Res. 00088-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IVRes. 00088-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IV

Firmar Documento TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A Conocimiento ACTORA:

Agrícola Industrial La Lidia S.A.

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos .

No. 088-2018-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las catorce horas del veintiocho de setiembre de dos mil dieciocho.

Proceso de Conocimiento interpuesto por Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, representada por su Apoderado Generalísimo, señor Nombre111360 , quien es mayor, divorciado, Ingeniero Agrónomo, vecino de Pital de San Carlos, portador de la cédula de identidad número CED60691 contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en adelante AYA, representado por el Licenciado Maikol Danilo Chavarría Martínez, carné 12575 y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos, en adelante ASADA de Veracruz, representada por el Licenciado Randall Cerdas Corella, carné CED32206. Como apoderado especial judicial de la actora intervino el Licenciado Rogelio Fernández Sagot, carné 1385.

RESULTANDO:

1.- Que por escrito presentado en estrados el día 23 de enero de 2015, el representante de la empresa actora planteó demanda para que en sentencia se declare: 1. Con lugar en todos sus extremos la presente Acción Reivindicatoria. 2. Que su representada es legítima propietaria de la finca descrita en el hecho primero. 3. Que con los actos de la ASADA de Veracruz consistentes en la construcción de un tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble, sin ninguna autorización o permiso de Agrícola Industrial La Lydia S.A. propietaria y poseedora del inmueble se está perturbando la propiedad y posesión pacífica de la actora sobre esa porción de terreno y que esa perturbación, realizada por la demandada, lo ha sido con el claro conocimiento de la lesión que ello causa a los derechos de su representada.4. Que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre este sector del inmueble y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en el inmueble propiedad de la actora. 5. Que se ordene la restitución del terreno al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo. 6. Se condene a las demandadas al pago de los daños y perjuicios causados a Agrícola Industrial La Lydia S.A. con la perturbación de la propiedad. 7. Que se condene en costas a las demandadas. (Respaldo digital en custodia de este Tribunal).

2.- Que conferido el traslado de rigor mediante auto de las once horas veinte minutos del primero de junio de 2015; la representación de la ASADA de Veracruz de Pital de San Carlos por escrito recibido el día 08 de julio de 2015, contestó en forma negativa la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, condenando en ambas costas a la empresa actora. Por su parte la representación del AyA también rechazó la demanda por escrito recibido el día 04 de agosto de 2015, y opuso en su defensa las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva. (Respaldo digital en custodia de este Tribunal).

3.- Que el día 04 de abril de 2017, se realizó la audiencia preliminar, en la cual se precisó la pretensión, se determinaron los hechos controvertidos señalados como 3,4 y 5, se admitió la prueba documental y testimonial de las partes. (Acta de audiencia preliminar y su respaldo en formato digital).

4.- Que el día 20 de setiembre de dos mil dieciocho, se realizó la audiencia complementaria de juicio oral y público, contando con la presencia de las partes y en la que se evacuó la prueba testimonial de los señores Nombre111361 cédula CED88031, Guido Ugalde Rojas, cédula CED88032, Nombre111362 cédula CED88033, José Joaquín Alvarado Porras cédula CED88034, Miguel Antonio Miranda Arce cédula CED88035, José Domingo García Espinoza cédula 9-044-756, Nombre111363 cédula CED88036, Víctor Manuel Rojas Carrillo cédula CED88037 y Nombre111364 cédula CED88038. (Ver minuta de la audiencia y su respaldo en formato digital).

5.- Que en los procedimientos ante este Tribunal, no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad se dicta la presente resolución.

Redacta el Juez Salas Leitón;

CONSIDERANDO:

I.- DE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Durante el Juicio Oral y Público la representación de la sociedad actora, ofreció como prueba para mejor resolver: 1) Solicitud de desistimiento presentada por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Adjunta Ambiental de Alajuela. 2) Copia del escrito presentado por el Licenciado Maikol Chavarría Martínez y de la documentación aportada por el Licenciado Gustavo Sauma Fernández, dentro de la causa tramitada bajo No 13-008831-1027-CA. En cuanto a la admisión de la prueba para mejor resolver, se debe indicar que tal situación se contempla en el artículo 331 del Código Procesal Civil, el cual resulta de aplicación supletoria en esta Jurisdicción, de acuerdo a lo que dispone el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Ahora, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver, es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que su rechazo no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa el Voto N° 547-F-2002 de las 16 horas del 12 de julio de 2002, en el cual esa Sala indicó: “(…) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (…)”. En el caso concreto, el Tribunal estima que la prueba ofrecida resulta inadmisible en razón de que se trata de documentos que no tienen pertinencia o trascendencia con respecto a la causa y objeto que se ventila en el presente proceso, pues están referidas a una supuesta contaminación de fuentes, circunstancia que no se ventila en la presente causa, por lo que la misma resulta innecesaria en criterio de esta Cámara.

