Res. 00304-2019 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San JoséRes. 00304-2019 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal II Circuito Judicial de San José

Único Motivo. La licenciada Scarleth Izquierdo Thames, en su condición de fiscal auxiliar de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental, formuló recurso de apelación contra la sentencia supra citada, consignando en el único motivo de su impugnación, titulado “Errónea Aplicación de la Ley Sustantiva” (sic), que la sentencia impugnada incurre en un "... evidente vicio de fundamentación jurídica al desconocer por completo la normativa que en materia ambiental regula la restitución de las cosas al estado anterior, sobre todo tratándose de bienes demaniales y áreas de protección de las cuencas hidrográficas.." (sic., folio 11 vuelto del legajo físico). Aduce que en el debate se tuvo por bien demostrado que, efectivamente hay una construcción civil que se levantó dentro de los 10 metros de protección del Río Ocloro, ello a escasos metros de la margen de la rivera del río, siendo que, a pesar de que en juicio no se logró acreditar con exactitud la fecha de construcción de la obra invasora, sí fue posible determinar por medio de la declaración del imputado, que éste adquirió la propiedad desde los años sesenta, así como que el muro y la casa que invaden el área de protección fueron construidas por el propio encartado a finales de los años sesenta.

De lo anterior se colige -según la impugnante- que desde que el señor [Nombre1] adquirió la propiedad, existía un resguardo de las márgenes del recurso hídrico a través de tutela legal, que se extendía años atrás, por medio del artículo 7 de la ley 13 (Ley General sobre terrenos baldíos del 10 de enero de 1939). Indica la fiscal que el juzgador no acogió la pretensión de derribo de la edificación, a pesar de haberse demostrado "... no sólo que la obra invadió en su totalidad el área de protección, correspondiente a 87 metros cuadrados de construcción; sino que la misma no contó con permiso del MINAE, ni de la Municipalidad de San Pedro para su emplazamiento en un área con limitaciones legales..." (sic., folio 11 vuelto). Aduce que la sentencia impugnada violenta el espíritu de la Ley Forestal, que en su numeral 33 crea las áreas de protección del recurso hídrico, cuya finalidad es mantener dichas áreas en condiciones naturales, lo que -según indica- quiere decir, cubiertas de bosque, por lo que al no ordenarse el derribo "... prácticamente implica tornar nugatoria la protección que a través de la vía penal el constituyente provee a los ecosistemas más importantes del planeta (artículo 50 constitucional)..." (sic., folio 12).

Señala que el a quo indicó en sentencia que para ordenar el derribo, las partes debieron aportar un estudio técnico que determinara formalmente que la construcción dentro del área de protección del río estaba generando un daño al ambiente, con lo cual "... el a quo indebidamente invierte la carga de la prueba allí donde la jurisprudencia ha establecido en forma reiterada que la única carga probatoria que en estos casos tiene la Fiscalía es acreditar la ubicación de la obra dentro de los límites de la franja de protección..." (sic., folio 12), para lo cual se fundamenta en el Voto [Telf3] del Tribunal de Casación Penal. A criterio de la recurrente, antes de la entrada en vigencia de la Ley Forestal ya existía protección al recurso hídrico, ello mediante la Ley General de Terrenos Baldíos de 1939. Así, para la fiscal impugnante, tanto si las construcciones se realizaron antes del año 1969 o con posterioridad, "... queda claro que los terrenos que se encuentran al margen de los ríos estaban revestidos de una protección especial, tanto por la Ley General de Terrenos Baldíos y la Ley de Aguas el año 1942 (artículo 73)..." (sic., folio 13), por lo que al requerir el juez estudios y requisitos indicados por él en la sentencia, no se busca otra cosa más que evitar devolver las cosas al estado anterior del delito.

Agrega que en materia de derecho ambiental la carga de la prueba del daño ambiental más bien recae en el administrado y no en la administración, por lo que invertir la carga probatoria en esta materia, sería perpetuar construcciones ilegales y lesivas del medio ambiente edificadas en áreas de protección o en superficies demaniales como los ríos, los parque nacionales o la zona marítimo terrestre, refiriendo que "Sería desconocer que para eso existe un procedimiento sancionatorio en la vía penal que además de garantizar la sanción penal, contiene mecanismos como la restitución para evitar que los daños ambientales se conviertan en irreversibles o de imposible reparación..." (cfr. folio 13 vuelto). Solicita se declare con lugar el recurso, la nulidad del fallo únicamente con respecto al tema del derribo de edificaciones y se ordene el derribo del muro y la casa que invaden el área de protección del Río Ocloro, que corresponde a 87 metros cuadrados de construcción.

