Res. 01028-2018 Tribunal AgrarioRes. 01028-2018 Tribunal Agrario

VOTO N° 1028-F-18 TRIBUNAL AGRARIO. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ.- A las catorce horas y diez minutos del treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.- MEDIDA CAUTELAR DENTRO DE PROCESO ORDINARIO promovido por [Nombre1] , mayor, casado, ganadero, cédula de identidad número CED1 - - ; contra GUAYABAL DE GRECIA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica CED2 - - , representada por [Nombre2] , mayor, casado, empresario, vecino de Grecia, Alajuela, cédula de identidad número CED3 - - . Actúa como defensor público de la parte actora, el licenciado Ignacio Rodríguez Sancho, cédula de identidad número CED4 - - ; y como apoderado especial judicial de la sociedad demandada, el letrado Ronald Núñez Villalobos, cédula de identidad número CED5 - - ; y [Nombre3] , cédula de identidad número CED6 - - . Tramitado ante el Juzgado Civil y Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, con sede en Upala.- Redacta la jueza Castro García; y,

CONSIDERANDO

I- La demandada Guayabal de Grecia S.A. invoca la nulidad y recurre, dentro del plazo legal (imagen 221 a 229 en expediente digital modo pdf), el auto sentencia cautelar No. 2018000084 de las 15:00 horas del 26 de julio del 2018 (expediente digital modo pdf imagen 209 a 213), que acogió parcialmente las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y concedió el paso temporal al actor solamente para que ingrese a la finca de éste último, a través de la propiedad de la recurrente y entregue llave respectiva a ese accionante. Indicándose en la parte dispositiva que solo podría transitar por la ruta en litis que se describe en el reconocimiento judicial del 13 de junio del 2018. Estableciendo restricciones a quién se autoriza el tránsito. La parte recurrente en su escrito de apelación y nulidad, mezcla reproches formales con agravios sobre el fondo de lo decidido que concluyen todos en la petitoria de la anulación por esta Instancia de lo decidido.

Mismos, que esta Cámara agrupará a fin de resolver en primer orden los cuestionamientos procedimentales y en forma posterior los que corresponden a lo decidido por el fondo según lo solicitado en la medida cautelar que se resolvió. Como motivos de nulidad reseña: 1) Violación del procedimiento cautelar, al omitirse ponerle en conocimiento la solicitud de la medida cautelar antes de su resolución. Estima, con tal actuación se le priva del derecho de audiencia, derecho de defensa y debido proceso. Vicio grosero que transgrede el curso normal del procedimiento que conlleva a la nulidad. 2) Acusa la omisión de estudio de los videos aportados por el actor, determinantes para la adopción de la medida cautelar que ya el Tribunal Agrario había anulado en sentencia anterior. Sin que a la fecha, se hubieran podido obtener para su análisis; en razón de la constancia que obra en autos donde se explica las razones por las que no se accedió a esa prueba.

Recrimina la obligatoriedad en la pieza apelada de valorar toda la prueba ofrecida y solicita por esa ausencia de análisis la nulidad de lo resuelto, dada la falta de congruencia y el derecho de defensa consagrado en la Constitución Política. Como agravios de fondo aduce:

• 1)la incongruencia y violación al derecho de defensa por omitirse la valoración y referencia del argumento que ha sostenido, sobre el uso del actor de otras opciones de entrada y salida. Sostiene, ello fue observado en el reconocimiento judicial practicado. Donde se constató que ese camino resultaba más cercano, de mayor facilidad para el actor y de menos perjuicio para su representada. Agrega, en el hecho no probado segundo del auto sentencia apelado se lee: “2) Que el camino señalado por el demandado en el acta de reconocimiento judicial sea idóneo para que el actor pueda ingresar a su finca”. Arguye, de la lectura integral del fallo impugnado no se logra encontrar una sola referencia a esa otra opción de salida que se verificó en el reconocimiento judicial. Sin que ese elemento probatorio se hubiere valorado, pero si se citó como un hecho no probado. Tal debe guardar relación con los considerados y la parte dispositiva. Estima lesionado su derecho de defensa al desconocer las razones por las cuales se desechó la otra vía propuesta de ingreso y salida del actor. Solamente se limitó la resolución a señalar en el hecho no probado número dos, la inidoneidad para ser utilizada como ruta de salida, sin explicar los motivos que llevaron a esa conclusión.
• 2)Falta de resolución de la segunda pretensión de instalar un puente metálico en el trayecto de servidumbre, lo que estima torna en nulo el fallo. Pues se desconocen los razonamientos del juzgador del por qué solo acogió la primera medida que correspondía al acceso, sin resolver la pretensión de la construcción e instalación del puente. Menciona, siempre se ha opuesto a la constitución de la servidumbre porque le afecta su proceso de producción de ganado. Además de contar la persona accionante con otras entradas y salidas que utiliza, más cercanas y menos costosas. Pero su mayor objeción, señala, es que en la ruta otorgada discurre un río, por lo cual se hace necesario construir un puente metálico, que requiere de los permisos de Setena, Colegio de Ingenieros y Arquitectos y del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, diseños e inscripción de planos constructivos, entre otros requisitos. Indica, se debió resolver también la pretensión acerca del puente, sin el cual el camino carece de viabilidad. Reclama, que conceder provisionalmente la servidumbre de paso sin analizar el tema del puente, afecta su derecho de defensa, al no aportar la viabilidad de la servidumbre otorgada.
• 3)Desproporcionalidad e irracionalidad de la cautelar concedida al dividir su terreno en dos partes. Razona, una medida cautelar debe guardar el equilibrio entre los intereses de las partes. En su caso, se le obliga soportar que la finca sea dividida en dos al centro, lo que le afecta el abrevaje del ganado y se requeriría de la intervención de trabajadores para pasar diariamente el ganado de un sector al otro, generando mayores costos de producción. Además, la división de la finca al centro en una distancia de más de setecientos metros lineales, obliga a realizar una nueva división de potreros, con el consecuente gasto que ello implica. Menciona, se debió establecer en el fallo una ruta que no dividiera de esa forma su heredad, cercana a las colindancias.
• 4)Su ganado queda enclavado sin poder abrevar. Menciona, el auto sentencia reza que " (…) en la ruta en litis hacia la finca el Actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho (…)”. Resultando claro que esos portones se ubican a lo interno de la servidumbre para que sirva de contención del ganado del actor, pero no se autoriza, ni lo obliga a realizar zonas de paso para que el ganado de la sociedad demandada; se pueda movilizar de un sitio a otro. Replica, de otra forma se requeriría por su parte de portones de paso a ambos lados de la servidumbre en distintas partes, acorde con la división de sus potreros o apartos; caso contrario estarían los animales enclavados sin poder pasar al lado donde beben agua.
• 5)Lo decidido anticipa los efectos del fondo de lo solicitado en el juicio ordinario, al ser la misma pretensión. Acusa, la solicitud de la medida cautelar iba encaminada a obtener un derecho de paso que se concede, y además le permite delimitar, postear y cercar la servidumbre que a la fecha nunca ha existido. Accediendo a su delimitación en desmejoramiento de sus intereses.
• 6)Afectación al dominio público al acceder a que se atraviese el Río Negro. Ello significa, expone, que la zona de protección a orillas del Río ha sido otorgada en favor del actor para el paso a su fundo hasta con vehículo, cuando por la naturaleza inalienable, inembargable e imprescriptible de esta franja no se podía otorgar derecho alguno.
• 7)Ausencia de fundamentación. Señala, solo se indicó como tal: “IV.- Tomando en cuenta lo que es objeto de debate en el presente asunto ordinario, lo que se encuentra demostrado a la fecha, a lo que está destinada tanto la finca de la parte actora como de la parte demandada, así como las condiciones de la ruta en litis por donde solicita accesar provisionalmente a ella, esta autoridad considera que se cumplen los presupuestos citados, por lo que es necesario garantizar el paso cautelarmente al (sic) actor para que pueda mantener y utilizar su finca en ganadería y ejercer el cuidado necesario de los terrenos y los animales, pero en la forma cómo se dirá”. Al respecto reclama, en esas pocas líneas se justificó la decisión. Sin analizar las otras alternativas propuestas y que fueron verificadas por el mismo juez en el reconocimiento judicial; ni de otras alternativas dentro de la misma finca, que incluso fueron propuestas por el perito nombrado al efecto. No se razonó el por qué se debía hacer al centro de la finca y no en la colindancia, como parece lógico. Reprocha, existen los vicios que la tornan nulo el auto sentencia, al carecer de una adecuada motivación o fundamentación, exposición de motivos o razones que se consideraron para tomar tal decisión.

