Res. 01961-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 01961-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

Firmar Documento *180078111027CA* MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR:

Nombre12077 INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS No. 1961-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas treinta minutos del seis de diciembre del año dos mil dieciocho. - Solicitud de medida cautelar en proceso de conocimiento interpuesta por Nombre12077 , portador de la cédula de identidad número CED9638 , representado por su apoderado especial judicial, el señor WALTER BRENES SOTO, portador de la cédula de identidad número CED9639 - ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representado por su apoderado especial judicial, el señor Nombre450 , portador de la cédula de identidad número CED253- .

RESULTANDO

1-Mediante memorial presentado el catorce de setiembre del año dos mil dieciocho, la parte actora presenta proceso de conocimiento y solicitud de medida cautelar. (Ver imágenes 02 a la 08 del expediente judicial virtual).

2.- Mediante auto de las once horas nueve minutos del veinte de setiembre del año dos mil dieciocho, este Tribunal brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver imágenes 02 a la 08 del expediente judicial virtual).

3.-Con memorial presentado en este Despacho el día veintidós de octubre del dos mil dieciocho, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados contesta la audiencia conferida oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver imágenes 76 a la 93 del expediente judicial virtual).

4.- Con escrito presentado el día doce de setiembre del dos mil catorce, la parte actora presenta escrito donde da respuesta a lo señalado por el Estado. (Folios 324 a 329 del expediente judicial físico escaneado e incorporado al virtual).

5.- En el proceso se han observado las garantías constitucionales y procesales de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión; y,

CONSIDERANDO

I.- OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. En este asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "…se otorgue como medida cautelar a mi representada acceso a un servicio provisional de agua potable, únicamente para consumo humano, con el fin de que los locales comerciales construidos puedan contar con un servicio mínimo de agua para consumo humano…” (Ver imagen 6 del expediente judicial virtual). Señala la parte actora que posee apariencia de buen derecho, según lo establece la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En cuanto al peligro de la demora señala que el salario del actor se encuentra comprometido pagando un préstamo de por una construcción que no puede arrendar, por no contarse con el servicio de agua potable, y este caso no afecta el interés público, siendo que en la zona existe disponibilidad de agua.

II.-ARGUMENTOS DEL DEMANDADO. En resumen, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, alega incumplimiento de los presupuestos de ponderación, realiza acotaciones en cuanto al marco de hechos, y en lo concreto señala que en cuanto a la apariencia de buen derecho, la instalación de un servicio "provisional" de agua potable para la Finca Folio Reat Matrícula Placa1647, fundamentando tal petición en la Ley Constitutiva de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados N°2726, pues además de no individualizar la norma concreta que le habilitarla tai petición, cabe rectificar lo siguiente: Que la pretensión de medida cautelar del actor, tiene como objeto, la ejecución de la misma acción de conexión material de la Finca Folio Real Matrícula Placa1646- , al sistema público de agua potable que se refiere en la primera pretensión, que el propio actor indica que la medida cautelar la fundamenta en las consideraciones de hecho y derecho de fondo alegados con la interposición de proceso de fondo, y no en el aseguramiento de alguna conducta. acto, o circunstancia que no podría restablecerse o modificarse con la sentencia de fondo. siendo la finalidad de la medida cautelar, proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, nunca declarar un derecho para aprobar la instalación material del mismo servicio solicitado por el actor de forma "provisional" en etapa de cautelar y "definitivo", en etapa de juicio de fondo.