POSICIÓN DE LA DEFENSA: el encartado [Nombre1] , en ejercicio de su defensa material, al contestar el emplazamiento sobre el recurso de la representante del Ministerio Público, indicó que la señora fiscal expone en instancia de apelación una serie de leyes que no fueron utilizadas por su parte durante el proceso y mucho menos en sus conclusiones. Que quedó demostrado que la propiedad por él adquirida no lo fue en los años que tanto la fiscalía como la Procuraduría General habían señalado en sus argumentos, sino que fue anterior a la vigencia de la ley Forestal. Alega que al ser una persona de 84 años le es muy difícil determinar a "ciencia cierta" la fecha o al menos el año de construcción de las edificaciones que pretende la fiscalía sean demolidas. Indica el encartado, que no se demostró que de su parte se hubieran violado normas y que, por el contrario, desde el inicio el proceso violentó sus derechos, ya que nunca se le hizo notificación administrativa en persona, reiterando que adquirió la propiedad en años previos incluso a la anterior Ley Forestal, por lo que a su criterio sería ilógico la aplicación de una norma posterior a los hechos.

Fustiga que la fiscalía lo que pretende ahora es querer introducir elementos distintos a los que planteó en la acusación y que nunca demostró en debate, al punto que no se acreditó que se cometió un delito. Solicita se mantenga lo dictado en la sentencia recurrida y sea rechazado el recurso de apelación en todos sus extremos. Por las razones que de seguido se pasan a exponer, se declara sin lugar el motivo que formula la licenciada Scarleth Izquierdo Thames en su impugnación. La representante del ente acusador manifiesta inconformidad contra la sentencia número 24-2018, dictada al ser las 08:15 horas del 17 de enero del 2018, por el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, por medio de la cual se absolvió al imputado [Nombre1] del delito de Infracción a la Ley Forestal, al considerar que dicha resolución aqueja vicios. Concretamente el alegato recursivo gira en torno al rechazo de la solicitud de derribo de una obra civil levantada en un área protegida, por lo que avocada esta Cámara de Apelación a conocer del motivo y fundamentos plasmados en el recurso, así como la sentencia recurrida, luego de un análisis integral del fallo, se determina la no existencia del vicio alegado por quien recurre, antes bien, la sentencia de primera instancia cumple con los requisitos de fundamentación que establecen los numerales 142, 184, 326, 363 y 365 del Código Procesal Penal.

Tal y como se ha indicado supra, la representación del Ministerio Público plantea como eje de discusión de este motivo, la falta de declaratoria de derribo en la sentencia recurrida, de una construcción que invade en 87 metros una margen protegida del río Ocloro. No se ha cuestionado por la apelante la absolutoria del imputado por los hechos acusados por el Ministerio Público, dato que debe destacarse, en virtud de que el motivo de impugnación es muy concreto, por lo que avocada esta cámara de apelación al análisis integral de la sentencia venida en alzada, la cual consta en formato audiovisual en el escritorio virtual, en archivo generado el 17/01/2018 a las 10:33:13, por lo que resulta importante para mayor comprensión de lo que acá se resuelve, establecer los argumentos que tuvo el a quo para la denegatoria del derribo que pretende la representante del ente fiscal. A partir de la secuencia 00:39:35 del contador horario del archivo en que consta la sentencia oral apelada, el juez de juicio comienza el análisis concreto del tema del derribo, iniciando con indicar que conoce del voto del tribunal de apelación de sentencia que sostiene el derribo cuando se demuestra la afectación, manifestando a su vez el a quo que también hay otra posición de la misma cámara de apelación de sentencia en la que se establece que el juez puede apreciar la posibilidad del no derribo. De modo tal que los argumentos del señor juez de juicio pueden determinarse como sigue:

• a)si el imputado realizó la obra antes de 1969, ello le generó derechos de poseer, porque luego surge la ley forestal que viene a rescatar los 10 metros de las márgenes de los ríos a favor de los recursos naturales;
• b)no procede que el Estado venga a quitar los bienes, sino lo procedente es un trámite de racionalización de la posesión de ese tipo de construcciones, es decir, es una decisión que tiene que tomar en cuenta la necesidad o la indemnización eventualmente;
• c)no podría ordenarse el derribo de una manera arbitraria;
• d)no existe formalmente un estudio serio, que indique que necesariamente la construcción de don [Nombre1] o bien la no destrucción de la propiedad de esos 87 metros cuadrados, vaya a provocar un daño inminente en el ambiente. Sobre el particular refiere que: d.1) lo que hay son criterios de un gestor ambiental, que forma parte de la municipalidad y que de cierta manera tiene cierto interés en los hechos, quien, además, no es un ingeniero especialista; d.2) no se hizo un dictamen con las formalidades, que determine que la obra representa un peligro inminente a los recursos naturales, a la margen de los ríos, a los vecinos o a la misma propiedad; d.3) se trata de un caso en particular, no hay peritajes respecto a ese muro; se requieren estudios para determinar la pertenencia y necesidad del derribo de esas obras; d.4) no hay elemento objetivo para determinar que la construcción esté generando algún riesgo;
• e)si el muro fue construido antes de 1969, hay que respetar los derechos adquiridos, por lo que habría que hacer un proceso para ver si hay necesidad de derribo y para la indemnización de don [Nombre1], ya que el encartado tiene derecho dentro de la vía declarativa contenciosa, civil, agrario ambiental o la que fuese, a que si se determina la necesidad del derribo, haya una indemnización;
• f)la vía penal es la utlima ratio y no puede venir a solventar las deficiencias, ineptitudes e irresponsabilidades de las administraciones municipales del pasado, que dejaron construir a la gente y no hicieron nada; y
• g)no se demostró dolo de autor, no se demostró el conocimiento pleno de la antijuridicidad y la culpabilidad, ni se determinó daño ambiental. Del anterior conjunto de argumentos se desprende que, para el a quo, al no poderse determinar la fecha de construcción de la edificación que se encuentra invadiendo el área protegida, pero que ella data de fecha previa a la entrada en vigencia de la Ley Forestal, no puede ordenarse el derribo en la vía penal, dado que no cuenta con elementos objetivos que le permitan determinar si hay o no daño actual o inminente, como también si la obra representa algún peligro. Para el juez de juicio, la falta de determinación de la fecha de construcción de la obra hace que el imputado haya podido adquirir algún derecho que sea susceptible de ser resarcido en caso de ordenarse el derribo, de ahí que la vía penal lo dejaría sin esa posibilidad en caso de que se ordenara esa disposición. Pues bien, el razonamiento que hace el juzgador resulta válido y no presenta inconsistencias que justifiquen acceder a lo solicitado por la recurrente. Veamos: el artículo 140 del Código Procesal Penal prevé una facultad especial, sea, la que contempla la posibilidad de ordenar como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo. Esta norma establece una facultad, es decir, no se trata de una obligación para la persona juzgadora aunque medie solicitud de la parte ofendida; por otra parte, tal y como se subrayó supra, lo que contempla el numeral de previa cita es una medida de carácter provisional, que valga indicar no se ha decretado en en esta causa en particular de manera previa al debate, por lo que no podría aplicarse esta facultad a lo que pretende la fiscalía se ordene en sentencia, porque se estaría ante una medida de carácter definitivo. Aunado a lo anterior, esta facultad especial sólo podría ordenarse si se cuenta con suficientes elementos para adoptar la decisión de manera fundada, lo que evidencia lo dicho ya líneas atrás, es decir, que se trata de una posibilidad y no una obligación, pues toda decisión de la persona juzgadora tiene que cumplir con los presupuestos que establecen los artículos 142 y 184 del código de rito. Corolario de lo anterior, en las circunstancias procesales de esta causa en concreto no resulta de aplicación el artículo 140 del Código Procesal Penal. Ahora bien, como se está en presencia de una sentencia absolutoria, resulta conveniente verificar los parámetros que debe contemplar dicha decisión al tenor de lo establecido en el artículo 366 del cuerpo normativo de reiterada cita, el cual establece -en lo que acá interesa la necesidad de pronunciamiento por parte del tribunal, sobre la restitución de los objetos afectados al procedimiento que no estén sujetos a comiso, siendo que, en particular, es donde se enmarca la discusión que nos ocupa, dado que la medida de derribo tendría -de ser procedente en esta vía- carácter definitivo. Así, a diferencia de otros casos