Res. 00660-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00660-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

LUBERA (RBL) S.A.

EL ESTADO Nº 660-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las dieciséis horas y cinco minutos del día veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por LUBERA (RBL) S.A., cédula de persona jurídica CED9189, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Alejandra Araya Alfaro, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora B, Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 17 de octubre del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "1. Se le ordena a las autoridades del Ministerio de Salud, mantener y respetar el permiso sanitario de funcionamiento CN-ARS-A2-11116-2017, vigente por cinco años a partir del dos de noviembre del 2017. 2. Se les prohiba a las autoridades del Ministerio de Salud, ejecutar cualquier tipo de orden sanitaria en contra de la operación de la estación de transferencia de mi representada, que se refiera a una supuesta violación de las disposiciones del decreto ejecutivo 36093, en cuanto a la estructura de su construcción y metodología operativa, pretendiendo que el trasiego de residuos de un camión recolector a un camión de transferencia, sea por gravedad y no por colocación superficial en el piso de la estación de transferencia, hasta tanto no se resuelvan en forma definitiva todas las impugnaciones presentadas en contra de la orden sanitaria número OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, entendiendo por resolución definitiva, la resolución de la última instancia dictada jurisdiccionalmente, una vez tramitado el proceso de conocimiento que se promoverá. 3. Que se declara que en este tema hay cosa juzgada material, derivada de la resolución de la señora Ministra de Salud, doctora Daysi María Corrales Díaz, resolución DM-CP-1197-2014, de fecha 22 de enero del 2014." (Imágenes 2 a 25 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las doce horas con cincuenta y ocho minutos del 17 de octubre del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 137 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 26 de octubre del 2018, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 143 a 157 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1. Se le ordena a las autoridades del Ministerio de Salud, mantener y respetar el permiso sanitario de funcionamiento CN-ARS-A2-11116-2017, vigente por cinco años a partir del dos de noviembre del 2017. 2. Se les prohiba a las autoridades del Ministerio de Salud, ejecutar cualquier tipo de orden sanitaria en contra de la operación de la estación de transferencia de mi representada, que se refiera a una supuesta violación de las disposiciones del decreto ejecutivo 36093, en cuanto a la estructura de su construcción y metodología operativa, pretendiendo que el trasiego de residuos de un camión recolector a un camión de transferencia, sea por gravedad y no por colocación superficial en el piso de la estación de transferencia, hasta tanto no se resuelvan en forma definitiva todas las impugnaciones presentadas en contra de la orden sanitaria número OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, entendiendo por resolución definitiva, la resolución de la última instancia dictada jurisdiccionalmente, una vez tramitado el proceso de conocimiento que se promoverá. 3. Que se declara que en este tema hay cosa juzgada material, derivada de la resolución de la señora Ministra de Salud, doctora Daysi María Corrales Díaz, resolución DM-CP-1197-2014, de fecha 22 de enero del 2014." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es dueña de la Dirección1532 y fideicomisaria y fideicomitente de la número 2-223666-000, que son una unidad productiva, que en ellas funciona una unidad de transferencia de residuos sólidos, que se hicieron obras de impermeabilización que permitieran el depósito temporal de residuos en el suelo, que cuenta con viabilidad ambiental desde 2009, que en 2011 mediante el decreto 36093 se reglamentó la Ley de gestión de residuos, que en él se definió que las estaciones de transferencia debían operar por medio de gravedad no de depósito en el suelo, que el Ministerio de Salud otorgó permiso de funcionamiento desde 2012, número 1106-2012, que en funcionamiento la estación, en el 2013, se emitió una orden sanitaria en su contra por el tema de la forma de su funcionamiento, que se impugnó lo correspondiente y la Ministra de Salud acogió sus gestiones, anulando las ordenes sanitarias y determinando que no había daño ambiental, que las denuncias ante SETENA fueron rechazadas, que mediante Oficio CN-ARS-A2-11616-2017 se renovó el permiso sanitario por 5 años más, que a pesar de ello se emite la orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, notificada el 8 de marzo del 