II.- OBJETO DEL PROCESO Y ALEGATO DE LAS PARTES: La representación de la parte actora planteó proceso para que en sentencia se declare que los actos de la ASADA de Veracruz, consistentes en la construcción de un tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble, sin su autorización o permiso le está perturbando la propiedad y su posesión pacífica sobre esa porción de terreno y que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre ese sector del inmueble de forma que se ordene la restitución del terreno al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en su propiedad. Sobre los hechos indicó a modo de síntesis: Que su representada es propietaria de la finca del Partido de Alajuela, inscrita en folio real bajo la matrícula No. Placa13051 , con una cabida de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados. Que la finca está divida en dos bloques por el derecho de vía de la ruta cuatro, y al sur del derecho de vía, existen varias nacientes de agua muy cercanas entre sí, ubicadas dentro de una sola área de protección, dentro de la cual la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos (ASADA de Veracruz) construyó hace algunos años, sin permiso alguno de su representada, seis tomas de agua y una cañería que fue instalada bajo tierra, para conducir ese líquido al otro extremo del mencionado derecho de vía, más al norte de la finca. Que al norte del derecho de vía, existe un tanque de almacenamiento, de concreto y pintado de color celeste, construido por la Asociación en un claro irrespeto a la propiedad privada y flagrante violación al derecho de propiedad y posesión ejercido por su representada sobre el inmueble en cuestión. Que el día dieciséis de mayo del año 2014, el Notario Público Rodrigo Alberto Carazo Zeledón se apersonó al sitio donde clandestinamente se construyó el señalado tanque, logrando corroborar su existencia dentro del terreno propiedad de la sociedad ofendida y levantó una acta notarial y tomó varias fotografías para documentar el hecho. En la audiencia de juicio oral y pública, el apoderado de la sociedad actora señaló en lo que interesa: Que en la finca de su representada existían 7 fuentes las cuales fueron contaminadas por mal praxis de productores de piña y que será muy difícil la recuperación de esas fuentes. Que existen dos procesos cuyo objeto es que su representada ---la cual es una empresa que posee una extensión de cerca de mil hectáreas con 300 trabajadores y dedicada a la exportación de piña, y a la producción de leche y carne---, recupere las 26 hectáreas que fueron incautadas por el AyA, tierras que le deben ser devueltas para su uso, ya que las aguas de las nacientes ya no abastecen el tanque que se construyó, pues este es abastecido con aguas de Pital y de Venecia de San Carlos. Que al estar contaminadas las aguas de las 7 fuentes, perdió sentido el área de protección, de ahí que el interés en que se ordene la destrucción del tanque, se levante la zona de protección y se declare la con lugar la acción reivindicatoria y se le restituyen las 26 hectáreas a la actora, de forma que pueda hacer uso de ellas. La representación de la ASADA rechazó la demanda señalando en lo que interesa: Que es cierto que en la finca existen las nacientes, pero que no es cierto que las construcciones se hayan hecho sin permiso, pues las construcciones se hicieron en el marco de la Ley de Aguas, Ley número 276 de 1942 y de la Ley 2726 de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Reglamento de las Asociaciones Administradoras de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto 291 00-S de la Gaceta 231 del 1 de diciembre del 2000 y con el conocimiento y consentimiento del propio señor Nombre111360 , en su condición de representante de la sociedad Agrícola Industrial La Lydia S.A. y en las cuales tanto el señor Nombre111360 participó y colaboró en la construcción de las primeras cercas demarcatorias del área de las nacientes. Que esas nacientes han servido a esas comunidades por casi un siglo y eso fue bajo la complacencia propia del padre del señor Nombre111360, antiguo propietario de ese inmueble. Que el tanque de captación fue diseñado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, desde 1998 y construido en el año de 1999, todo lo cual puede apreciarse dentro del expediente administrativo y es hasta el año 2005, que su administración se trasladó a la ASADA, por acuerdo No. 2005-729, tomado en Sesión Ordinaria No. 2005-054, del 30 de agosto del 2005, según artículo 6, inciso e) y comunicado a la Asociación el 8 de setiembre del 2005, para proceder a firmar el acuerdo de delegación, siendo que para ese momento todas las obras habían sido construidas y la ASADA desde ese momento lo único que ha hecho son obras de mantenimiento, muchas de ellas normales y otras tantas ordenadas tanto por las autoridades de Salud, como por las autoridades de Ambiente, debido al entorno en que se encuentra, como lo son la actividad ganadera y la actividad piñera, con la serie de agroquímicos que se utilizan en la actividad. Que en el acta levantada por el Notario Carazo Zeledón, se menciona la construcción de una tubería nueva y se menciona tangencialmente una construcción de color celeste, pero en ningún momento menciona su reciente construcción y mucho menos que se haya hecho de forma clandestina. Que esa acta se levantó para presentar un proceso interdictal por la introducción de nueva tubería de refuerzo para abastecer de agua potable a la comunidad de Veracruz, desde la comunidad de Venecia, cuando las fuentes bajaran su caudal, para no interrumpir el servicio, siempre dentro del marco de obligación que tiene la ASADA de brindar este servicio como derecho humano de esa comunidad. Que las obras se hicieron con conocimiento de los propietarios del inmueble, por lo que no han existido actos perturbatorios de la posesión de la actora. En la audiencia de juicio la representación de la ASADA, acusó que la representación de la actora estaba cambiando sus pretensiones, pues en la demanda se solicitó el terreno donde se construyó el tanque. Reiteró que fue el AyA quien construyó el tanque y que para su construcción se contó con el permiso del representante de la sociedad Agrícola Industrial La Lydia S.A. propietaria del terreno. Que la ASADA lo que ha venido haciendo es administrar el acueducto. Que si bien en el año 2017 hubo una contaminación de las aguas, el tanque fue clave para seguir captando el recurso y prestando el servicio. Que existe una servidumbre de acueducto. Que con respecto a la ASADA hay una falta de legitimación pasiva. Que con la construcción de la Dirección13266 , la finca fue atravesada y en una parte de la finca quedó el tanque y en el otro las fuentes. Reafirmó que las obras no fueron construidas en la clandestinidad y que en este proceso no se puede hablar de las 24 hectáreas que exige le sean devueltas. En cuanto al alegato de que el tanque se construyó sin permiso y en la clandestinidad, alegó que de acuerdo a la prueba testimonial quedó acreditado que el tanque y las obras se hicieron con permiso del señor Nombre111360 . Que don Guido Ugalde Rojas, fue miembro de la Asociación de Desarrollo de Veracruz y que don Guido leyó ante el Tribunal, el testimonio de la escritura No. 20-53 (que es prueba) en la que se dio el permiso correspondiente para la construcción del tanque y de las obras y consta la firma del señor Nombre111360 . Que el testigo Nombre111364 , funcionario del AyA, destacado en la zona, indicó que la institución siempre exige el permiso de construcción y paso, y que los demás testigos reiteraron que don Nombre111360 conocía de la construcción del tanque y las obras. Que la ASADA receptó la obra una vez terminada por el AyA el 08 de setiembre de 2005. De forma que la ASADA la recibió ya terminada. Finalmente señaló que la prueba para mejor resolver debía ser rechazada. La representación del AyA también rechazó la demanda opuso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho argumentando: Que en el sector existen seis nacientes que son utilizadas por la ASADA de Veracruz como fuente de abastecimiento poblacional, y que por la cercanía de las mismas, la razón de protección establecida en el artículo 31 de la Ley de Aguas, se traslapan unas con otras, las cuales en su totalidad abarcan más o menos 23 hectáreas. Que no es cierto que la captación de dichas nacientes se haya realizado sin la autorización del Sr. Nombre111360 , dado que el sistema fue diseñado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el período de 1982 a 1993, y dentro del procedimiento establecido siempre se ha requerido de la autorización de los dueños de propiedad, para poder realizar obras públicas en terrenos privados. Que el señor Nombre111360 , en su condición conocida, procedió a otorgar permiso tanto al AyA como a la ASADA de Veracruz, para realizar las captaciones de dichas nacientes, así como a la instalación de la tubería de conducción y la construcción de los tanques de captación. Que la ASADA de Veracruz lo que ha venido realizando son las mejoras y el mantenimiento necesario que requiere dicho sistema, y no es cierto que se estén realizando obras nuevas en dicho sector. Que se puede ver el documento aportado por la ASADA de Veracruz, denominado "Permiso de paso y construcción", del día 02 de junio de 1999, y en el cual se demuestra la autorización otorgada en dicho momento a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos, por parte del señor Nombre111360 para la instalación y transporte de tubería. Que no es cierto que el tanque se haya construido en forma clandestina, como se indicó en la demanda, ya que el sistema fue diseñado por el AyA, y desde un inicio se incluyeron tanto las captaciones de las nacientes como la construcción del tanque de almacenamiento y la instalación de la tubería de conducción y distribución. Que con respecto a las actuaciones del Notario Público Rodrigo Alberto Carazo Zeledón, señaló la representación del AyA, que dado a que desconocen la situación observada por el Notario, suponen que lo que observó fue algún tipo de mantenimiento o mejora al sistema, la cual se requiere con el fin de no afectar la calidad, cantidad o continuidad del servicio que brinda la ASADA de Veracruz. En la audiencia de juicio señaló su representante que, para claridad de este Tribunal, se planteó en su momento procesal la posibilidad de acumular este proceso, pero fue rechazada por considerar el Juez que el objeto que se sigue en este proceso es diferente al que se pretende por parte de la actora en el otro proceso. Sostuvo que la construcción se hizo con los permisos de estilo en 1999. Que la ASADA abastece a unas 6000 personas, y que le asiste ese derecho por la ubicación del tanque. Que las nacientes no están perdidas para siempre, que se van a recuperar.Que el tanque sigue captando el agua, ahora con recurso hídrico del acueducto de Pital. Que al momento en que se construyó el tanque y se realizaron las obras, existió permiso y jamás se hizo en la clandestinidad.

