Res. 00161-2018 Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de HaciendaRes. 00161-2018 Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda

20181011000085-1590499-1.rtf *130056351027CA* Res. 000161-F-TC-2018 TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. San José, a las nueve horas treinta minutos del quince de noviembre de dos mil dieciocho.

Proceso de conocimiento tramitado en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José por Nombre167432 ENGINEERING SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderados especiales judiciales, Fabián Volio Echeverría y Ericka Brenes Bolaños; contra.el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderado especial judicial, Nombre23330 . Las personas físicas son mayores de edad y abogados.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: " 1) La nulidad absoluta de la resolución no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013 dictada por el ICE, la cual dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal. 2) La disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución 5225-2344-2013 antes indicada, de todos los actos o las actuaciones conexas, así como de todo el proceso administrativo sancionatorio; se anulen en su totalidad, así como sus efectos. 3) En su lugar, se declare que Nombre167432 actuó diligentemente y le asiste el efecto del silencio positivo respecto de la solicitud de prórroga presentada al ICE el 2 de octubre de 2012, que no fue respondida por la Administración en 30 días, sino hasta el día 21 de febrero de 2013. 4) Con lugar la causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad alegadas, razón por la cual no debe pagar ninguna multa, ni puede el ICE ejecutar en su contra las garantías de cumplimiento ni la cláusula penal. 5) Se condene al ICE al pago de ambas costas de la acción y a los daños y perjuicios causados." 2.- La parte demandada contestó negativamente y formuló la excepción de falta de derecho.

3.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima, integrada por la jueza Cynthia Abarca Gómez y los jueces José Roberto Garita Navarro y Daniel Aguilar Méndez, en sentencia no. 076-2016-VII de las 10 horas 30 minutos del 29 de julio de 2016, dispuso: "Se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho opuesta por el ICE, en lo tocante únicamente a los reclamos indemnizatorios realizados. En lo demás, se declara con lugar la demanda, y en consecuencia, se determina la disconformidad con el ordenamiento jurídico, del procedimiento administrativo seguido contra la actora, mediante el cual se dispuso hacer efectivo el cobro de la cláusula penal, debiendo por ello declararse la nulidad absoluta de todo el procedimiento, lo cual incluye la resolución impugnada N° 5225-2344-2013, del 9 de agosto del 2013 dictada por el ICE, que dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal, por lo que no podrá dicho ente público, tramitar cobro alguno en contra de la actora producto de la aplicación de la cláusula penal. Finalmente, en relación a la pretensión indemnizatoria de la firma actora, para que le sean reconocidos daños y perjuicios, ha de rechazarse la misma, al no haber demostrado que se hayan generado dichos rubros. Se exonera a las partes de la condenatoria en costas procesales y personales. Hasta tanto adquiera firmeza la presente sentencia, se ordena mantener los efectos de la medida cautelar ordenada mediante resolución de este Tribunal, número 2582-2013 de las 10:15 horas del 29 de noviembre del 2013." 4.- La representación del Instituto Costarricense de Electricidad formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente Yazmín Aragón Cambronero.

Redacta el Magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.- En la demanda origen de este proceso, presentada el 20 de diciembre de 2013, el apoderado especial judicial de la parte actora Nombre167432 Engineering S.A. (en futuras referencias Nombre167432 o la contratista), alegó, su representada participó en la Licitación Abreviada 2011LA-000195-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad (en lo sucesivo el Instituto o el ICE) para el suministro de unas baterías de plomo ácido, las cuales no se producen en el país y deben ser elaboradas a medida. Dijo, la oferta se presentó el 23 de febrero del 2012, resultando Nombre167432 adjudicada el 4 de junio de 2012. Aseveró, tan pronto quedó firme el acto de adjudicación, la contratista procedió a encargar (el día 27 de junio 2012) y a pagar (el 4 de julio del 2012) las baterías a la empresa fabricante SEC Industrial Battery Company Ltda ubicada en China. Sin embargo, aseguró, “entre la apertura-presentación de ofertas y el acto de Adjudicación”, surgieron una serie de nuevas regulaciones en el ordenamiento jurídico chino, las cuales afectaron directamente la industria de ese país líder en la producción baterías. Ese hecho, aseguró, afectó los días y los procesos de operación, influyendo negativamente en los tiempos de entrega del fabricante debido a los serios retardos en el proceso de fabricación de las baterías. En relación con lo anterior, aclaró, a partir del 31 de mayo de 2012, fueron publicadas esas nuevas “ordenanzas gubernamentales”, que obligaban a las empresas fabricantes de baterías mudar su fábrica a un parque industrial, así como otras disposiciones que tuvieron como resultado una intensificación en las inspecciones y por ende el cierre de la empresa sin poder producir baterías durante esos días. Además, acotó, sobrevino una orden militar para preparar unas baterías para el gobierno chino, a la que el fabricante por mandato del gobierno de ese país, debió darle prioridad. Debido a lo anterior, adujo, informaron al ICE del posible retraso en la entrega de las baterías por parte del fabricante, es decir, dentro del plazo dispuesto en el punto 16.8 del Cartel. De ese modo, agregó, dos meses antes del plazo de entrega, el 2 de octubre de 2012, solicitaron una prórroga del plazo de entrega, pero el ICE no contestó al contratista. Para el momento cuando tuvieron conocimiento del atraso, repitió, el pedido ya estaba pagado al fabricante en China y lo justificó diciendo que las baterías no son fabricadas por cualquier empresa, ni en cualquier país, por lo menos en Costa Rica no se producen. Apuntó, el líder en calidad, tiempo y precio es la industria de baterías ubicada en China. De ese modo, resume, se le explicó al Instituto que se trataba de un “hecho de fuerza mayor”, no previsible, que les impedía cumplir dentro del plazo, pues: a) El gobierno chino había publicado legislación nueva, aplicable al fabricante y a todo el sector productor de baterías. Apuntó, a la Administración se le explicó que esas medidas consistieron en: la intensificación de las inspecciones, cambio en procesos de producción, calidad, medidas ambientales y de seguridad; durante las cuales la empresa tenía que dejar de operar para atender exclusivamente a los inspectores. b) Además, comentó, se dio el hecho que el fabricante tendría que mudarse al Parque Industrial y trasladar toda la empresa a ese nuevo sitio. c) Adicionó, también existió una orden militar que el gobierno chino le adjudicó a esa empresa y debían darle prioridad. Expuso, la mudanza al Parque Industrial, así como otras regulaciones, según la información traducida y suministrada al ICE, tenía plazo para ejecutarse hasta el 31 de diciembre del 2013, el fabricante venía cumpliendo esas disposiciones, pero el traslado a un nuevo parque industrial, señaló, si les generó un atraso en la producción. Esgrimió, por ese traslado forzoso, se contabilizaron 160 días de suspensión de operaciones, que afectaron la producción de la empresa, ocasionando un atraso en el pedido de Electronic. Adicionalmente, resaltó, se dieron 82 días de atraso que afectaron la producción por la mudanza de la fábrica al nuevo sitio. Explicó, la contratista tenía que entregar las baterías el 28 de noviembre; sin embargo, pudo entregar la primera parte de las baterías hasta el 7 de diciembre del 2012 y completar la entrega el 29 de enero de 2013. Acusó, a pesar que desde el 2 de octubre de 2012 informaron al ICE sobre el evento surgido con la fábrica en China y solicitaron una prórroga, el Instituto la denegó, contestando hasta el día 21 de febrero de 2013, mediante oficio 6391-93-2013. Por ello, a su modo de ver, al haber transcurrido más de 4 meses y al estar toda la mercadería entregada, corresponde la aplicación del silencio positivo a favor de Electronic. En todo caso advirtió, el ICE empezó a retirar los bancos de baterías hasta el 16 de mayo de 2013. Manifestó, la resolución del Instituto no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013, dispuso la ejecución de las garantías y la aplicación de la cláusula penal. Protestó, según el acto final, los montos que el ICE ha cobrado por concepto de multas ascienden a la suma de $99.669,77. Esa actuación argumentó, es ilegal, porque a su entender, existe una causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad, la cual fue rechazada por el ICE arbitrariamente. Concluyó, el rechazo de esa causa eximente, vició el proceso sancionatorio y la resolución impugnada, por lo que el motivo, contenido y fin del acto administrativo es arbitrario y debe anularse.