2018, donde se invocan los temas ya discutidos en el año 2013 y se les indica la necesidad de presentar un plan remedial para acatar las normas reglamentarias, que impugnó la decisión pero sus recursos fueron denegados, concediéndose un plazo de 4 meses para la implantación del plan remedial, lo cual es imposible de cumplir, que se les resolvió en perjuicio, que se presentó recurso de reposición que también fue denegado, que su situación no ha cambiado, que el cambio de criterio se dio en detrimento de sus derechos consolidados, que se usa la estación para movilizar desde el valle central hasta Montes de Oro en promedio 600 toneladas diarias, de diversas municipalidades, que tener que cambiar el sistema de operación, implica la compra de mayor cantidad de camiones, un cambio en la infraestructura de la estación, ajustar la viabilidad ambiental, y los permisos de construcción, ejecutar las labores de construcción, en el momento que se opera, que existe una imposibilidad material de hacerlo en 4 meses, que ello pone en riesgo el servicio que se brinda, sobre el peligro en la demora indica que el peligro es sumamente evidente, que contando con los permisos requeridos, el Ministerio pretende que se cambie la estructura constructiva y operativa, con un permiso sanitario vigente hasta el 2022, que la discusión de fondo demorará tiempo y es urgente que la medida mantenga el estado de las cosas, que se requiere la medida para evitar hacer nugatorio su derecho y perjuicios a las mismas municipalidades, sobre la apariencia de buen derecho indica que cuentan con los permisos sanitarios y ambientales, que en un primer momento el Ministerio de Salud les dio la razón, que tienen un permiso sanitario vigente, que no se puede dar efecto retroactivo al decreto, sobre la proporcionalidad indica que como complemento del relleno sanitario ubicado en Montes de Oro, se creó la estación de transferencia, que el traslado de los desechos es muy efectivo, que diariamente se transportan 600 toneladas, que el servicio que se presta es de gran importancia para las municipalidades y para la colectividad, que si modifican la operación tendrán que cerrar por varios meses, que ello complicaría el traslado de los residuos, incrementando el costo del traslado, que se daría más contaminación por el tránsito vehicular, que si se otorga la medida no hay ninguna afectación, dado que no se ha demostrado que se dañe la salud o el ambiente.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, manifestando en resumen, que la medida no es instrumental, provisional o urgente, que el actor alega que hay daño por el cambio de la estructura pero en sede administrativa demuestra lo contrario, que no se menciona ni demuestra el daño, sobre la apariencia de buen derecho indica que no hay probabilidad de éxito dado que lo exigido fue un plan de acción que ya fue presentado por la parte actora, que cuando se acogieron sus recursos fue por falta de fundamentación de las órdenes del 2012, lo cual no sucede en este caso, que se pretende que el Ministerio deje de emitir órdenes, lo que es improcedente, en cuanto a la ponderación de intereses indica que existe un interés público que debe ser resguardado como lo es la salud pública y el ambiente sano.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA EN FECHA 30 DE OCTUBRE DEL 2018. A imágenes 196 a 199 del expediente judicial, la parte actora solicita audiencia oral y presenta réplica sobre los argumentos expuestos por El Estado. Sobre éste último punto, se informa a las partes que la propia naturaleza de este proceso cautelar anticipado, como un asunto sumario, impide este tipo de actos procesales, ya que dentro de la regulación normativa aplicable (artículo 19 a 26 del CPCA), no se disponen las etapas de réplica ni de contraréplica, por lo cual no se tomará en consideración dicho escrito para la resolución de este asunto, por ser improcedente. En cuanto a la petición de que se señale audiencia oral en este caso para exponer los pormenores del proceso, se considera que la misma es innecesaria, dado que las partes usaron sus momentos procesales para exponer sus teorías del caso y ofrecer la prueba correspondiente.