que ha analizado la jurisprudencia nacional, en el sub júdice no estamos ante una falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto de la restitución de las cosas al estado anterior al delito, antes bien, el juzgador sí se pronunció sobre la solicitud de derribo que pretende la fiscalía, sólo que negó esa posibilidad dando razones válidas para ello. Explica en la sentencia recurrida, que la hipótesis delictiva no se pudo acreditar ni en cuanto a la fecha acusada en que se dice el encartado entró a poseer el bien inmueble, ni la de la construcción el muro que invadió el área protegida por la Ley Forestal, sino que de la propia manifestación del imputado es que se obtiene que ambas circunstancias fueron anteriores a 1969 en que entró en vigencia dicha ley, por lo que el encartado pudo haber adquirido algún derecho resarcible que quedaría desprotegido por la vía penal, pero no solo ese argumento fue el único utilizado para denegar la solicitud de derribo de la obra, sino que no se contó con prueba idónea para determinar la pertenencia y necesidad de tomar esa medida definitiva en la vía penal, tal y como se plasmó supra, a lo que se suma que para el juzgador de primera instancia, hay dudas respecto de la tipicidad de la conducta, dado que no se demostró que la construcción se hiciera en el período de vigencia de la Ley Forestal (que valga indicar, es la que contempla el tipo penal por el que se acusó al imputado) y de ahí, que ni siquiera se habría configurado el injusto penal. Lo anterior nos lleva a otro aspecto normativo: como no estamos ante los supuestos del artículo 103 del Código Penal, el cual permite la restitución de las cosas (o en su defecto el pago del respectivo valor) y la reparación de todo daño, dado que esas posibilidades -al tenor del numeral de reciente cita- proceden como consecuencia de la reparación civil que tiene todo hecho punible determinado así en sentencia condenatoria, al haberse absuelto el imputado por duda y no acreditándose que la obra fue realizada dentro del marco temporal acusado, no puede aplicarse a la solicitud de derribo la normativa de la Ley Forestal, pues su entrada en vigencia es posterior a la construcción de la obra cuyo derribo se pretende, de ahí que no lleva razón la impugnante en que exista errónea aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, que es en lo que fundamenta su motivo de apelación. La recurrente parte de argumentos (falaces) de generalización en materia de "restitución de cosas al estado anterior", pues si bien existe normativa que regula dicho instituto jurídico y que resulta altamente loable procurar la protección del medio ambiente, no es menos cierto que debe de respetarse el derecho de defensa, que es parte integrante del debido proceso, no solo en la vía penal, sino también en otras de tipo sancionatorio, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional. De ahí que la pretensión de que se aplique al caso que nos ocupa la la Ley General de Terrenos Baldíos y la Ley General de Aguas no puede resultar de recibo ante las circunstancias concretas de la presente causa, dado que hay que dimensionar el ámbito de aplicación de las mismas, pero, sobre todo, sería la vía declarativa la que permite a las partes involucradas ejercer adecuadamente su derecho de defensa, por lo que al no contarse con los medios idóneos para ordenar de manera fundada el derribo de la obra en sede penal, no existe el vicio alegado por quien recurre. Por otro lado, no puede dejarse de destacar que tampoco le asiste razón a la impugnante en lo atinente al argumento de la carga de la prueba, ya que alega que "...Contrariamente a lo analizado en sentencia, en materia de derecho ambiental la carga de la prueba del daño ambiental, más bien recae en el administrado y no en la administración. Por ello se han acuñado y desarrollado principios como el in dubio pro natura y se eliminó el silencio positivo en materia ambiental..." (sic., folio 13 vuelto), ya que no puede perder de vista la impugnante que, en efecto, el derecho penal está concebido como la ultima ratio, el cual también cuenta con principios propios, entre ellos el del in dubio pro reo, que se ha aplicado en la especie y que no fue atacado por las partes, pero de igual modo el principio procesal de que en materia penal la carga de la prueba corresponde a quien acusa, por lo que no estamos únicamente ante la aplicación del derecho ambiental, como parece entender la fiscal recurrente o al menos que se aplique de manera preponderante a su solicitud, sino ante un proceso penal que debe también conocer y aplicar -si corresponde- materia ambiental, por lo que la persona juzgadora debe de ponderar y aplicar principios interpretativos de diferentes materia en la toma de sus decisiones, sin dejar de olvidar que se está dentro de un proceso en el que el principio de inocencia y el debido proceso juegan un papel preponderante. Así las cosas, se declara sin lugar el recurso de apelación formulado por la licenciada Scarleth Izquierdo Thames.

