Res. 00620-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00620-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre12121 SINAC Nº 620-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las diez horas del día treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre12121 , costarricense, mayor, casado, salinero, cédula de identidad CED9681, vecino de Abangares, en contra EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN, representado por su apoderada especial judicial, Maureen Solís Retana;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 26 de setiembre del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "Se admite la presente gestión como medida cautelar provisionalísima ad causan e inaudita altera parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo (sic) el procedimiento de conocimiento." (Imágenes 2 a 18 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciséis horas con veinte minutos del 27 de setiembre del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 55 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 04 de octubre del 2018, la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 58 a 66 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Se admite la presente gestión como medida cautelar provisionalísima ad causan e inaudita altera parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo (sic) el procedimiento de conocimiento." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en 1985 se concedió el permiso de uso Nº RMG-025 a favor de Nombre12122 , para producción de sal, en un área de 9003,15 m3, que el permiso fue traspasado en dos ocasiones, hasta llegar a la señora María Quirós Morales, debidamente autorizado mediante resolución ACT-SC-005-2000, en el 2001 la señora Quirós solicitó la autorización de un traspaso a favor del actor Nombre12121, que dicha petición no ha sido resuelta, aunque el actor manifestó su anuencia, que en 2003 se le notifica a la señora Quirós para que tramitara la prórroga del permiso, que en 2005 se presentó la solicitud de prórroga, que siempre se ha indicado que el permiso es de más de 4 hectáreas, que mediante informe técnico confeccionado por SINAC, el área que se estaba usando es de 30 818 m2, que mediante Resolución ACAT-D-027-2017, se determinó que el permiso estaba vencido, que nunca se resolvió la gestión de traspaso, que no se le comunicó de la necesidad de prórroga a pesar que otros temas si, que se indicó en la resolución que se mantenían las actividades autorizadas, ampliado a otras áreas no autorizadas, que el permiso fue traspaso de hecho, que no hay silencio positivo, que la cesión se dio cuando ya estaba vencido el permiso, que ampliar las áreas violenta el permiso, que se presentó recurso de revocatoria que fue denegado mediante Resolución ACAT-D-041-2017, que el de apelación se denegó mediante resolución R-SINAC-CONAC-063-2018, que se agotó la vía, que se presentó en conjunto con la señora Quirós la cesión del permiso de uso, que no se resolvió esa gestión, que no puede decirse que por error se le notificaron ciertos actos, dado que incluso obtuvo una viabilidad ambiental sobre la zona, que la improcedencia del silencio positivo no releva para el cumplimiento de las obligaciones que tiene la administración, que no puede declararse la extinción del permiso de uso, con fundamento en que la persona que ya había renunciado a él no presentó su renovación, cuando nunca resolvió la gestión de traspaso, que no es de recibo que se hayan violentado el área otorgada dado que siempre se dijo que eran más de 4 hectáreas, que de esa forma se obtuvo la viabilidad ambiental, que no se detectó daño al manglar, que no puede fundamentarse el acto en un daño ambiental, que éste se debe demostrar de forma fehaciente, que para este asunto se contrató un ingeniero forestal par realizar un estudio sobre la zona, en cuanto a la extensión de terreno y a que no se ha causado daño ambiental ni a un manglar, que la administración no hizo un análisis técnico sobre este tema, dado que incluso el profesional era solo topógrafo no ingeniero forestal, que la actividad es permitida dentro del refugio, que no se consideraron las consecuencias que puede traer a nivel económico y a sus empleados, que de la actividad viven gran cantidad de personas, y el cierre intempestivo implica desempleo y pérdida económica a las familias, que la ley 973 protege a los ocupantes de zonas especiales, impidiendo su desalojo, sobre la apariencia de buen derecho indica que se discutirá la ilegalidad de la declaratoria de extinción del permiso, las repercusiones económicas, que se carece de prueba técnica, que no ha sido tratado de forma justa, que la resolución no respeta la protección a los ocupantes por 36 meses, que incluso se emitió la ley 9577, sobre el peligro en la demora indica que corresponde a un perjuicio social y otro económico, que éste se apoya en el informe del ingeniero forestal donde se indica