resulta de vital importancia hacer del conocimiento de su autoridad, que una vez que el proceso constructivo se encuentre finalizado, es obligación del Desarrollador responsable, comunicarlo a AyA para su eliminación del campo y del Sistema Comercial Integrado OPEN (sistema de facturación de AyA), o bien, en caso de ser técnica y legalmente procedente, autorizar un nuevo uso al servicio tal y como ocurre en el caso de Desarrollos de Fincas fraccionadas en propiedad condominio horizontal o vertical. Siendo el fin convertir el "SERVICIO PROVISIONAL" en un "SERVICIO PERMANENTE" para abastecer la totalidad del Condominio mediante un único servicio cuando no es factible proceder con la independización que describe el artículo 31 y 32 del Reglamento, o bien, abastecer de un único servicio. todas las áreas comunes de la Finca Matriz, tales como zonas verdes, piscinas, casetas de seguridad, oficinas de administración, etc, o una única Finca Filial en con concreto cuando la independización descrita si es técnicamente procedente. En su defecto, el resto inmuebles provenientes de la segregación del fraccionamiento ya desarrollado (construido), incluso del desarrollo fraccionado en condominio cuando técnicamente procede la independización ya referida, o fincas independientes con edificaciones construidos o por construir, deben tramitar la prestación del servicio por medio "SERVICIO PERMANENTE", cuyo fin es brindar el abastecimiento para CONSUMO HUMANO al tenor de lo expuesto en los artículos s, 11, 13, , 25 al 27 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, nunca constructivo como resulta en el caso del "SERVICIO PROVISIONAL", siendo que tal y como alega el actor en su mismo escrito de demanda, el fin de su solicitud de la medida cautelar, es abastecer de agua potable PARA CONSUMO HUMANO locales comerciales ya construidos sobre la Finca Folio Real Matricula Placa1648, resulta relevante detallar mediante Memorando GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la Unidad Cantonal de Pococí - AyA, consta que a la fecha de traslado de solicitud de la medida cautelar en estudio, NO EXISTE NINGUNA PETICIÓN presentada formalmente por el actor en vía administrativa, solicitando a AyA la instalación material del servicio de agua potable "PERMANENTE" o "PROVISIONAL", que pretende ahora obtener por la vía contenciosa, sin previo, haber dado fiel cumplimiento en vía administrativa o judicial, de cada uno de los requisitos técnico legales exigidos en los artículos 25, 45, 46 o 47 según corresponda, por lo que a la fecha de esta acción, NO EXISTE ACTO ADMINISTRATIVO O VÍA DE HECHO, que pueda poner en peligro los derechos del actor, siendo evidente que no existe apariencia de buen derecho por parte del actor para solicitar la medida cautelar en conocimiento. No se omite reseñar, que la propia Sala Constitucional ha descartado lesiones a los derechos fundamentales de los administrados en casos análogos al presente y cuyo fondo radica en la rana de petición formal por parte de los interesado en obtener la prestación de los servicios, así como la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para tramitar dichos servicios a cargo del interesado. En cuanto al peligro en la mora, señalan que es ajeno a las competencias de AyA, las obligaciones dinerarias del actor con terceros ajenos a la prestación del servicio público de agua potable, razón por la cual, legalmente no es factible que AyA incida de forma directa en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones para con dichos terceros. Que en todo caso, no ha sido demostrado por el actor, que las obligaciones dinerarias con terceros, tengan como condición de cumplimiento, la prestación del servicio público de agua potable sobre la Finca Folio Real Matricula Placa1647, tal y como lo pretende obtener por esta vía cautelar. invocando en su favor la figura del "SERVICIO PROVISIONAL", sin tampoco cumplir ni demostrar en vía administrativa ni judicial, el cumplimiento de los requisitos técnico legales necesarios para obtener dicha conexión, y que además han sido ampliamente reconocidos en vía constitucional tal y como ha sido demostrado por esta defensa en esta oposición. También es ajeno a las competencias de AyA, determinar si las obligaciones dinerarias del actor para con terceros, dependen de su salario o de algún otro medio de subsistencia, o bien, si ese salario es su único medio de subsistencia, situación que tampoco ha sido demostrada por el actor mediante alguna Declaración jurada o Certificación Pública Autorizada emitida por un Contador Público, demostrado el total de los ingresos y egresos, siendo la carga de la prueba de quien intenta demostrar un hecho, siendo que en todo caso, tampoco es legalmente factible establecer ni se ha demostrado por el actor, alguna conexión legal entre sus obligaciones y derechos para con terceros de acuerdo a la relación que podría devenir de la prestación del servicio público de agua potable para la Finca Folio Real Matricula Placa1647. No omiten indicar en este punto, que al ser las relaciones del actor con terceros, ajenos a las competencias de AyA, tampoco puede esta defensa establecer si dentro de las obligaciones y derechos que contrae el actor con terceros, se verifica de previo, el cumplimiento del resto de la normativa, que en este caso, refiere a materia de planificación urbana, situación que tampoco ha sido demostrada por el actor en esta etapa cautelar. Sin embargo, mediante el Resolución N° 2018001108, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de enero de dos mil, dieciocho, se reconoce la competencia de AyA, para autorizar los fraccionamientos de cualquier Finca en general por así disponerse en el artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA N°2716, siendo lo anterior consumado mediante la figura de Certificación de Disponibilidad de Agua Potable, descrita en el artículo 5 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, y de la cual se demostrará en etapa de juicio, no ha sido emitida para el caso del Fraccionamiento del cual deviene la Folio Real Matrícula Placa1647, ni para un previo permiso de construcción sobre dicho inmueble, tal y como le fue comunicado al actor en vía administrativa mediante el Oficio GSP-RHC-P-2018-00377. emitido en fecha 03 de mayo de 2018, por la Unidad Cantonal de Pocooí -AyA, y que se adjunta en el Memorando N°GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la misma Unidad Cantonal de Pococí, como medio de prueba documental de esta asunto. Visto lo anterior, es necesario aclarar que de acuerdo a lo expuesto en los artículos 38, 57 y 58 de la Ley de Planificación Urbana N°4240 y artículos 308, 309, 310, 311, 312 y 313 de la Ley General de Salud N°5395, es cierto que la Constancia de Disponibilidad de Servicios de Acueducto y Alcantarillado Sanitario, es un requisito que las Municipalidades, lNVU y demás entidades competentes, requieren de manera previa para la aprobación de los permisos de fraccionamiento y construcción correspondientes, siendo que su fin es determinar con anterioridad a la aprobación de un plano catastral o de construcción, la realidad actual de existencia de capacidad hídrica, hidráulica, de recolección y condiciones de carácter ambiental que ofrecen los sistemas de AyA