Único Motivo. La licenciada Scarleth Izquierdo Thames, en su condición de fiscal auxiliar de la Fiscalía Adjunta Agrario Ambiental, formuló recurso de apelación contra la sentencia supra citada, consignando en el único motivo de su impugnación, titulado “Errónea Aplicación de la Ley Sustantiva” (sic), que la sentencia impugnada incurre en un "... evidente vicio de fundamentación jurídica al desconocer por completo la normativa que en materia ambiental regula la restitución de las cosas al estado anterior, sobre todo tratándose de bienes demaniales y áreas de protección de las cuencas hidrográficas.." (sic., folio 11 vuelto del legajo físico). Aduce que en el debate se tuvo por bien demostrado que, efectivamente hay una construcción civil que se levantó dentro de los 10 metros de protección del Río Ocloro, ello a escasos metros de la margen de la rivera del río, siendo que, a pesar de que en juicio no se logró acreditar con exactitud la fecha de construcción de la obra invasora, sí fue posible determinar por medio de la declaración del imputado, que éste adquirió la propiedad desde los años sesenta, así como que el muro y la casa que invaden el área de protección fueron construidas por el propio encartado a finales de los años sesenta.

De lo anterior se colige -según la impugnante- que desde que el señor [Nombre1] adquirió la propiedad, existía un resguardo de las márgenes del recurso hídrico a través de tutela legal, que se extendía años atrás, por medio del artículo 7 de la ley 13 (Ley General sobre terrenos baldíos del 10 de enero de 1939). Indica la fiscal que el juzgador no acogió la pretensión de derribo de la edificación, a pesar de haberse demostrado "... no sólo que la obra invadió en su totalidad el área de protección, correspondiente a 87 metros cuadrados de construcción; sino que la misma no contó con permiso del MINAE, ni de la Municipalidad de San Pedro para su emplazamiento en un área con limitaciones legales..." (sic., folio 11 vuelto). Aduce que la sentencia impugnada violenta el espíritu de la Ley Forestal, que en su numeral 33 crea las áreas de protección del recurso hídrico, cuya finalidad es mantener dichas áreas en condiciones naturales, lo que -según indica- quiere decir, cubiertas de bosque, por lo que al no ordenarse el derribo "... prácticamente implica tornar nugatoria la protección que a través de la vía penal el constituyente provee a los ecosistemas más importantes del planeta (artículo 50 constitucional)..." (sic., folio 12).

Señala que el a quo indicó en sentencia que para ordenar el derribo, las partes debieron aportar un estudio técnico que determinara formalmente que la construcción dentro del área de protección del río estaba generando un daño al ambiente, con lo cual "... el a quo indebidamente invierte la carga de la prueba allí donde la jurisprudencia ha establecido en forma reiterada que la única carga probatoria que en estos casos tiene la Fiscalía es acreditar la ubicación de la obra dentro de los límites de la franja de protección..." (sic., folio 12), para lo cual se fundamenta en el Voto [Telf3] del Tribunal de Casación Penal. A criterio de la recurrente, antes de la entrada en vigencia de la Ley Forestal ya existía protección al recurso hídrico, ello mediante la Ley General de Terrenos Baldíos de 1939. Así, para la fiscal impugnante, tanto si las construcciones se realizaron antes del año 1969 o con posterioridad, "... queda claro que los terrenos que se encuentran al margen de los ríos estaban revestidos de una protección especial, tanto por la Ley General de Terrenos Baldíos y la Ley de Aguas el año 1942 (artículo 73)..." (sic., folio 13), por lo que al requerir el juez estudios y requisitos indicados por él en la sentencia, no se busca otra cosa más que evitar devolver las cosas al estado anterior del delito.

Agrega que en materia de derecho ambiental la carga de la prueba del daño ambiental más bien recae en el administrado y no en la administración, por lo que invertir la carga probatoria en esta materia, sería perpetuar construcciones ilegales y lesivas del medio ambiente edificadas en áreas de protección o en superficies demaniales como los ríos, los parque nacionales o la zona marítimo terrestre, refiriendo que "Sería desconocer que para eso existe un procedimiento sancionatorio en la vía penal que además de garantizar la sanción penal, contiene mecanismos como la restitución para evitar que los daños ambientales se conviertan en irreversibles o de imposible reparación..." (cfr. folio 13 vuelto). Solicita se declare con lugar el recurso, la nulidad del fallo únicamente con respecto al tema del derribo de edificaciones y se ordene el derribo del muro y la casa que invaden el área de protección del Río Ocloro, que corresponde a 87 metros cuadrados de construcción.