que la paralización de la actividad implica un daño a nivel social, dado que el actor y sus empleados (familias) viven de ella, en cuanto al perjuicio económico indica que se acredita una pérdida económica persona, a su familia y a las personas que trabajan con ellos, que se perdería lo invertido en infraestructura, que se les podría tratar de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido, que el daño será irreparable, que la actividad prácticamente quedaría en quiebra, sobre la ponderación de intereses indica que tienen un interés personal económico y de las familias que viven de la actividad, que se encuentran protegidos por normativa especial, que no se ha demostrado el daño ambiental, que la medida es instrumental, provisional y urgente.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en lo que interesa que se do el permiso de uso en discusión, en 1985 y por dos años, que en el año 2000 se autoriza el traspaso a favor de María Quirós, que en el 2001 ésta solicita el traspaso a favor del actor, quien acepta, pero para ese momento ya el permiso no se encontraba vigente, que el permiso fue dado para 9003.15 m2, que hubo una ocupación ilegal por parte del actor, que se emitió un informe sobre el permiso en el 2017, donde se informa que se están usando 38 818 m2, más una pila en desuso, con lo que queda clara la ocupación en el patrimonio natural del Estado, que al actor se le notificaron los actos atendiendo a que era el ocupante ilegal de la zona, que la resolución impugnada dispuso la extinción del permiso y el desalojo, que no se le notificó que gestionara la prórroga porque no era el permisionario y porque el permiso ya estaba vencido, que la sola presentación de la gestión de traspaso no hace al actor permisionario, que en la zona se mantienen las actividades autorizadas, que se han ampliado a otras no autorizadas, en áreas no autorizadas, lo cual es una violación a la normativa vigente y a la resolución que otorgó el permiso, que traspasar de hecho un permiso es igualmente violatorio a la normativa, que no se puede autorizar un traspaso de un permiso no vigente, que se impugnaron las decisiones tomadas, pero los recursos fueron rechazados, que la viabilidad ambiental de Nombre3456 no es un acto de autorización, que los actos administrativos no están motivados en la existencia de un daño ambiental, que no se ha dado un cierre intempestivo dado que se han dado plazos razonables, como consta en el expediente, que las leyes 9373 y 9577 no se aplican dado que la moratoria está sujeta a un dictamen favorable del MINAE, que no existe para el particular, que no se ha demostrado el peligro en la demora, dado que se pide a destiempo, pues la resolución es de mayo del 2017, que no se demuestra el daño, que no hay pérdida económica, ni de lo invertido en infraestructura, pues ha funcionado con normalidad, que no han apariencia de buen derecho dado que el actor no es el permisionario, que el accionante está en una clara contradicción con el interés público, correspondiente a un ambiente sano.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta no está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida tiene una apariencia de buen derecho debilitada, por los siguientes motivos. El actor, formalmente, no es permisionario, por ende, no tiene una situación jurídica consolidada que pueda ser atendida en esta etapa procesal previa, ello con independencia de lo que pueda discutirse en un proceso de fondo. El permiso de uso en precario sobre bienes de dominio público y en especial, si se trata de patrimonio natural del Estado, están totalmente limitados y delimitados al propio contenido de la resolución y acto administrativo que los otorgan. Son en precario, por lo que pueden ser revocados, incluso sin una causal de incumplimiento, siendo necesario únicamente una comunicación oportuna de su finalización. Por otro lado, no pueden ser cedidos sin autorización expresa de la administración otorgante, no pueden variarse sus límites y extensiones, máxime si se trata de patrimonio natural del Estado, con el agravante en este caso, se se trata de terrenos dentro del refugio de vida silvestre Cipancí. Tampoco pueden variarse unilateralmente, las actividades autorizadas, construirse estructuras físicas permanentes y obviamente, se encuentran limitados temporalmente, de acuerdo con la vigencia expresa que dispongan. De acuerdo con el expediente judicial, el expediente administrativo que consta adjunto en forma física (correspondiente a 171 folios) y los mismos argumentos de la parte actora, se desprende que todas las anteriores situaciones fueron incumplidas en cuanto al permiso de uso en precario Nº RMG-025. Debe recordar el actor, que no se trata de un bien privado, sino de uno público, que no le pertenece más que al Estado y sobre el cual no tiene un uso irrestricto en cuanto a su uso, extensión y tiempo. El hecho de que con anterioridad se haya dado un