en una zona determinada, así como la vulnerabilidad que pueda comprometer otros proyectos entre otros. La emisión de una Constancia de Disponibilidad de Servicios Positiva, no significa la aprobación para construir obras de infraestructura, ni haberse aprobados los planos de AyA, ni significa una autorización de aprobación e interconexión de nuevos servicios, pues para ella, deberá cumplir con los requisitos de procedimientos previstos en la normativa del AyA correspondiente, como de las demás instituciones competentes, por ende, no implica la obligatoriedad de la Municipalidad para aprobar dichos proyectos si no cumplen con el resto de requisitos técnicos y legales que rigen las normativas que les competen, siendo que dicha figura de Disponibilidad y sus componentes, se describen en el artículo 5 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA, publicado en La Gaceta N° 77 del 22 de abril de 2016, si bien, esto último puede obedecer a asuntos propios que deban ser debatidos en etapa de juicio correspondiente, es inevitable para esta defensa no hacer alusión, pues tal y como se indicó anteriormente, la pretensión de medida cautelar del actor, tiene como objeto, la ejecución de la misma acción de conexión material de la Finca Folio Real Matricula Placa1647, al sistema público de agua potable que se refiere en la PRIMERA PRETENSIÓN DE FONDO, que hace el actor en su escrito de demanda sin que se debata de previo, el derecho de fondo que permitirá demostrar a AyA, la falta de requisitos legales y técnicos del actor para invocar su petición. Finalmente menciona en cuanto a la ponderación de intereses en juego, debemos solicitar su rechazo con motivo en aspectos propios de la ciencia y la técnica que se respaldan en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, así como los siguiente hechos, concretamente: Que tal y como le fue comunicado al actor en vía administrativa mediante el Oficio GSPRHC- P-2018-00377, emitido en fecha 03 de mayo de 2018, por la Unidad Cantonal de Pococí -AyA, y que se adjunta en el Memorando N°GSP-RA«P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la misma Unidad Cantonal de Pococí, la Finca Folio Real Matricula Placa1647, proviene de un Fraccionamiento que no cuenta con CERTIFICACIÓN DE DISPONIBILIDAD DE AGUA POTABLE, por ende, no cuenta con la autorización técnica y legal que al efecto debe emitir AyA previo a su ejecución material y que se fundamenta en el artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA y Resolución N° 2018001108, emitida por la Sala Constitucional de la corte suprema de justicia, a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de enero de dos mil dieciocho. Que lejos de lo asegurado por el actor, quien además. tampoco demuestra técnicamente, ni cita los fundamentos de derecho que respalden su petición, no es cierto que el actor cuente con el presupuesto de ponderación de intereses en su favor, siendo que tal y como consta mediante el "DIAGNOSTICO PRODUCCIÓN Y DEMANDA PARA EL ACUEDUCTO DE GUÁPILES - LA RITA- ROXANA DE POCOCÍ", emitido por el Ing. José Matarrita García del área de Ingeniería de la Región Huetar Atlántica de AyA y anexado en el Memorando N° GSP-RHA-2015-02419, emitido en fecha 26 de octubre de 2015 por el Ing. Jorge Madrigal García en su calidad de Director de la Región Huetar Atlántica de AyA, y que también se adjunta al Memorando N°GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por ei Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad antes descrita, el Acueducto de Guápiles - La Rita - Roxana de Pococí y que es el que abastece la zona en que se ubican las Fincas aquí descritas, presenta restricciones de capacidad Hídrica (artículo 5 del Reglamento para la presentación de AyA), que actualmente no permiten la expansión del Acueducto para Fraccionamientos como del que devienen las Fincas aquí descritas y cuya inobservancia al artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA, será demostrado en la etapa de juicio respectivo, siendo que la aprobación de este tipo de fraccionamientos irregulares, afectaría de manera directa la prestación del servicio para los clientes activos actuales que ya dependen de dichos Sistemas, hasta tanto no se implementen las obras técnicas y científicamente necesarias para asegurar la prestación del servicio con la calidad, continuidad y cantidad requerida al efecto tanto para los actuales usuarios entre ellos centros de salud, de educación, seguridad, hogares, etc, así como potenciales usuarios futuros. Que por lo expuesto, debemos manifestar que el citado Informe de "DIAGNOSTICO PRODUCCIÓN Y DEMANDA PARA EL ACUEDUCTO DE GUÁPILES LA RITA ROXANA DE POCOCI", se fundamenta en los artículos 11 y 50 de la Constitución Política, así como artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, y es claro al indicar que actualmente, existe un déficit de 47,5 litros por segundo entre la producción y la demanda del servicio de agua potable que se genera en el acueducto local y que representa una sobredemanda del 13% respecto a la capacidad actual de dicho acueducto en época seca, siendo que dicho porcentaje está propenso a aumentar en caso de consumarse una época seca prolongada tal y como ha sido la pauta en los últimos años como consecuencia del calentamiento global y sus fenómenos denominados El Niño y La Niña. Que como consecuencia de lo anterior, el Informe Técnico de referencia dispone la FALTA DE FACTIBILIDAD TÉCNICA actual para aprobar la Disponibilidad de Servicios para proyectos de fraccionamiento urbanísticos o proyectos que requieran extensiones de ramal en general. Que asimismo, consta mediante Memorando N° GSP-RHC-2017- 00052, emitido en fecha 09 de enero de 2017 por el Ing. José Matarrita Cortes en su condición antes descrita, que ante el déficit de producción y sobre demanda que presenta el Acueducto de Guápiles - La Rita - Roxana de Pococl, fue necesario implementar razonamientos nocturnos de agua potable programados en el mes de mayo del año 2016, afectado a una población de 11900 habitantes que se ubican en las zonas mas altas del sector de Guápiles - Pococi, y que han registrado una disminución de hasta 110 litros por segundo de agua potable de producción, todo lo anterior, bajo los parámetros establecidos en el artículo 11 del Reglamento para la presentación de los servicios publicado en La Gaceta N'77 del 22 de abril de 2015;de enero de 2017 por el Ing. José Matarrita Cortes en su condición antes descrita, indica que ante el deficit de producción y sobre-demanda del servicio de agua potable que se registro a partir del mes de octubre de 2015 en el Acueducto de Guápiles - La Rifa - Roxana de Pococí, la Dirección Regional Huelar Atlántica de AyA por medio del Departamento de Diseño institucional, ha procedido a buscar nuevas mentes naturales para la producción de agua potable en la zona, propiamente en las nacientes de Dirección1546 , las cuales actualmente están siendo aforadas de forma constante, y paralelamente se está trabajando en el diseño del sistema que permita la captación y conducción del líquido de las nacientes hasta los tanques de almacenamiento de AyA ya existentes en la zona, de manera que a mediano plazo, que se logre aumentar la producción del liquido de acuerdo a la demanda actual y futura.