POSICIÓN DE LA DEFENSA: el encartado [Nombre1] , en ejercicio de su defensa material, al contestar el emplazamiento sobre el recurso de la representante del Ministerio Público, indicó que la señora fiscal expone en instancia de apelación una serie de leyes que no fueron utilizadas por su parte durante el proceso y mucho menos en sus conclusiones. Que quedó demostrado que la propiedad por él adquirida no lo fue en los años que tanto la fiscalía como la Procuraduría General habían señalado en sus argumentos, sino que fue anterior a la vigencia de la ley Forestal. Alega que al ser una persona de 84 años le es muy difícil determinar a "ciencia cierta" la fecha o al menos el año de construcción de las edificaciones que pretende la fiscalía sean demolidas. Indica el encartado, que no se demostró que de su parte se hubieran violado normas y que, por el contrario, desde el inicio el proceso violentó sus derechos, ya que nunca se le hizo notificación administrativa en persona, reiterando que adquirió la propiedad en años previos incluso a la anterior Ley Forestal, por lo que a su criterio sería ilógico la aplicación de una norma posterior a los hechos.

Fustiga que la fiscalía lo que pretende ahora es querer introducir elementos distintos a los que planteó en la acusación y que nunca demostró en debate, al punto que no se acreditó que se cometió un delito. Solicita se mantenga lo dictado en la sentencia recurrida y sea rechazado el recurso de apelación en todos sus extremos. Por las razones que de seguido se pasan a exponer, se declara sin lugar el motivo que formula la licenciada Scarleth Izquierdo Thames en su impugnación. La representante del ente acusador manifiesta inconformidad contra la sentencia número 24-2018, dictada al ser las 08:15 horas del 17 de enero del 2018, por el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, por medio de la cual se absolvió al imputado [Nombre1] del delito de Infracción a la Ley Forestal, al considerar que dicha resolución aqueja vicios. Concretamente el alegato recursivo gira en torno al rechazo de la solicitud de derribo de una obra civil levantada en un área protegida, por lo que avocada esta Cámara de Apelación a conocer del motivo y fundamentos plasmados en el recurso, así como la sentencia recurrida, luego de un análisis integral del fallo, se determina la no existencia del vicio alegado por quien recurre, antes bien, la sentencia de primera instancia cumple con los requisitos de fundamentación que establecen los numerales 142, 184, 326, 363 y 365 del Código Procesal Penal.

Tal y como se ha indicado supra, la representación del Ministerio Público plantea como eje de discusión de este motivo, la falta de declaratoria de derribo en la sentencia recurrida, de una construcción que invade en 87 metros una margen protegida del río Ocloro. No se ha cuestionado por la apelante la absolutoria del imputado por los hechos acusados por el Ministerio Público, dato que debe destacarse, en virtud de que el motivo de impugnación es muy concreto, por lo que avocada esta cámara de apelación al análisis integral de la sentencia venida en alzada, la cual consta en formato audiovisual en el escritorio virtual, en archivo generado el 17/01/2018 a las 10:33:13, por lo que resulta importante para mayor comprensión de lo que acá se resuelve, establecer los argumentos que tuvo el a quo para la denegatoria del derribo que pretende la representante del ente fiscal. A partir de la secuencia 00:39:35 del contador horario del archivo en que consta la sentencia oral apelada, el juez de juicio comienza el análisis concreto del tema del derribo, iniciando con indicar que conoce del voto del tribunal de apelación de sentencia que sostiene el derribo cuando se demuestra la afectación, manifestando a su vez el a quo que también hay otra posición de la misma cámara de apelación de sentencia en la que se establece que el juez puede apreciar la posibilidad del no derribo. De modo tal que los argumentos del señor juez de juicio pueden determinarse como sigue:

• a)si el imputado realizó la obra antes de 1969, ello le generó derechos de poseer, porque luego surge la ley forestal que viene a rescatar los 10 metros de las márgenes de los ríos a favor de los recursos naturales;
• b)no procede que el Estado venga a quitar los bienes, sino lo procedente es un trámite de racionalización de la posesión de ese tipo de construcciones, es decir, es una decisión que tiene que tomar en cuenta la necesidad o la indemnización eventualmente;
• c)no podría ordenarse el derribo de una manera arbitraria;
• d)no existe formalmente un estudio serio, que indique que necesariamente la construcción de don [Nombre1] o bien la no destrucción de la propiedad de esos 87 metros cuadrados, vaya a provocar un daño inminente en el ambiente. Sobre el particular refiere que: d.1) lo que hay son criterios de un gestor ambiental, que forma parte de la municipalidad y que de cierta manera tiene cierto interés en los hechos, quien, además, no es un ingeniero especialista; d.2) no se hizo un dictamen con las formalidades, que determine que la obra representa un peligro inminente a los recursos naturales, a la margen de los ríos, a los vecinos o a la misma propiedad; d.3) se trata de un caso en particular, no hay peritajes respecto a ese muro; se requieren estudios para determinar la pertenencia y necesidad del derribo de esas obras; d.4) no hay elemento objetivo para determinar que la construcción esté generando algún riesgo;
• e)si el muro fue construido antes de 1969, hay que respetar los derechos adquiridos, por lo que habría que hacer un proceso para ver si hay necesidad de derribo y para la indemnización de don [Nombre1], ya que el encartado tiene derecho dentro de la vía declarativa contenciosa, civil, agrario ambiental o la que fuese, a que si se determina la necesidad del derribo, haya una indemnización;
• f)la vía penal es la utlima ratio y no puede venir a solventar las deficiencias, ineptitudes e irresponsabilidades de las administraciones municipales del pasado, que dejaron construir a la gente y no hicieron nada; y
• g)no se demostró dolo de autor, no se demostró el conocimiento pleno de la antijuridicidad y la culpabilidad, ni se determinó daño ambiental. Del anterior conjunto de argumentos se desprende que, para el a quo, al no poderse determinar la fecha de construcción de la edificación que se encuentra invadiendo el área protegida, pero que ella data de fecha previa a la entrada en vigencia de la Ley Forestal, no puede ordenarse el derribo en la vía penal, dado que no cuenta con elementos objetivos que le permitan determinar si hay o no daño actual o inminente, como también si la obra representa algún peligro. Para el juez de juicio, la falta de determinación de la fecha de construcción de la obra hace que el imputado haya podido adquirir algún derecho que sea susceptible de ser resarcido en caso de ordenarse el derribo, de ahí que la vía penal lo dejaría sin esa posibilidad en caso de que se ordenara esa disposición. Pues bien, el razonamiento que hace el juzgador resulta válido y no presenta inconsistencias que justifiquen acceder a lo solicitado por la recurrente. Veamos: el artículo 140 del Código Procesal Penal prevé una facultad especial, sea, la que contempla la posibilidad de ordenar como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo. Esta norma establece una facultad, es decir, no se trata de una obligación para la persona juzgadora aunque medie solicitud de la parte ofendida; por otra parte, tal y como se subrayó supra, lo que contempla el numeral de previa cita es una medida de carácter provisional, que valga indicar no se ha decretado en en esta causa en particular de manera previa al debate, por lo que no podría aplicarse esta facultad a lo que pretende la fiscalía se ordene en sentencia, porque se estaría ante una medida de carácter definitivo. Aunado a lo anterior, esta facultad especial sólo podría ordenarse si se cuenta con suficientes elementos para adoptar la decisión de manera fundada, lo que evidencia lo dicho ya líneas atrás, es decir, que se trata de una posibilidad y no una obligación, pues toda decisión de la persona juzgadora tiene que cumplir con los presupuestos que establecen los artículos 142 y 184 del código de rito. Corolario de lo anterior, en las circunstancias procesales de esta causa en concreto no resulta de aplicación el artículo 140 del Código Procesal Penal. Ahora bien, como se está en presencia de una sentencia absolutoria, resulta conveniente verificar los parámetros que debe contemplar dicha decisión al tenor de lo establecido en el artículo 366 del cuerpo normativo de reiterada cita, el cual establece -en lo que acá interesa la necesidad de pronunciamiento por parte del tribunal, sobre la restitución de los objetos afectados al procedimiento que no estén sujetos a comiso, siendo que, en particular, es donde se enmarca la discusión que nos ocupa, dado que la medida de derribo tendría -de ser procedente en esta vía- carácter definitivo. Así, a diferencia de otros casos que