III.- HECHOS PROBADOS: De importancia para el resultado del presente asunto se tienen como tales: 1) Que durante los años 1997, 1998 y 1999, la Dirección de Obras Rurales (D.O.R.) del AyA realizó estudios y diseños del acueducto de Veracruz de Pital de San Carlos, obra construida en colaboración por el AyA y aporte comunal, en dos etapas, previendo la construcción de dos tanques de captación. (Ver folios 68, 350, 358 y 367 del expediente administrativo). 2) Que el día 02 de junio de 1999, el señor Nombre111360 como representante de Agrícola Industrial La Lydia S.A., otorgó permiso de paso y construcción a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos y al AyA, para la instalación y transporte de tubería, así como el paso de la tubería correspondiente. (Ver folio 565 del expediente administrativo). 3) Que el día 21 de octubre de 2001, señor Nombre111360 en su condición de apoderado generalísimo de la sociedad actora compareció ante el Notario Douglas Murillo Murillo y otorgó la escritura No. 20-3 en la que autorizó a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos para que por medio de la Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L. procedan a la instalación de un medidor eléctrico en la propiedad de su representada en la margen izquierda de la carretera que comunica a Pital con Venecia en dirección a los tanques de almacenamiento. (Ver expediente digital).

IV.- HECHOS NO PROBADOS: ÚNICO: No logró demostrar la sociedad actora que el tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble propiedad de la actora; se haya hecho sin su autorización o permiso. (No se ubica prueba en tal sentido).

V.- DE PREVIO: En la audiencia complementaria de juicio oral y público, la representación de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., de manera sorpresiva realizó un cambio en cuanto a los hechos y objeto del proceso, alegando que las fuentes que abastecen el tanque que pide se derribe están contaminadas y por tanto no se pueden utilizar para su consumo, por lo que sobrevino una perdida de interés con respecto a la zona de protección y que por ello pidió se ordenara la devolución de alrededor de 26 hectáreas para poder hacer uso de ellas en la actividad productiva. Sobre el particular esta Cámara omitirá manifestarse sobre dichos alegatos, pues es claro que los mismos no son objeto de esta causa, siendo que la etapa para el ajuste de pretensiones se encuentra precluida desde la audiencia preliminar, ya que la presente litis se trabó bajo el argumento de que en el inmueble de su representada, se construyó un tanque de captación de agua administrado actualmente por la ASADA de Veracruz de Pital de San Carlos, sin permiso y en la clandestinidad, sosteniendo que tal situación perturba se derecho de posesión y por ende solicitó que en sentencia se ordene su derribo. Así, será con respecto a estos últimos alegatos, sobre los que se referirá el Tribunal.

VI.- SOBRE EL FONDO: Tal y como se indicó supra, la demanda incoada por la sociedad actora, tiene como objeto que en sentencia se declare que la ASADA de Veracruz, construyó un tanque de concreto color celeste en el sector norte de su finca inscrita en folio real bajo matrícula Placa1768. Placa13051 , sin autorización o permiso. Que esta construcción hecha sin permiso ni autorización, le está perturbando su derecho al uso y goce de la propiedad y su posesión pacífica sobre esa porción de terreno y que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre ese sector del inmueble al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en su propiedad. Por su parte las accionadas se opusieron a la demanda, indicando que para la construcción de la obra se contó con el permiso expreso del apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, señor Nombre111360 , cédula de identidad número CED60691. De acuerdo con los hechos y prueba aportada, este Tribunal concluye que la demanda debe ser declarada sin lugar en todos su extremos en razón de lo que a continuación se detalla. SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL: Conforme a los hechos que se ha tenido por acreditados, es evidente que el tanque construido en el sector norte de la propiedad de la sociedad actora, no fue construido en la clandestinidad, o sin permiso de la representación de la sociedad actora. Por el contrario quedó acreditado que el señor Nombre111360 cédula CED60691, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, otorgó permiso para que se hicieran los trabajos. Al respecto tenemos Que el día 02 de junio de 1999, el señor Nombre111360 como representante de Agrícola Industrial La Lydia S.A., otorgó permiso de paso y construcción a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos y al AyA, para la instalación y transporte de tubería, así como el paso de la tubería correspondiente. (Ver folio 565 del expediente administrativo) y el día 21 de octubre de 2001, señor Nombre111360 en su condición de apoderado generalísimo de la sociedad actora compareció ante el Notario Douglas Murillo Murillo y otorgó la escritura No. Placa19757 en la que autorizó a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos para que por medio de la Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L. procedieran a la instalación de un medidor eléctrico en la propiedad de su representada en la margen izquierda de la carretera que comunica a Pital con Venecia en dirección a los tanques de almacenamiento. (Ver expediente digital). Nótese entonces que mediante dichos documentos resulta claro que el permiso de paso y construcción, lo dio quien legalmente como apoderado de la sociedad actora podía hacerlo. Resulta obvio entonces, que dichas obras no se hicieron de una manera clandestina o sin el permiso de la sociedad actora. Documentación que no fue desvirtuada por la sociedad actora. SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL: en la audiencia de juicio oral y público se recibió la prueba testimonial de los señores Nombre111361 cédula CED88031, Guido Ugalde Rojas, cédula CED88032, Nombre111362 cédula CED88033, José Joaquín Alvarado Porras cédula CED88034, Miguel Antonio Miranda Arce cédula CED88035, todos vecinos de la zona, y vinculados en su momento o a la Asociación de Desarrollo Comunal o a la ASADA, y quienes fueron contestes en manifestar que las obras construidas en terrenos de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A.; siempre se contó con el permiso o autorización de su apoderado generalísimo, señor Nombre111360 . El señor Nombre111361 indicó que el tanque se construyó hace 17 o 18 años y que siempre han pedido permiso al Administrador de la Finca, para ingresar. El señor Ugalde Rojas manifestó que como miembro de la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos trabajó por muchos año en pro del acueducto de la zona, y que él le pidió al señor Nombre111360 un permiso de ingreso y construcción que les pidió Nombre49976 a la Asociación de Desarrollo Comunal, de previo a la construcción del tanque y el señor Nombre111360 le entregó el documento donde les otorgaba el permiso indicado. En el mismo sentido los testigos Nombre111362 y Alvarado Porras, señalaron que han sido miembros del Comité de Acueducto y que la construcción del tanque se hizo con el conocimiento y consentimiento del señor Nombre111360 . Por su parte el testigo Miranda Arce expresó que es el fontanero encargado de darle mantenimiento al tanque desde hace aproximadamente 18 años y que siempre ha contado con permiso para ingresar a la finca donde se encuentra. Luego el funcionario del AYA, Nombre111364 cédula CED88038, reiteró que la Institución siempre exigió autorización del representante de la sociedad actora para ingresar a realizar la obra que hoy pide la actora sea derribada bajo el alegato de que fue construida sin su autorización y en la clandestinidad. Testimonios que merecen credibilidad de este Tribunal, pues todos fueron precisos y contestes en torno a que el señor Nombre111360 siempre supo de la construcción del tanque y otorgó el permiso para esos efectos. Así las cosas, la actora no acreditó la teoría de su caso, pues no aportó un sólo elemento que probara su dicho. Al respecto es de recordar que a la sombra de lo normado por el artículo 317 del Código Procesal Civil con relación al 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, es obligación de la parte actora probar su dicho, lo que en la especie no lo hizo. De la relación de ambos artículos se deriva lo que se conoce como el onus probandi (o carga de la prueba) expresión latina del principio jurídico que señala quién alega está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales. El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba). Básicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema). De forma que al no haber acreditado la sociedad actora, los hechos acusados; corolario de lo anterior es el rechazo de la demanda en todos sus extremos.

