238-2017, both of October 19, 2017, from the Departamento de Control Constructivo. For the reasons stated, the filed appeal is granted, and the file must be returned to the local government, so that it may reconsider the request of the appellant, with exact and precise technical criteria available to it, as indicated in this resolution.
VI.- This Chamber cannot overlook that official letters Nos. DA-3928-2010 of November 9, 2010, and DA-0017-2011 of January 3, 2011, from the Dirección de Aguas, refer to two springs with different locations, as can easily be read in their location coordinates. It is completely incorrect for the municipal authorities to have used both documents to refer to the spring near the aggrieved party’s property, without specifying with absolute certainty which of the two springs is the focus of this study. Therefore, they must first accurately identify the spring in question, before consulting its nature.
VII.Since this venue has been processed electronically, the parties have at their disposal a full copy containing both the administrative file (expediente administrativo) submitted by the Municipal Corporation as well as all the pieces comprising this appeal, for which they must provide an electronic storage device (USB drive or compact disc). Likewise, if physical or electronic documentation (plans, photographs, reports, etc.) has been submitted that remains in the custody of the Office, the party who provided it may retrieve it within 30 business days, in accordance with the provisions of article 12 of the Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial, approved by Corte Plena in session n.° 27-11 of August 22, 2011, article XXVI and published in Boletín Judicial n.° 19 of January 26, 2012, as well as in the agreement approved by the Consejo Superior del Poder Judicial, in session n.° 43-12 held on May 3, 2012, article LXXXI.
POR TANTO
The filed appeal is granted, and consequently, resolution 082-2017 of 9:00 a.m. on December 5, 2017, issued by the Mayor of Puriscal is annulled, and by connection, official letters DUC-US 915-2017 and DCC-238-2017, both of October 19, 2017, from the Departamento de Control Constructivo are annulled. The file is returned to the respondent Municipality, so that it may proceed in accordance with the preceding considerandos.
Name12928 Name106106 Name12928 , DECISOR JUDGE Name106106 , DECISOR JUDGE Name106106 , DECISOR JUDGE 1 of 13 Classification prepared by CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL of the Poder Judicial. Reproduction and/or distribution for profit is prohibited.
Tribunal Contencioso Administrativo Sección III Clase de asunto: Recurso jerárquico impropio Analizado por: CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIAL Contenido de Interés:
Tipo de contenido: Voto de mayoría Rama del Derecho: Derecho Ambiental Tema: Medio ambiente Subtemas:
Improcedente imponer una limitación a la propiedad sin antes determinar la naturaleza de la naciente.
Tema: Aguas Subtemas:
Improcedente imponer una limitación a la propiedad sin antes determinar la naturaleza de la naciente.
Tema: Patrimonio forestal Subtemas:
Improcedente imponer una limitación a la propiedad sin antes determinar la naturaleza de la naciente.
Tema: Área forestal protegida Subtemas:
Improcedente imponer una limitación a la propiedad sin antes determinar la naturaleza de la naciente.
"III. Sobre el fondo. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso constructivo, pues el crecimiento urbano tiende a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagües naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y construcción, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política (ver además, Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente). Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia que dispone cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. El otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. A ello obedece que el proceso constructivo no pueda divorciarse del medio en que se desarrolla, y así lo ha desarrollado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 000507-F-04 en que indicó:
"la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional del medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello, no es difícil inferir la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia. Ambiente y urbanismo se constituyen así en áreas del Derecho que por su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial." Precisamente, las regulaciones de orden público, urbanísticas y ambientales imponen el sometimiento de los administrados, pues éstas integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio, por ello, no dan cabida a indemnización alguna, ni a trámite expropiatorio.
IV.- En lo que se refiere al caso concreto, la municipalidad ha indicado que la finca propiedad de la sociedad apelante, tiene las limitaciones de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, a razón de estar cubierto el 100% de su superficie, por el radio de protección de una naciente. Ciertamente, la Ley Forestal vigente, número 7575 de 13 de febrero de 1996, establece la figura de las áreas de protección en su artículo 33:
“Artículo 33.- Áreas de protección. Se declaran áreas de protección las siguientes:
“Articulo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas. Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”.