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 41 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. Atendiendo a las argumentaciones expuestas por la representación del Estado en cuanto a la falta de instrumentalidad y de provisionalidad de lo pedido, habiendo analizado las pretensiones planteadas y los argumentos expuestos, se concluye que lleva razón, únicamente, en cuanto la pretensión número 3, misma que pretende el pronunciamiento de un tema de fondo, que de forma evidente, no guarda ninguna relación de instrumentalidad con la resolución final del asunto o el bien jurídico tutelado, lo cual además produce su falta de provisionalidad, por ende, la misma se rechaza por estos motivos. Acerca de las pretensiones pimera y segunda, se concluye que éstas, con independencia de su otorgamiento o no, guardan el vínculo instrumental, con un eventual proceso de conocimiento, donde se discutirá la legalidad o no de la conducta del Ministerio de Salud y la posibilidad o no de ordenar cambios en la estructura de la estación mencionada. Ahora bien, en cuanto a la "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Orden Sanitaria N° OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, así como las conductas relacionadas, asimismo, discutir la eficacia o no del Permiso de Funcionamiento N° CN-ARS-A2-1116-2017. Los temas mencionados por ambas partes sobre la posible aplicación de las disposiciones del Decreto Ejecutivo N° 36093 a la parte actora y su operación de estación de transferencia de residuos, si existe o no cosa juzgada debido a los pronunciamientos emitidos con anterioridad por el Ministerio de Salud, y en general, sobre la legalidad de la orden sanitaria emitida, corresponden al fondo del asunto, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre ellos, más que para tener por acreditada la seriedad de la demanda. Como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 41 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a mencionar que el peligro es sumamente evidente, que contando con los permisos requeridos, el Ministerio de Salud pretende que se cambie la estructura constructiva y operativa, con un permiso sanitario vigente hasta el 2022, que la discusión de fondo demorará tiempo y es urgente que la medida mantenga el estado de las cosas, que se requiere la medida para evitar hacer nugatorio su derecho y perjuicios a las mismas municipalidades. De lo anterior, se desprenden tres conclusiones: a) La parte actora no expone, concretamente, en qué consiste el daño grave que sufre o podría sufrir respecto de la actuación administrativa impugnada, partiendo de que se trate de la orden sanitaria de marzo del 2018, el tipo de daño (material, moral subjetivo), la forma en que se produce, sus consecuencias respecto de la estabilidad de la empresa, desde el punto de vista financiero o de operaciones, los detalles específicos sobre estos puntos. Véase que incluso la parte actora ya presentó el plan remedial que el Ministerio de Salud solicitó en la orden sanitaria impugnada, como bien lo apunto la representación del Estado y se demuestra a imágenes 158 a 171 del expediente judicial), lo cual pone en entredicho la teoría del caso expuesta sobre este punto. b) De la lectura de la orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, no se desprende la consecuencia de cierre de la estación, si no que trata sobre la corrección de numerosas deficiencias sanitarias encontradas en la estación de transferencia, por los inspectores del Ministerio de Salud y la obligación de presentar un plan remedial con su cronograma. c) No se presenta ningún elemento probatorio que permita extraer la existencia de un daño grave a la situación jurídica de la parte actora, dado que con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental relativa a las resoluciones de SETENA en cuanto al proyecto, constancia de uso de suelo, visado de planos del proyecto por parte del CFIA, permiso sanitario de funcionamiento, orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-118-DG-2013, Oficio CN-URS-1490-2013, Oficio CN-URS-1472-2013, Resolución DM-CP-1197-2014, Orden Sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, Informe de Inspección CN-URS-199-2018, Resolución DM-CP-1628-2018, recurso de reposición planteado por la actora, certificado de registro de gestor autorizado de residuos y Resolución DM-CP-3423-2018. (imágenes 30 a 136 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, de forma preliminar y sin prejuzgar el fondo del asunto, de la lectura de la Orden Sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR y su informe de inspección, se desprende que el acto no se fundamenta en la aplicación del reglamento indicado por la parte y la obligación de que la transferencia de residuos sea por gravedad y no por descarga en el suelo, si no en el hallazgo de diversas deficiencias en áreas de la estación, como el estado del piso, superficie de ruedo, canalización y recepción de lixiviados, tratamiento de aguas de lavado, retención de líquidos, controles de fauna y de plagas, de forma, que existe una situación sanitaria en la explotación de la estación de transferencia, que de no ser atendida, podría comprometer la salud pública. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se rechaza la solicitud para celebrar audiencia oral. Se declara SIN LUGAR, en todos sus extremos, la medida cautelar solicitada por LUBERA (RBL) S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

LUBERA (RBL) S.A.