VI.- EXCEPCIONES: La representación del AyA opuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación ad causam activa y pasiva y falta de derecho. En cuanto a la falta de legitimación ad causam la representación del AyA sostuvo que, por convenio de delegación del AyA, quien opera, administra mantiene y desarrolla el sistema de acueducto y alcantarillado en Veracruz de Pital de San Carlos, es la ASADA del lugar, de manera que no existe legitimación ad causam ni pasiva ni activa para demandar al AyA. Sobre la excepción de falta de legitimación, debe advertirse que la legitimación constituye la capacidad, la aptitud para ser parte de un proceso concreto, como parte pasiva, dependiendo de las condiciones que para tal efecto, la ley procesal preceptúa con relación a la pretensión que se plantea. Ahora, la legitimación deviene ya sea de la relación jurídico-administrativa establecida entre el actor y la Administración, o bien de la ley, de acuerdo a la que ella haya establecido al respecto. Y es que en un proceso existen dos tipos de legitimación, para la causa (ad causam) y para el proceso (ad procesum). La primera (ad causam) versa en verificar si la persona que interpone la demanda tiene jurídicamente hablando un derecho que reclamar, es decir; la parte legitimada es aquella persona que al tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación-jurídica con el objeto del proceso, sea la pretensión. La segunda (ad procesum) consiste en una cuestión procesal, en otras palabras, si quien se apersona tiene capacidad de actuar conforme a la ley o si actúa por otro con el tipo de representación legal adecuada ajustada a nuestra normativa. En el caso subexamine, lo que se pretende es el derribo de un tanque de captación de agua, que dice la sociedad actora se construyó sin su permiso y en la clandestinidad. Ha sido demostrado que tal estructura fue construida por el AYA y con fondos aportados parte este Instituto quien continúa siendo el dueño de la estructura, no obstante que es la ASADA la que lo administra, sin embargo se reitera dicha estructura pertenece al AyA, de manera que si se pretende por parte de la actora el derribo de la estructura, de declararse con lugar la demanda se estaría afectando un bien propiedad del AyA. De esta forma existe una relación jurídica entre la pretensión de la sociedad actora con el AyA, por lo que existe una legitimación ad causam pasiva del AyA para ser accionada y del actor quien dice que la obra se construyó en su inmueble, sin permiso y en la clandestinidad, de manera activa para demandar. Por lo expuesto se rechaza la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva y activa. Con respecto a la excepción de falta de derecho, retomando lo dicho por nuestra Sala Primera, es menester remitirse a la demostración de los hechos, como parte fundamental de ello, porque de lo que en ese acápite se determina, se podrá desprender si existen o no las bases legales para lo pretendido. Establece la legislación vigente que una de las excepciones oponibles en los procesos judiciales es la Falta de Derecho (artículo 298 del Código Procesal Civil) y sobre esa excepción la doctrina nos indica: "...Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de elementos en la pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos, a pesar de la imprecisión terminológica falta de derecho parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la "acción" o requisitos de la pretensión y que se sabe comprende los requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce adecuadamente y que los mismos debe, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión. Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir, para que pueda considerarse estimatoria la misma, la cual busca la resolución favorable, son, según la doctrina, tres: (a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; (b) la legitimación, (c) el interés procesal. Entonces la falta de derecho estaría representada por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto...". No habiéndose acreditado derecho amparable a favor de la sociedad actora, lo procedente es acoger la excepción de falta de derecho y rechazar la demanda.

VII.- COSTAS: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem, por lo que se condena a la sociedad actora al pago de ambas costas de este proceso, a favor del las accionadas.

POR TANTO:

Se rechaza la prueba ofrecida para mejor resolver. Se rechaza la excepción de falta de legitimación ad causam activa y pasiva. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por Agrícola Industrial la Lydia S.A., cédula jurídica número CED60690, contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos. Se condena a la sociedad actora al pago de ambas costas de este proceso, las cuales se calcularán en fase de ejecución de sentencia a pedido de las accionadas. NOTIFÍQUESE. José Iván Salas Leitón, Nombre60833 , Nombre5250 .

Nombre60833 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre5250 , JUEZ/A DECISOR/A

Firmar Documento TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A Conocimiento ACTORA:

Agrícola Industrial La Lidia S.A.

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos .

No. 088-2018-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección01 , Edificio Anexo A, a las catorce horas del veintiocho de setiembre de dos mil dieciocho.

Proceso de Conocimiento interpuesto por Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, representada por su Apoderado Generalísimo, señor Nombre111360 , quien es mayor, divorciado, Ingeniero Agrónomo, vecino de Pital de San Carlos, portador de la cédula de identidad número CED60691 contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en adelante AYA, representado por el Licenciado Maikol Danilo Chavarría Martínez, carné 12575 y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos, en adelante ASADA de Veracruz, representada por el Licenciado Randall Cerdas Corella, carné CED32206. Como apoderado especial judicial de la actora intervino el Licenciado Rogelio Fernández Sagot, carné 1385.