La afectación contenida en el numeral 33 de la Ley Forestal es de alcance general, pues obedece a la necesaria conservación del radio de cien metros de toda naciente a razón de conservar las fuentes de agua que provienen del subsuelo, las cuales dependen de los factores físicos (textura del suelo y sus componentes, a saber, raíces, arena, limo y arcilla), químicos y bióticos del terreno, cuya alteración por parte del hombre, puede converger en la degradación de los suelos y el aumento de las zonas desérticas. Dicha limitación tiene implícita la restricción al ejercicio de aquellas otras facultades dominicales que puedan degradar el estado natural de las nacientes, lo cual incluye, como es obvio, la restricción al derecho a edificar sobre el terreno. Por ello, dichas normas se imponen por encima de cualquier regulación contenida en reglamentaciones locales o nacionales. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 199 de las 15:30 horas del 4 de febrero de 2010, con criterios que este Cámara comparte en su totalidad, indicó:
“II…Como segundo motivo, considera vulnerado, por errónea interpretación, los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, los cuales, refiere, deben ser analizados en forma conjunta, así como su aplicación indebida, por lo que se conculca el numeral III.3.7.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior, si bien la medida cautelar impugnada debe ser anulada, tanto la parte actora como el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.” La parte apelante invierte el sentido de la regulación de cita, al considerar que para imponérsele la limitación, la Municipalidad debe demostrar que su construcción no es contaminante ni pone en riesgo la fuente de agua. Sin embargo, la lógica de esta normativa es otra, dado que se trata de una presunción legal de vulnerabilidad del terreno que deriva de una intención completamente preventiva, tendiendo a preservar el área que rodea una naciente y eludiendo cualquier alteración humana sobre el suelo cuya protección ha sido declarada. Ello es una norma de orden público que pesa por encima de cualquier interés individual.
V.- Ahora bien, el eje de la presente causa reside en torno a la determinación de la naturaleza de la naciente, pues la parte apelante objeta la aplicación de las limitaciones del numeral 33 de cita, toda vez que no existe prueba que acredite que dicho cuerpo de agua es permanente. En sentido contrario, las autoridades locales consideraron que de los oficios Nos. A-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010, y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, se deriva que existe una naciente permanente. Sin embargo, ambos documentos disponen literalmente que existe una "naciente de dominio público, sin determinarse el carácter de la misma hasta no valorarse en tiempo de estiaje (marzo-abril), para lo cual debe gestionarse dicha visita ante esta dirección", de donde es fácil entender que aún no se sabe si la naciente es permanente o intermitente. Sobre este particular, ha de advertirse que nuestra legislación da protección de las nacientes intermitentes, no en el numeral 33 de la Ley Forestal, sino en el artículo 149 de la Ley de Aguas que dice:
“Se prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”.