III - Considerando lo anterior, el primer y segundo motivo de nulidad invocados se rechazan acorde con lo actuado en el expediente y con fundamento en el artículo 26 de la Ley de Jurisdicción Agraria. No procede acoger la alegada indefensión a la demandada por no habérsele notificado la solicitud de medida cautelar antes de resolver la misma (motivo primero). En primer orden nota esta Sede que ya contestada la demanda de forma negativa, en memorial del 27 de octubre del 2017 (imagen 61 a 65 expediente digital modo pdf) se solicita por la actora la medida cautelar objeto de este recurso y se pide el reconocimiento judicial urgente, a fin de que se constate el peligro en la demora y la apariencia de buen derecho. Se aportaron videos donde indicaba la parte actora se evidencia el estado del puente que pedía se autorizara colocar en la petitoria cautelar; dado su estado. Se emite auto sentencia cautelar N° 73-A-2017 de las 15:47 horas del 20 de noviembre de 2017 (imagen 68 a 73 expediente digital modo pdf ).

Recurrida (imagen 76 a 79) el 24 de noviembre del 2017, que condujo a la nulidad de esa decisión, mediante voto 197-F-18 de las 10:37 horas del 12 de marzo del 2018 de este Tribunal. Lo que ocurrió por dos motivos: imposibilidad material de la demandada de observar los videos que se tomaron en consideración para resolver en esa oportunidad y no realizarse un reconocimiento judicial. Por memorial del 21 de marzo del 2018 (imagen 111 a 108 expediente modo pdf), se hace ver por el actor, la pendencia de la resolución de la medida cautelar, la urgencia debido a las condiciones que atraviesa el actor para poder dar asistencia a sus animales que son 80 cabezas que están sin alimento y agua; así como la prevención del Técnico de Senasa al respecto. En el reconocimiento judicial celebrado al efecto el 23 de marzo del 2018 (imagen 116), en compañía de ambas partes se consignó un arreglo judicial respecto a la medida cautelar en dos aspectos: la autorización por parte de la accionada de que "el actor y sus empleados", salvo a [Nombre4] , de ingreso a la finca a introducir alimento para el ganado y se hizo entrega de la llave del portón de entrada principal.

Además, se permitió al actor instalara el puente metálico sobre la quebrada del puente del [Dirección1] , a fin de poder entrar con el cuadraciclo y la carreta de madera. En forma posterior, respecto a la medida cautelar objeto de esta apelación, se tiene que por memorial del 21 de mayo del 2018 el actor solicita sea dictada la medida cautelar en virtud de que se han realizado ya dos reconocimientos judiciales. Por auto de las 11:01 horas del 6 de junio del 2018 se señala para reconocimiento judicial el 13 de junio del 2018, a fin de resolver la medida cautelar (imagen 149 expediente digital modo pdf) donde asisten todas las partes. De tal forma, que respecto a la solicitud de nulidad que se conoce por la falta de valoración de los videos debido a su pérdida y la omisión de falta de audiencia de esa prueba, fue una de las causales de nulidad determinada por esta Instancia del auto sentencia N° 73-A-2017 de las 15:47 horas del 20 de de noviembre de 2017 (imagen 68 a 73 expediente digital modo pdf ).

En esta nueva decisión cautelar, no se consideró ese elemento probatorio al no constar en autos. Por otra parte, vista la nulidad citada y la participación de la demandada en los reconocimientos judiciales mencionados supra, así como los apersonamientos al proceso antes de resolver el auto sentencia venida en apelación, producen que la petición de medida cautelar fuera ya conocida por la recurrente antes de su nueva resolución, por lo que no se violenta el debido proceso o derecho de defensa. Lo anterior, acorde con el ordinal 196 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria dado el transitorio I.2 de la Ley 9343 y Transitorio I de la Ley N. 9342 , ordinal 10 de la Ley de Notificaciones Judiciales. Aunado a lo anterior, en casos de urgencia, a fin de evitar daños de imposible o difícil reparación en los intereses de las partes en contienda o bien en la continuidad de la producción agraria, así como la conservación de los recursos naturales, el numeral 251 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, otorga a la persona juzgadora, como excepción, la posibilidad de llevar a cabo un reconocimiento judicial sin citación de la contraria, siempre que el resultado se le comunique a la contraparte, a fin de ejercer su derecho de defensa.

IV- Reiteradamente, la jurisprudencia y la doctrina han reseñado los presupuestos de las medidas cautelares atípicas: residualidad, apariencia de buen derecho y peligro de demora. Aunado a la instrumentalidad. Mismos que deben valorarse dentro de un proceso sumarísimo, en donde deben analizarse los elementos que consten en autos y las pretensiones del proceso principal. Las medidas cautelares no fueron creadas para resolver sobre el fondo del asunto anticipadamente, y además de ello, pueden ser variadas, si las circunstancias bajo los cuales se concedieron, se hubieren alterado o desaparecido. Acorde con el artículo 242 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a esta materia, dichas medidas asegurativas son procedentes: "… cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación. Para evitar el daño, el juez podrá autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar el depósito de bienes o imponer el otorgamiento de una caución".

Su finalidad es lograr la eficacia de la sentencia que se llegue a emitir. De igual forma, es facultativo de las personas juzgadoras proceder a la imposición de medidas cautelares, que pretendan evitar una lesión grave y de difícil reparación de alguna de las partes involucradas en el proceso, procurar la continuidad de la producción agraria, o bien conservar los recursos naturales. Lo anterior de conformidad al numeral arriba citado.