permiso de uso en precario en la zona, no implica que la administración esté obligada a prorrogarlo, renovarlo ni a concederlo nuevamente. Por otro lado, en cuanto a los alegatos sobre el daño ambiental, debe indicarse dos situaciones, como bien afirma la representación del Sistema demandado, los actos impugnados que se pretenden suspender no se fundamentan en la existencia o comprobación de uno, sin embargo, es incorrecto lo afirmado en el sentido de que previamente a la toma de medidas como la dictada, se debe demostrar fehacientemente la existencia del daño, dado que el principio preventivo en materia ambiental, precisamente dispone lo contrario, sea que ante la duda del daño, debe actuarse para evitarlo. Por otro lado, lo alegado sobre la existencia de viabilidad otorgada por Nombre3456 no es relevante para los efectos de esta medida cautelar anticipada. Si bien es cierto, el actor podrá debatir lo que estime conveniente al respecto en un proceso ordinario (dentro lo cual se se contraria lo alegado sobre la desigualdad en el trato dado, la falta de notificación sobre la prórroga, la no contestación de la gestión de traspaso del permiso, la aplicación de las normas que protegen a los ocupantes de zonas especiales, entre otros, dado que corresponden al fondo de la discusión por lo cual no corresponde realizar ningún pronunciamiento), todo lo anterior debilita la apariencia de buen derecho de la gestión que se conoce. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada indica que corresponde a un perjuicio social y otro económico, que éste se apoya en el informe del ingeniero forestal donde se indica que la paralización de la actividad implica un daño a nivel social, dado que el actor y sus empleados (familias) viven de ella, en cuanto al perjuicio económico indica que se acredita una pérdida económica persona, a su familia y a las personas que trabajan con ellos, que se perdería lo invertido en infraestructura, que se les podría tratar de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido, que el daño será irreparable, que la actividad prácticamente quedaría en quiebra. Al respecto debe indicarse, que no existen indicios que permitan prever un posible cobro por daño ambiental, por lo cual se descarta dicha afirmación. Ahora bien, sobre el daño grave social, debe indicarse que dicha afirmación se hace de forma genérica, indicando que se debe a que hay personas (con sus familias), dedicadas a la actividad del actor, por lo cual su suspensión les afectaría. Analizado lo correspondiente, se puede determinar que dicho alegato no es suficiente para tener por demostrado un daño grave a la situación jurídica del actor, dado que se refiere a terceras personas, pero es notable, que no se expone concretamente la forma en que se da el daño, la cantidad de personas afectadas, si son o no empleados, si están o no asegurados ante la Caja Costarricense de Seguro Social y el Instituto Nacional de Seguros, el salario que perciben, la forma en que se encuentran conformados sus núcleos familiares, o cualquier otro dato de interés al respecto. Por otro lado, revisado el informe confeccionado por el ingeniero Igor Zúñiga Garita, visible a imágenes 21 a 35 del expediente judicial, se puede concluir que el objeto del mismo no corresponde a la demostrar la existencia del daño grave social indicado, dado que trata temas técnicos sobre la inexistencia de una afectación ambiental en la zona (manglar concretamente) y a la extensión territorial del permiso en discusión. En todo caso, de su lectura no se desprenden las conclusiones que indica el actor en sus argumentaciones. En cuanto al daño grave económico, debe indicarse que la teoría del caso se expone de forma genérica, sin ningún tipo de desarrollo respecto de la forma en que se produce el daño, la situación económica actual del actor y de las otras personas mencionadas, si éste depende únicamente de los ingresos que recibe por el desarrollo de la actividad que se desarrolla por medio del permiso, no se expone la situación financiera del negocio, no se detallan las estructuras en la zona, su costo aproximado, si son temporales o permanentes, las licencias constructivas correspondientes y los motivos financieros o contables por los cuales se entrará en quiebra, pero fundamentalmente, no se aporta ningún elemento probatorio para demostrar el daño grave económico alegado, pues con la demandada se aporta un poder especial judicial, el informe antes mencionado (imágenes 19 a 35 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartaron dos de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, se trata de terrenos ubicados dentro del patrimonio natural del Estado, que deben ser vigilados y recuperados de ser necesario por las autoridades públicas, atendiendo al deber constitucional y legal que los protegen. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre12121 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