RESULTANDO:

1.- Que por escrito presentado en estrados el día 23 de enero de 2015, el representante de la empresa actora planteó demanda para que en sentencia se declare: 1. Con lugar en todos sus extremos la presente Acción Reivindicatoria. 2. Que su representada es legítima propietaria de la finca descrita en el hecho primero. 3. Que con los actos de la ASADA de Veracruz consistentes en la construcción de un tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble, sin ninguna autorización o permiso de Agrícola Industrial La Lydia S.A. propietaria y poseedora del inmueble se está perturbando la propiedad y posesión pacífica de la actora sobre esa porción de terreno y que esa perturbación, realizada por la demandada, lo ha sido con el claro conocimiento de la lesión que ello causa a los derechos de su representada.4. Que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre este sector del inmueble y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en el inmueble propiedad de la actora. 5. Que se ordene la restitución del terreno al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo. 6. Se condene a las demandadas al pago de los daños y perjuicios causados a Agrícola Industrial La Lydia S.A. con la perturbación de la propiedad. 7. Que se condene en costas a las demandadas. (Respaldo digital en custodia de este Tribunal).

2.- Que conferido el traslado de rigor mediante auto de las once horas veinte minutos del primero de junio de 2015; la representación de la ASADA de Veracruz de Pital de San Carlos por escrito recibido el día 08 de julio de 2015, contestó en forma negativa la demanda, solicitando se declare sin lugar en todos sus extremos, condenando en ambas costas a la empresa actora. Por su parte la representación del AyA también rechazó la demanda por escrito recibido el día 04 de agosto de 2015, y opuso en su defensa las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam activa y pasiva. (Respaldo digital en custodia de este Tribunal).

3.- Que el día 04 de abril de 2017, se realizó la audiencia preliminar, en la cual se precisó la pretensión, se determinaron los hechos controvertidos señalados como 3,4 y 5, se admitió la prueba documental y testimonial de las partes. (Acta de audiencia preliminar y su respaldo en formato digital).

4.- Que el día 20 de setiembre de dos mil dieciocho, se realizó la audiencia complementaria de juicio oral y público, contando con la presencia de las partes y en la que se evacuó la prueba testimonial de los señores Nombre111361 cédula CED88031, Guido Ugalde Rojas, cédula CED88032, Nombre111362 cédula CED88033, José Joaquín Alvarado Porras cédula CED88034, Miguel Antonio Miranda Arce cédula CED88035, José Domingo García Espinoza cédula 9-044-756, Nombre111363 cédula CED88036, Víctor Manuel Rojas Carrillo cédula CED88037 y Nombre111364 cédula CED88038. (Ver minuta de la audiencia y su respaldo en formato digital).

5.- Que en los procedimientos ante este Tribunal, no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad se dicta la presente resolución.

Redacta el Juez Salas Leitón;

CONSIDERANDO:

I.- DE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Durante el Juicio Oral y Público la representación de la sociedad actora, ofreció como prueba para mejor resolver: 1) Solicitud de desistimiento presentada por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Adjunta Ambiental de Alajuela. 2) Copia del escrito presentado por el Licenciado Maikol Chavarría Martínez y de la documentación aportada por el Licenciado Gustavo Sauma Fernández, dentro de la causa tramitada bajo No 13-008831-1027-CA. En cuanto a la admisión de la prueba para mejor resolver, se debe indicar que tal situación se contempla en el artículo 331 del Código Procesal Civil, el cual resulta de aplicación supletoria en esta Jurisdicción, de acuerdo a lo que dispone el artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Ahora, respecto a la admisión facultativa de la prueba para mejor resolver, es criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que su rechazo no produce la indefensión de las partes. Entre otras sentencias, se transcribe en lo que interesa el Voto N° 547-F-2002 de las 16 horas del 12 de julio de 2002, en el cual esa Sala indicó: “(…) IV.- Múltiples precedentes de esta Sala, refiriéndose a la prueba para mejor resolver, han señalado que esta es prueba del juez, y no de las partes. En consecuencia, la decisión de recabarla es facultativa del órgano jurisdiccional, y puede prescindirse de ella sin necesidad de resolución alguna. Ergo, la omisión de pronunciamiento a su respecto, precisamente porque ha sido rebasada la etapa probatoria, en la cual deben las partes demostrar los hechos constitutivos de su derecho, según lo imponen las normas sobre la carga de la prueba y precluida aquella etapa, será facultad exclusiva del juzgador, determinar si deben allegarse a los autos nuevas probanzas necesarias para la correcta decisión del litigio. Pueden consultarse, entre muchas otras las siguientes resoluciones; 59 de las 15:20 horas del 31 de mayo de 1996, 23 de las 14:20 horas del 4 de marzo de 1992, 34 de las 10:45 horas del 28 de mayo de 1993 y 83 de las 14:40 horas del 22 de diciembre de 1993. (…)”. En el caso concreto, el Tribunal estima que la prueba ofrecida resulta inadmisible en razón de que se trata de documentos que no tienen pertinencia o trascendencia con respecto a la causa y objeto que se ventila en el presente proceso, pues están referidas a una supuesta contaminación de fuentes, circunstancia que no se ventila en la presente causa, por lo que la misma resulta innecesaria en criterio de esta Cámara.