V- Entendido lo anterior, procede esta Cámara a analizar los agravios de fondo esgrimidos por la recurrente contra el auto sentencia cautelar. En primer orden, se concluye por esta Sede que deberá ser rechazado el agravio numerado dos en cuanto la falta de resolución de la segunda pretensión cautelar de instalar un puente metálico en el trayecto de servidumbre, lo que estima la apelante es motivo de nulidad. Se estima en esta instancia, la recurrente carece de interés para reclamar que no fue resuelta la petitoria segunda cautelar de la autorización de colocación de puente, pues su no resolución no le afecta en pretensiones que sean suyas; ni de fondo ni cautelares. Lo anterior al tenor del ordinal 561 del Código Procesal Civil derogado y aplicado supletoriamente. Los razonamientos sobre la necesidad de viabilidad ambiental y otros aspectos argüidos en el recurso, que reprocha y sobre lo que no se pronunció el fallo, que indica le causa perjuicio en su derecho de defensa, no son de recibo.

Cabe acotar, esta es una medida provisional y en el momento que se produzca un cambio de circunstancias, ambas partes pueden solicitar al juez o jueza se modifiquen, eliminen o ajusten las cautelares previamente otorgadas. Por otra parte, la parte actora que solicitó la medida cautelar no hizo reclamo alguno al respecto. Por lo que el agravio segundo se rechaza. En igual sentido, ha de fenecer el argumento de la afectación al dominio público al concederse la ruta temporal por perjudicar el Río Negro, pues el acto de cruzar el actor ese cuerpo de agua no constituye una disposición del recurso hídrico o bien una lesión al mismo; pues tal se encuentra ubicado dentro de la zona de paso y no existe prohibición alguna en que se transite a pie o con vehículo solo por el actor y sus peones a fin de dar mantenimiento a su finca. No se dispone de la zona de protección del río como lo refuta la apelante, pues en el fallo no medió pronunciamiento respecto a la colocación del puente.

De toda forma, se observa que en el acta del primer reconocimiento judicial señalado para la medida cautelar celebrada ya citado, se procedió a conciliar respecto a la colocación de un puente provisional que permitiese el acceso del actor a su terreno. Sin que en ese momento la apelante hiciera objeción alguna o el juez determinara que se lesionaban los recursos naturales. En el acta de esa actuación, del 23 de marzo del 2018 ( imagen 116 expediente pdf), con la presencia de las partes en contienda, se hace constar se llegó a ese arreglo judicial respecto a la medida cautelar en dos aspectos: la autorización por parte de la accionada de que: " el actor y sus empleados", salvo a [Nombre4] , para ingresar a la finca a introducir alimento para el ganado y se hizo entrega de la llave del portón de ingreso principal. Además de acordarse permitir al actor instalara el puente metálico "sobre la quebrada del puente del Río Negro, a fin de poder entrar con el cuadraciclo y la carreta de madera". De manera que no se atiende su reproche al respecto.

VI- Se agravia por parte de la recurrente, existe omisión en la fundamentación del fallo (agravio sétimo) pues sin considerar otras alternativas de acceso, estimó se cumplen condiciones y presupuestos para conceder la medida en forma parcial, a fin de garantizar el paso en forma cautelar al actor con el objeto de poder ejercer actos de cuido del fundo y de sus animales; según la decisión impugnada. De la lectura de la sentencia por esta Cámara, no se considera exista falta de fundamentación pues se consideró en los hechos probados, los fundos de las partes se dedican a actividad ganadera, además que el portón de acceso a la ruta en litis se encuentra cerrado con candado y cadena. El fallo recurrido analiza las pretensiones de la demanda ordinaria y las cautelares. En el considerando IV se razonó el destino ganadero de los terrenos, las condiciones del camino en discusión constatado en el reconocimiento judicial y la necesidad de garantizar de forma temporal el paso al actor, para que se encuentre en posibilidad de mantener su finca y ejercer el cuidado necesario de los bovinos.

Indicó la decisión apelada, considerando la topografía del terreno, sus condiciones y el destino de producción de ganadería, concluyó que la ruta en litis permite el paso a caballo, a pie o en vehículo solo de doble tracción, así como del ganado. Mencionó el fallo, a pesar de que la distancia es larga, por discurrir entre el portón de entrada y la finca del actor aproximadamente 773 metros de largo; se posibilita la concesión del paso en las formas o medios indicados. Y se garantice eliminen obstáculos del candado con cadena que clausura la entrada de la finca de la parte demandada. Hace referencia el auto sentencia al croquis levantado por el juez en el reconocimiento judicial y lo observado en ese acto, así como las fotografías. Por lo que ordena entregar la respectiva llave del candado al actor por parte de la demandada. No estima esta Cámara no se hubiere explicado los motivos de hecho y derecho de conformidad con el ordinal 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria, de la decisión tomada respecto a la autorización temporal del uso del camino observado, dado sus condiciones materiales y el impedimento de ingreso por el cerramiento del portón en el ingreso de la vereda en litis.

Cabe citarse por esta Sede, dado el agravio en estudio, que en el acta de reconocimiento judicial se señaló (imagen 149 expediente modo pdf): " En las afueras del portón que da acceso a la propiedad en litis, se observa un puente de metal o hierro en el camino que da acceso a la propiedad del demandado con una medida de 12 metros de largo y 2,60 metros de ancho. Se ingresa a la propiedad del demandado y en la cual en su entrada existe un portón construido en material de tubo redondo con bases de madera, de una longitud de 4 metros y 20 centímetros de largo, en regular estado, el mismo cuenta con cadena y candado. Atravesando el portón a lo interno de la finca, el camino es de lastre en buen estado con un ancho de 7,70 metros, a ambos lados del camino se encuentra una laguna con bastante agua, la longitud del camino es de 73 metros con 70 cm que va de la entrada del camino de la propiedad hasta el puente.

Dicho puente que se encuentra construido de arboles maderables y vigas de difícil acceso y de barro lodoso, la longitud del puente es de 15,90 metros sobre el Río Negro. A un lado del puente existe una viga de madera de gran tamaño, la longitud del puente es de 15 metros 90 centímetros con un ancho de 3 metros. Cruzando el puente descrito anteriormente, nos trasladamos sobre el camino de lastre en buen estado por una distancia aproximada de 70 mtrs, donde existe un desagüe a ambos lados del camino con abundante agua. Continuamos el trayecto dentro del camino se observan restos de boñigas de ganado y dentro de la propiedad del demandado se observan unas 35 cabezas de ganado aproximadamente. Se adentra a mano derecha del camino donde se recorre una distancia de 68 metros hasta llegar a un portillo que conduce a un aparto de una finca del demandado, se hace constar que durante este trayecto existe pasto y no hay cercas, dicho portillo está constituido por postes vivos y muertos de madero negro a cinco hilos e alambre en regular estado con un ancho de 3,75 mtrs aproximadamente.