III.- LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACEPTACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del CPCA establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada.

IV.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, es el criterio del Tribunal que no concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, por las razones que se proceden a exponer. En cuanto a la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición actual del código, según se explicó en el considerando anterior, el despacho verifica que en este caso los argumentos que ha traído la parte actora para sostener su petición cautelar, son abiertamente carentes de seriedad. En esencia, la parte alega que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no ha interconectadas la propiedad del actor al sistema de agua potable de la zona de Guápiles. No obstante, el actor no prueba que haya realizado dicha solicitud, según los requisitos solicitados en el artículo 21 de la Ley Constitutiva Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, y que la misma haya sido denegada por la Institución. Prueba de ello es el memorando número GSP-RA-P-2018-00953 de fecha tres de octubre del dos mil dieciocho, suscrito por Miguel Badilla Ugalde, Unidad Cantonal RHC-Pococi, el cual señala “…que revidados los registros del Sistema Comercial Integrado OPEN y antecedentes que al efecto contiene esta Unidad Cantonal de Pococí, no existen registros de alguna solicitud de nuevo servicio de agua potable, provisional o permanente, presentada de manera formal, por el señor Nombre12077 para abastecer el inmueble de su propiedad, dando fiel cumplimiento de los requisitos legales exigidos…” (Ver imagen 99 del expediente judicial de la medida cautelar). Lo que consta en el expediente es un escrito de la parte actora donde hace una solicitud del servicio, pero no consta que cumpla con los requisitos que establece la normativa (Ver imagen 102 del expediente judicial de la medida cautelar). Asimismo, no se demuestra por la parte actora en la prueba aportada que efectivamente realizará la solicitud formal con los requisitos y que la misma fuera rechazada, sino que es por la prueba que aporta la parte demanda que se puede constatar que se hizo una solicitud, pero sin adicionar los requisitos necesarios de conformidad con la normativa. En este caso, lo que busca la parte actora es que esta Juzgadora otorgue un servicio de agua potable pero sin que se demuestre que la petitoria se ha realizado ante la administración cumpliendo el procedimiento y los requisitos necesarios para ello, por lo que no puede esta Juzgadora sustituir a la Administración y otorgar un servicio de agua potable sin la verificación y demostración por parte de la actora que ha cumplido con los requisitos necesarios para dicho otorgamiento, lo que de deja dudas acerca de la posibilidad de que una pretensión de esta naturaleza pueda ser acogida, si las conductas administrativas son el resultado directo de la aplicación de mandatos legales y además si la parte actora no ha realizado el procedimiento en la sede administrativa, con los requisitos correspondientes, (según la prueba aportada por la parte demandada y que no se desvirtúa por lo aportada por la parte actora). En este sentido, lo indicado de forma reiterada por la Sala Constitucional, que a pesar de ser un derecho fundamental de los administrados tener el acceso al servicio de agua potable, esto no exonera a los administrados a realizar los procedimientos correspondientes para acceder a estos, en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional número 2010-0006426 de las diez horas treinta minutos del nueve de abril del dos mil diez; 2015-004869 de las nueve horas cuarenta minutos del diez de abril del dos mil quince, entre otras. Se aclara que el análisis sobre apariencia de buen derecho que hace el Juez de Trámite, no prejuzga sobre el fondo, y constituye una apreciación a esta altura del proceso y con los elementos aportados hasta el momento. No queda más remedio que concluir que aún y cuando es posible discutir sobre la legalidad o no del rechazó del servicio de agua potable, lo cierto es que los argumentos esbozados por la parte actora, llevan a la conclusión a esta juzgadora de que estamos frente a una demanda carente de seriedad, con lo que el primero de los presupuestos se tiene por no cumplido. Siendo así las cosas, no sería necesario un mayor análisis de los otros dos presupuestos, ya que la ausencia del primero hace imposible el otorgamiento de la tutela cautelar. Pese a esto, se procederá a hacer algunas consideraciones respecto de ellos, a los efectos de verificar que tampoco pueden ser acreditados. En cuanto al peligro en la demora, aun y cuando asumiéramos que la demanda no carece de seriedad, tampoco se verifica que las conductas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados generen una situación al actor que pueda ser catalogada como daño grave. Alega el actor que de no acogerse la medida cautelar se verá perjudicado porque el salario del actor se encuentra comprometido pagando una préstamo por una construcción que no puede arrendar por no contar con el servicio de agua potable. A los efectos de acreditar el segundo presupuesto, la parte ha de acreditar que existe un daño, que ese daño, en el contexto de sus condiciones puede ser catalogado de grave, y que es producto de la conducta objeto del proceso (causalidad). Para este juzgador no se cumple en este asunto con la acreditación de la gravedad del daño. En cuanto a la existencia del daño, existen pruebas aportadas (prueba documental 4, imagen 45 a 59) de que el actor tienen un préstamo con el Banco Nacional para construcción, pero no se demuestra por la parte actora que la construcción ya esté concluida y este lista para el alquiler, se adjuntan unas fotos pero las mismas se señalan como fotografías y recibos de pago de agua ICAYA (ver prueba 7 del actor). Asimismo, como se indicó no se demuestra que haya realizado el trámite correspondientes con lo requisitos legales para el otorgamiento de servicio de agua potable para el consumo, además que las solicitudes rechazadas que aporta el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en la finca objeto de esta medida cautelar no son realizadas por el actor, (ver imágenes 103 a 106 del expediente judicial digital de la medida cautelar), lo cuál puede llevar a concluir que puede existe un daño, pero no sus condiciones, ni que el mismo sea actual. En consecuencia, tampoco se tiene por acreditado el segundo de los presupuestos. Respecto a la ponderación de intereses en juego, resulta necesario decir que por regla general frente a los intereses particulares siempre debe anteponerse el interés público, exceptuando aquellos casos en los que la conducta de la administración cause un daño grave a la parte actora. Y para este caso, la accionante no logra acreditar cuál es el daño en concreto que se puede causar mientras se resuelve por el fondo el presente asunto, por lo que no puede esta juzgadora dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, esto es, que los afecte de forma significativa. En razón de que no se ha acreditado prueba en el expediente que contravenga lo indicado, debe prevalecer el interés público representado en este caso por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ante el interés de la parte actora. Así las cosas, por no acreditarse los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, ha de procederse a su rechazo, como en efecto se hace.

POR TANTO

Se RECHAZA la solicitud de medida cautelar gestionada por Nombre12077 , portador de la cédula de identidad número CED9638 , representado por su apoderado especial judicial, el señor WALTER BRENES SOTO, portador de la cédula de identidad número CED9639 - ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AYA). Notifíquese. (F) Licda. Lindsay Rodríguez Cubero, Jueza Tramitadora. Nombre38 Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01

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Nombre12077 INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS No. 1961-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas treinta minutos del seis de diciembre del año dos mil dieciocho. - Solicitud de medida cautelar en proceso de conocimiento interpuesta por Nombre12077 , portador de la cédula de identidad número CED9638 , representado por su apoderado especial judicial, el señor WALTER BRENES SOTO, portador de la cédula de identidad número CED9639 - ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representado por su apoderado especial judicial, el señor Nombre450 , portador de la cédula de identidad número CED253- .