En este sentido, existen antecedentes uniformes, emitidos tanto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en voto 858-F-S1-2012, de las 9:20 horas del 20 de julio de 2012, como de la Sala Constitucional, en el voto número 2010-8315 de las 8:45 horas del 7 de mayo de 2010, en donde se reconoció el radio de sesenta metros de protección de unas nacientes intermitentes, en aplicación del numeral de cita. Al efecto, dispuso la Sala Primera en el voto de cita:
"III.- El numeral 149 de la Ley de Aguas se encuentra dentro del Capítulo Noveno de dicha ley, denominado “Medidas Referentes a la Conservación de Árboles para Evitar la Disminución de las Aguas”, que como su nombre lo dice, procura con los preceptos contenidos en él, que las autoridades estatales velen por “(…) el estricto cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la conservación de los árboles, especialmente los de las orillas de los ríos y los que se encuentren en los nacimientos de aguas” (canon 145 ibídem), con el fin de evitar la disminución de las aguas. En ese sentido, el numeral referido reza: “Se prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”. Como se observa, la norma no distingue entre manantiales permanentes e intermitentes, por lo que no cabría hacer tal diferenciación a la hora de aplicarla. Se trata de una típica limitación de interés público (artículo 45 de la Constitución Política), que al igual que otras previstas en diversos cuerpos normativos del ordenamiento jurídico, ha evolucionado el concepto de límites a la propiedad privada, en aras de una tutela real y efectiva de la garantía constitucional (artículo 50 de nuestra Constitución Política) de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco distingue el precepto entre aguas de dominio público y de dominio privado. La norma alude a aguas solamente, sea, al recurso hídrico en general, por lo que la cita de los artículos 1 a 4 de la Ley no. 276 no resulta pertinente al caso. De ahí, que no estima esta Sala que el Tribunal hubiese quebrantado el canon cuya errónea interpretación y aplicación se acusa, al establecer que sí existe amparo legal para las nacientes intermitentes." De lo anterior, resulta claro que el radio de las nacientes intermitentes, como parte del recurso hídrico (mantos acuíferos), también es protegido por nuestro ordenamiento ambiental; empero, la distancia prevista al efecto es notoriamente menor. Por ello es indispensable que cada naciente haya sido debidamente clasificada por el órgano del MINAE encargado al efecto, para determinar si es permanente o intermitente y, en último supuesto, se debe tener certeza de su localización, a efecto de definir la distancia del radio de cobertura de su área de protección. Es responsabilidad de las municipalidades obtener certeza respecto de ello para concretar las limitaciones de orden constructivo que recaen sobre los terrenos circundantes, por lo que pesa sobre ellas el deber de consultar al MINAE la naturaleza y localización exacta de cada naciente. Ese es el único medio por el cual se puede medir, con grado de certeza técnica, la superficie que abarca el radio de protección de una naciente. Es claro que las autoridades locales no comprendieron el alcance del contenido de los oficios DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010 y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, entendiendo erróneamente que existe una naciente permanente, lo cual no se desprende de esos documentos. Ciertamente, el agravio que reclama la ausencia de determinación de este dato es de recibo, lo cual saca a relucir una deficiencia técnica jurídica importante del acto impugnado, puesto que hasta que no exista claridad absoluta de la naturaleza de la naciente y la longitud de su radio de protección, ya sea de cien metros lineales si es permanente, sesenta o cincuenta metros si es intermitente, dependiendo de la ubicación en un cerro o en un plano, no es posible imponer la máxima limitación prevista por el ordenamiento, si existen formas para solventar esta ausencia. Ello deberá ser aclarado con certeza por parte del gobierno local, haciendo la Municipalidad la consulta de rigor a la Dirección de Aguas del MINAE, lo que permite concluir que es imposible imponer la limitación de la forma en que se ha realizado, pues se podría estar generando una lesión directa, ilegítima e injusta sobre el derecho de propiedad de la sociedad apelante, impidiéndole el disfrute sobre un terreno que eventualmente sí podría aprovechar para efectos constructivos. El reclamo del agraviado toma importancia en el tanto la distancia de 76 metros que separa su finca de la naciente más cercana, podría evidenciar la ausencia de la limitación de cita, si se verificare que esa naciente es intermitente. Ha de advertirse, por demás, que el agravio que pretende que esta Cámara interprete que la naciente es intermitente es jurídicamente imposible pues ello sería una intromisión antijurídica en las competencias de un órgano administrativo especializado al efecto, por lo que esa petición es de rechazo. Estas consideraciones son necesarias para concluir que, por la forma en que ha resuelto el gobierno local, existen vicios de motivo por falta de fundamento técnico y en el contenido en la resolución del Alcalde de Puriscal, No. 082-2017 de las 09:00 horas del 05 de diciembre del 2017, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia amerita declarar la nulidad absoluta del acto recurrido, lo cual lleva de la mano la nulidad del certificado de uso del suelo DUC-US 915-2017 y del oficio No. DCC-238-2017, ambos del 19 de octubre del 2017 del Departamento de Control Constructivo. Por lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto, debiéndose devolver los autos al gobierno local, a efecto de que vuelva a atender la solicitud de la parte recurrente, con criterios técnicos exactos y certeros que tiene a su alcance, conforme lo indicado en esta resolución.