Seguidamente, cruzando el portillo y adentrándose en la finca del demandado no hay cercas a ningún lado durante el transcurso del camino más si se observan dos buelles y un camión en el que se cargan maderas de acasia, el camión posee placa [Placa1][Placa2]. Atravesándo la porción de terreno en donde se encuentran el camión cargando madera, se continúa sobre un camino de tierra donde se observa un alcantarillado, dos alcantarilla sobre el camino con agua a ambos lados. Se observan durante este trayecto ramas de árboles talados que obstruyen el camino por donde, según manifiesta el propio actor, el pasa y que actualmente indica dichas ramas le obstruyen el paso. Se indica que la obstrucción de las ramas en el camino es por un espacio aproximado de diez metros pero luego de dicha distancia continúa el camino de lastre hasta llegar a otro portillo de 10,40 metros de ancho constituido en postes muertos a cuatro hilos de alambre de púa en mal estado.

Nuevamente nos encontramos con otro portillo construido en postes vivos y muertos con alambre de púas en regular estado de 4,20 metros de ancho,después de éste portillo se camina 12 metros aproximadamente sobre grama natural, este camino de tierra y es parte de la finca del demandado. En esta sección no se observan semovientes, solo se observa un caballo. Recorriendo dicho camino existe una cerca paralela a 30 metros aproximadamente y se observan árboles caídos desde las raíces. Se recorrió una distancia de 300 metros a 350 metros para llegara un portillo de postes muertos y vivos a cuatro hilos de alambre y de 5 metros y 40 centímetros, que da acceso a la finca del actor. La propiedad del actor se encuentra sembrada casi en su totalidad en pasto mejorado de bombaza, en la propiedad del actor, por la parte del fondo se observan unas 50 cabezas de ganado de raza limosin y nelore. La parte del fondo en donde se encuentra el ganado se encuentra a una distancia aproximada de 800 metros de la propiedad del demandado ..".

Con lo descrito por el juez en el acta se determina por esta Instancia, se concede el paso temporal por el camino que materialmente existe y se determinó conveniente por su transitabilidad. Sobre la omisión de valorar otras alternativas de ingreso en la sentencia cautelar establecidas por el perito o la observada en el reconocimiento judicial, se concluye en esta sede que de lo descrito en el reconocimiento judicial como la otra vía, se logra comprender que no presenta condiciones de transitabilidad actual que de solución provisional a la necesidad de acceso del actor para asistir sus animales, pues se señaló en el acta al respecto: "Seguidamente, el demandado [Nombre2] nos muestra una posible salida que indica tiene el actor, la cual es recorriendo dentro de la misma finca del actor por un camino de tierra, cercado a ambos lados hasta llegar al Río Negro que colinda con la propiedad de actor, en el cual se observa que no existe puente, ni pasamos (sic).

El río sirve de colindancia con la finca del actor, recorriendo esta colindancia nos encontramos con un árbol caído el cual sirve para pasar a la propiedad colindante con el señor [Nombre5] , y manifiesta el actor que existe la calle pública a 400 metros aproximadamente de donde nos encontramos. Se hace constar que durante la presente diligencia se tomaron fotografías mismas serán asociadas al expediente digital...". Para esta Sede, aún y cuando esta ruta no se analizó en la decisión apelada, carecía de interés al respecto hacerlo, pues dadas las condiciones descritas de esa vía en donde se arriba a Río Negro sin puente alguno o pasamanos, y se accesa en el cuerpo de agua mediante un tronco de madera a la finca de un vecino y de allí hay calle pública a 400 metros, la hace inadecuada a fin de solventar la necesidad urgente y actual de asistir a los animales y dar mantenimiento al terreno del actor de forma temporal e inmediata.

En virtud de lo explicado, también procede denegar el agravio referido a la incongruencia y violación al derecho de defensa al haberse constatado que existe un camino más cercano, de mayor facilidad para el actor y de menos perjuicio para su representada y el contenido en el hecho no probado segundo. Pues como se indicó, este es un paso provisional que se otorga, existe materialmente y debido a las condiciones encontradas y la existencia material de un camino, ese es el que se concede de forma temporal; dada la naturaleza de las medidas cautelares.

VII- No obstante lo indicado respecto a los agravios analizados supra, estima debe ser acogido el reproche de la recurrente en cuanto que lo decidido anticipa de alguna forma los efectos del fondo de lo solicitado en el juicio ordinario. Pero no por ser la misma pretensión como lo reclama el demandado, pues la cautelar se concede de forma provisional a fin de que los animales del actor sean debidamente asistidos, además de su terreno. Sino por el hecho de que se solicitó la cautelar a fin de obtener un derecho de paso desde vía pública a favor del actor, que se concedió en el fallo. No obstante, sin justificación técnica alguna en la parte considerativa se establece la obligatoriedad al actor de delimitar, postear y cercar la ruta sobre la cual se concede el paso. A juicio de esta Instancia, esas imposiciones no fueron razonadas en cuanto su necesidad, ni explicadas en su motivo. El fin de la medida cautelar solicitada es lograr acceder por parte del actor a su terreno, a través de la heredad de la demandad, a fin de la urgente conservación y asistencia de la producción ganadera que existe y se observó en el reconocimiento judicial, sin que dentro de una medida temporal se observe necesario o se hubiere pedido por las partes, la realización de tales actos de cerramiento del paso que se concede en forma provisional con fundamento en el artículo 242 del Código Procesal Civil aplicable.

Y ciertamente resulta desproporcionado lo citado al respecto cuando se cito en el auto sentencia cautelar en el considerando último: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada."[Nombre6]. que en el reconocimiento judicial se indicó en forma expresa que la ruta transitada carecía de esos elementos materiales que se ordenó al actor colocar con base en lo descrito en el croquis levantado en el acto del reconocimiento.

No obstante al no haberse incluido esas ordenanzas dentro de la parte dispositiva de la pieza apelada, deben tenerse por no ordenadas, sin que se deba revocar la parte dispositiva al respecto, sino solamente revocarse de la parte considerativa citada. Por lo que procede revocarse en ese extremo lo resuelto.

VIII- Por lo expuesto y con fundamento en el artículo 1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Agraria, 242 del Código Procesal Civil, se rechaza la nulidad invocada y deberá revocarse parcialmente lo resuelto en cuanto citó en la parte considerativa cuarta: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada". En lo demás, objeto de apelación se confirma el auto sentencia cautelar recurrida.

POR TANTO

Se rechaza la nulidad. Se revoca parcialmente lo resuelto en el auto sentencia cautelar recurrida en cuanto citó en la parte considerativa considerativa: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada..". En lo demás, objeto de apelación, se confirma el auto sentencia cautelar recurrida.