II.- OBJETO DEL PROCESO Y ALEGATO DE LAS PARTES: La representación de la parte actora planteó proceso para que en sentencia se declare que los actos de la ASADA de Veracruz, consistentes en la construcción de un tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble, sin su autorización o permiso le está perturbando la propiedad y su posesión pacífica sobre esa porción de terreno y que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre ese sector del inmueble de forma que se ordene la restitución del terreno al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en su propiedad. Sobre los hechos indicó a modo de síntesis: Que su representada es propietaria de la finca del Partido de Alajuela, inscrita en folio real bajo la matrícula No. Placa13051 , con una cabida de doce millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil setecientos siete metros con veintidós decímetros cuadrados. Que la finca está divida en dos bloques por el derecho de vía de la ruta cuatro, y al sur del derecho de vía, existen varias nacientes de agua muy cercanas entre sí, ubicadas dentro de una sola área de protección, dentro de la cual la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos (ASADA de Veracruz) construyó hace algunos años, sin permiso alguno de su representada, seis tomas de agua y una cañería que fue instalada bajo tierra, para conducir ese líquido al otro extremo del mencionado derecho de vía, más al norte de la finca. Que al norte del derecho de vía, existe un tanque de almacenamiento, de concreto y pintado de color celeste, construido por la Asociación en un claro irrespeto a la propiedad privada y flagrante violación al derecho de propiedad y posesión ejercido por su representada sobre el inmueble en cuestión. Que el día dieciséis de mayo del año 2014, el Notario Público Rodrigo Alberto Carazo Zeledón se apersonó al sitio donde clandestinamente se construyó el señalado tanque, logrando corroborar su existencia dentro del terreno propiedad de la sociedad ofendida y levantó una acta notarial y tomó varias fotografías para documentar el hecho. En la audiencia de juicio oral y pública, el apoderado de la sociedad actora señaló en lo que interesa: Que en la finca de su representada existían 7 fuentes las cuales fueron contaminadas por mal praxis de productores de piña y que será muy difícil la recuperación de esas fuentes. Que existen dos procesos cuyo objeto es que su representada ---la cual es una empresa que posee una extensión de cerca de mil hectáreas con 300 trabajadores y dedicada a la exportación de piña, y a la producción de leche y carne---, recupere las 26 hectáreas que fueron incautadas por el AyA, tierras que le deben ser devueltas para su uso, ya que las aguas de las nacientes ya no abastecen el tanque que se construyó, pues este es abastecido con aguas de Pital y de Venecia de San Carlos. Que al estar contaminadas las aguas de las 7 fuentes, perdió sentido el área de protección, de ahí que el interés en que se ordene la destrucción del tanque, se levante la zona de protección y se declare la con lugar la acción reivindicatoria y se le restituyen las 26 hectáreas a la actora, de forma que pueda hacer uso de ellas. La representación de la ASADA rechazó la demanda señalando en lo que interesa: Que es cierto que en la finca existen las nacientes, pero que no es cierto que las construcciones se hayan hecho sin permiso, pues las construcciones se hicieron en el marco de la Ley de Aguas, Ley número 276 de 1942 y de la Ley 2726 de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del Reglamento de las Asociaciones Administradoras de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados Comunales, Decreto 291 00-S de la Gaceta 231 del 1 de diciembre del 2000 y con el conocimiento y consentimiento del propio señor Nombre111360 , en su condición de representante de la sociedad Agrícola Industrial La Lydia S.A. y en las cuales tanto el señor Nombre111360 participó y colaboró en la construcción de las primeras cercas demarcatorias del área de las nacientes. Que esas nacientes han servido a esas comunidades por casi un siglo y eso fue bajo la complacencia propia del padre del señor Nombre111360, antiguo propietario de ese inmueble. Que el tanque de captación fue diseñado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, desde 1998 y construido en el año de 1999, todo lo cual puede apreciarse dentro del expediente administrativo y es hasta el año 2005, que su administración se trasladó a la ASADA, por acuerdo No. 2005-729, tomado en Sesión Ordinaria No. 2005-054, del 30 de agosto del 2005, según artículo 6, inciso e) y comunicado a la Asociación el 8 de setiembre del 2005, para proceder a firmar el acuerdo de delegación, siendo que para ese momento todas las obras habían sido construidas y la ASADA desde ese momento lo único que ha hecho son obras de mantenimiento, muchas de ellas normales y otras tantas ordenadas tanto por las autoridades de Salud, como por las autoridades de Ambiente, debido al entorno en que se encuentra, como lo son la actividad ganadera y la actividad piñera, con la serie de agroquímicos que se utilizan en la actividad. Que en el acta levantada por el Notario Carazo Zeledón, se menciona la construcción de una tubería nueva y se menciona tangencialmente una construcción de color celeste, pero en ningún momento menciona su reciente construcción y mucho menos que se haya hecho de forma clandestina. Que esa acta se levantó para presentar un proceso interdictal por la introducción de nueva tubería de refuerzo para abastecer de agua potable a la comunidad de Veracruz, desde la comunidad de Venecia, cuando las fuentes bajaran su caudal, para no interrumpir el servicio, siempre dentro del marco de obligación que tiene la ASADA de brindar este servicio como derecho humano de esa comunidad. Que las obras se hicieron con conocimiento de los propietarios del inmueble, por lo que no han existido actos perturbatorios de la posesión de la actora. En la audiencia de juicio la representación de la ASADA, acusó que la representación de la actora estaba cambiando sus pretensiones, pues en la demanda se solicitó el terreno donde se construyó el tanque. Reiteró que fue el AyA quien construyó el tanque y que para su construcción se contó con el permiso del representante de la sociedad Agrícola Industrial La Lydia S.A. propietaria del terreno. Que la ASADA lo que ha venido haciendo es administrar el acueducto. Que si bien en el año 2017 hubo una contaminación de las aguas, el tanque fue clave para seguir captando el recurso y prestando el servicio. Que existe una servidumbre de acueducto. Que con respecto a la ASADA hay una falta de legitimación pasiva. Que con la construcción de la Dirección13266 , la finca fue atravesada y en una parte de la finca quedó el tanque y en el otro las fuentes. Reafirmó que las obras no fueron construidas en la clandestinidad y que en este proceso no se puede hablar de las 24 hectáreas que exige le sean devueltas. En cuanto al alegato de que el tanque se construyó sin permiso y en la clandestinidad, alegó que de acuerdo a la prueba testimonial quedó acreditado que el tanque y las obras se hicieron con permiso del señor Nombre111360 . Que don Guido Ugalde Rojas, fue miembro de la Asociación de Desarrollo de Veracruz y que don Guido leyó ante el Tribunal, el testimonio de la escritura No. 20-53 (que es prueba) en la que se dio el permiso correspondiente para la construcción del tanque y de las obras y consta la firma del señor Nombre111360 . Que el testigo Nombre111364 , funcionario del AyA, destacado en la zona, indicó que la institución siempre exige el permiso de construcción y paso, y que los demás testigos reiteraron que don Nombre111360 conocía de la construcción del tanque y las obras. Que la ASADA receptó la obra una vez terminada por el AyA el 08 de setiembre de 2005. De forma que la ASADA la recibió ya terminada. Finalmente señaló que la prueba para mejor resolver debía ser rechazada. La representación del AyA también rechazó la demanda opuso las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho argumentando: Que en el sector existen seis nacientes que son utilizadas por la ASADA de Veracruz como fuente de abastecimiento poblacional, y que por la cercanía de las mismas, la razón de protección establecida en el artículo 31 de la Ley de Aguas, se traslapan unas con otras, las cuales en su totalidad abarcan más o menos 23 hectáreas. Que no es cierto que la captación de dichas nacientes se haya realizado sin la autorización del Sr. Nombre111360 , dado que el sistema fue diseñado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el período de 1982 a 1993, y dentro del procedimiento establecido siempre se ha requerido de la autorización de los dueños de propiedad, para poder realizar obras públicas en terrenos privados. Que el señor Nombre111360 , en su condición conocida, procedió a otorgar permiso tanto al AyA como a la ASADA de Veracruz, para realizar las captaciones de dichas nacientes, así como a la instalación de la tubería de conducción y la construcción de los tanques de captación. Que la ASADA de Veracruz lo que ha venido realizando son las mejoras y el mantenimiento necesario que requiere dicho sistema, y no es cierto que se estén realizando obras nuevas en dicho sector. Que se puede ver el documento aportado por la ASADA de Veracruz, denominado "Permiso de paso y construcción", del día 02 de junio de 1999, y en el cual se demuestra la autorización otorgada en dicho momento a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos, por parte del señor Nombre111360 para la instalación y transporte de tubería. Que no es cierto que el tanque se haya construido en forma clandestina, como se indicó en la demanda, ya que el sistema fue diseñado por el AyA, y desde un inicio se incluyeron tanto las captaciones de las nacientes como la construcción del tanque de almacenamiento y la instalación de la tubería de conducción y distribución. Que con respecto a las actuaciones del Notario Público Rodrigo Alberto Carazo Zeledón, señaló la representación del AyA, que dado a que desconocen la situación observada por el Notario, suponen que lo que observó fue algún tipo de mantenimiento o mejora al sistema, la cual se requiere con el fin de no afectar la calidad, cantidad o continuidad del servicio que brinda la ASADA de Veracruz. En la audiencia de juicio señaló su representante que, para claridad de este Tribunal, se planteó en su momento procesal la posibilidad de acumular este proceso, pero fue rechazada por considerar el Juez que el objeto que se sigue en este proceso es diferente al que se pretende por parte de la actora en el otro proceso. Sostuvo que la construcción se hizo con los permisos de estilo en 1999. Que la ASADA abastece a unas 6000 personas, y que le asiste ese derecho por la ubicación del tanque. Que las nacientes no están perdidas para siempre, que se van a recuperar.Que el tanque sigue captando el agua, ahora con recurso hídrico del acueducto de Pital. Que al momento en que se construyó el tanque y se realizaron las obras, existió permiso y jamás se hizo en la clandestinidad.