VI.- No puede esta Cámara obviar que los oficios Nos. DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010 y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, se refieren a dos nacientes con ubicación diferente, según se puede leer con facilidad en las coordenadas de localización. Resulta totalmente incorrecto que las autoridades municipales hayan utilizado ambos documentos para referirse a la naciente cercana a la finca del agraviado, sin especificar con absoluto grado de certeza, sobre cuál de las dos nacientes se enfoca el presente estudio. Por ende, deberán primero identificar con exactitud la naciente de que se trata, para luego consultar su naturaleza".
... Ver más Citas de Legislación y Doctrina Sentencias Relacionadas Firmar Documento Apelación municipal en jerarquía impropia Alhema de Puriscal S.A. c/ Municipalidad de Puriscal No. 236-2019 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA, ANEXO A DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas treinta minutos del veintinueve de abril del dos mil diecinueve.- Recurso de apelación interpuesto por Alhema de Puriscal S.A., cédula jurídica No. CED13314, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, el señor Nombre106105 , cédula de identidad No. CED77457, contra la resolución No. 082-2017 de las 09:00 horas del 05 de diciembre del 2017, dictada por el Alcalde de Puriscal.
Redacta la jueza Nombre12928 ,
CONSIDERANDO:
I.- HECHOS PROBADOS. Se tienen como debidamente acreditados los siguientes hechos que resultan relevantes para este proceso: 1) En oficio No. DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010, la Dirección de Aguas del otrora Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, se pronunció en el sentido que en Dirección12593 , latitud 203418 y longitud 502393, existe una "naciente de dominio público, sin determinarse el carácter de la misma hasta no valorarse en tiempo de estiaje (marzo-abril), para lo cual debe gestionarse dicha visita ante esta dirección". 2) En oficio No. DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011, la misma dependencia estatal informó que en Dirección12594 , latitud 204011 y longitud 499486, existe una "naciente de dominio público, sin determinarse el carácter de la misma hasta no valorarse en tiempo de estiaje (marzo-abril), para lo cual debe gestionarse dicha visita ante esta dirección". 3) El 17 de octubre del 2017, fue presentada una solicitud de licencia constructiva para vivienda de dos pisos, en la finca con matrícula de folio real Placa18780, entre los vértices 6 y 7 del plano de catastro Placa18781, ubicada en Dirección2456 de Santiago de Puriscal. 4) En resolución DUC-US 915-2017 del 19 de octubre del 2017, el Departamento de Control Constructivo resolvió el uso de suelo para construcción de una vivienda de dos pisos en la referida finca, indicando que la propiedad se encuentra afectada por las limitaciones del artículo 33 de la Ley Forestal, debido a que se encuentra a setenta y dos metros de una "naciente de dominio Permanente, según criterio DA-0017-2011 de la Dirección de Aguas del MINAE", por lo que al contravenir el inciso a) de dicho ordinal, que define como áreas de protección "Las áreas que bordeen nacientes permanentes, en un radio de cien metros medidos de modo horizontal", rechazó el permiso de construcción. 5) En oficio No. DCC-238-2017 de esa misma fecha, el Departamento de Control Constructivo rechazó nuevamente la licencia constructiva, reiterando la misma base técnica contenida en el oficio DUC-US 915-2017. 6) Inconforme, la sociedad interpuso sendos recursos ordinarios en contra del oficio DCC-238-2017. 6) El Departamento de Gestión Ambiental hizo una nueva medición partiendo de la ubicación de la finca y la naciente más cercana en coordenadas este 466045 norte 1088815, y concluyó en el oficio OAM-068-2017 del 15 de noviembre del 2017, que "la medición realizada es de 76 metros del lugar en el que según la Dirección de Aguas del MINAE nace el afloramiento catalogado como naciente mediante criterios DA-3928-2010 y DA-0017-2011, al límite más cercano de la propiedad con número de finca 593321 respecto al naciente, se determina que todo el sector de la propiedad en el cual se planea realizar la construcción (según el señor Nombre106105) se ubica dentro del área de protección del (sic) naciente según la Ley Forestal 7575, artículo 33, inciso a)". 7) En resolución DCC-257-2017 del 15 de noviembre del 2017, fue rechazado el recurso de revocatoria. 8) El Alcalde de Puriscal, mediante resolución No. 082-2017 de las 09:00 horas del 05 de diciembre del 2017, declaró sin lugar el recurso de apelación, manteniendo incólume la posición externada por su inferior, asegurando el área protegida del radio de la naciente. 9) Contra lo resuelto el representante de la sociedad interpuso sendos recursos ordinarios, resultando rechazada la revocatoria en resolución No. 103-2017 de las 11:00 horas del 19 de diciembre del 2017.