*LRDMFWSSDSY61* [Nombre7] - JUEZ/A DECISOR/A *B5UFYB8EHYU61* [Nombre8] - JUEZ/A DECISOR/A *0TFSEZ0R4347K61* [Nombre9] - JUEZ/A DECISOR/A

VOTO N° 1028-F-18 TRIBUNAL AGRARIO. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ.- A las catorce horas y diez minutos del treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.- MEDIDA CAUTELAR DENTRO DE PROCESO ORDINARIO promovido por [Nombre1] , mayor, casado, ganadero, cédula de identidad número CED1 - - ; contra GUAYABAL DE GRECIA SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula jurídica CED2 - - , representada por [Nombre2] , mayor, casado, empresario, vecino de Grecia, Alajuela, cédula de identidad número CED3 - - . Actúa como defensor público de la parte actora, el licenciado Ignacio Rodríguez Sancho, cédula de identidad número CED4 - - ; y como apoderado especial judicial de la sociedad demandada, el letrado Ronald Núñez Villalobos, cédula de identidad número CED5 - - ; y [Nombre3] , cédula de identidad número CED6 - - . Tramitado ante el Juzgado Civil y Trabajo del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, con sede en Upala.- Redacta la jueza Castro García; y,

CONSIDERANDO

I- La demandada Guayabal de Grecia S.A. invoca la nulidad y recurre, dentro del plazo legal (imagen 221 a 229 en expediente digital modo pdf), el auto sentencia cautelar No. 2018000084 de las 15:00 horas del 26 de julio del 2018 (expediente digital modo pdf imagen 209 a 213), que acogió parcialmente las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y concedió el paso temporal al actor solamente para que ingrese a la finca de éste último, a través de la propiedad de la recurrente y entregue llave respectiva a ese accionante. Indicándose en la parte dispositiva que solo podría transitar por la ruta en litis que se describe en el reconocimiento judicial del 13 de junio del 2018. Estableciendo restricciones a quién se autoriza el tránsito. La parte recurrente en su escrito de apelación y nulidad, mezcla reproches formales con agravios sobre el fondo de lo decidido que concluyen todos en la petitoria de la anulación por esta Instancia de lo decidido.

Mismos, que esta Cámara agrupará a fin de resolver en primer orden los cuestionamientos procedimentales y en forma posterior los que corresponden a lo decidido por el fondo según lo solicitado en la medida cautelar que se resolvió. Como motivos de nulidad reseña: 1) Violación del procedimiento cautelar, al omitirse ponerle en conocimiento la solicitud de la medida cautelar antes de su resolución. Estima, con tal actuación se le priva del derecho de audiencia, derecho de defensa y debido proceso. Vicio grosero que transgrede el curso normal del procedimiento que conlleva a la nulidad. 2) Acusa la omisión de estudio de los videos aportados por el actor, determinantes para la adopción de la medida cautelar que ya el Tribunal Agrario había anulado en sentencia anterior. Sin que a la fecha, se hubieran podido obtener para su análisis; en razón de la constancia que obra en autos donde se explica las razones por las que no se accedió a esa prueba.

Recrimina la obligatoriedad en la pieza apelada de valorar toda la prueba ofrecida y solicita por esa ausencia de análisis la nulidad de lo resuelto, dada la falta de congruencia y el derecho de defensa consagrado en la Constitución Política. Como agravios de fondo aduce:

• 1)la incongruencia y violación al derecho de defensa por omitirse la valoración y referencia del argumento que ha sostenido, sobre el uso del actor de otras opciones de entrada y salida. Sostiene, ello fue observado en el reconocimiento judicial practicado. Donde se constató que ese camino resultaba más cercano, de mayor facilidad para el actor y de menos perjuicio para su representada. Agrega, en el hecho no probado segundo del auto sentencia apelado se lee: “2) Que el camino señalado por el demandado en el acta de reconocimiento judicial sea idóneo para que el actor pueda ingresar a su finca”. Arguye, de la lectura integral del fallo impugnado no se logra encontrar una sola referencia a esa otra opción de salida que se verificó en el reconocimiento judicial. Sin que ese elemento probatorio se hubiere valorado, pero si se citó como un hecho no probado. Tal debe guardar relación con los considerados y la parte dispositiva. Estima lesionado su derecho de defensa al desconocer las razones por las cuales se desechó la otra vía propuesta de ingreso y salida del actor. Solamente se limitó la resolución a señalar en el hecho no probado número dos, la inidoneidad para ser utilizada como ruta de salida, sin explicar los motivos que llevaron a esa conclusión.
• 2)Falta de resolución de la segunda pretensión de instalar un puente metálico en el trayecto de servidumbre, lo que estima torna en nulo el fallo. Pues se desconocen los razonamientos del juzgador del por qué solo acogió la primera medida que correspondía al acceso, sin resolver la pretensión de la construcción e instalación del puente. Menciona, siempre se ha opuesto a la constitución de la servidumbre porque le afecta su proceso de producción de ganado. Además de contar la persona accionante con otras entradas y salidas que utiliza, más cercanas y menos costosas. Pero su mayor objeción, señala, es que en la ruta otorgada discurre un río, por lo cual se hace necesario construir un puente metálico, que requiere de los permisos de Setena, Colegio de Ingenieros y Arquitectos y del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, diseños e inscripción de planos constructivos, entre otros requisitos. Indica, se debió resolver también la pretensión acerca del puente, sin el cual el camino carece de viabilidad. Reclama, que conceder provisionalmente la servidumbre de paso sin analizar el tema del puente, afecta su derecho de defensa, al no aportar la viabilidad de la servidumbre otorgada.
• 3)Desproporcionalidad e irracionalidad de la cautelar concedida al dividir su terreno en dos partes. Razona, una medida cautelar debe guardar el equilibrio entre los intereses de las partes. En su caso, se le obliga soportar que la finca sea dividida en dos al centro, lo que le afecta el abrevaje del ganado y se requeriría de la intervención de trabajadores para pasar diariamente el ganado de un sector al otro, generando mayores costos de producción. Además, la división de la finca al centro en una distancia de más de setecientos metros lineales, obliga a realizar una nueva división de potreros, con el consecuente gasto que ello implica. Menciona, se debió establecer en el fallo una ruta que no dividiera de esa forma su heredad, cercana a las colindancias.
• 4)Su ganado queda enclavado sin poder abrevar. Menciona, el auto sentencia reza que " (…) en la ruta en litis hacia la finca el Actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho (…)”. Resultando claro que esos portones se ubican a lo interno de la servidumbre para que sirva de contención del ganado del actor, pero no se autoriza, ni lo obliga a realizar zonas de paso para que el ganado de la sociedad demandada; se pueda movilizar de un sitio a otro. Replica, de otra forma se requeriría por su parte de portones de paso a ambos lados de la servidumbre en distintas partes, acorde con la división de sus potreros o apartos; caso contrario estarían los animales enclavados sin poder pasar al lado donde beben agua.
• 5)Lo decidido anticipa los efectos del fondo de lo solicitado en el juicio ordinario, al ser la misma pretensión. Acusa, la solicitud de la medida cautelar iba encaminada a obtener un derecho de paso que se concede, y además le permite delimitar, postear y cercar la servidumbre que a la fecha nunca ha existido. Accediendo a su delimitación en desmejoramiento de sus intereses.
• 6)Afectación al dominio público al acceder a que se atraviese el Río Negro. Ello significa, expone, que la zona de protección a orillas del Río ha sido otorgada en favor del actor para el paso a su fundo hasta con vehículo, cuando por la naturaleza inalienable, inembargable e imprescriptible de esta franja no se podía otorgar derecho alguno.
• 7)Ausencia de fundamentación. Señala, solo se indicó como tal: “IV.- Tomando en cuenta lo que es objeto de debate en el presente asunto ordinario, lo que se encuentra demostrado a la fecha, a lo que está destinada tanto la finca de la parte actora como de la parte demandada, así como las condiciones de la ruta en litis por donde solicita accesar provisionalmente a ella, esta autoridad considera que se cumplen los presupuestos citados, por lo que es necesario garantizar el paso cautelarmente al (sic) actor para que pueda mantener y utilizar su finca en ganadería y ejercer el cuidado necesario de los terrenos y los animales, pero en la forma cómo se dirá”. Al respecto reclama, en esas pocas líneas se justificó la decisión. Sin analizar las otras alternativas propuestas y que fueron verificadas por el mismo juez en el reconocimiento judicial; ni de otras alternativas dentro de la misma finca, que incluso fueron propuestas por el perito nombrado al efecto. No se razonó el por qué se debía hacer al centro de la finca y no en la colindancia, como parece lógico. Reprocha, existen los vicios que la tornan nulo el auto sentencia, al carecer de una adecuada motivación o fundamentación, exposición de motivos o razones que se consideraron para tomar tal decisión.