RESULTANDO

1-Mediante memorial presentado el catorce de setiembre del año dos mil dieciocho, la parte actora presenta proceso de conocimiento y solicitud de medida cautelar. (Ver imágenes 02 a la 08 del expediente judicial virtual).

2.- Mediante auto de las once horas nueve minutos del veinte de setiembre del año dos mil dieciocho, este Tribunal brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver imágenes 02 a la 08 del expediente judicial virtual).

3.-Con memorial presentado en este Despacho el día veintidós de octubre del dos mil dieciocho, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados contesta la audiencia conferida oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver imágenes 76 a la 93 del expediente judicial virtual).

4.- Con escrito presentado el día doce de setiembre del dos mil catorce, la parte actora presenta escrito donde da respuesta a lo señalado por el Estado. (Folios 324 a 329 del expediente judicial físico escaneado e incorporado al virtual).

5.- En el proceso se han observado las garantías constitucionales y procesales de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión; y,

CONSIDERANDO

I.- OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. En este asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "…se otorgue como medida cautelar a mi representada acceso a un servicio provisional de agua potable, únicamente para consumo humano, con el fin de que los locales comerciales construidos puedan contar con un servicio mínimo de agua para consumo humano…” (Ver imagen 6 del expediente judicial virtual). Señala la parte actora que posee apariencia de buen derecho, según lo establece la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. En cuanto al peligro de la demora señala que el salario del actor se encuentra comprometido pagando un préstamo de por una construcción que no puede arrendar, por no contarse con el servicio de agua potable, y este caso no afecta el interés público, siendo que en la zona existe disponibilidad de agua.

II.-ARGUMENTOS DEL DEMANDADO. En resumen, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, alega incumplimiento de los presupuestos de ponderación, realiza acotaciones en cuanto al marco de hechos, y en lo concreto señala que en cuanto a la apariencia de buen derecho, la instalación de un servicio "provisional" de agua potable para la Finca Folio Reat Matrícula Placa1647, fundamentando tal petición en la Ley Constitutiva de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados N°2726, pues además de no individualizar la norma concreta que le habilitarla tai petición, cabe rectificar lo siguiente: Que la pretensión de medida cautelar del actor, tiene como objeto, la ejecución de la misma acción de conexión material de la Finca Folio Real Matrícula Placa1646- , al sistema público de agua potable que se refiere en la primera pretensión, que el propio actor indica que la medida cautelar la fundamenta en las consideraciones de hecho y derecho de fondo alegados con la interposición de proceso de fondo, y no en el aseguramiento de alguna conducta. acto, o circunstancia que no podría restablecerse o modificarse con la sentencia de fondo. siendo la finalidad de la medida cautelar, proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, nunca declarar un derecho para aprobar la instalación material del mismo servicio solicitado por el actor de forma "provisional" en etapa de cautelar y "definitivo", en etapa de juicio de fondo.