II.- Agravios. A manera de resumen, reclama el representante de la sociedad que la naciente no ha sido declarada permanente por el MINAE en ninguno de los dos oficios indicados por la Administración, de modo que debe tenerse como intermitente pues es sabido por todos los vecinos que en época de verano merma totalmente su correntía y hay años que desaparece por completo. Alega que para definir el radio de protección debe acreditarse antes si el terreno es plano o quebrado, o si se trata de zona urbana y rural y por donde corre el tubo de flujos de agua. Solamente así puede determinarse si la construcción podría afectar la fuente de agua, de lo cual no existe una sola prueba técnica pues no existe criterio alguno del AyA o del Senara en tal sentido, sobre todo si se considera que la naciente se encuentra a un nivel mayor. Estima además que la limitación del numeral 33 de la Ley 7575 solamente prohíbe la corta de árboles, lo cual no está proyectado hacer, máxime que la localidad está asfaltada y urbanizada.
III.- Sobre el fondo. En el artículo 50 constitucional se establece la tutela del medio ambiente en una doble vertiente, como derecho fundamental y como función pública, en el que el Estado debe garantizar, defender y preservar este derecho. Las Municipalidades constituyen parte de la organización del Estado costarricense, pues de su naturaleza de entes descentralizados en razón del territorio derivan responsabilidades también respecto de la tutela del ambiente (al respecto, ver la sentencia de la Sala Constitucional número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). Ello implica que a cargo de las municipalidades debe protegerse todos aquellos bienes que convergen en el ambiente, ya sean todos los recursos naturales necesarios para la existencia humana, hasta las bellezas escénicas. Esta labor incluye, por excelencia, la vigilancia de todo proceso constructivo, pues el crecimiento urbano tiende a convertir en un poblado una porción de terreno, lo cual es un proceso complejo de alteración ambiental de gran efecto sobre los ecosistemas naturales y artificiales, ya que la mayoría de este tipo de obras compacta los terrenos y cubre una parte importante de la superficie de una capa impermeabilizante, con lo que se pueden llegar a afectar las reservas de acuíferos, se aumenta la escorrentía, se alteran los desagües naturales y se aumenta el caudal de los ríos y otros cursos del agua, además de eliminar el paisaje original. El ordenamiento territorial incorpora el uso y desarrollo sostenible de los recursos renovables y no renovables ubicados en las distintas zonas del país, así como el respeto a las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas, aspirando a la obtención de un equilibrio entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. Es por ello que todo lo concerniente a la aprobación de la regulación urbanística, así como el otorgamiento de los permisos de fraccionamiento y construcción, se le ha conferido a las Municipalidades, como encargadas de la administración de los intereses y servicios locales, conforme lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política (ver además, Código Municipal, artículo 13 inciso o), la Ley de Planificación Urbana, Ley de Construcciones y la Ley Orgánica del Ambiente). Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana reconocen la competencia que dispone cada municipalidad para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio, conforme a los reglamentos y planes reguladores que al efecto dicten. El otorgamiento de cualquier permiso de construcción está condicionado a que el proyecto en cuestión resulte conforme con la ordenación urbanística aplicable; lo cual supone un control previo de habilitación o "permiso", acompañado de la actividad de fiscalización en la ejecución de la actividad autorizada, a fin de que se realice conforme a la licencia o permiso concedido y a las regulaciones ambientales que rigen la actividad. A ello obedece que el proceso constructivo no pueda divorciarse del medio en que se desarrolla, y así lo ha desarrollado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 000507-F-04 en que indicó:
"la noción de propiedad se amalgama de manera plena y perfecta con el derecho constitucional del medio ambiente, que con igual intensidad y jerarquía, proclama el cuerpo constitucional en su precepto 50. Por ello, no es difícil inferir la regulación urbanística como intermedia entre propiedad y ambiente, pues al fin y al cabo, es el anverso gris, ordenatorio y edificativo de ésta última materia. Ambiente y urbanismo se constituyen así en áreas del Derecho que por su rol limitante, delimitan el contorno preciso del derecho de propiedad, es decir, su contenido esencial." Precisamente, las regulaciones de orden público, urbanísticas y ambientales imponen el sometimiento de los administrados, pues éstas integran el contenido del derecho de propiedad, en tanto establecen el ámbito autorizado o legítimo de su ejercicio, al contener algunas de las limitaciones autorizadas por el artículo 45 constitucional, bajo el entendido de que no se produce un despojo de la propiedad privada ni la privación del atributo primario del dominio, por ello, no dan cabida a indemnización alguna, ni a trámite expropiatorio.
IV.- En lo que se refiere al caso concreto, la municipalidad ha indicado que la finca propiedad de la sociedad apelante, tiene las limitaciones de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, a razón de estar cubierto el 100% de su superficie, por el radio de protección de una naciente. Ciertamente, la Ley Forestal vigente, número 7575 de 13 de febrero de 1996, establece la figura de las áreas de protección en su artículo 33:
“Artículo 33.- Áreas de protección. Se declaran áreas de protección las siguientes:
“Articulo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas. Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional. Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”.
La afectación contenida en el numeral 33 de la Ley Forestal es de alcance general, pues obedece a la necesaria conservación del radio de cien metros de toda naciente a razón de conservar las fuentes de agua que provienen del subsuelo, las cuales dependen de los factores físicos (textura del suelo y sus componentes, a saber, raíces, arena, limo y arcilla), químicos y bióticos del terreno, cuya alteración por parte del hombre, puede converger en la degradación de los suelos y el aumento de las zonas desérticas. Dicha limitación tiene implícita la restricción al ejercicio de aquellas otras facultades dominicales que puedan degradar el estado natural de las nacientes, lo cual incluye, como es obvio, la restricción al derecho a edificar sobre el terreno. Por ello, dichas normas se imponen por encima de cualquier regulación contenida en reglamentaciones locales o nacionales. La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 199 de las 15:30 horas del 4 de febrero de 2010, con criterios que este Cámara comparte en su totalidad, indicó:
“II…Como segundo motivo, considera vulnerado, por errónea interpretación, los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, los cuales, refiere, deben ser analizados en forma conjunta, así como su aplicación indebida, por lo que se conculca el numeral III.3.7.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior, si bien la medida cautelar impugnada debe ser anulada, tanto la parte actora como el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.” La parte apelante invierte el sentido de la regulación de cita, al considerar que para imponérsele la limitación, la Municipalidad debe demostrar que su construcción no es contaminante ni pone en riesgo la fuente de agua. Sin embargo, la lógica de esta normativa es otra, dado que se trata de una presunción legal de vulnerabilidad del terreno que deriva de una intención completamente preventiva, tendiendo a preservar el área que rodea una naciente y eludiendo cualquier alteración humana sobre el suelo cuya protección ha sido declarada. Ello es una norma de orden público que pesa por encima de cualquier interés individual.