EL ESTADO Nº 660-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las dieciséis horas y cinco minutos del día veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por LUBERA (RBL) S.A., cédula de persona jurídica CED9189, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Alejandra Araya Alfaro, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora B, Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 17 de octubre del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "1. Se le ordena a las autoridades del Ministerio de Salud, mantener y respetar el permiso sanitario de funcionamiento CN-ARS-A2-11116-2017, vigente por cinco años a partir del dos de noviembre del 2017. 2. Se les prohiba a las autoridades del Ministerio de Salud, ejecutar cualquier tipo de orden sanitaria en contra de la operación de la estación de transferencia de mi representada, que se refiera a una supuesta violación de las disposiciones del decreto ejecutivo 36093, en cuanto a la estructura de su construcción y metodología operativa, pretendiendo que el trasiego de residuos de un camión recolector a un camión de transferencia, sea por gravedad y no por colocación superficial en el piso de la estación de transferencia, hasta tanto no se resuelvan en forma definitiva todas las impugnaciones presentadas en contra de la orden sanitaria número OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, entendiendo por resolución definitiva, la resolución de la última instancia dictada jurisdiccionalmente, una vez tramitado el proceso de conocimiento que se promoverá. 3. Que se declara que en este tema hay cosa juzgada material, derivada de la resolución de la señora Ministra de Salud, doctora Daysi María Corrales Díaz, resolución DM-CP-1197-2014, de fecha 22 de enero del 2014." (Imágenes 2 a 25 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las doce horas con cincuenta y ocho minutos del 17 de octubre del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 137 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 26 de octubre del 2018, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 143 a 157 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1. Se le ordena a las autoridades del Ministerio de Salud, mantener y respetar el permiso sanitario de funcionamiento CN-ARS-A2-11116-2017, vigente por cinco años a partir del dos de noviembre del 2017. 2. Se les prohiba a las autoridades del Ministerio de Salud, ejecutar cualquier tipo de orden sanitaria en contra de la operación de la estación de transferencia de mi representada, que se refiera a una supuesta violación de las disposiciones del decreto ejecutivo 36093, en cuanto a la estructura de su construcción y metodología operativa, pretendiendo que el trasiego de residuos de un camión recolector a un camión de transferencia, sea por gravedad y no por colocación superficial en el piso de la estación de transferencia, hasta tanto no se resuelvan en forma definitiva todas las impugnaciones presentadas en contra de la orden sanitaria número OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, entendiendo por resolución definitiva, la resolución de la última instancia dictada jurisdiccionalmente, una vez tramitado el proceso de conocimiento que se promoverá. 3. Que se declara que en este tema hay cosa juzgada material, derivada de la resolución de la señora Ministra de Salud, doctora Daysi María Corrales Díaz, resolución DM-CP-1197-2014, de fecha 22 de enero del 2014." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es dueña de la Dirección1532 y fideicomisaria y fideicomitente de la número 2-223666-000, que son una unidad productiva, que en ellas funciona una unidad de transferencia de residuos sólidos, que se hicieron obras de impermeabilización que permitieran el depósito temporal de residuos en el suelo, que cuenta con viabilidad ambiental desde 2009, que en 2011 mediante el decreto 36093 se reglamentó la Ley de gestión de residuos, que en él se definió que las estaciones de transferencia debían operar por medio de gravedad no de depósito en el suelo, que el Ministerio de Salud otorgó permiso de funcionamiento desde 2012, número 1106-2012, que en funcionamiento la estación, en el 2013, se emitió una orden sanitaria en su contra por el tema de la forma de su funcionamiento, que se impugnó lo correspondiente y la Ministra de Salud acogió sus gestiones, anulando las ordenes sanitarias y determinando que no había daño ambiental, que las denuncias ante SETENA fueron rechazadas, que mediante Oficio CN-ARS-A2-11616-2017 se renovó el permiso sanitario por 5 años más, que a pesar de ello se emite la orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, notificada el 8 de marzo del 2018, donde se invocan los temas ya discutidos en el año 2013 y se les indica