III - Considerando lo anterior, el primer y segundo motivo de nulidad invocados se rechazan acorde con lo actuado en el expediente y con fundamento en el artículo 26 de la Ley de Jurisdicción Agraria. No procede acoger la alegada indefensión a la demandada por no habérsele notificado la solicitud de medida cautelar antes de resolver la misma (motivo primero). En primer orden nota esta Sede que ya contestada la demanda de forma negativa, en memorial del 27 de octubre del 2017 (imagen 61 a 65 expediente digital modo pdf) se solicita por la actora la medida cautelar objeto de este recurso y se pide el reconocimiento judicial urgente, a fin de que se constate el peligro en la demora y la apariencia de buen derecho. Se aportaron videos donde indicaba la parte actora se evidencia el estado del puente que pedía se autorizara colocar en la petitoria cautelar; dado su estado. Se emite auto sentencia cautelar N° 73-A-2017 de las 15:47 horas del 20 de noviembre de 2017 (imagen 68 a 73 expediente digital modo pdf ).

Recurrida (imagen 76 a 79) el 24 de noviembre del 2017, que condujo a la nulidad de esa decisión, mediante voto 197-F-18 de las 10:37 horas del 12 de marzo del 2018 de este Tribunal. Lo que ocurrió por dos motivos: imposibilidad material de la demandada de observar los videos que se tomaron en consideración para resolver en esa oportunidad y no realizarse un reconocimiento judicial. Por memorial del 21 de marzo del 2018 (imagen 111 a 108 expediente modo pdf), se hace ver por el actor, la pendencia de la resolución de la medida cautelar, la urgencia debido a las condiciones que atraviesa el actor para poder dar asistencia a sus animales que son 80 cabezas que están sin alimento y agua; así como la prevención del Técnico de Senasa al respecto. En el reconocimiento judicial celebrado al efecto el 23 de marzo del 2018 (imagen 116), en compañía de ambas partes se consignó un arreglo judicial respecto a la medida cautelar en dos aspectos: la autorización por parte de la accionada de que "el actor y sus empleados", salvo a [Nombre4] , de ingreso a la finca a introducir alimento para el ganado y se hizo entrega de la llave del portón de entrada principal.

Además, se permitió al actor instalara el puente metálico sobre la quebrada del puente del [Dirección1] , a fin de poder entrar con el cuadraciclo y la carreta de madera. En forma posterior, respecto a la medida cautelar objeto de esta apelación, se tiene que por memorial del 21 de mayo del 2018 el actor solicita sea dictada la medida cautelar en virtud de que se han realizado ya dos reconocimientos judiciales. Por auto de las 11:01 horas del 6 de junio del 2018 se señala para reconocimiento judicial el 13 de junio del 2018, a fin de resolver la medida cautelar (imagen 149 expediente digital modo pdf) donde asisten todas las partes. De tal forma, que respecto a la solicitud de nulidad que se conoce por la falta de valoración de los videos debido a su pérdida y la omisión de falta de audiencia de esa prueba, fue una de las causales de nulidad determinada por esta Instancia del auto sentencia N° 73-A-2017 de las 15:47 horas del 20 de de noviembre de 2017 (imagen 68 a 73 expediente digital modo pdf ).

En esta nueva decisión cautelar, no se consideró ese elemento probatorio al no constar en autos. Por otra parte, vista la nulidad citada y la participación de la demandada en los reconocimientos judiciales mencionados supra, así como los apersonamientos al proceso antes de resolver el auto sentencia venida en apelación, producen que la petición de medida cautelar fuera ya conocida por la recurrente antes de su nueva resolución, por lo que no se violenta el debido proceso o derecho de defensa. Lo anterior, acorde con el ordinal 196 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria dado el transitorio I.2 de la Ley 9343 y Transitorio I de la Ley N. 9342 , ordinal 10 de la Ley de Notificaciones Judiciales. Aunado a lo anterior, en casos de urgencia, a fin de evitar daños de imposible o difícil reparación en los intereses de las partes en contienda o bien en la continuidad de la producción agraria, así como la conservación de los recursos naturales, el numeral 251 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria, otorga a la persona juzgadora, como excepción, la posibilidad de llevar a cabo un reconocimiento judicial sin citación de la contraria, siempre que el resultado se le comunique a la contraparte, a fin de ejercer su derecho de defensa.

IV- Reiteradamente, la jurisprudencia y la doctrina han reseñado los presupuestos de las medidas cautelares atípicas: residualidad, apariencia de buen derecho y peligro de demora. Aunado a la instrumentalidad. Mismos que deben valorarse dentro de un proceso sumarísimo, en donde deben analizarse los elementos que consten en autos y las pretensiones del proceso principal. Las medidas cautelares no fueron creadas para resolver sobre el fondo del asunto anticipadamente, y además de ello, pueden ser variadas, si las circunstancias bajo los cuales se concedieron, se hubieren alterado o desaparecido. Acorde con el artículo 242 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a esta materia, dichas medidas asegurativas son procedentes: "… cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación. Para evitar el daño, el juez podrá autorizar o prohibir la práctica de determinados actos, ordenar el depósito de bienes o imponer el otorgamiento de una caución".

Su finalidad es lograr la eficacia de la sentencia que se llegue a emitir. De igual forma, es facultativo de las personas juzgadoras proceder a la imposición de medidas cautelares, que pretendan evitar una lesión grave y de difícil reparación de alguna de las partes involucradas en el proceso, procurar la continuidad de la producción agraria, o bien conservar los recursos naturales. Lo anterior de conformidad al numeral arriba citado.