II.- En virtud de lo anterior, Nombre167432 solicitó, en sentencia se declare lo siguiente: 1) La nulidad absoluta de la resolución no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013 dictada por el ICE, la cual dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal. 2) La disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución 5225-2344-2013 antes indicada, de todos los actos o las actuaciones conexas, así como de todo el proceso administrativo sancionatorio; se anulen en su totalidad, así como sus efectos. 3) En su lugar, se declare que Nombre167432 actuó diligentemente y le asiste el efecto del silencio positivo respecto de la solicitud de prórroga presentada al ICE el 2 de octubre de 2012, que no fue respondida por la Administración en 30 días, sino hasta el día 21 de febrero de 2013. 4) Con lugar la causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad alegadas, razón por la cual no debe pagar ninguna multa, ni puede el ICE ejecutar en su contra las garantías de cumplimiento ni la cláusula penal. 5) Se condene al ICE al pago de ambas costas de la acción y a los daños y perjuicios causados. Los apoderados especiales judiciales del Instituto contestaron la demanda en forma negativa, interponiendo la excepción de falta de derecho. El Tribunal, acogió parcialmente la excepción en lo tocante únicamente a los reclamos indemnizatorios realizados. En lo demás, declaró con lugar la demanda, disponiendo la disconformidad con el ordenamiento jurídico del procedimiento administrativo seguido contra la actora, mediante el cual se dispuso hacer efectivo el cobro de la cláusula penal, por lo cual, declaró la nulidad absoluta de todo el procedimiento, incluyendo la resolución impugnada 5225-2344-2013. De esa forma, agregó, no podrá dicho ente público, tramitar cobro alguno en contra de la actora producto de la aplicación de la cláusula penal. Rechazó la pretensión indemnizatoria de la firma actora, para que le fueran reconocidos daños y perjuicios, por no haberse demostrado su generación. Resolvió el asunto sin especial condenatoria en costas. Inconforme, la parte demandada interpone recurso de casación por vulneración de normas sustantivas.

III.- Agravios. En el primer motivo de admisión, recrimina violación directa, por cuanto el Tribunal interpreta que operó el silencio positivo al no dar respuesta a la solicitud de prórroga dentro del plazo previsto en el artículo 176 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (en lo sucesivo el Reglamento). Analiza, la figura del silencio positivo se encuentra regulada en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Reclama, respecto a la normativa que aplica para el ICE en materia de contratación administrativa, el artículo 176 del Reglamento, si bien señala que el contratista deberá solicitar la prórroga dentro de los 10 días hábiles siguientes al conocimiento del hecho, y que la Administración debe responder en igual tiempo, no establece la posibilidad de que opere un silencio positivo si no se contesta dentro del plazo previsto. A su modo de ver, la solicitud de autorización de una prórroga al plazo de entrega no impide que el contratista deba concretar la entrega de determinados bienes o servicios dentro del tiempo al cual se obligó con la presentación de su oferta, el que es de su total conocimiento y fue aceptado al presentar la plica. Considera, no es procedente la remisión que realiza el Tribunal al artículo 16 de la Ley de Contratación Administrativa, porque según lo señalado en el ordinal 20 de la Ley 8660 de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE se encuentra sometido a las disposiciones de dicha Ley y su Reglamento, en tanto la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento se aplicarán de forma supletoria. Comenta, para el caso del ICE, existe una normativa especial aplicable en materia de contratación administrativa, sea la Ley 8660 y el Reglamento a su Título II. Esta última norma, recalca, establece en el numeral 171, la obligación de tramitación, igual como está consagrada en el ordinal 16 de la Ley de Contratación Administrativa, con la diferencia que el referido precepto 171, como norma de aplicación especialísima para el ICE, no establece la aplicación del silencio positivo en casos de falta de tramitación. Resalta, no existe vacío legal alguno. Puntualiza, ni en la norma 171 ni en la 176 del Reglamento, se establece que, ante la falta de respuesta por parte de la Administración, deba aplicarse el silencio positivo. Señala, el silencio positivo únicamente aplica a aquellas gestiones en donde expresamente la norma los habilite y que sean necesarias para ejecutar la contratación, lo que no es atinente al presente caso, pues no existe indicación expresa del silencio positivo en las disposiciones que regulan la prórroga en el plazo de entrega y, además, agrega, una solicitud de prórroga configura una autorización para no ejecutar el contrato dentro del plazo originalmente fijado dentro del pliego de condiciones. En el segundo motivo de admisión, aduce indebida valoración de prueba e indebida interpretación de la normativa jurídica, ya que el Tribunal señala que el acto final de procedimiento administrativo de cobro de cláusula penal, carece de motivación. Dice, el Capítulo I Condiciones Generales del Cartel, refiere que para el presente concurso rigen las condiciones del Cartel Tipo para las licitaciones que promueve el ICE, específicamente a la versión publicada en el diario oficial La Gaceta 164 del 26 de agosto de 2011 y las modificaciones publicadas en La Gaceta 173 del 08 de setiembre de ese año (el cual se encontraba vigente al momento de la publicación del pliego de condiciones de la licitación abreviada 2011 LA-000195-PROV y fue aceptado por el contratista con la presentación de su oferta). Añade, en su apartado 16 “CLÁUSULA PENAL O MULTAS”, se establecen los porcentajes y repercusiones a los que se expone el contratista ante un eventual incumplimiento. Además, señala, el Anexo 1 de dicho cartel tipo, que forma parte de las condiciones generales del pliego de condiciones, contiene una tabla donde se justifican los porcentajes de multa y clausula penales aplicables al caso concreto. Por esa razón afirma, el cartel de la licitación referida sí contó con los tres elementos sustanciales de todo acto administrativo, los cuales resultan necesarios para la aplicación de la cláusula penal al contratista producto de su entrega fuera del plazo establecido. Enfatiza, la aplicación de la cláusula penal al contratista en el presente caso no se ha hecho de forma automática, ni se está aplicando basada en especulaciones ni suposiciones, por el contrario, para la Administración quedó claramente acreditado que el contratista conocía las causas capaces de generar atrasos en la fabricación de los equipos, que repercutirían en el plazo de entrega y aun así tomó el riesgo de encargar su realización a un proveedor chino, con la consecuencia que, las situaciones que atravesaba el proveedor incidieron directamente en su incumplimiento con la entrega del objeto contractual dentro del plazo dispuesto. En su parecer, a no tener la Administración por demostrado el evento eximente de responsabilidad que manifestó el contratista, el procedimiento administrativo de cobro de cláusula penal se encuentra justificado y motivado, y su apertura se realizó respetando el principio del debido proceso al contratista. Señala, resulta contradictorio lo aseverado por el Tribunal, cuando por un lado reconoce lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento al Título II de la Ley 8660, que establece que la Administración no necesita demostrar los daños y perjuicios para aplicar la cláusula penal, y que el ICE debe efectuar un acto debidamente motivado (como efectivamente se hizo); pero por el otro, señala que la Administración no ha demostrado que sufriera daño o perjuicio alguno, por cuanto como indica, no se evidenciaron retrasos a obras o servicios para en los que se utilizarían los equipos contratados a la actora. Respalda su dicho con un antecedente constitucional. Apunta, el fundamento y motivo del procedimiento de cobro de la multa corresponde al incumplimiento del contratista. Así las cosas, finaliza, quedó ampliamente demostrado que el motivo válido para la apertura del procedimiento consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, a quien se le denegó la prórroga solicitada en razón que, bajo su riesgo, encargó la realización de las baterías un proveedor que, con anterioridad, no había sido capaz de suministrarle los equipos dentro de los plazos previstos, sin que haya tomado las medidas correctivas necesarias para cumplir en esta oportunidad.