la necesidad de presentar un plan remedial para acatar las normas reglamentarias, que impugnó la decisión pero sus recursos fueron denegados, concediéndose un plazo de 4 meses para la implantación del plan remedial, lo cual es imposible de cumplir, que se les resolvió en perjuicio, que se presentó recurso de reposición que también fue denegado, que su situación no ha cambiado, que el cambio de criterio se dio en detrimento de sus derechos consolidados, que se usa la estación para movilizar desde el valle central hasta Montes de Oro en promedio 600 toneladas diarias, de diversas municipalidades, que tener que cambiar el sistema de operación, implica la compra de mayor cantidad de camiones, un cambio en la infraestructura de la estación, ajustar la viabilidad ambiental, y los permisos de construcción, ejecutar las labores de construcción, en el momento que se opera, que existe una imposibilidad material de hacerlo en 4 meses, que ello pone en riesgo el servicio que se brinda, sobre el peligro en la demora indica que el peligro es sumamente evidente, que contando con los permisos requeridos, el Ministerio pretende que se cambie la estructura constructiva y operativa, con un permiso sanitario vigente hasta el 2022, que la discusión de fondo demorará tiempo y es urgente que la medida mantenga el estado de las cosas, que se requiere la medida para evitar hacer nugatorio su derecho y perjuicios a las mismas municipalidades, sobre la apariencia de buen derecho indica que cuentan con los permisos sanitarios y ambientales, que en un primer momento el Ministerio de Salud les dio la razón, que tienen un permiso sanitario vigente, que no se puede dar efecto retroactivo al decreto, sobre la proporcionalidad indica que como complemento del relleno sanitario ubicado en Montes de Oro, se creó la estación de transferencia, que el traslado de los desechos es muy efectivo, que diariamente se transportan 600 toneladas, que el servicio que se presta es de gran importancia para las municipalidades y para la colectividad, que si modifican la operación tendrán que cerrar por varios meses, que ello complicaría el traslado de los residuos, incrementando el costo del traslado, que se daría más contaminación por el tránsito vehicular, que si se otorga la medida no hay ninguna afectación, dado que no se ha demostrado que se dañe la salud o el ambiente.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, manifestando en resumen, que la medida no es instrumental, provisional o urgente, que el actor alega que hay daño por el cambio de la estructura pero en sede administrativa demuestra lo contrario, que no se menciona ni demuestra el daño, sobre la apariencia de buen derecho indica que no hay probabilidad de éxito dado que lo exigido fue un plan de acción que ya fue presentado por la parte actora, que cuando se acogieron sus recursos fue por falta de fundamentación de las órdenes del 2012, lo cual no sucede en este caso, que se pretende que el Ministerio deje de emitir órdenes, lo que es improcedente, en cuanto a la ponderación de intereses indica que existe un interés público que debe ser resguardado como lo es la salud pública y el ambiente sano.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA EN FECHA 30 DE OCTUBRE DEL 2018. A imágenes 196 a 199 del expediente judicial, la parte actora solicita audiencia oral y presenta réplica sobre los argumentos expuestos por El Estado. Sobre éste último punto, se informa a las partes que la propia naturaleza de este proceso cautelar anticipado, como un asunto sumario, impide este tipo de actos procesales, ya que dentro de la regulación normativa aplicable (artículo 19 a 26 del CPCA), no se disponen las etapas de réplica ni de contraréplica, por lo cual no se tomará en consideración dicho escrito para la resolución de este asunto, por ser improcedente. En cuanto a la petición de que se señale audiencia oral en este caso para exponer los pormenores del proceso, se considera que la misma es innecesaria, dado que las partes usaron sus momentos procesales para exponer sus teorías del caso y ofrecer la prueba correspondiente.