V- Entendido lo anterior, procede esta Cámara a analizar los agravios de fondo esgrimidos por la recurrente contra el auto sentencia cautelar. En primer orden, se concluye por esta Sede que deberá ser rechazado el agravio numerado dos en cuanto la falta de resolución de la segunda pretensión cautelar de instalar un puente metálico en el trayecto de servidumbre, lo que estima la apelante es motivo de nulidad. Se estima en esta instancia, la recurrente carece de interés para reclamar que no fue resuelta la petitoria segunda cautelar de la autorización de colocación de puente, pues su no resolución no le afecta en pretensiones que sean suyas; ni de fondo ni cautelares. Lo anterior al tenor del ordinal 561 del Código Procesal Civil derogado y aplicado supletoriamente. Los razonamientos sobre la necesidad de viabilidad ambiental y otros aspectos argüidos en el recurso, que reprocha y sobre lo que no se pronunció el fallo, que indica le causa perjuicio en su derecho de defensa, no son de recibo.

Cabe acotar, esta es una medida provisional y en el momento que se produzca un cambio de circunstancias, ambas partes pueden solicitar al juez o jueza se modifiquen, eliminen o ajusten las cautelares previamente otorgadas. Por otra parte, la parte actora que solicitó la medida cautelar no hizo reclamo alguno al respecto. Por lo que el agravio segundo se rechaza. En igual sentido, ha de fenecer el argumento de la afectación al dominio público al concederse la ruta temporal por perjudicar el Río Negro, pues el acto de cruzar el actor ese cuerpo de agua no constituye una disposición del recurso hídrico o bien una lesión al mismo; pues tal se encuentra ubicado dentro de la zona de paso y no existe prohibición alguna en que se transite a pie o con vehículo solo por el actor y sus peones a fin de dar mantenimiento a su finca. No se dispone de la zona de protección del río como lo refuta la apelante, pues en el fallo no medió pronunciamiento respecto a la colocación del puente.

De toda forma, se observa que en el acta del primer reconocimiento judicial señalado para la medida cautelar celebrada ya citado, se procedió a conciliar respecto a la colocación de un puente provisional que permitiese el acceso del actor a su terreno. Sin que en ese momento la apelante hiciera objeción alguna o el juez determinara que se lesionaban los recursos naturales. En el acta de esa actuación, del 23 de marzo del 2018 ( imagen 116 expediente pdf), con la presencia de las partes en contienda, se hace constar se llegó a ese arreglo judicial respecto a la medida cautelar en dos aspectos: la autorización por parte de la accionada de que: " el actor y sus empleados", salvo a [Nombre4] , para ingresar a la finca a introducir alimento para el ganado y se hizo entrega de la llave del portón de ingreso principal. Además de acordarse permitir al actor instalara el puente metálico "sobre la quebrada del puente del Río Negro, a fin de poder entrar con el cuadraciclo y la carreta de madera". De manera que no se atiende su reproche al respecto.

VI- Se agravia por parte de la recurrente, existe omisión en la fundamentación del fallo (agravio sétimo) pues sin considerar otras alternativas de acceso, estimó se cumplen condiciones y presupuestos para conceder la medida en forma parcial, a fin de garantizar el paso en forma cautelar al actor con el objeto de poder ejercer actos de cuido del fundo y de sus animales; según la decisión impugnada. De la lectura de la sentencia por esta Cámara, no se considera exista falta de fundamentación pues se consideró en los hechos probados, los fundos de las partes se dedican a actividad ganadera, además que el portón de acceso a la ruta en litis se encuentra cerrado con candado y cadena. El fallo recurrido analiza las pretensiones de la demanda ordinaria y las cautelares. En el considerando IV se razonó el destino ganadero de los terrenos, las condiciones del camino en discusión constatado en el reconocimiento judicial y la necesidad de garantizar de forma temporal el paso al actor, para que se encuentre en posibilidad de mantener su finca y ejercer el cuidado necesario de los bovinos.

Indicó la decisión apelada, considerando la topografía del terreno, sus condiciones y el destino de producción de ganadería, concluyó que la ruta en litis permite el paso a caballo, a pie o en vehículo solo de doble tracción, así como del ganado. Mencionó el fallo, a pesar de que la distancia es larga, por discurrir entre el portón de entrada y la finca del actor aproximadamente 773 metros de largo; se posibilita la concesión del paso en las formas o medios indicados. Y se garantice eliminen obstáculos del candado con cadena que clausura la entrada de la finca de la parte demandada. Hace referencia el auto sentencia al croquis levantado por el juez en el reconocimiento judicial y lo observado en ese acto, así como las fotografías. Por lo que ordena entregar la respectiva llave del candado al actor por parte de la demandada. No estima esta Cámara no se hubiere explicado los motivos de hecho y derecho de conformidad con el ordinal 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria, de la decisión tomada respecto a la autorización temporal del uso del camino observado, dado sus condiciones materiales y el impedimento de ingreso por el cerramiento del portón en el ingreso de la vereda en litis.

Cabe citarse por esta Sede, dado el agravio en estudio, que en el acta de reconocimiento judicial se señaló (imagen 149 expediente modo pdf): " En las afueras del portón que da acceso a la propiedad en litis, se observa un puente de metal o hierro en el camino que da acceso a la propiedad del demandado con una medida de 12 metros de largo y 2,60 metros de ancho. Se ingresa a la propiedad del demandado y en la cual en su entrada existe un portón construido en material de tubo redondo con bases de madera, de una longitud de 4 metros y 20 centímetros de largo, en regular estado, el mismo cuenta con cadena y candado. Atravesando el portón a lo interno de la finca, el camino es de lastre en buen estado con un ancho de 7,70 metros, a ambos lados del camino se encuentra una laguna con bastante agua, la longitud del camino es de 73 metros con 70 cm que va de la entrada del camino de la propiedad hasta el puente.

Dicho puente que se encuentra construido de arboles maderables y vigas de difícil acceso y de barro lodoso, la longitud del puente es de 15,90 metros sobre el Río Negro. A un lado del puente existe una viga de madera de gran tamaño, la longitud del puente es de 15 metros 90 centímetros con un ancho de 3 metros. Cruzando el puente descrito anteriormente, nos trasladamos sobre el camino de lastre en buen estado por una distancia aproximada de 70 mtrs, donde existe un desagüe a ambos lados del camino con abundante agua. Continuamos el trayecto dentro del camino se observan restos de boñigas de ganado y dentro de la propiedad del demandado se observan unas 35 cabezas de ganado aproximadamente. Se adentra a mano derecha del camino donde se recorre una distancia de 68 metros hasta llegar a un portillo que conduce a un aparto de una finca del demandado, se hace constar que durante este trayecto existe pasto y no hay cercas, dicho portillo está constituido por postes vivos y muertos de madero negro a cinco hilos e alambre en regular estado con un ancho de 3,75 mtrs aproximadamente.

Seguidamente, cruzando el portillo y adentrándose en la finca del demandado no hay cercas a ningún lado durante el transcurso del camino más si se observan dos buelles y un camión en el que se cargan maderas de acasia, el camión posee placa [Placa1][Placa2]. Atravesándo la porción de terreno en donde se encuentran el camión cargando madera, se continúa sobre un camino de tierra donde se observa un alcantarillado, dos alcantarilla sobre el camino con agua a ambos lados. Se observan durante este trayecto ramas de árboles talados que obstruyen el camino por donde, según manifiesta el propio actor, el pasa y que actualmente indica dichas ramas le obstruyen el paso. Se indica que la obstrucción de las ramas en el camino es por un espacio aproximado de diez metros pero luego de dicha distancia continúa el camino de lastre hasta llegar a otro portillo de 10,40 metros de ancho constituido en postes muertos a cuatro hilos de alambre de púa en mal estado.