Nombre12121 SINAC Nº 620-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las diez horas del día treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por Nombre12121 , costarricense, mayor, casado, salinero, cédula de identidad CED9681, vecino de Abangares, en contra EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN, representado por su apoderada especial judicial, Maureen Solís Retana;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 26 de setiembre del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "Se admite la presente gestión como medida cautelar provisionalísima ad causan e inaudita altera parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo (sic) el procedimiento de conocimiento." (Imágenes 2 a 18 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las dieciséis horas con veinte minutos del 27 de setiembre del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 55 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 04 de octubre del 2018, la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 58 a 66 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Se admite la presente gestión como medida cautelar provisionalísima ad causan e inaudita altera parte, por sus condiciones, se declare con lugar y se suspenda la orden del cierre técnico y el desalojo señalados por la administración hasta tanto no se resuelva por el fondo (sic) el procedimiento de conocimiento." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en 1985 se concedió el permiso de uso Nº RMG-025 a favor de Nombre12122 , para producción de sal, en un área de 9003,15 m3, que el permiso fue traspasado en dos ocasiones, hasta llegar a la señora María Quirós Morales, debidamente autorizado mediante resolución ACT-SC-005-2000, en el 2001 la señora Quirós solicitó la autorización de un traspaso a favor del actor Nombre12121, que dicha petición no ha sido resuelta, aunque el actor manifestó su anuencia, que en 2003 se le notifica a la señora Quirós para que tramitara la prórroga del permiso, que en 2005 se presentó la solicitud de prórroga, que siempre se ha indicado que el permiso es de más de 4 hectáreas, que mediante informe técnico confeccionado por SINAC, el área que se estaba usando es de 30 818 m2, que mediante Resolución ACAT-D-027-2017, se determinó que el permiso estaba vencido, que nunca se resolvió la gestión de traspaso, que no se le comunicó de la necesidad de prórroga a pesar que otros temas si, que se indicó en la resolución que se mantenían las actividades autorizadas, ampliado a otras áreas no autorizadas, que el permiso fue traspaso de hecho, que no hay silencio positivo, que la cesión se dio cuando ya estaba vencido el permiso, que ampliar las áreas violenta el permiso, que se presentó recurso de revocatoria que fue denegado mediante Resolución ACAT-D-041-2017, que el de apelación se denegó mediante resolución R-SINAC-CONAC-063-2018, que se agotó la vía, que se presentó en conjunto con la señora Quirós la cesión del permiso de uso, que no se resolvió esa gestión, que no puede decirse que por error se le notificaron ciertos actos, dado que incluso obtuvo una viabilidad ambiental sobre la zona, que la improcedencia del silencio positivo no releva para el cumplimiento de las obligaciones que tiene la administración, que no puede declararse la extinción del permiso de uso, con fundamento en que la persona que ya había renunciado a él no presentó su renovación, cuando nunca resolvió la gestión de traspaso, que no es de recibo que se hayan violentado el área otorgada dado que siempre se dijo que eran más de 4 hectáreas, que de esa forma se obtuvo la viabilidad ambiental, que no se detectó daño al manglar, que no puede fundamentarse el acto en un daño ambiental, que éste se debe demostrar de forma fehaciente, que para este asunto se contrató un ingeniero forestal par realizar un estudio sobre la zona, en cuanto a la extensión de terreno y a que no se ha causado daño ambiental ni a un manglar, que la administración no hizo un análisis técnico sobre este tema, dado que incluso el profesional era solo topógrafo no ingeniero forestal, que la actividad es permitida dentro del refugio, que no se consideraron las consecuencias que puede traer a nivel económico y a sus empleados, que de la actividad viven gran cantidad de personas, y el cierre intempestivo implica desempleo y pérdida económica a las familias, que la ley 973 protege a los ocupantes de zonas especiales, impidiendo su desalojo, sobre la apariencia de buen derecho indica que se discutirá la ilegalidad de la declaratoria de extinción del permiso, las repercusiones económicas, que se carece de prueba técnica, que no ha sido tratado de forma justa, que la resolución no respeta la protección a los ocupantes por 36 meses, que incluso se emitió la ley 9577, sobre el peligro en la demora indica que corresponde a un perjuicio social y otro económico, que éste se apoya en el informe del ingeniero forestal donde