resulta de vital importancia hacer del conocimiento de su autoridad, que una vez que el proceso constructivo se encuentre finalizado, es obligación del Desarrollador responsable, comunicarlo a AyA para su eliminación del campo y del Sistema Comercial Integrado OPEN (sistema de facturación de AyA), o bien, en caso de ser técnica y legalmente procedente, autorizar un nuevo uso al servicio tal y como ocurre en el caso de Desarrollos de Fincas fraccionadas en propiedad condominio horizontal o vertical. Siendo el fin convertir el "SERVICIO PROVISIONAL" en un "SERVICIO PERMANENTE" para abastecer la totalidad del Condominio mediante un único servicio cuando no es factible proceder con la independización que describe el artículo 31 y 32 del Reglamento, o bien, abastecer de un único servicio. todas las áreas comunes de la Finca Matriz, tales como zonas verdes, piscinas, casetas de seguridad, oficinas de administración, etc, o una única Finca Filial en con concreto cuando la independización descrita si es técnicamente procedente. En su defecto, el resto inmuebles provenientes de la segregación del fraccionamiento ya desarrollado (construido), incluso del desarrollo fraccionado en condominio cuando técnicamente procede la independización ya referida, o fincas independientes con edificaciones construidos o por construir, deben tramitar la prestación del servicio por medio "SERVICIO PERMANENTE", cuyo fin es brindar el abastecimiento para CONSUMO HUMANO al tenor de lo expuesto en los artículos s, 11, 13, , 25 al 27 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, nunca constructivo como resulta en el caso del "SERVICIO PROVISIONAL", siendo que tal y como alega el actor en su mismo escrito de demanda, el fin de su solicitud de la medida cautelar, es abastecer de agua potable PARA CONSUMO HUMANO locales comerciales ya construidos sobre la Finca Folio Real Matricula Placa1648, resulta relevante detallar mediante Memorando GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la Unidad Cantonal de Pococí - AyA, consta que a la fecha de traslado de solicitud de la medida cautelar en estudio, NO EXISTE NINGUNA PETICIÓN presentada formalmente por el actor en vía administrativa, solicitando a AyA la instalación material del servicio de agua potable "PERMANENTE" o "PROVISIONAL", que pretende ahora obtener por la vía contenciosa, sin previo, haber dado fiel cumplimiento en vía administrativa o judicial, de cada uno de los requisitos técnico legales exigidos en los artículos 25, 45, 46 o 47 según corresponda, por lo que a la fecha de esta acción, NO EXISTE ACTO ADMINISTRATIVO O VÍA DE HECHO, que pueda poner en peligro los derechos del actor, siendo evidente que no existe apariencia de buen derecho por parte del actor para solicitar la medida cautelar en conocimiento. No se omite reseñar, que la propia Sala Constitucional ha descartado lesiones a los derechos fundamentales de los administrados en casos análogos al presente y cuyo fondo radica en la rana de petición formal por parte de los interesado en obtener la prestación de los servicios, así como la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para tramitar dichos servicios a cargo del interesado. En cuanto al peligro en la mora, señalan que es ajeno a las competencias de AyA, las obligaciones dinerarias del actor con terceros ajenos a la prestación del servicio público de agua potable, razón por la cual, legalmente no es factible que AyA incida de forma directa en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones para con dichos terceros. Que en todo caso, no ha sido demostrado por el actor, que las obligaciones dinerarias con terceros, tengan como condición de cumplimiento, la prestación del servicio público de agua potable sobre la Finca Folio Real Matricula Placa1647, tal y como lo pretende obtener por esta vía cautelar. invocando en su favor la figura del "SERVICIO PROVISIONAL", sin tampoco cumplir ni demostrar en vía administrativa ni judicial, el cumplimiento de los requisitos técnico legales necesarios para obtener dicha conexión, y que además han sido ampliamente reconocidos en vía constitucional tal y como ha sido demostrado por esta defensa en esta oposición. También es ajeno a las competencias de AyA, determinar si las obligaciones dinerarias del actor para con terceros, dependen de su salario o de algún otro medio de subsistencia, o bien, si ese salario es su único medio de subsistencia, situación que tampoco ha sido demostrada por el actor mediante alguna Declaración jurada o Certificación Pública Autorizada emitida por un Contador Público, demostrado el total de los ingresos y egresos, siendo la carga de la prueba de quien intenta demostrar un hecho, siendo que en todo caso, tampoco es legalmente factible establecer ni se ha demostrado por el actor, alguna conexión legal entre sus obligaciones y derechos para con terceros de acuerdo a la relación que podría devenir de la prestación del servicio público de agua potable para la Finca Folio Real Matricula Placa1647. No omiten indicar en este punto, que al ser las relaciones del actor con terceros, ajenos a las competencias de AyA, tampoco puede esta defensa establecer si dentro de las obligaciones y derechos que contrae el actor con terceros, se verifica de previo, el cumplimiento del resto de la normativa, que en este caso, refiere a materia de planificación urbana, situación que tampoco ha sido demostrada por el actor en esta etapa cautelar. Sin embargo, mediante el Resolución N° 2018001108, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de enero de dos mil, dieciocho, se reconoce la competencia de AyA, para autorizar los fraccionamientos de cualquier Finca en general por así disponerse en el artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA N°2716, siendo lo anterior consumado mediante la figura de Certificación de Disponibilidad de Agua Potable, descrita en el artículo 5 del Reglamento para la prestación de los servicios de AyA, y de la cual se demostrará en etapa de juicio, no ha sido emitida para el caso del Fraccionamiento del cual deviene la Folio Real Matrícula Placa1647, ni para un previo permiso de construcción sobre dicho inmueble, tal y como le fue comunicado al actor en vía administrativa mediante el Oficio GSP-RHC-P-2018-00377. emitido en fecha 03 de mayo de 2018, por la Unidad Cantonal de Pocooí -AyA, y que se adjunta en el Memorando N°GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la misma Unidad Cantonal de Pococí, como medio de prueba documental de esta asunto. Visto lo anterior, es necesario aclarar que de acuerdo a lo expuesto en los artículos 38, 57 y 58 de la Ley de Planificación Urbana N°4240 y artículos 308, 309, 310, 311, 312 y 313 de la Ley General de Salud N°5395, es cierto que la Constancia de Disponibilidad de Servicios de Acueducto y Alcantarillado Sanitario, es un requisito que las Municipalidades, lNVU y demás entidades competentes, requieren de manera previa para la aprobación de los permisos de fraccionamiento y construcción correspondientes, siendo que su fin es determinar con anterioridad a la aprobación de un plano catastral o de construcción, la realidad actual de existencia de capacidad hídrica, hidráulica, de recolección y condiciones de carácter ambiental que ofrecen los sistemas de AyA en una zona