III.- HECHOS PROBADOS: De importancia para el resultado del presente asunto se tienen como tales: 1) Que durante los años 1997, 1998 y 1999, la Dirección de Obras Rurales (D.O.R.) del AyA realizó estudios y diseños del acueducto de Veracruz de Pital de San Carlos, obra construida en colaboración por el AyA y aporte comunal, en dos etapas, previendo la construcción de dos tanques de captación. (Ver folios 68, 350, 358 y 367 del expediente administrativo). 2) Que el día 02 de junio de 1999, el señor Nombre111360 como representante de Agrícola Industrial La Lydia S.A., otorgó permiso de paso y construcción a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos y al AyA, para la instalación y transporte de tubería, así como el paso de la tubería correspondiente. (Ver folio 565 del expediente administrativo). 3) Que el día 21 de octubre de 2001, señor Nombre111360 en su condición de apoderado generalísimo de la sociedad actora compareció ante el Notario Douglas Murillo Murillo y otorgó la escritura No. 20-3 en la que autorizó a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos para que por medio de la Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L. procedan a la instalación de un medidor eléctrico en la propiedad de su representada en la margen izquierda de la carretera que comunica a Pital con Venecia en dirección a los tanques de almacenamiento. (Ver expediente digital).

IV.- HECHOS NO PROBADOS: ÚNICO: No logró demostrar la sociedad actora que el tanque de concreto color celeste construido en el sector norte del inmueble propiedad de la actora; se haya hecho sin su autorización o permiso. (No se ubica prueba en tal sentido).

V.- DE PREVIO: En la audiencia complementaria de juicio oral y público, la representación de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., de manera sorpresiva realizó un cambio en cuanto a los hechos y objeto del proceso, alegando que las fuentes que abastecen el tanque que pide se derribe están contaminadas y por tanto no se pueden utilizar para su consumo, por lo que sobrevino una perdida de interés con respecto a la zona de protección y que por ello pidió se ordenara la devolución de alrededor de 26 hectáreas para poder hacer uso de ellas en la actividad productiva. Sobre el particular esta Cámara omitirá manifestarse sobre dichos alegatos, pues es claro que los mismos no son objeto de esta causa, siendo que la etapa para el ajuste de pretensiones se encuentra precluida desde la audiencia preliminar, ya que la presente litis se trabó bajo el argumento de que en el inmueble de su representada, se construyó un tanque de captación de agua administrado actualmente por la ASADA de Veracruz de Pital de San Carlos, sin permiso y en la clandestinidad, sosteniendo que tal situación perturba se derecho de posesión y por ende solicitó que en sentencia se ordene su derribo. Así, será con respecto a estos últimos alegatos, sobre los que se referirá el Tribunal.

VI.- SOBRE EL FONDO: Tal y como se indicó supra, la demanda incoada por la sociedad actora, tiene como objeto que en sentencia se declare que la ASADA de Veracruz, construyó un tanque de concreto color celeste en el sector norte de su finca inscrita en folio real bajo matrícula Placa1768. Placa13051 , sin autorización o permiso. Que esta construcción hecha sin permiso ni autorización, le está perturbando su derecho al uso y goce de la propiedad y su posesión pacífica sobre esa porción de terreno y que en consecuencia se ordene la restitución de la propiedad de su representada sobre ese sector del inmueble al estado en que se encontraba antes de la perturbación de la propiedad ordenando la destrucción de las obras realizadas debiendo la demandada cubrir el costo de las obras de derribo y se prevenga a las demandadas de abstenerse de realizar obra alguna en su propiedad. Por su parte las accionadas se opusieron a la demanda, indicando que para la construcción de la obra se contó con el permiso expreso del apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, señor Nombre111360 , cédula de identidad número CED60691. De acuerdo con los hechos y prueba aportada, este Tribunal concluye que la demanda debe ser declarada sin lugar en todos su extremos en razón de lo que a continuación se detalla. SOBRE LA PRUEBA DOCUMENTAL: Conforme a los hechos que se ha tenido por acreditados, es evidente que el tanque construido en el sector norte de la propiedad de la sociedad actora, no fue construido en la clandestinidad, o sin permiso de la representación de la sociedad actora. Por el contrario quedó acreditado que el señor Nombre111360 cédula CED60691, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A., cédula jurídica número CED60690, otorgó permiso para que se hicieran los trabajos. Al respecto tenemos Que el día 02 de junio de 1999, el señor Nombre111360 como representante de Agrícola Industrial La Lydia S.A., otorgó permiso de paso y construcción a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos y al AyA, para la instalación y transporte de tubería, así como el paso de la tubería correspondiente. (Ver folio 565 del expediente administrativo) y el día 21 de octubre de 2001, señor Nombre111360 en su condición de apoderado generalísimo de la sociedad actora compareció ante el Notario Douglas Murillo Murillo y otorgó la escritura No. Placa19757 en la que autorizó a la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos para que por medio de la Cooperativa de Electrificación Rural de San Carlos R.L. procedieran a la instalación de un medidor eléctrico en la propiedad de su representada en la margen izquierda de la carretera que comunica a Pital con Venecia en dirección a los tanques de almacenamiento. (Ver expediente digital). Nótese entonces que mediante dichos documentos resulta claro que el permiso de paso y construcción, lo dio quien legalmente como apoderado de la sociedad actora podía hacerlo. Resulta obvio entonces, que dichas obras no se hicieron de una manera clandestina o sin el permiso de la sociedad actora. Documentación que no fue desvirtuada por la sociedad actora. SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL: en la audiencia de juicio oral y público se recibió la prueba testimonial de los señores Nombre111361 cédula CED88031, Guido Ugalde Rojas, cédula CED88032, Nombre111362 cédula CED88033, José Joaquín Alvarado Porras cédula CED88034, Miguel Antonio Miranda Arce cédula CED88035, todos vecinos de la zona, y vinculados en su momento o a la Asociación de Desarrollo Comunal o a la ASADA, y quienes fueron contestes en manifestar que las obras construidas en terrenos de la sociedad Agrícola Industrial la Lidia S.A.; siempre se contó con el permiso o autorización de su apoderado generalísimo, señor Nombre111360 . El señor Nombre111361 indicó que el tanque se construyó hace 17 o 18 años y que siempre han pedido permiso al Administrador de la Finca, para ingresar. El señor Ugalde Rojas manifestó que como miembro de la Asociación de Desarrollo de Veracruz de Pital de San Carlos trabajó por muchos año en pro del acueducto de la zona, y que él le pidió al señor Nombre111360 un permiso de ingreso y construcción que les pidió Nombre49976 a la Asociación de Desarrollo Comunal, de previo a la construcción del tanque y el señor Nombre111360 le entregó el documento donde les otorgaba el permiso indicado. En el mismo sentido los testigos Nombre111362 y Alvarado Porras, señalaron que han sido miembros del Comité de Acueducto y que la construcción del tanque se hizo con el conocimiento y consentimiento del señor Nombre111360 . Por su parte el testigo Miranda Arce expresó que es el fontanero encargado de darle mantenimiento al tanque desde hace aproximadamente 18 años y que siempre ha contado con permiso para ingresar a la finca donde se encuentra. Luego el funcionario del AYA, Nombre111364 cédula CED88038, reiteró que la Institución siempre exigió autorización del representante de la sociedad actora para ingresar a realizar la obra que hoy pide la actora sea derribada bajo el alegato de que fue construida sin su autorización y en la clandestinidad. Testimonios que merecen credibilidad de este Tribunal, pues todos fueron precisos y contestes en torno a que el señor Nombre111360 siempre supo de la construcción del tanque y otorgó el permiso para esos efectos. Así las cosas, la actora no acreditó la teoría de su caso, pues no aportó un sólo elemento que probara su dicho. Al respecto es de recordar que a la sombra de lo normado por el artículo 317 del Código Procesal Civil con relación al 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, es obligación de la parte actora probar su dicho, lo que en la especie no lo hizo. De la relación de ambos artículos se deriva lo que se conoce como el onus probandi (o carga de la prueba) expresión latina del principio jurídico que señala quién alega está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales. El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma, incumbe la prueba). Básicamente, lo que se quiere decir con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema). De forma que al no haber acreditado la sociedad actora, los hechos acusados; corolario de lo anterior es el rechazo de la demanda en todos sus extremos.