se indica que la paralización de la actividad implica un daño a nivel social, dado que el actor y sus empleados (familias) viven de ella, en cuanto al perjuicio económico indica que se acredita una pérdida económica persona, a su familia y a las personas que trabajan con ellos, que se perdería lo invertido en infraestructura, que se les podría tratar de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido, que el daño será irreparable, que la actividad prácticamente quedaría en quiebra, sobre la ponderación de intereses indica que tienen un interés personal económico y de las familias que viven de la actividad, que se encuentran protegidos por normativa especial, que no se ha demostrado el daño ambiental, que la medida es instrumental, provisional y urgente.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en lo que interesa que se do el permiso de uso en discusión, en 1985 y por dos años, que en el año 2000 se autoriza el traspaso a favor de María Quirós, que en el 2001 ésta solicita el traspaso a favor del actor, quien acepta, pero para ese momento ya el permiso no se encontraba vigente, que el permiso fue dado para 9003.15 m2, que hubo una ocupación ilegal por parte del actor, que se emitió un informe sobre el permiso en el 2017, donde se informa que se están usando 38 818 m2, más una pila en desuso, con lo que queda clara la ocupación en el patrimonio natural del Estado, que al actor se le notificaron los actos atendiendo a que era el ocupante ilegal de la zona, que la resolución impugnada dispuso la extinción del permiso y el desalojo, que no se le notificó que gestionara la prórroga porque no era el permisionario y porque el permiso ya estaba vencido, que la sola presentación de la gestión de traspaso no hace al actor permisionario, que en la zona se mantienen las actividades autorizadas, que se han ampliado a otras no autorizadas, en áreas no autorizadas, lo cual es una violación a la normativa vigente y a la resolución que otorgó el permiso, que traspasar de hecho un permiso es igualmente violatorio a la normativa, que no se puede autorizar un traspaso de un permiso no vigente, que se impugnaron las decisiones tomadas, pero los recursos fueron rechazados, que la viabilidad ambiental de Nombre3456 no es un acto de autorización, que los actos administrativos no están motivados en la existencia de un daño ambiental, que no se ha dado un cierre intempestivo dado que se han dado plazos razonables, como consta en el expediente, que las leyes 9373 y 9577 no se aplican dado que la moratoria está sujeta a un dictamen favorable del MINAE, que no existe para el particular, que no se ha demostrado el peligro en la demora, dado que se pide a destiempo, pues la resolución es de mayo del 2017, que no se demuestra el daño, que no hay pérdida económica, ni de lo invertido en infraestructura, pues ha funcionado con normalidad, que no han apariencia de buen derecho dado que el actor no es el permisionario, que el accionante está en una clara contradicción con el interés público, correspondiente a un ambiente sano.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta no está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida tiene una apariencia de buen derecho debilitada, por los siguientes motivos. El actor, formalmente, no es permisionario, por ende, no tiene una situación jurídica consolidada que pueda ser atendida en esta etapa procesal previa, ello con independencia de lo que pueda discutirse en un proceso de fondo. El permiso de uso en precario sobre bienes de dominio público y en especial, si se trata de patrimonio natural del Estado, están totalmente limitados y delimitados al propio contenido de la resolución y acto administrativo que los otorgan. Son en precario, por lo que pueden ser revocados, incluso sin una causal de incumplimiento, siendo necesario únicamente una comunicación oportuna de su finalización. Por otro lado, no pueden ser cedidos sin autorización expresa de la administración otorgante, no pueden variarse sus límites y extensiones, máxime si se trata de patrimonio natural del Estado, con el agravante en este caso, se se trata de terrenos dentro del refugio de vida silvestre Cipancí. Tampoco pueden variarse unilateralmente, las actividades autorizadas, construirse estructuras físicas permanentes y obviamente, se encuentran limitados temporalmente, de acuerdo con la vigencia expresa que dispongan. De acuerdo con el expediente judicial, el expediente administrativo que consta adjunto en forma física (correspondiente a 171 folios) y los mismos argumentos de la parte actora, se desprende que todas las anteriores situaciones fueron incumplidas en cuanto al permiso de uso en precario Nº RMG-025. Debe recordar el actor, que no se trata de un bien privado, sino de uno público, que no le pertenece más que al Estado y sobre el cual no tiene un uso irrestricto en cuanto a su uso, extensión y tiempo. El hecho de que con anterioridad se haya