determinada, así como la vulnerabilidad que pueda comprometer otros proyectos entre otros. La emisión de una Constancia de Disponibilidad de Servicios Positiva, no significa la aprobación para construir obras de infraestructura, ni haberse aprobados los planos de AyA, ni significa una autorización de aprobación e interconexión de nuevos servicios, pues para ella, deberá cumplir con los requisitos de procedimientos previstos en la normativa del AyA correspondiente, como de las demás instituciones competentes, por ende, no implica la obligatoriedad de la Municipalidad para aprobar dichos proyectos si no cumplen con el resto de requisitos técnicos y legales que rigen las normativas que les competen, siendo que dicha figura de Disponibilidad y sus componentes, se describen en el artículo 5 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA, publicado en La Gaceta N° 77 del 22 de abril de 2016, si bien, esto último puede obedecer a asuntos propios que deban ser debatidos en etapa de juicio correspondiente, es inevitable para esta defensa no hacer alusión, pues tal y como se indicó anteriormente, la pretensión de medida cautelar del actor, tiene como objeto, la ejecución de la misma acción de conexión material de la Finca Folio Real Matricula Placa1647, al sistema público de agua potable que se refiere en la PRIMERA PRETENSIÓN DE FONDO, que hace el actor en su escrito de demanda sin que se debata de previo, el derecho de fondo que permitirá demostrar a AyA, la falta de requisitos legales y técnicos del actor para invocar su petición. Finalmente menciona en cuanto a la ponderación de intereses en juego, debemos solicitar su rechazo con motivo en aspectos propios de la ciencia y la técnica que se respaldan en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, así como los siguiente hechos, concretamente: Que tal y como le fue comunicado al actor en vía administrativa mediante el Oficio GSPRHC- P-2018-00377, emitido en fecha 03 de mayo de 2018, por la Unidad Cantonal de Pococí -AyA, y que se adjunta en el Memorando N°GSP-RA«P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por el Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad de Jefe de la misma Unidad Cantonal de Pococí, la Finca Folio Real Matricula Placa1647, proviene de un Fraccionamiento que no cuenta con CERTIFICACIÓN DE DISPONIBILIDAD DE AGUA POTABLE, por ende, no cuenta con la autorización técnica y legal que al efecto debe emitir AyA previo a su ejecución material y que se fundamenta en el artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA y Resolución N° 2018001108, emitida por la Sala Constitucional de la corte suprema de justicia, a las nueve horas treinta minutos del veintiséis de enero de dos mil dieciocho. Que lejos de lo asegurado por el actor, quien además. tampoco demuestra técnicamente, ni cita los fundamentos de derecho que respalden su petición, no es cierto que el actor cuente con el presupuesto de ponderación de intereses en su favor, siendo que tal y como consta mediante el "DIAGNOSTICO PRODUCCIÓN Y DEMANDA PARA EL ACUEDUCTO DE GUÁPILES - LA RITA- ROXANA DE POCOCÍ", emitido por el Ing. José Matarrita García del área de Ingeniería de la Región Huetar Atlántica de AyA y anexado en el Memorando N° GSP-RHA-2015-02419, emitido en fecha 26 de octubre de 2015 por el Ing. Jorge Madrigal García en su calidad de Director de la Región Huetar Atlántica de AyA, y que también se adjunta al Memorando N°GSP-RA-P-2018-00953, emitido en fecha 03 de octubre de 2018 por ei Lic. Miguel Badilla Ugalde, en calidad antes descrita, el Acueducto de Guápiles - La Rita - Roxana de Pococí y que es el que abastece la zona en que se ubican las Fincas aquí descritas, presenta restricciones de capacidad Hídrica (artículo 5 del Reglamento para la presentación de AyA), que actualmente no permiten la expansión del Acueducto para Fraccionamientos como del que devienen las Fincas aquí descritas y cuya inobservancia al artículo 21 de la Ley Constitutiva de AyA, será demostrado en la etapa de juicio respectivo, siendo que la aprobación de este tipo de fraccionamientos irregulares, afectaría de manera directa la prestación del servicio para los clientes activos actuales que ya dependen de dichos Sistemas, hasta tanto no se implementen las obras técnicas y científicamente necesarias para asegurar la prestación del servicio con la calidad, continuidad y cantidad requerida al efecto tanto para los actuales usuarios entre ellos centros de salud, de educación, seguridad, hogares, etc, así como potenciales usuarios futuros. Que por lo expuesto, debemos manifestar que el citado Informe de "DIAGNOSTICO PRODUCCIÓN Y DEMANDA PARA EL ACUEDUCTO DE GUÁPILES LA RITA ROXANA DE POCOCI", se fundamenta en los artículos 11 y 50 de la Constitución Política, así como artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, y es claro al indicar que actualmente, existe un déficit de 47,5 litros por segundo entre la producción y la demanda del servicio de agua potable que se genera en el acueducto local y que representa una sobredemanda del 13% respecto a la capacidad actual de dicho acueducto en época seca, siendo que dicho porcentaje está propenso a aumentar en caso de consumarse una época seca prolongada tal y como ha sido la pauta en los últimos años como consecuencia del calentamiento global y sus fenómenos denominados El Niño y La Niña. Que como consecuencia de lo anterior, el Informe Técnico de referencia dispone la FALTA DE FACTIBILIDAD TÉCNICA actual para aprobar la Disponibilidad de Servicios para proyectos de fraccionamiento urbanísticos o proyectos que requieran extensiones de ramal en general. Que asimismo, consta mediante Memorando N° GSP-RHC-2017- 00052, emitido en fecha 09 de enero de 2017 por el Ing. José Matarrita Cortes en su condición antes descrita, que ante el déficit de producción y sobre demanda que presenta el Acueducto de Guápiles - La Rita - Roxana de Pococl, fue necesario implementar razonamientos nocturnos de agua potable programados en el mes de mayo del año 2016, afectado a una población de 11900 habitantes que se ubican en las zonas mas altas del sector de Guápiles - Pococi, y que han registrado una disminución de hasta 110 litros por segundo de agua potable de producción, todo lo anterior, bajo los parámetros establecidos en el artículo 11 del Reglamento para la presentación de los servicios publicado en La Gaceta N'77 del 22 de abril de 2015;de enero de 2017 por el Ing. José Matarrita Cortes en su condición antes descrita, indica que ante el deficit de producción y sobre-demanda del servicio de agua potable que se registro a partir del mes de octubre de 2015 en el Acueducto de Guápiles - La Rifa - Roxana de Pococí, la Dirección Regional Huelar Atlántica de AyA por medio del Departamento de Diseño institucional, ha procedido a buscar nuevas mentes naturales para la producción de agua potable en la zona, propiamente en las nacientes de Dirección1546 , las cuales actualmente están siendo aforadas de forma constante, y paralelamente se está trabajando en el diseño del sistema que permita la captación y conducción del líquido de las nacientes hasta los tanques de almacenamiento de AyA ya existentes en la zona, de manera que a mediano plazo, que se logre aumentar la producción del liquido de acuerdo a la demanda actual y futura.