V.- Ahora bien, el eje de la presente causa reside en torno a la determinación de la naturaleza de la naciente, pues la parte apelante objeta la aplicación de las limitaciones del numeral 33 de cita, toda vez que no existe prueba que acredite que dicho cuerpo de agua es permanente. En sentido contrario, las autoridades locales consideraron que de los oficios Nos. A-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010, y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, se deriva que existe una naciente permanente. Sin embargo, ambos documentos disponen literalmente que existe una "naciente de dominio público, sin determinarse el carácter de la misma hasta no valorarse en tiempo de estiaje (marzo-abril), para lo cual debe gestionarse dicha visita ante esta dirección", de donde es fácil entender que aún no se sabe si la naciente es permanente o intermitente. Sobre este particular, ha de advertirse que nuestra legislación da protección de las nacientes intermitentes, no en el numeral 33 de la Ley Forestal, sino en el artículo 149 de la Ley de Aguas que dice:
“Se prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”.
En este sentido, existen antecedentes uniformes, emitidos tanto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en voto 858-F-S1-2012, de las 9:20 horas del 20 de julio de 2012, como de la Sala Constitucional, en el voto número 2010-8315 de las 8:45 horas del 7 de mayo de 2010, en donde se reconoció el radio de sesenta metros de protección de unas nacientes intermitentes, en aplicación del numeral de cita. Al efecto, dispuso la Sala Primera en el voto de cita:
"III.- El numeral 149 de la Ley de Aguas se encuentra dentro del Capítulo Noveno de dicha ley, denominado “Medidas Referentes a la Conservación de Árboles para Evitar la Disminución de las Aguas”, que como su nombre lo dice, procura con los preceptos contenidos en él, que las autoridades estatales velen por “(…) el estricto cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la conservación de los árboles, especialmente los de las orillas de los ríos y los que se encuentren en los nacimientos de aguas” (canon 145 ibídem), con el fin de evitar la disminución de las aguas. En ese sentido, el numeral referido reza: “Se prohíbe destruir, tanto en los bosques nacionales como en los de particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos”. Como se observa, la norma no distingue entre manantiales permanentes e intermitentes, por lo que no cabría hacer tal diferenciación a la hora de aplicarla. Se trata de una típica limitación de interés público (artículo 45 de la Constitución Política), que al igual que otras previstas en diversos cuerpos normativos del ordenamiento jurídico, ha evolucionado el concepto de límites a la propiedad privada, en aras de una tutela real y efectiva de la garantía constitucional (artículo 50 de nuestra Constitución Política) de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco distingue el precepto entre aguas de dominio público y de dominio privado. La norma alude a aguas solamente, sea, al recurso hídrico en general, por lo que la cita de los artículos 1 a 4 de la Ley no. 276 no resulta pertinente al caso. De ahí, que no estima esta Sala que el Tribunal hubiese quebrantado el canon cuya errónea interpretación y aplicación se acusa, al establecer que sí existe amparo legal para las nacientes intermitentes." De lo anterior, resulta claro que el radio de las nacientes intermitentes, como parte del recurso hídrico (mantos acuíferos), también es protegido por nuestro ordenamiento ambiental; empero, la distancia prevista al efecto es notoriamente menor. Por ello es indispensable que cada naciente haya sido debidamente clasificada por el órgano del MINAE encargado al efecto, para determinar si es permanente o intermitente y, en último supuesto, se debe tener certeza de su localización, a efecto de definir la distancia del radio de cobertura de su área de protección. Es responsabilidad de las municipalidades obtener certeza respecto de ello para concretar las limitaciones de orden constructivo que recaen sobre los terrenos circundantes, por lo que pesa sobre ellas el deber de consultar al MINAE la naturaleza y localización exacta de cada naciente. Ese es el único medio por el cual se puede medir, con grado de certeza técnica, la superficie que abarca el radio de protección de una naciente. Es claro que las autoridades locales no comprendieron el alcance del contenido de los oficios DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010 y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, entendiendo erróneamente que existe una naciente permanente, lo cual no se desprende de esos documentos. Ciertamente, el agravio que reclama la ausencia de determinación de este dato es de recibo, lo cual saca a