dado un permiso de uso en precario en la zona, no implica que la administración esté obligada a prorrogarlo, renovarlo ni a concederlo nuevamente. Por otro lado, en cuanto a los alegatos sobre el daño ambiental, debe indicarse dos situaciones, como bien afirma la representación del Sistema demandado, los actos impugnados que se pretenden suspender no se fundamentan en la existencia o comprobación de uno, sin embargo, es incorrecto lo afirmado en el sentido de que previamente a la toma de medidas como la dictada, se debe demostrar fehacientemente la existencia del daño, dado que el principio preventivo en materia ambiental, precisamente dispone lo contrario, sea que ante la duda del daño, debe actuarse para evitarlo. Por otro lado, lo alegado sobre la existencia de viabilidad otorgada por Nombre3456 no es relevante para los efectos de esta medida cautelar anticipada. Si bien es cierto, el actor podrá debatir lo que estime conveniente al respecto en un proceso ordinario (dentro lo cual se se contraria lo alegado sobre la desigualdad en el trato dado, la falta de notificación sobre la prórroga, la no contestación de la gestión de traspaso del permiso, la aplicación de las normas que protegen a los ocupantes de zonas especiales, entre otros, dado que corresponden al fondo de la discusión por lo cual no corresponde realizar ningún pronunciamiento), todo lo anterior debilita la apariencia de buen derecho de la gestión que se conoce. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada indica que corresponde a un perjuicio social y otro económico, que éste se apoya en el informe del ingeniero forestal donde se indica que la paralización de la actividad implica un daño a nivel social, dado que el actor y sus empleados (familias) viven de ella, en cuanto al perjuicio económico indica que se acredita una pérdida económica persona, a su familia y a las personas que trabajan con ellos, que se perdería lo invertido en infraestructura, que se les podría tratar de cobrar un daño ambiental que no ha sucedido, que el daño será irreparable, que la actividad prácticamente quedaría en quiebra. Al respecto debe indicarse, que no existen indicios que permitan prever un posible cobro por daño ambiental, por lo cual se descarta dicha afirmación. Ahora bien, sobre el daño grave social, debe indicarse que dicha afirmación se hace de forma genérica, indicando que se debe a que hay personas (con sus familias), dedicadas a la actividad del actor, por lo cual su suspensión les afectaría. Analizado lo correspondiente, se puede determinar que dicho alegato no es suficiente para tener por demostrado un daño grave a la situación jurídica del actor, dado que se refiere a terceras personas, pero es notable, que no se expone concretamente la forma en que se da el daño, la cantidad de personas afectadas, si son o no empleados, si están o no asegurados ante la Caja Costarricense de Seguro Social y el Instituto Nacional de Seguros, el salario que perciben, la forma en que se encuentran conformados sus núcleos familiares, o cualquier otro dato de interés al respecto. Por otro lado, revisado el informe confeccionado por el ingeniero Igor Zúñiga Garita, visible a imágenes 21 a 35 del expediente judicial, se puede concluir que el objeto del mismo no corresponde a la demostrar la existencia del daño grave social indicado, dado que trata temas técnicos sobre la inexistencia de una afectación ambiental en la zona (manglar concretamente) y a la extensión territorial del permiso en discusión. En todo caso, de su lectura no se desprenden las conclusiones que indica el actor en sus argumentaciones. En cuanto al daño grave económico, debe indicarse que la teoría del caso se expone de forma genérica, sin ningún tipo de desarrollo respecto de la forma en que se produce el daño, la situación económica actual del actor y de las otras personas mencionadas, si éste depende únicamente de los ingresos que recibe por el desarrollo de la actividad que se desarrolla por medio del permiso, no se expone la situación financiera del negocio, no se detallan las estructuras en la zona, su costo aproximado, si son temporales o permanentes, las licencias constructivas correspondientes y los motivos financieros o contables por los cuales se entrará en quiebra, pero fundamentalmente, no se aporta ningún elemento probatorio para demostrar el daño grave económico alegado, pues con la demandada se aporta un poder especial judicial, el informe antes mencionado (imágenes 19 a 35 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartaron dos de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, se trata de terrenos ubicados dentro del patrimonio natural del Estado, que deben ser vigilados y recuperados de ser necesario por las autoridades públicas, atendiendo al deber constitucional y legal que los protegen. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por Nombre12121 . Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-