III.- LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACEPTACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del CPCA establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada.

IV.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, es el criterio del Tribunal que no concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, por las razones que se proceden a exponer. En cuanto a la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición actual del código, según se explicó en el considerando anterior, el despacho verifica que en este caso los argumentos que ha traído la parte actora para sostener su petición cautelar, son abiertamente carentes de seriedad. En esencia, la parte alega que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no ha interconectadas la propiedad del actor al sistema de agua potable de la zona de Guápiles. No obstante, el actor no prueba que haya realizado dicha solicitud, según los requisitos solicitados en el artículo 21 de la Ley Constitutiva Instituto Costarricense Acueductos y Alcantarillados, y que la misma haya sido denegada por la Institución. Prueba de ello es el memorando número GSP-RA-P-2018-00953 de fecha tres de octubre del dos mil dieciocho, suscrito por Miguel Badilla Ugalde, Unidad Cantonal RHC-Pococi, el cual señala “…que revidados los registros del Sistema Comercial Integrado OPEN y antecedentes que al efecto contiene esta Unidad Cantonal de Pococí, no existen registros de alguna solicitud de nuevo servicio de agua potable, provisional o permanente, presentada de manera formal, por el señor Nombre12077 para abastecer el inmueble de su propiedad, dando fiel cumplimiento de los requisitos legales exigidos…” (Ver imagen 99 del expediente judicial de la medida cautelar). Lo que consta en el expediente es un escrito de la parte actora donde hace una solicitud del servicio, pero no consta que cumpla con los requisitos que establece la normativa (Ver imagen 102 del expediente judicial de la medida cautelar). Asimismo, no se demuestra por la parte actora en la prueba aportada que efectivamente realizará la solicitud formal con los requisitos y que la misma fuera rechazada, sino que es por la prueba que aporta la parte demanda que se puede constatar que se hizo una solicitud, pero sin adicionar los requisitos necesarios de conformidad con la normativa. En este caso, lo que busca la parte actora es que esta Juzgadora otorgue un servicio de agua potable pero sin que se demuestre que la petitoria se ha realizado ante la administración cumpliendo el procedimiento y los requisitos necesarios para ello, por lo que no puede esta Juzgadora sustituir a la Administración y otorgar un servicio de agua potable sin la verificación y demostración por parte de la actora que ha cumplido con los requisitos necesarios para dicho otorgamiento, lo que de deja dudas acerca de la posibilidad de que una pretensión de esta naturaleza pueda ser acogida, si las conductas administrativas son el resultado directo de la aplicación de mandatos legales y además si la parte actora no ha realizado el procedimiento en la sede administrativa, con los requisitos correspondientes, (según la prueba aportada por la parte demandada y que no se desvirtúa por lo aportada por la parte actora). En este sentido, lo indicado de forma reiterada por la Sala Constitucional, que a pesar de ser un derecho fundamental de los administrados tener el acceso al servicio de agua potable, esto no exonera a los administrados a realizar los procedimientos correspondientes para acceder a estos, en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional número 2010-0006426 de las diez horas treinta minutos del nueve de abril del dos mil diez; 2015-004869 de las nueve horas cuarenta minutos del diez de abril del dos mil quince, entre otras. Se aclara que el análisis sobre apariencia de buen derecho que hace el Juez de Trámite, no prejuzga sobre el fondo, y constituye una apreciación a esta altura del proceso y con los elementos aportados hasta el momento. No queda más remedio que concluir que aún y cuando es posible discutir sobre la legalidad o no del rechazó del servicio de agua potable, lo cierto es que los argumentos esbozados por la parte actora, llevan a la conclusión a esta juzgadora de que estamos frente a una demanda carente de seriedad, con lo que el primero de los presupuestos se tiene por no cumplido. Siendo así las cosas, no sería necesario un mayor análisis de los otros dos presupuestos, ya que la ausencia del primero hace imposible el otorgamiento de la tutela cautelar. Pese a esto, se procederá a hacer algunas consideraciones respecto de ellos, a los efectos de verificar que tampoco pueden ser acreditados. En cuanto al peligro en la demora, aun y cuando asumiéramos que la demanda no carece de seriedad, tampoco se verifica que las conductas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados generen una situación al actor que pueda ser catalogada como daño grave. Alega el actor que de no acogerse la medida cautelar se verá perjudicado porque el salario del actor se encuentra comprometido pagando una préstamo por una construcción que no puede arrendar por no contar con el servicio de agua potable. A los efectos de acreditar el segundo presupuesto, la parte ha de acreditar que existe un daño, que ese daño, en el contexto de sus condiciones puede ser catalogado de grave, y que es producto de la conducta objeto del proceso (causalidad). Para este juzgador no se cumple en este asunto con la acreditación de la gravedad del daño. En cuanto a la existencia del daño, existen pruebas aportadas (prueba documental 4, imagen 45 a 59) de que el actor tienen un préstamo con el Banco Nacional para construcción, pero no se demuestra por la parte actora que la construcción ya esté concluida y este lista para el alquiler, se adjuntan unas fotos pero las mismas se señalan como fotografías y recibos de pago de agua ICAYA (ver prueba 7 del actor). Asimismo, como se indicó no se demuestra que haya realizado el trámite correspondientes con lo requisitos legales para el otorgamiento de servicio de agua potable para el consumo, además que las solicitudes rechazadas que aporta el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en la finca objeto de esta medida cautelar no son realizadas por el actor, (ver imágenes 103 a 106 del expediente judicial digital de la medida cautelar), lo cuál puede llevar a concluir que puede existe un daño, pero no sus condiciones, ni que el mismo sea actual. En consecuencia, tampoco se tiene por acreditado el segundo de los presupuestos. Respecto a la ponderación de intereses en juego, resulta necesario decir que por regla general frente a los intereses particulares siempre debe anteponerse el interés público, exceptuando aquellos casos en los que la conducta de la administración cause un daño grave a la parte actora. Y para este caso, la accionante no logra acreditar cuál es el daño en concreto que se puede causar mientras se resuelve por el fondo el presente asunto, por lo que no puede esta juzgadora dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, esto es, que los afecte de forma significativa. En razón de que no se ha acreditado prueba en el expediente que contravenga lo indicado, debe prevalecer el interés público representado en este caso por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ante el interés de la parte actora. Así las cosas, por no acreditarse los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, ha de procederse a su rechazo, como en efecto se hace.

POR TANTO

Se RECHAZA la solicitud de medida cautelar gestionada por Nombre12077 , portador de la cédula de identidad número CED9638 , representado por su apoderado especial judicial, el señor WALTER BRENES SOTO, portador de la cédula de identidad número CED9639 - ; contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AYA). Notifíquese. (F) Licda. Lindsay Rodríguez Cubero, Jueza Tramitadora. Nombre38 Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01