IV.- Sobre el silencio positivo en materia de contratación administrativa, ha indicado la Sala Primera en la sentencia 001096-F-S1-2011 de las 9 horas 45 minutos del 8 de setiembre de 2011 lo siguiente: “… el artículo 16 de la LCA, en efecto, impone a los entes públicos el deber de tramitar cualquier gestión del contratista en el plazo de 30 días hábiles; transcurrido ese tiempo sin respuesta motivada, dispone, operará el silencio positivo y se tendrá por acogida la petición, siempre y cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela, ante solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones, o bien, ante inactividades específicas frente a las cuales una norma legal haya otorgado dicha posibilidad…”. De igual modo ha dispuesto, los supuestos para acudirse a la figura silencial en aras de enfrentar una omisión por parte de la Administración Pública, se presentan cuando se pretende el reconocimiento o tutela de un derecho subjetivo o interés legítimo, porque si no, resulta improcedente la aplicación de la figura. Así las cosas, el silencio positivo produce una conducta administrativa favorable con plenos efectos jurídicos; siempre y cuando sean cumplidos los requisitos formales exigidos y los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, se puede afirmar que, para generar un acto administrativo estimatorio, la figura jurídica debe contener los siguientes presupuestos: i) la solicitud base reúna los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. ii) Transcurra el plazo legal establecido para su procedencia, sin que la Administración haya respondido. A nivel jurisprudencial se ha establecido que, en autorizaciones y permisos, existen excepciones a la aplicación del instituto. Ha sido la Sala Constitucional quien ha señalado que, en materia ambiental y urbanística, el silencio positivo resulta inaplicable (sentencias 6836-93, 5506-94, 2000-1895 y 2003-6322). Lo anterior ha sido replicado por la Sala Primera en los fallos 0397-F-2001 NIE155 de las 16 horas del 18 de noviembre de 2008.

V.- Ahora bien, es cierto que el ordinal 176 no establece expresamente que deba aplicarse en silencio positivo ante la falta de resolución del ICE, pero no debe olvidarse que es la propia norma 20 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660, la que dispone expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 20.- Regulación de la contratación / La adquisición de bienes y servicios que realice el ICE estará sometida a las disposiciones especiales contenidas en esta Ley y en su Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento se aplicarán de manera supletoria…”. Precisamente, la aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa se hace para integrar aquellas omisiones en la ley especial (lagunas) o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras normas o principios generales contenidos en otras leyes, tal y como sucede en el caso en análisis, donde ni la Ley 8660 ni el Reglamento han regulado -en temas de contratación- el silencio positivo. Es decir, al no regular la Ley 8660 y el Reglamento, las consecuencias jurídicas que se pueden presentar por la omisión administrativa de contestar una prórroga formal del plazo de ejecución del contrato planteada por el contratista, esa laguna, en criterio de este Tribunal, debía solventarse con las normas de la contratación administrativa, pues son las reglas y principios generales que rigen la contratación administrativa en Costa Rica y su aplicación es permitida por la propia legislación especial que rige las contrataciones para la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE según se indicó. Por ello, es necesario aplicar supletoriamente la disposición 16 de Ley de Contratación Administrativa, por mandato expreso del ordinal 20 indicado. Esa primera norma, señala de forma clara la obligación de tramitación que recae en la Administración contratante bajo pena de aplicar el silencio positivo, al indicar lo siguiente: “ARTICULO 16.- Obligación de tramitación. La Administración está obligada a tramitar, en un plazo de treinta días hábiles, cualquier gestión que le formule el contratista, cuando sea necesaria para ejecutar la contratación. Transcurrido este plazo sin una respuesta motivada de la Administración, operará el silencio positivo y la gestión se tendrá por acogida. Lo anterior sin detrimento de la responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario, a tenor del artículo 96 de esta Ley.” (lo resaltado es suplido). Por su parte, el numeral 201 del Reglamento a esa Ley, dispone en el ordinal 201 lo siguiente: “Artículo 201.-Obligación de tramitación. Las gestiones formuladas por el contratista en procura de continuar la ejecución contractual, serán resueltas por la Administración, de manera motivada, dentro de los treinta días hábiles, contados a partir del recibo de la petición. En caso de requerirse información adicional al contratista, se le dará un plazo de 10 días hábiles para que aporte la documentación respectiva, de lo contrario la Administración resolverá con lo que conste en el expediente. / El silencio de la Administración, se entenderá como aceptación de la petición, cuando se trate de una autorización admisible en Derecho y se haya cumplido con todos los requisitos. / La no atención de la gestión dentro del plazo señalado generará responsabilidad administrativa al servidor.” (Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 193 al 201; lo resaltado no es del original). Disposición que corresponde en todo con el cardinal 193 vigente al momento de la ejecución de la garantía y de la cláusula penal por parte del Instituto. En todo caso, para que opere esa supletoriedad se han cumplido con los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han admitido, tales como: a) Que el ordenamiento jurídico a suplir (legislación especial que rige las contrataciones para la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE) establezca expresamente esa posibilidad, incluso señalando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente. En este punto debe resaltarse, además del numeral 20 de la Ley 8660 antes señalado, es el propio canon 13 del Reglamento, el que también viene a regular esta posibilidad de aplicación supletoria de otras normas del ordenamiento jurídico en la materia, al establecer que en la actividad de contratación administrativa del ICE, se sujetará a las siguientes disposiciones: “1. Constitución Política. 2. Tratados Internacionales con capítulos de compras públicas. 3. Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. 4. Reglamento Ejecutivo a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones del ICE. 5. Ley de Contratación Administrativa. 6. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 7. Ley General de la Administración Pública. 8. Cartel. 9. Contrato. 10. Reglamentos de Organización y Servicios. 11. Directrices Internas. 12. Usos, normas y costumbres del derecho común.” (lo resaltado es de este Tribunal). b) Toda la normativa especial que rige la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE no contempla la institución del silencio positivo en caso de que la Administración incumpla su deber de contestar en tiempo la gestión de prórroga del plazo de entrega realizada por el Contratista. Lo desarrollado o establecido sobre el tema no es claro y se regula de manera deficiente. c) Si no es mediante la aplicación supletoria de normas, aquella omisión o vacío legislativo y reglamentario no se habría solventado, generando inequidades en la contratación. Era indispensable su aplicación supletoria, pues la Ley de Contratación Administrativa regula en términos generales esa obligación administrativa de tramitación al igual que lo hace el ordinal 171 del Reglamento, con la diferencia que este último fue omiso en cuanto a las consecuencias de no contestar la gestión. En todo caso, es una norma de rango superior la que vino a solucionar el vacío normativo. d) Esa disposición de la Ley de Contratación Administrativa no se opone ni contraría el ordenamiento legal a suplir, por el contrario, también replican ese deber de contestar en tiempo cuando sea indispensable para la ejecución del contrato. Como si eso no fuera poco, también se desprende del caso en estudio, que la solicitud de autorización de una prórroga al plazo de entrega lo era porque el fabricante, proveedor de Electronic, estaba presentando dificultades en la producción, causadas por políticas gubernamentales ambientales del gobierno de China. Por lo tanto, era necesario que esa gestión de prórroga fuera analizada y contestada por el ICE; no ignorarla como lo hizo (aun contra los plazos legales establecidos), y contestarla arbitrariamente hasta cuatro meses después, cuando los bienes fueron finalmente entregados (fuera de plazo). La importancia de tal actuación, radica en que se trataba de un punto esencial en la ejecución del contrato, y la empresa contratista dependía de tal autorización para adoptar otras medidas necesarias para el cumplimiento de su obligación. Sus justificaciones eran válidas y fundamentadas, por lo tanto, merecían un análisis serio y oportuno por parte de la Contratante. En este tanto, nótese que fue la propia Administración la que estableció este procedimiento de prórroga en las condiciones del Cartel al disponer en la disposición 16.7 del pliego de condiciones que: "El Administrador del contrato no gestionará el cobro de multa y/o cláusula penal, únicamente en el caso de que el incumplimiento del contratista obedezca a motivos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la Administración debidamente comprobadas y se haya seguido lo establecido en los artículos 176 y 177 del Reglamento al Titulo ll de la Ley 8660". El procedimiento de los numerales 176 y 177 señalados en las condiciones del Cartel fueron las que el ICE omitió seguir al no valorar a tiempo las causas alegadas por el Contratista para justificar el atraso. Luego con mayor claridad, la cláusula 16.8 ibídem dispuso: "En caso de que por causas ajenas al contratista o bien imputables a la Administración, éste no pueda realizar en el plazo estipulado la entrega del objeto pactado o bien el inicio del servicio contratado, podrá solicitar prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la solicitud de prórroga, aportando para ello la prueba en la que se sustenta, la cual deberá ser analizada por la Administración” (el original no se encuentra subrayado). Esta última condición, es una réplica del cardinal 176 tantas veces citado del Reglamento el cual señala: “Artículo 176.-Prórroga del plazo. A solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar mediante resolución motivada, prórrogas al plazo de ejecución del contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista. / El contratista solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que esté vigente el plazo contractual. La prórroga del plazo no requerirá contar previamente con el refrendo contralor o autorización interna, en los casos donde la prórroga sea solicitada casi al término del plazo, la Administración podrá autorizarla posteriormente a la fecha formal de finalización del plazo contractual, bajo el entendido que al cumplirse los requisitos de forma y fondo no está dando una prórroga retroactiva. / La prórroga deberá acordarse por escrito, mediante resolución motivada, dictada por el jerarca o titular subordinado competente.”.