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 41 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. Atendiendo a las argumentaciones expuestas por la representación del Estado en cuanto a la falta de instrumentalidad y de provisionalidad de lo pedido, habiendo analizado las pretensiones planteadas y los argumentos expuestos, se concluye que lleva razón, únicamente, en cuanto la pretensión número 3, misma que pretende el pronunciamiento de un tema de fondo, que de forma evidente, no guarda ninguna relación de instrumentalidad con la resolución final del asunto o el bien jurídico tutelado, lo cual además produce su falta de provisionalidad, por ende, la misma se rechaza por estos motivos. Acerca de las pretensiones pimera y segunda, se concluye que éstas, con independencia de su otorgamiento o no, guardan el vínculo instrumental, con un eventual proceso de conocimiento, donde se discutirá la legalidad o no de la conducta del Ministerio de Salud y la posibilidad o no de ordenar cambios en la estructura de la estación mencionada. Ahora bien, en cuanto a la "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Orden Sanitaria N° OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, así como las conductas relacionadas, asimismo, discutir la eficacia o no del Permiso de Funcionamiento N° CN-ARS-A2-1116-2017. Los temas mencionados por ambas partes sobre la posible aplicación de las disposiciones del Decreto Ejecutivo N° 36093 a la parte actora y su operación de estación de transferencia de residuos, si existe o no cosa juzgada debido a los pronunciamientos emitidos con anterioridad por el Ministerio de Salud, y en general, sobre la legalidad de la orden sanitaria emitida, corresponden al fondo del asunto, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre ellos, más que para tener por acreditada la seriedad de la demanda. Como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 41 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a mencionar que el peligro es sumamente evidente, que contando con los permisos requeridos, el Ministerio de Salud pretende que se cambie la estructura constructiva y operativa, con un permiso sanitario vigente hasta el 2022, que la discusión de fondo demorará tiempo y es urgente que la medida mantenga el estado de las cosas, que se requiere la medida para evitar hacer nugatorio su derecho y perjuicios a las mismas municipalidades. De lo anterior, se desprenden tres conclusiones: a) La parte actora no expone, concretamente, en qué consiste el daño grave que sufre o podría sufrir respecto de la actuación administrativa impugnada, partiendo de que se trate de la orden sanitaria de marzo del 2018, el tipo de daño (material, moral subjetivo), la forma en que se produce, sus consecuencias respecto de la estabilidad de la empresa, desde el punto de vista financiero o de operaciones, los detalles específicos sobre estos puntos. Véase que incluso la parte actora ya presentó el plan remedial que el Ministerio de Salud solicitó en la orden sanitaria impugnada, como bien lo apunto la representación del Estado y se demuestra a imágenes 158 a 171 del expediente judicial), lo cual pone en entredicho la teoría del caso expuesta sobre este punto. b) De la lectura de la orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, no se desprende la consecuencia de cierre de la estación, si no que trata sobre la corrección de numerosas deficiencias sanitarias encontradas en la estación de transferencia, por los inspectores del Ministerio de Salud y la obligación de presentar un plan remedial con su cronograma. c) No se presenta ningún elemento probatorio que permita extraer la existencia de un daño grave a la situación jurídica de la parte actora, dado que con la demanda cautelar únicamente se aporta la prueba documental relativa a las resoluciones de SETENA en cuanto al proyecto, constancia de uso de suelo, visado de planos del proyecto por parte del CFIA, permiso sanitario de funcionamiento, orden sanitaria OS-CN-ARS-A2-118-DG-2013, Oficio CN-URS-1490-2013, Oficio CN-URS-1472-2013, Resolución DM-CP-1197-2014, Orden Sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR, Informe de Inspección CN-URS-199-2018, Resolución DM-CP-1628-2018, recurso de reposición planteado por la actora, certificado de registro de gestor autorizado de residuos y Resolución DM-CP-3423-2018. (imágenes 30 a 136 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, de forma preliminar y sin prejuzgar el fondo del asunto, de la lectura de la Orden Sanitaria OS-CN-ARS-A2-038-2018-CVR y su informe de inspección, se desprende que el acto no se fundamenta en la aplicación del reglamento indicado por la parte y la obligación de que la transferencia de residuos sea por gravedad y no por descarga en el suelo, si no en el hallazgo de diversas deficiencias en áreas de la estación, como el estado del piso, superficie de ruedo, canalización y recepción de lixiviados, tratamiento de aguas de lavado, retención de líquidos, controles de fauna y de plagas, de forma, que existe una situación sanitaria en la explotación de la estación de transferencia, que de no ser atendida, podría comprometer la salud pública. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se rechaza la solicitud para celebrar audiencia oral. Se declara SIN LUGAR, en todos sus extremos, la medida cautelar solicitada por LUBERA (RBL) S.A. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-