relucir una deficiencia técnica jurídica importante del acto impugnado, puesto que hasta que no exista claridad absoluta de la naturaleza de la naciente y la longitud de su radio de protección, ya sea de cien metros lineales si es permanente, sesenta o cincuenta metros si es intermitente, dependiendo de la ubicación en un cerro o en un plano, no es posible imponer la máxima limitación prevista por el ordenamiento, si existen formas para solventar esta ausencia. Ello deberá ser aclarado con certeza por parte del gobierno local, haciendo la Municipalidad la consulta de rigor a la Dirección de Aguas del MINAE, lo que permite concluir que es imposible imponer la limitación de la forma en que se ha realizado, pues se podría estar generando una lesión directa, ilegítima e injusta sobre el derecho de propiedad de la sociedad apelante, impidiéndole el disfrute sobre un terreno que eventualmente sí podría aprovechar para efectos constructivos. El reclamo del agraviado toma importancia en el tanto la distancia de 76 metros que separa su finca de la naciente más cercana, podría evidenciar la ausencia de la limitación de cita, si se verificare que esa naciente es intermitente. Ha de advertirse, por demás, que el agravio que pretende que esta Cámara interprete que la naciente es intermitente es jurídicamente imposible pues ello sería una intromisión antijurídica en las competencias de un órgano administrativo especializado al efecto, por lo que esa petición es de rechazo. Estas consideraciones son necesarias para concluir que, por la forma en que ha resuelto el gobierno local, existen vicios de motivo por falta de fundamento técnico y en el contenido en la resolución del Alcalde de Puriscal, No. 082-2017 de las 09:00 horas del 05 de diciembre del 2017, lo cual resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 16 inciso 1) y 136 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha circunstancia amerita declarar la nulidad absoluta del acto recurrido, lo cual lleva de la mano la nulidad del certificado de uso del suelo DUC-US 915-2017 y del oficio No. DCC-238-2017, ambos del 19 de octubre del 2017 del Departamento de Control Constructivo. Por lo expuesto, se declara con lugar el recurso interpuesto, debiéndose devolver los autos al gobierno local, a efecto de que vuelva a atender la solicitud de la parte recurrente, con criterios técnicos exactos y certeros que tiene a su alcance, conforme lo indicado en esta resolución.
VI.- No puede esta Cámara obviar que los oficios Nos. DA-3928-2010 del 9 de noviembre del 2010 y DA-0017-2011 del 3 de enero del 2011 de la Dirección de Aguas, se refieren a dos nacientes con ubicación diferente, según se puede leer con facilidad en las coordenadas de localización. Resulta totalmente incorrecto que las autoridades municipales hayan utilizado ambos documentos para referirse a la naciente cercana a la finca del agraviado, sin especificar con absoluto grado de certeza, sobre cuál de las dos nacientes se enfoca el presente estudio. Por ende, deberán primero identificar con exactitud la naciente de que se trata, para luego consultar su naturaleza.
VII.Al haberse sustanciado esta sede en forma electrónica, queda a disposición de las partes obtener una copia integral que contiene tanto el expediente administrativo remitido por la Corporación Municipal así como la totalidad de las piezas que conforman la presente alzada, para lo cual deberá aportar el dispositivo electrónico de almacenamiento (llave maya o disco compacto). Asimismo, en caso que hubiere ingresado documentación física o electrónica (planos, fotografías, informes, etc) que permanezca aún en custodia el Despacho, podrá retirarla quien la aportó en un plazo de 30 días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por la Corte Plena en sesión n.° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial n.° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión n.° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
POR TANTO
Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se anula la resolución 082-2017 de las 09:00 horas del 05 de diciembre del 2017, dictada por el Alcalde de Puriscal y por conexidad, se anulan los oficios DUC-US 915-2017 y DCC-238-2017, ambos del 19 de octubre del 2017 del Departamento de Control Constructivo. Se devuelve el expediente a la Municipalidad recurrida, a fin de que proceda conforme a los considerandos previos.
Nombre12928 Nombre106106 Nombre12928 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre106106 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre106106 , JUEZ/A DECISOR/A 1 de 13 Clasificación elaborada por CENTRO DE INFORMACIÓN JURISPRUDENCIALdel Poder Judicial. Prohibida su reproducción y/o distribución en forma onerosa.
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