Es así como aquella solicitud de prórroga y el deber de resolverla por parte del Instituto, fue establecida en el cartel de licitación, la dispone el Reglamento y de forma supletoria, la regula la LCA y su Reglamento. Dicho lo anterior, se demuestra la mala fe contractual de la Administración, pues sabiendo que el contratista tenía dificultades para cumplir lo pactado en tiempo, simplemente omitió conocer la solicitud de ampliación del plazo de entrega, en aras de realizar el procedimiento sancionador y aplicar la multa respectiva. Los alcances de la relación jurídica que vinculaba a ambas partes, de conformidad con los principios de buena fe contractual, exigen, en este caso, que la entidad comunicara en tiempo y de manera expresa al contratista, su decisión de no otorgarle la prórroga si estimaba no habían causas de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran cumplir con la entrega en la fecha pactada. Este comunicado era fundamental para que la actora estuviera en posibilidad de adoptar las acciones que estimase adecuadas a fin de dar cumplimiento debido al compromiso asumido. En el marco de esa buena fe, las partes deben emprender las conductas debidas que permitan la ejecución y el cumplimiento del contrato. Acciones evasivas que busquen colocar al contratante en estadios de incertidumbre y potenciales quebrantos a sus deberes atentan contra esta equidad contractual (Sala Primera, sentencia 000263-F-2007 de las 10 horas 30 minutos del 13 de abril de 2007). Por último, no es que una solicitud de prórroga configura una autorización para no ejecutar el contrato dentro del plazo originalmente fijado como alega el casacionista. Por el contario, si esa solicitud está bien justificada o debidamente sustentada (en este caso por motivaciones que configuraban caso fortuito por causas ajenas al contratista) en los términos que el propio Cartel dispuso y el Reglamento establece, la Administración, atendiendo los principios de legalidad y el referido de buena fe, se encuentra en la obligación de brindar respuesta en el plazo legal establecido. Sobre todo, porque aún estaba vigente el plazo contractual y porque la empresa hizo la solicitud en el tiempo que el cartel en la cláusula 16.8 y el propio Reglamento en su norma 176 establecían (dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho).

VI.- En relación con la segunda exposición, este es el momento adecuado para indicar que el ICE no ha cuestionado adecuadamente aquellas razones alegadas por Nombre167432 como causas de fuerza mayor (en realidad es caso fortuito como bien aprecia el Tribunal), que impidieron realizar la entrega el 28 de noviembre de 2012. De este modo, se prohíja lo resuelto por el Tribunal en cuanto al silencio positivo y respecto a que ha existido una razón oportunamente sustentada por el contratista para justificar la prórroga; por lo que esta sí era procedente y habiendo operado el silencio positivo, debía tenerse por aprobada la gestión. En consecuencia, no había un motivo válido para la apertura del procedimiento en contra de la demandante, porque nunca hubo incumplimiento, al alegar aquella oportunamente las razones eximentes de responsabilidad que no se le podían imputar, como es el caso fortuito. En otras palabras, en efecto, aprecia esta Cámara que no había razón alguna para iniciar el procedimiento de cobro de la multa, ya que no hubo motivo o causa jurídica alguna para que la Administración iniciara aquél procedimiento, no solo porque operó el silencio positivo de la solicitud de prórroga, sino también porque aquella gestión estaba debidamente sustentada por el contratista en hechos ajenos a su voluntad, los cuales no han sido cuestionados por el ICE mediante un agravio formal. Es decir, el recurso carece de agravios en relación con las razones por las cuales el ICE estimaba que los motivos de caso fortuito alegados por el contratista no ameritaban una extensión del plazo de prórroga, por lo que lo resuelto sobre el silencio positivo cobra mayor relevancia, teniéndose por válidas las razones alegadas por el contratista como eximentes de responsabilidad. El recurso en este tema, también tiene facetas de informalidad y no guarda una claridad en las exposiciones. Si la intención era alegar que hubo incumplimiento del contratista, debía atacar las razones por las cuales las eximentes de responsabilidad alegadas por Nombre167432 no se presentaron, pero en el agravio, en ningún momento explica ni cuestiona, por qué el contratista debió prever que se darían atrasos en la producción o en la entrega por parte del fabricante. En este sentido, debía cuestionar por qué la nota de fecha 2 de octubre de 2012, de la firma Electronic, dirigida a la Dirección de Proveeduría del ICE, donde informó diversos problemas que estaba enfrentando su proveedor (SEC Industrial Battery Company Ltda.) no estaba ajustada a la realidad. Sobre todo, porque fue hasta el 28 de setiembre del 2012, cuando la contratista tuvo una comunicación oficial de su proveedor, informándole que la orden encargada sería iniciada hasta mediados de octubre y que el balance total sería completado durante las siguientes cuatro semanas, debido a que el gobierno chino había implementado una serie de regulaciones a las fábricas de plomo, obligando a realizar un traslado de la sede de la compañía a un parque industrial. A ello, también se le había sumado, el deber del fabricante de atender prioritariamente una orden militar para preparar un pedido de baterías. Ninguna de esas razones atacó el ICE, ni siquiera las menciona en los agravios –admitidos- como razonamiento de sus cargos, mucho menos indica cuál es la prueba indebidamente valorada en relación a estas justificaciones tenidas por válidas por el Tribunal. Solo se limita a alegar que el contratista no tomó las medidas correctivas necesarias para cumplir su obligación. De este modo, se insiste, lo resuelto por el Tribunal, sobre todo en cuanto al silencio positivo cobra relevancia, es decir, se tuvo por demostrado que no se dio el incumplimiento del contratista alegado por el Instituto, ya que las razones de prórroga fueron debidamente sustentadas de conformidad con lo permitido en los apartados 16.7, 16.8 del Cartel y en el canon 176 del Reglamento. Luego, el casacionista confunde la causa o motivo del procedimiento administrativo sancionador (elemento material del acto administrativo) con la existencia de una regulación cartelaria y normativa de la multa. Recuérdese, el Tribunal anula el procedimiento sancionatorio por carecer el ICE de motivo alguno para iniciar aquél procedimiento, al haber operado el silencio positivo y no contestar en tiempo la solicitud de prórroga de la contratista; y era eso lo que debía atacar el recurrente. Nadie ha cuestionado que existía regulación cartelaria respecto de la potestad del ICE de cobrar sanciones. Finalmente, carece de utilidad valorar si las normas que dieron forma y sustentaron la existencia de aquella cláusula se encuentran sustentadas en un “estudio previo que estableciera los daños y perjuicios diarios que le ocasionaría un eventual retraso en el objeto contractual”, porque al encontrarse razones para dar por prorrogado el plazo y haberse fundamentado los motivos para su extensión, a nada conduciría valorar si las multas o sanciones tenían estudios técnicos que las sustentaran. Se trata del típico caso de casación inútil.

VII.- Así las cosas, procederá declarar sin lugar el recurso e imponer las costas generadas con su ejercicio a la parte recurrente conforme al precepto 150 inciso 3) del CPCA.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto, con las costas a cargo de la parte recurrente.

Nombre45162 Román Solís Zelaya Yazmín Aragón Cambronero Nombre165218

20181011000085-1590499-1.rtf *130056351027CA* Res. 000161-F-TC-2018 TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. San José, a las nueve horas treinta minutos del quince de noviembre de dos mil dieciocho.