ha analizado la jurisprudencia nacional, en el sub júdice no estamos ante una falta de pronunciamiento por parte del a quo respecto de la restitución de las cosas al estado anterior al delito, antes bien, el juzgador sí se pronunció sobre la solicitud de derribo que pretende la fiscalía, sólo que negó esa posibilidad dando razones válidas para ello. Explica en la sentencia recurrida, que la hipótesis delictiva no se pudo acreditar ni en cuanto a la fecha acusada en que se dice el encartado entró a poseer el bien inmueble, ni la de la construcción el muro que invadió el área protegida por la Ley Forestal, sino que de la propia manifestación del imputado es que se obtiene que ambas circunstancias fueron anteriores a 1969 en que entró en vigencia dicha ley, por lo que el encartado pudo haber adquirido algún derecho resarcible que quedaría desprotegido por la vía penal, pero no solo ese argumento fue el único utilizado para denegar la solicitud de derribo de la obra, sino que no se contó con prueba idónea para determinar la pertenencia y necesidad de tomar esa medida definitiva en la vía penal, tal y como se plasmó supra, a lo que se suma que para el juzgador de primera instancia, hay dudas respecto de la tipicidad de la conducta, dado que no se demostró que la construcción se hiciera en el período de vigencia de la Ley Forestal (que valga indicar, es la que contempla el tipo penal por el que se acusó al imputado) y de ahí, que ni siquiera se habría configurado el injusto penal. Lo anterior nos lleva a otro aspecto normativo: como no estamos ante los supuestos del artículo 103 del Código Penal, el cual permite la restitución de las cosas (o en su defecto el pago del respectivo valor) y la reparación de todo daño, dado que esas posibilidades -al tenor del numeral de reciente cita- proceden como consecuencia de la reparación civil que tiene todo hecho punible determinado así en sentencia condenatoria, al haberse absuelto el imputado por duda y no acreditándose que la obra fue realizada dentro del marco temporal acusado, no puede aplicarse a la solicitud de derribo la normativa de la Ley Forestal, pues su entrada en vigencia es posterior a la construcción de la obra cuyo derribo se pretende, de ahí que no lleva razón la impugnante en que exista errónea aplicación de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, que es en lo que fundamenta su motivo de apelación. La recurrente parte de argumentos (falaces) de generalización en materia de "restitución de cosas al estado anterior", pues si bien existe normativa que regula dicho instituto jurídico y que resulta altamente loable procurar la protección del medio ambiente, no es menos cierto que debe de respetarse el derecho de defensa, que es parte integrante del debido proceso, no solo en la vía penal, sino también en otras de tipo sancionatorio, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional. De ahí que la pretensión de que se aplique al caso que nos ocupa la la Ley General de Terrenos Baldíos y la Ley General de Aguas no puede resultar de recibo ante las circunstancias concretas de la presente causa, dado que hay que dimensionar el ámbito de aplicación de las mismas, pero, sobre todo, sería la vía declarativa la que permite a las partes involucradas ejercer adecuadamente su derecho de defensa, por lo que al no contarse con los medios idóneos para ordenar de manera fundada el derribo de la obra en sede penal, no existe el vicio alegado por quien recurre. Por otro lado, no puede dejarse de destacar que tampoco le asiste razón a la impugnante en lo atinente al argumento de la carga de la prueba, ya que alega que "...Contrariamente a lo analizado en sentencia, en materia de derecho ambiental la carga de la prueba del daño ambiental, más bien recae en el administrado y no en la administración. Por ello se han acuñado y desarrollado principios como el in dubio pro natura y se eliminó el silencio positivo en materia ambiental..." (sic., folio 13 vuelto), ya que no puede perder de vista la impugnante que, en efecto, el derecho penal está concebido como la ultima ratio, el cual también cuenta con principios propios, entre ellos el del in dubio pro reo, que se ha aplicado en la especie y que no fue atacado por las partes, pero de igual modo el principio procesal de que en materia penal la carga de la prueba corresponde a quien acusa, por lo que no estamos únicamente ante la aplicación del derecho ambiental, como parece entender la fiscal recurrente o al menos que se aplique de manera preponderante a su solicitud, sino ante un proceso penal que debe también conocer y aplicar -si corresponde- materia ambiental, por lo que la persona juzgadora debe de ponderar y aplicar principios interpretativos de diferentes materia en la toma de sus decisiones, sin dejar de olvidar que se está dentro de un proceso en el que el principio de inocencia y el debido proceso juegan un papel preponderante. Así las cosas, se declara sin lugar el recurso de apelación formulado por la licenciada Scarleth Izquierdo Thames.