VI.- EXCEPCIONES: La representación del AyA opuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación ad causam activa y pasiva y falta de derecho. En cuanto a la falta de legitimación ad causam la representación del AyA sostuvo que, por convenio de delegación del AyA, quien opera, administra mantiene y desarrolla el sistema de acueducto y alcantarillado en Veracruz de Pital de San Carlos, es la ASADA del lugar, de manera que no existe legitimación ad causam ni pasiva ni activa para demandar al AyA. Sobre la excepción de falta de legitimación, debe advertirse que la legitimación constituye la capacidad, la aptitud para ser parte de un proceso concreto, como parte pasiva, dependiendo de las condiciones que para tal efecto, la ley procesal preceptúa con relación a la pretensión que se plantea. Ahora, la legitimación deviene ya sea de la relación jurídico-administrativa establecida entre el actor y la Administración, o bien de la ley, de acuerdo a la que ella haya establecido al respecto. Y es que en un proceso existen dos tipos de legitimación, para la causa (ad causam) y para el proceso (ad procesum). La primera (ad causam) versa en verificar si la persona que interpone la demanda tiene jurídicamente hablando un derecho que reclamar, es decir; la parte legitimada es aquella persona que al tenor del derecho de fondo tiene una determinada relación-jurídica con el objeto del proceso, sea la pretensión. La segunda (ad procesum) consiste en una cuestión procesal, en otras palabras, si quien se apersona tiene capacidad de actuar conforme a la ley o si actúa por otro con el tipo de representación legal adecuada ajustada a nuestra normativa. En el caso subexamine, lo que se pretende es el derribo de un tanque de captación de agua, que dice la sociedad actora se construyó sin su permiso y en la clandestinidad. Ha sido demostrado que tal estructura fue construida por el AYA y con fondos aportados parte este Instituto quien continúa siendo el dueño de la estructura, no obstante que es la ASADA la que lo administra, sin embargo se reitera dicha estructura pertenece al AyA, de manera que si se pretende por parte de la actora el derribo de la estructura, de declararse con lugar la demanda se estaría afectando un bien propiedad del AyA. De esta forma existe una relación jurídica entre la pretensión de la sociedad actora con el AyA, por lo que existe una legitimación ad causam pasiva del AyA para ser accionada y del actor quien dice que la obra se construyó en su inmueble, sin permiso y en la clandestinidad, de manera activa para demandar. Por lo expuesto se rechaza la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva y activa. Con respecto a la excepción de falta de derecho, retomando lo dicho por nuestra Sala Primera, es menester remitirse a la demostración de los hechos, como parte fundamental de ello, porque de lo que en ese acápite se determina, se podrá desprender si existen o no las bases legales para lo pretendido. Establece la legislación vigente que una de las excepciones oponibles en los procesos judiciales es la Falta de Derecho (artículo 298 del Código Procesal Civil) y sobre esa excepción la doctrina nos indica: "...Hablar de falta de derecho es como hablar de falta de norma jurídica, por lo que lo correcto sería hablar entonces de falta de presupuestos materiales o falta de elementos en la pretensión material -no procesal pues ésta todos la poseemos, a pesar de la imprecisión terminológica falta de derecho parece entonces referirse a las denominadas por la doctrina italiana como condiciones de la "acción" o requisitos de la pretensión y que se sabe comprende los requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción no se ejerce adecuadamente y que los mismos debe, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar en concreto, el nacimiento del derecho a la pretensión. Tales requisitos de la pretensión, que deben concurrir, para que pueda considerarse estimatoria la misma, la cual busca la resolución favorable, son, según la doctrina, tres: (a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; (b) la legitimación, (c) el interés procesal. Entonces la falta de derecho estaría representada por la inexistencia de los presupuestos materiales para cada caso concreto...". No habiéndose acreditado derecho amparable a favor de la sociedad actora, lo procedente es acoger la excepción de falta de derecho y rechazar la demanda.

VII.- COSTAS: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem, por lo que se condena a la sociedad actora al pago de ambas costas de este proceso, a favor del las accionadas.

POR TANTO:

Se rechaza la prueba ofrecida para mejor resolver. Se rechaza la excepción de falta de legitimación ad causam activa y pasiva. Se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda interpuesta por Agrícola Industrial la Lydia S.A., cédula jurídica número CED60690, contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Asociación Administradora del Acueducto Rural de Veracruz de Pital de San Carlos. Se condena a la sociedad actora al pago de ambas costas de este proceso, las cuales se calcularán en fase de ejecución de sentencia a pedido de las accionadas. NOTIFÍQUESE. José Iván Salas Leitón, Nombre60833 , Nombre5250 .

Nombre60833 , JUEZ/A DECISOR/A Nombre5250 , JUEZ/A DECISOR/A