Proceso de conocimiento tramitado en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José por Nombre167432 ENGINEERING SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderados especiales judiciales, Fabián Volio Echeverría y Ericka Brenes Bolaños; contra.el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, representado por su apoderado especial judicial, Nombre23330 . Las personas físicas son mayores de edad y abogados.

RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia se declare: " 1) La nulidad absoluta de la resolución no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013 dictada por el ICE, la cual dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal. 2) La disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución 5225-2344-2013 antes indicada, de todos los actos o las actuaciones conexas, así como de todo el proceso administrativo sancionatorio; se anulen en su totalidad, así como sus efectos. 3) En su lugar, se declare que Nombre167432 actuó diligentemente y le asiste el efecto del silencio positivo respecto de la solicitud de prórroga presentada al ICE el 2 de octubre de 2012, que no fue respondida por la Administración en 30 días, sino hasta el día 21 de febrero de 2013. 4) Con lugar la causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad alegadas, razón por la cual no debe pagar ninguna multa, ni puede el ICE ejecutar en su contra las garantías de cumplimiento ni la cláusula penal. 5) Se condene al ICE al pago de ambas costas de la acción y a los daños y perjuicios causados." 2.- La parte demandada contestó negativamente y formuló la excepción de falta de derecho.

3.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima, integrada por la jueza Cynthia Abarca Gómez y los jueces José Roberto Garita Navarro y Daniel Aguilar Méndez, en sentencia no. 076-2016-VII de las 10 horas 30 minutos del 29 de julio de 2016, dispuso: "Se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho opuesta por el ICE, en lo tocante únicamente a los reclamos indemnizatorios realizados. En lo demás, se declara con lugar la demanda, y en consecuencia, se determina la disconformidad con el ordenamiento jurídico, del procedimiento administrativo seguido contra la actora, mediante el cual se dispuso hacer efectivo el cobro de la cláusula penal, debiendo por ello declararse la nulidad absoluta de todo el procedimiento, lo cual incluye la resolución impugnada N° 5225-2344-2013, del 9 de agosto del 2013 dictada por el ICE, que dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal, por lo que no podrá dicho ente público, tramitar cobro alguno en contra de la actora producto de la aplicación de la cláusula penal. Finalmente, en relación a la pretensión indemnizatoria de la firma actora, para que le sean reconocidos daños y perjuicios, ha de rechazarse la misma, al no haber demostrado que se hayan generado dichos rubros. Se exonera a las partes de la condenatoria en costas procesales y personales. Hasta tanto adquiera firmeza la presente sentencia, se ordena mantener los efectos de la medida cautelar ordenada mediante resolución de este Tribunal, número 2582-2013 de las 10:15 horas del 29 de noviembre del 2013." 4.- La representación del Instituto Costarricense de Electricidad formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente Yazmín Aragón Cambronero.

Redacta el Magistrado Solís Zelaya

CONSIDERANDO

I.- En la demanda origen de este proceso, presentada el 20 de diciembre de 2013, el apoderado especial judicial de la parte actora Nombre167432 Engineering S.A. (en futuras referencias Nombre167432 o la contratista), alegó, su representada participó en la Licitación Abreviada 2011LA-000195-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad (en lo sucesivo el Instituto o el ICE) para el suministro de unas baterías de plomo ácido, las cuales no se producen en el país y deben ser elaboradas a medida. Dijo, la oferta se presentó el 23 de febrero del 2012, resultando Nombre167432 adjudicada el 4 de junio de 2012. Aseveró, tan pronto quedó firme el acto de adjudicación, la contratista procedió a encargar (el día 27 de junio 2012) y a pagar (el 4 de julio del 2012) las baterías a la empresa fabricante SEC Industrial Battery Company Ltda ubicada en China. Sin embargo, aseguró, “entre la apertura-presentación de ofertas y el acto de Adjudicación”, surgieron una serie de nuevas regulaciones en el ordenamiento jurídico chino, las cuales afectaron directamente la industria de ese país líder en la producción baterías. Ese hecho, aseguró, afectó los días y los procesos de operación, influyendo negativamente en los tiempos de entrega del fabricante debido a los serios retardos en el proceso de fabricación de las baterías. En relación con lo anterior, aclaró, a partir del 31 de mayo de 2012, fueron publicadas esas nuevas “ordenanzas gubernamentales”, que obligaban a las empresas fabricantes de baterías mudar su fábrica a un parque industrial, así como otras disposiciones que tuvieron como resultado una intensificación en las inspecciones y por ende el cierre de la empresa sin poder producir baterías durante esos días. Además, acotó, sobrevino una orden militar para preparar unas baterías para el gobierno chino, a la que el fabricante por mandato del gobierno de ese país, debió darle prioridad. Debido a lo anterior, adujo, informaron al ICE del posible retraso en la entrega de las baterías por parte del fabricante, es decir, dentro del plazo dispuesto en el punto 16.8 del Cartel. De ese modo, agregó, dos meses antes del plazo de entrega, el 2 de octubre de 2012, solicitaron una prórroga del plazo de entrega, pero el ICE no contestó al contratista. Para el momento cuando tuvieron conocimiento del atraso, repitió, el pedido ya estaba pagado al fabricante en China y lo justificó diciendo que las baterías no son fabricadas por cualquier empresa, ni en cualquier país, por lo menos en Costa Rica no se producen. Apuntó, el líder en calidad, tiempo y precio es la industria de baterías ubicada en China. De ese modo, resume, se le explicó al Instituto que se trataba de un “hecho de fuerza mayor”, no previsible, que les impedía cumplir dentro del plazo, pues: a) El gobierno chino había publicado legislación nueva, aplicable al fabricante y a todo el sector productor de baterías. Apuntó, a la Administración se le explicó que esas medidas consistieron en: la intensificación de las inspecciones, cambio en procesos de producción, calidad, medidas ambientales y de seguridad; durante las cuales la empresa tenía que dejar de operar para atender exclusivamente a los inspectores. b) Además, comentó, se dio el hecho que el fabricante tendría que mudarse al Parque Industrial y trasladar toda la empresa a ese nuevo sitio. c) Adicionó, también existió una orden militar que el gobierno chino le adjudicó a esa empresa y debían darle prioridad. Expuso, la mudanza al Parque Industrial, así como otras regulaciones, según la información traducida y suministrada al ICE, tenía plazo para ejecutarse hasta el 31 de diciembre del 2013, el fabricante venía cumpliendo esas disposiciones, pero el traslado a un nuevo parque industrial, señaló, si les generó un atraso en la producción. Esgrimió, por ese traslado forzoso, se contabilizaron 160 días de suspensión de operaciones, que afectaron la producción de la empresa, ocasionando un atraso en el pedido de Electronic. Adicionalmente, resaltó, se dieron 82 días de atraso que afectaron la producción por la mudanza de la fábrica al nuevo sitio. Explicó, la contratista tenía que entregar las baterías el 28 de noviembre; sin embargo, pudo entregar la primera parte de las baterías hasta el 7 de diciembre del 2012 y completar la entrega el 29 de enero de 2013. Acusó, a pesar que desde el 2 de octubre de 2012 informaron al ICE sobre el evento surgido con la fábrica en China y solicitaron una prórroga, el Instituto la denegó, contestando hasta el día 21 de febrero de 2013, mediante oficio 6391-93-2013. Por ello, a su modo de ver, al haber transcurrido más de 4 meses y al estar toda la mercadería entregada, corresponde la aplicación del silencio positivo a favor de Electronic. En todo caso advirtió, el ICE empezó a retirar los bancos de baterías hasta el 16 de mayo de 2013. Manifestó, la resolución del Instituto no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013, dispuso la ejecución de las garantías y la aplicación de la cláusula penal. Protestó, según el acto final, los montos que el ICE ha cobrado por concepto de multas ascienden a la suma de $99.669,77. Esa actuación argumentó, es ilegal, porque a su entender, existe una causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad, la cual fue rechazada por el ICE arbitrariamente. Concluyó, el rechazo de esa causa eximente, vició el proceso sancionatorio y la resolución impugnada, por lo que el motivo, contenido y fin del acto administrativo es arbitrario y debe anularse.