Nuevamente nos encontramos con otro portillo construido en postes vivos y muertos con alambre de púas en regular estado de 4,20 metros de ancho,después de éste portillo se camina 12 metros aproximadamente sobre grama natural, este camino de tierra y es parte de la finca del demandado. En esta sección no se observan semovientes, solo se observa un caballo. Recorriendo dicho camino existe una cerca paralela a 30 metros aproximadamente y se observan árboles caídos desde las raíces. Se recorrió una distancia de 300 metros a 350 metros para llegara un portillo de postes muertos y vivos a cuatro hilos de alambre y de 5 metros y 40 centímetros, que da acceso a la finca del actor. La propiedad del actor se encuentra sembrada casi en su totalidad en pasto mejorado de bombaza, en la propiedad del actor, por la parte del fondo se observan unas 50 cabezas de ganado de raza limosin y nelore. La parte del fondo en donde se encuentra el ganado se encuentra a una distancia aproximada de 800 metros de la propiedad del demandado ..".

Con lo descrito por el juez en el acta se determina por esta Instancia, se concede el paso temporal por el camino que materialmente existe y se determinó conveniente por su transitabilidad. Sobre la omisión de valorar otras alternativas de ingreso en la sentencia cautelar establecidas por el perito o la observada en el reconocimiento judicial, se concluye en esta sede que de lo descrito en el reconocimiento judicial como la otra vía, se logra comprender que no presenta condiciones de transitabilidad actual que de solución provisional a la necesidad de acceso del actor para asistir sus animales, pues se señaló en el acta al respecto: "Seguidamente, el demandado [Nombre2] nos muestra una posible salida que indica tiene el actor, la cual es recorriendo dentro de la misma finca del actor por un camino de tierra, cercado a ambos lados hasta llegar al Río Negro que colinda con la propiedad de actor, en el cual se observa que no existe puente, ni pasamos (sic).

El río sirve de colindancia con la finca del actor, recorriendo esta colindancia nos encontramos con un árbol caído el cual sirve para pasar a la propiedad colindante con el señor [Nombre5] , y manifiesta el actor que existe la calle pública a 400 metros aproximadamente de donde nos encontramos. Se hace constar que durante la presente diligencia se tomaron fotografías mismas serán asociadas al expediente digital...". Para esta Sede, aún y cuando esta ruta no se analizó en la decisión apelada, carecía de interés al respecto hacerlo, pues dadas las condiciones descritas de esa vía en donde se arriba a Río Negro sin puente alguno o pasamanos, y se accesa en el cuerpo de agua mediante un tronco de madera a la finca de un vecino y de allí hay calle pública a 400 metros, la hace inadecuada a fin de solventar la necesidad urgente y actual de asistir a los animales y dar mantenimiento al terreno del actor de forma temporal e inmediata.

En virtud de lo explicado, también procede denegar el agravio referido a la incongruencia y violación al derecho de defensa al haberse constatado que existe un camino más cercano, de mayor facilidad para el actor y de menos perjuicio para su representada y el contenido en el hecho no probado segundo. Pues como se indicó, este es un paso provisional que se otorga, existe materialmente y debido a las condiciones encontradas y la existencia material de un camino, ese es el que se concede de forma temporal; dada la naturaleza de las medidas cautelares.

VII- No obstante lo indicado respecto a los agravios analizados supra, estima debe ser acogido el reproche de la recurrente en cuanto que lo decidido anticipa de alguna forma los efectos del fondo de lo solicitado en el juicio ordinario. Pero no por ser la misma pretensión como lo reclama el demandado, pues la cautelar se concede de forma provisional a fin de que los animales del actor sean debidamente asistidos, además de su terreno. Sino por el hecho de que se solicitó la cautelar a fin de obtener un derecho de paso desde vía pública a favor del actor, que se concedió en el fallo. No obstante, sin justificación técnica alguna en la parte considerativa se establece la obligatoriedad al actor de delimitar, postear y cercar la ruta sobre la cual se concede el paso. A juicio de esta Instancia, esas imposiciones no fueron razonadas en cuanto su necesidad, ni explicadas en su motivo. El fin de la medida cautelar solicitada es lograr acceder por parte del actor a su terreno, a través de la heredad de la demandad, a fin de la urgente conservación y asistencia de la producción ganadera que existe y se observó en el reconocimiento judicial, sin que dentro de una medida temporal se observe necesario o se hubiere pedido por las partes, la realización de tales actos de cerramiento del paso que se concede en forma provisional con fundamento en el artículo 242 del Código Procesal Civil aplicable.

Y ciertamente resulta desproporcionado lo citado al respecto cuando se cito en el auto sentencia cautelar en el considerando último: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada."[Nombre6]. que en el reconocimiento judicial se indicó en forma expresa que la ruta transitada carecía de esos elementos materiales que se ordenó al actor colocar con base en lo descrito en el croquis levantado en el acto del reconocimiento.

No obstante al no haberse incluido esas ordenanzas dentro de la parte dispositiva de la pieza apelada, deben tenerse por no ordenadas, sin que se deba revocar la parte dispositiva al respecto, sino solamente revocarse de la parte considerativa citada. Por lo que procede revocarse en ese extremo lo resuelto.

VIII- Por lo expuesto y con fundamento en el artículo 1 y 2 de la Ley de Jurisdicción Agraria, 242 del Código Procesal Civil, se rechaza la nulidad invocada y deberá revocarse parcialmente lo resuelto en cuanto citó en la parte considerativa cuarta: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada". En lo demás, objeto de apelación se confirma el auto sentencia cautelar recurrida.

POR TANTO

Se rechaza la nulidad. Se revoca parcialmente lo resuelto en el auto sentencia cautelar recurrida en cuanto citó en la parte considerativa considerativa: " En el resto del trayecto, en la ruta en litis hacia la finca del actor [Nombre4], deberá este último instalar durante todo el trayecto tres portones o portillos de cinco metros de ancho en cuyo caso el ancho general de todo el trayecto de la servidumbre será de seis metros de ancho para lo cual deberá tomar como referencia el croquis adjunto en bandeja de doc. asociados del 11/07/2018 al ser las 14:36:11. Se le hace saber al actor [Nombre1] que los gastos por la instalación de los portones o portillos así como el alambrado a ambos lados de la cerca a instalar deberá ser a cuatro hilos de alambre de púa, ello por estar dicho paso provisional del terreno de la sociedad demandada..". En lo demás, objeto de apelación, se confirma el auto sentencia cautelar recurrida.

*LRDMFWSSDSY61* [Nombre7] - JUEZ/A DECISOR/A *B5UFYB8EHYU61* [Nombre8] - JUEZ/A DECISOR/A *0TFSEZ0R4347K61* [Nombre9] - JUEZ/A DECISOR/A