II.- En virtud de lo anterior, Nombre167432 solicitó, en sentencia se declare lo siguiente: 1) La nulidad absoluta de la resolución no. 5225-2344-2013 del 9 de agosto de 2013 dictada por el ICE, la cual dispuso imponer la multa y ejecutar la cláusula penal. 2) La disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución 5225-2344-2013 antes indicada, de todos los actos o las actuaciones conexas, así como de todo el proceso administrativo sancionatorio; se anulen en su totalidad, así como sus efectos. 3) En su lugar, se declare que Nombre167432 actuó diligentemente y le asiste el efecto del silencio positivo respecto de la solicitud de prórroga presentada al ICE el 2 de octubre de 2012, que no fue respondida por la Administración en 30 días, sino hasta el día 21 de febrero de 2013. 4) Con lugar la causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad alegadas, razón por la cual no debe pagar ninguna multa, ni puede el ICE ejecutar en su contra las garantías de cumplimiento ni la cláusula penal. 5) Se condene al ICE al pago de ambas costas de la acción y a los daños y perjuicios causados. Los apoderados especiales judiciales del Instituto contestaron la demanda en forma negativa, interponiendo la excepción de falta de derecho. El Tribunal, acogió parcialmente la excepción en lo tocante únicamente a los reclamos indemnizatorios realizados. En lo demás, declaró con lugar la demanda, disponiendo la disconformidad con el ordenamiento jurídico del procedimiento administrativo seguido contra la actora, mediante el cual se dispuso hacer efectivo el cobro de la cláusula penal, por lo cual, declaró la nulidad absoluta de todo el procedimiento, incluyendo la resolución impugnada 5225-2344-2013. De esa forma, agregó, no podrá dicho ente público, tramitar cobro alguno en contra de la actora producto de la aplicación de la cláusula penal. Rechazó la pretensión indemnizatoria de la firma actora, para que le fueran reconocidos daños y perjuicios, por no haberse demostrado su generación. Resolvió el asunto sin especial condenatoria en costas. Inconforme, la parte demandada interpone recurso de casación por vulneración de normas sustantivas.

III.- Agravios. En el primer motivo de admisión, recrimina violación directa, por cuanto el Tribunal interpreta que operó el silencio positivo al no dar respuesta a la solicitud de prórroga dentro del plazo previsto en el artículo 176 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (en lo sucesivo el Reglamento). Analiza, la figura del silencio positivo se encuentra regulada en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Reclama, respecto a la normativa que aplica para el ICE en materia de contratación administrativa, el artículo 176 del Reglamento, si bien señala que el contratista deberá solicitar la prórroga dentro de los 10 días hábiles siguientes al conocimiento del hecho, y que la Administración debe responder en igual tiempo, no establece la posibilidad de que opere un silencio positivo si no se contesta dentro del plazo previsto. A su modo de ver, la solicitud de autorización de una prórroga al plazo de entrega no impide que el contratista deba concretar la entrega de determinados bienes o servicios dentro del tiempo al cual se obligó con la presentación de su oferta, el que es de su total conocimiento y fue aceptado al presentar la plica. Considera, no es procedente la remisión que realiza el Tribunal al artículo 16 de la Ley de Contratación Administrativa, porque según lo señalado en el ordinal 20 de la Ley 8660 de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE se encuentra sometido a las disposiciones de dicha Ley y su Reglamento, en tanto la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento se aplicarán de forma supletoria. Comenta, para el caso del ICE, existe una normativa especial aplicable en materia de contratación administrativa, sea la Ley 8660 y el Reglamento a su Título II. Esta última norma, recalca, establece en el numeral 171, la obligación de tramitación, igual como está consagrada en el ordinal 16 de la Ley de Contratación Administrativa, con la diferencia que el referido precepto 171, como norma de aplicación especialísima para el ICE, no establece la aplicación del silencio positivo en casos de falta de tramitación. Resalta, no existe vacío legal alguno. Puntualiza, ni en la norma 171 ni en la 176 del Reglamento, se establece que, ante la falta de respuesta por parte de la Administración, deba aplicarse el silencio positivo. Señala, el silencio positivo únicamente aplica a aquellas gestiones en donde expresamente la norma los habilite y que sean necesarias para ejecutar la contratación, lo que no es atinente al presente caso, pues no existe indicación expresa del silencio positivo en las disposiciones que regulan la prórroga en el plazo de entrega y, además, agrega, una solicitud de prórroga configura una autorización para no ejecutar el contrato dentro del plazo originalmente fijado dentro del pliego de condiciones. En el segundo motivo de admisión, aduce indebida valoración de prueba e indebida interpretación de la normativa jurídica, ya que el Tribunal señala que el acto final de procedimiento administrativo de cobro de cláusula penal, carece de motivación. Dice, el Capítulo I Condiciones Generales del Cartel, refiere que para el presente concurso rigen las condiciones del Cartel Tipo para las licitaciones que promueve el ICE, específicamente a la versión publicada en el diario oficial La Gaceta 164 del 26 de agosto de 2011 y las modificaciones publicadas en La Gaceta 173 del 08 de setiembre de ese año (el cual se encontraba vigente al momento de la publicación del pliego de condiciones de la licitación abreviada 2011 LA-000195-PROV y fue aceptado por el contratista con la presentación de su oferta). Añade, en su apartado 16 “CLÁUSULA PENAL O MULTAS”, se establecen los porcentajes y repercusiones a los que se expone el contratista ante un eventual incumplimiento. Además, señala, el Anexo 1 de dicho cartel tipo, que forma parte de las condiciones generales del pliego de condiciones, contiene una tabla donde se justifican los porcentajes de multa y clausula penales aplicables al caso concreto. Por esa razón afirma, el cartel de la licitación referida sí contó con los tres elementos sustanciales de todo acto administrativo, los cuales resultan necesarios para la aplicación de la cláusula penal al contratista producto de su entrega fuera del plazo establecido. Enfatiza, la aplicación de la cláusula penal al contratista en el presente caso no se ha hecho de forma automática, ni se está aplicando basada en especulaciones ni suposiciones, por el contrario, para la Administración quedó claramente acreditado que el contratista conocía las causas capaces de generar atrasos en la fabricación de los equipos, que repercutirían en el plazo de entrega y aun así tomó el riesgo de encargar su realización a un proveedor chino, con la consecuencia que, las situaciones que atravesaba el proveedor incidieron directamente en su incumplimiento con la entrega del objeto contractual dentro del plazo dispuesto. En su parecer, a no tener la Administración por demostrado el evento eximente de responsabilidad que manifestó el contratista, el procedimiento administrativo de cobro de cláusula penal se encuentra justificado y motivado, y su apertura se realizó respetando el principio del debido proceso al contratista. Señala, resulta contradictorio lo aseverado por el Tribunal, cuando por un lado reconoce lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento al Título II de la Ley 8660, que establece que la Administración no necesita demostrar los daños y perjuicios para aplicar la cláusula penal, y que el ICE debe efectuar un acto debidamente motivado (como efectivamente se hizo); pero por el otro, señala que la Administración no ha demostrado que sufriera daño o perjuicio alguno, por cuanto como indica, no se evidenciaron retrasos a obras o servicios para en los que se utilizarían los equipos contratados a la actora. Respalda su dicho con un antecedente constitucional. Apunta, el fundamento y motivo del procedimiento de cobro de la multa corresponde al incumplimiento del contratista. Así las cosas, finaliza, quedó ampliamente demostrado que el motivo válido para la apertura del procedimiento consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, a quien se le denegó la prórroga solicitada en razón que, bajo su riesgo, encargó la realización de las baterías un proveedor que, con anterioridad, no había sido capaz de suministrarle los equipos dentro de los plazos previstos, sin que haya tomado las medidas correctivas necesarias para cumplir en esta oportunidad.

IV.- Sobre el silencio positivo en materia de contratación administrativa, ha indicado la Sala Primera en la sentencia 001096-F-S1-2011 de las 9 horas 45 minutos del 8 de setiembre de 2011 lo siguiente: “… el artículo 16 de la LCA, en efecto, impone a los entes públicos el deber de tramitar cualquier gestión del contratista en el plazo de 30 días hábiles; transcurrido ese tiempo sin respuesta motivada, dispone, operará el silencio positivo y se tendrá por acogida la petición, siempre y cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela, ante solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones, o bien, ante inactividades específicas frente a las cuales una norma legal haya otorgado dicha posibilidad…”. De igual modo ha dispuesto, los supuestos para acudirse a la figura silencial en aras de enfrentar una omisión por parte de la Administración Pública, se presentan cuando se pretende el reconocimiento o tutela de un derecho subjetivo o interés legítimo, porque si no, resulta improcedente la aplicación de la figura. Así las cosas, el silencio positivo produce una conducta administrativa favorable con plenos efectos jurídicos; siempre y cuando sean cumplidos los requisitos formales exigidos y los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico. En este sentido, se puede afirmar que, para generar un acto administrativo estimatorio, la figura jurídica debe contener los siguientes presupuestos: i) la solicitud base reúna los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. ii) Transcurra el plazo legal establecido para su procedencia, sin que la Administración haya respondido. A nivel jurisprudencial se ha establecido que, en autorizaciones y permisos, existen excepciones a la aplicación del instituto. Ha sido la Sala Constitucional quien ha señalado que, en materia ambiental y urbanística, el silencio positivo resulta inaplicable (sentencias 6836-93, 5506-94, 2000-1895 y 2003-6322). Lo anterior ha sido replicado por la Sala Primera en los fallos 0397-F-2001 NIE155 de las 16 horas del 18 de noviembre de 2008.

V.- Ahora bien, es cierto que el ordinal 176 no establece expresamente que deba aplicarse en silencio positivo ante la falta de resolución del ICE, pero no debe olvidarse que es la propia norma 20 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley 8660, la que dispone expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 20.- Regulación de la contratación / La adquisición de bienes y servicios que realice el ICE estará sometida a las disposiciones especiales contenidas en esta Ley y en su Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento se aplicarán de manera supletoria…”. Precisamente, la aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa se hace para integrar aquellas omisiones en la ley especial (lagunas) o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras normas o principios generales contenidos en otras leyes, tal y como sucede en el caso en análisis, donde ni la Ley 8660 ni el Reglamento han regulado -en temas de contratación- el silencio positivo. Es decir, al no regular la Ley 8660 y el Reglamento, las consecuencias jurídicas que se pueden presentar por la omisión administrativa de contestar una prórroga formal del plazo de ejecución del contrato planteada por el contratista, esa laguna, en criterio de este Tribunal, debía solventarse con las normas de la contratación administrativa, pues son las reglas y principios generales que rigen la contratación administrativa en Costa Rica y su aplicación es permitida por la propia legislación especial que rige las contrataciones para la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE según se indicó. Por ello, es necesario aplicar supletoriamente la disposición 16 de Ley de Contratación Administrativa, por mandato expreso del ordinal 20 indicado. Esa primera norma, señala de forma clara la obligación de tramitación que recae en la Administración contratante bajo pena de aplicar el silencio positivo, al indicar lo siguiente: “ARTICULO 16.- Obligación de tramitación. La Administración está obligada a tramitar, en un plazo de treinta días hábiles, cualquier gestión que le formule el contratista, cuando sea necesaria para ejecutar la contratación. Transcurrido este plazo sin una respuesta motivada de la Administración, operará el silencio positivo y la gestión se tendrá por acogida. Lo anterior sin detrimento de la responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario, a tenor del artículo 96 de esta Ley.” (lo resaltado es suplido). Por su parte, el numeral 201 del Reglamento a esa Ley, dispone en el ordinal 201 lo siguiente: “Artículo 201.-Obligación de tramitación. Las gestiones formuladas por el contratista en procura de continuar la ejecución contractual, serán resueltas por la Administración, de manera motivada, dentro de los treinta días hábiles, contados a partir del recibo de la petición. En caso de requerirse información adicional al contratista, se le dará un plazo de 10 días hábiles para que aporte la documentación respectiva, de lo contrario la Administración resolverá con lo que conste en el expediente. / El silencio de la Administración, se entenderá como aceptación de la petición, cuando se trate de una autorización admisible en Derecho y se haya cumplido con todos los requisitos. / La no atención de la gestión dentro del plazo señalado generará responsabilidad administrativa al servidor.” (Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 193 al 201; lo resaltado no es del original). Disposición que corresponde en todo con el cardinal 193 vigente al momento de la ejecución de la garantía y de la cláusula penal por parte del Instituto. En todo caso, para que opere esa supletoriedad se han cumplido con los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han admitido, tales como: a) Que el ordenamiento jurídico a suplir (legislación especial que rige las contrataciones para la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE) establezca expresamente esa posibilidad, incluso señalando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente. En este punto debe resaltarse, además del numeral 20 de la Ley 8660 antes señalado, es el propio canon 13 del Reglamento, el que también viene a regular esta posibilidad de aplicación supletoria de otras normas del ordenamiento jurídico en la materia, al establecer que en la actividad de contratación administrativa del ICE, se sujetará a las siguientes disposiciones: “1. Constitución Política. 2. Tratados Internacionales con capítulos de compras públicas. 3. Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. 4. Reglamento Ejecutivo a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones del ICE. 5. Ley de Contratación Administrativa. 6. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 7. Ley General de la Administración Pública. 8. Cartel. 9. Contrato. 10. Reglamentos de Organización y Servicios. 11. Directrices Internas. 12. Usos, normas y costumbres del derecho común.” (lo resaltado es de este Tribunal). b) Toda la normativa especial que rige la adquisición de bienes y servicios que realice el ICE no contempla la institución del silencio positivo en caso de que la Administración incumpla su deber de contestar en tiempo la gestión de prórroga del plazo de entrega realizada por el Contratista. Lo desarrollado o establecido sobre el tema no es claro y se regula de manera deficiente. c) Si no es mediante la aplicación supletoria de normas, aquella omisión o vacío legislativo y reglamentario no se habría solventado, generando inequidades en la contratación. Era indispensable su aplicación supletoria, pues la Ley de Contratación Administrativa regula en términos generales esa obligación administrativa de tramitación al igual que lo hace el ordinal 171 del Reglamento, con la diferencia que este último fue omiso en cuanto a las consecuencias de no contestar la gestión. En todo caso, es una norma de rango superior la que vino a solucionar el vacío normativo. d) Esa disposición de la Ley de Contratación Administrativa no se opone ni contraría el ordenamiento legal a suplir, por el contrario, también replican ese deber de contestar en tiempo cuando sea indispensable para la ejecución del contrato. Como si eso no fuera poco, también se desprende del caso en estudio, que la solicitud de autorización de una prórroga al plazo de entrega lo era porque el fabricante, proveedor de Electronic, estaba presentando dificultades en la producción, causadas por políticas gubernamentales ambientales del gobierno de China. Por lo tanto, era necesario que esa gestión de prórroga fuera analizada y contestada por el ICE; no ignorarla como lo hizo (aun contra los plazos legales establecidos), y contestarla arbitrariamente hasta cuatro meses después, cuando los bienes fueron finalmente entregados (fuera de plazo). La importancia de tal actuación, radica en que se trataba de un punto esencial en la ejecución del contrato, y la empresa contratista dependía de tal autorización para adoptar otras medidas necesarias para el cumplimiento de su obligación. Sus justificaciones eran válidas y fundamentadas, por lo tanto, merecían un análisis serio y oportuno por parte de la Contratante. En este tanto, nótese que fue la propia Administración la que estableció este procedimiento de prórroga en las condiciones del Cartel al disponer en la disposición 16.7 del pliego de condiciones que: "El Administrador del contrato no gestionará el cobro de multa y/o cláusula penal, únicamente en el caso de que el incumplimiento del contratista obedezca a motivos de caso fortuito, fuerza mayor o culpa de la Administración debidamente comprobadas y se haya seguido lo establecido en los artículos 176 y 177 del Reglamento al Titulo ll de la Ley 8660". El procedimiento de los numerales 176 y 177 señalados en las condiciones del Cartel fueron las que el ICE omitió seguir al no valorar a tiempo las causas alegadas por el Contratista para justificar el atraso. Luego con mayor claridad, la cláusula 16.8 ibídem dispuso: "En caso de que por causas ajenas al contratista o bien imputables a la Administración, éste no pueda realizar en el plazo estipulado la entrega del objeto pactado o bien el inicio del servicio contratado, podrá solicitar prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la solicitud de prórroga, aportando para ello la prueba en la que se sustenta, la cual deberá ser analizada por la Administración” (el original no se encuentra subrayado). Esta última condición, es una réplica del cardinal 176 tantas veces citado del Reglamento el cual señala: “Artículo 176.-Prórroga del plazo. A solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar mediante resolución motivada, prórrogas al plazo de ejecución del contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista. / El contratista solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que esté vigente el plazo contractual. La prórroga del plazo no requerirá contar previamente con el refrendo contralor o autorización interna, en los casos donde la prórroga sea solicitada casi al término del plazo, la Administración podrá autorizarla posteriormente a la fecha formal de finalización del plazo contractual, bajo el entendido que al cumplirse los requisitos de forma y fondo no está dando una prórroga retroactiva. / La prórroga deberá acordarse por escrito, mediante resolución motivada, dictada por el jerarca o titular subordinado competente.”.

Es así como aquella solicitud de prórroga y el deber de resolverla por parte del Instituto, fue establecida en el cartel de licitación, la dispone el Reglamento y de forma supletoria, la regula la LCA y su Reglamento. Dicho lo anterior, se demuestra la mala fe contractual de la Administración, pues sabiendo que el contratista tenía dificultades para cumplir lo pactado en tiempo, simplemente omitió conocer la solicitud de ampliación del plazo de entrega, en aras de realizar el procedimiento sancionador y aplicar la multa respectiva. Los alcances de la relación jurídica que vinculaba a ambas partes, de conformidad con los principios de buena fe contractual, exigen, en este caso, que la entidad comunicara en tiempo y de manera expresa al contratista, su decisión de no otorgarle la prórroga si estimaba no habían causas de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran cumplir con la entrega en la fecha pactada. Este comunicado era fundamental para que la actora estuviera en posibilidad de adoptar las acciones que estimase adecuadas a fin de dar cumplimiento debido al compromiso asumido. En el marco de esa buena fe, las partes deben emprender las conductas debidas que permitan la ejecución y el cumplimiento del contrato. Acciones evasivas que busquen colocar al contratante en estadios de incertidumbre y potenciales quebrantos a sus deberes atentan contra esta equidad contractual (Sala Primera, sentencia 000263-F-2007 de las 10 horas 30 minutos del 13 de abril de 2007). Por último, no es que una solicitud de prórroga configura una autorización para no ejecutar el contrato dentro del plazo originalmente fijado como alega el casacionista. Por el contario, si esa solicitud está bien justificada o debidamente sustentada (en este caso por motivaciones que configuraban caso fortuito por causas ajenas al contratista) en los términos que el propio Cartel dispuso y el Reglamento establece, la Administración, atendiendo los principios de legalidad y el referido de buena fe, se encuentra en la obligación de brindar respuesta en el plazo legal establecido. Sobre todo, porque aún estaba vigente el plazo contractual y porque la empresa hizo la solicitud en el tiempo que el cartel en la cláusula 16.8 y el propio Reglamento en su norma 176 establecían (dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho).

VI.- En relación con la segunda exposición, este es el momento adecuado para indicar que el ICE no ha cuestionado adecuadamente aquellas razones alegadas por Nombre167432 como causas de fuerza mayor (en realidad es caso fortuito como bien aprecia el Tribunal), que impidieron realizar la entrega el 28 de noviembre de 2012. De este modo, se prohíja lo resuelto por el Tribunal en cuanto al silencio positivo y respecto a que ha existido una razón oportunamente sustentada por el contratista para justificar la prórroga; por lo que esta sí era procedente y habiendo operado el silencio positivo, debía tenerse por aprobada la gestión. En consecuencia, no había un motivo válido para la apertura del procedimiento en contra de la demandante, porque nunca hubo incumplimiento, al alegar aquella oportunamente las razones eximentes de responsabilidad que no se le podían imputar, como es el caso fortuito. En otras palabras, en efecto, aprecia esta Cámara que no había razón alguna para iniciar el procedimiento de cobro de la multa, ya que no hubo motivo o causa jurídica alguna para que la Administración iniciara aquél procedimiento, no solo porque operó el silencio positivo de la solicitud de prórroga, sino también porque aquella gestión estaba debidamente sustentada por el contratista en hechos ajenos a su voluntad, los cuales no han sido cuestionados por el ICE mediante un agravio formal. Es decir, el recurso carece de agravios en relación con las razones por las cuales el ICE estimaba que los motivos de caso fortuito alegados por el contratista no ameritaban una extensión del plazo de prórroga, por lo que lo resuelto sobre el silencio positivo cobra mayor relevancia, teniéndose por válidas las razones alegadas por el contratista como eximentes de responsabilidad. El recurso en este tema, también tiene facetas de informalidad y no guarda una claridad en las exposiciones. Si la intención era alegar que hubo incumplimiento del contratista, debía atacar las razones por las cuales las eximentes de responsabilidad alegadas por Nombre167432 no se presentaron, pero en el agravio, en ningún momento explica ni cuestiona, por qué el contratista debió prever que se darían atrasos en la producción o en la entrega por parte del fabricante. En este sentido, debía cuestionar por qué la nota de fecha 2 de octubre de 2012, de la firma Electronic, dirigida a la Dirección de Proveeduría del ICE, donde informó diversos problemas que estaba enfrentando su proveedor (SEC Industrial Battery Company Ltda.) no estaba ajustada a la realidad. Sobre todo, porque fue hasta el 28 de setiembre del 2012, cuando la contratista tuvo una comunicación oficial de su proveedor, informándole que la orden encargada sería iniciada hasta mediados de octubre y que el balance total sería completado durante las siguientes cuatro semanas, debido a que el gobierno chino había implementado una serie de regulaciones a las fábricas de plomo, obligando a realizar un traslado de la sede de la compañía a un parque industrial. A ello, también se le había sumado, el deber del fabricante de atender prioritariamente una orden militar para preparar un pedido de baterías. Ninguna de esas razones atacó el ICE, ni siquiera las menciona en los agravios –admitidos- como razonamiento de sus cargos, mucho menos indica cuál es la prueba indebidamente valorada en relación a estas justificaciones tenidas por válidas por el Tribunal. Solo se limita a alegar que el contratista no tomó las medidas correctivas necesarias para cumplir su obligación. De este modo, se insiste, lo resuelto por el Tribunal, sobre todo en cuanto al silencio positivo cobra relevancia, es decir, se tuvo por demostrado que no se dio el incumplimiento del contratista alegado por el Instituto, ya que las razones de prórroga fueron debidamente sustentadas de conformidad con lo permitido en los apartados 16.7, 16.8 del Cartel y en el canon 176 del Reglamento. Luego, el casacionista confunde la causa o motivo del procedimiento administrativo sancionador (elemento material del acto administrativo) con la existencia de una regulación cartelaria y normativa de la multa. Recuérdese, el Tribunal anula el procedimiento sancionatorio por carecer el ICE de motivo alguno para iniciar aquél procedimiento, al haber operado el silencio positivo y no contestar en tiempo la solicitud de prórroga de la contratista; y era eso lo que debía atacar el recurrente. Nadie ha cuestionado que existía regulación cartelaria respecto de la potestad del ICE de cobrar sanciones. Finalmente, carece de utilidad valorar si las normas que dieron forma y sustentaron la existencia de aquella cláusula se encuentran sustentadas en un “estudio previo que estableciera los daños y perjuicios diarios que le ocasionaría un eventual retraso en el objeto contractual”, porque al encontrarse razones para dar por prorrogado el plazo y haberse fundamentado los motivos para su extensión, a nada conduciría valorar si las multas o sanciones tenían estudios técnicos que las sustentaran. Se trata del típico caso de casación inútil.

VII.- Así las cosas, procederá declarar sin lugar el recurso e imponer las costas generadas con su ejercicio a la parte recurrente conforme al precepto 150 inciso 3) del CPCA.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto, con las costas a cargo de la parte recurrente.

Nombre45162 Román Solís Zelaya Yazmín Aragón Cambronero Nombre165218