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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dirección136 . Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM ACTORA: CAMARONERA LITORAL PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA DEMANDADA: EL ESTADO (Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones) ------------------------------------------------------------------------------------------------ N°618-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las once horas del día treinta de Octubre del año dos mil dieciocho.- Solicitud de medida cautelar ante causam, establecida por CAMARONERA LITORAL PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA, representada en este asunto por el señor Nombre11980 , quien es mayor de edad, casado, abogado, vecino de Nances de Esparza, portador de la cédula de identidad número CED9555 - - en su condición de Apoderado Especial Judicial en contra del ESTADO (Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones) representado en este proceso por Msc. Marcela Ramírez Jara, quien es mayor de edad, soltera, vecina de Heredia, portadora de la Cédula de Identidad número CED3704 - - , en su calidad de Procuradora Adjunta.-
RESULTANDO:
- 1)Que por medio del escrito presentado en fecha tres de Octubre del año en curso, la representación de la Sociedad accionante, formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión lo que de seguido y a lo que interesa para la resolución de esta gestión cautelar se transcribe literalmente: " (...) 2. Se acoja en todos sus extremos la presente solicitud de medida cautelar anticipada y por lo tanto se de la suspensión de la ejecución del acto administrativo ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017 dictado por la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque donde se declaró la extinción del permiso de uso Placa1628 y se ordenó realizar el cierre técnico y desalojo de las actividades en el sitio en el que se ubica geográficamente el permiso de uno RF,G-075, para lo cual se otorgó a mi representada un plazo de 30 días a partir de la firmeza de dicha resolución. 3.(...).". (ver pretensión cautelar presentada el día 03/10/2018).- 2) Este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las quince horas cuarenta minutos del día tres de Octubre del año en curso, concedió audiencia a la representación Estatal por el plazo de TRES DÍAS HÁBILES (ver resolución del 03/10/2018).- 3) Por medio del escrito presentado en fecha dieciséis de Octubre del año en curso, la representación Estatal contesta la presente gestión, solicitando el rechazo de la misma en todos sus extremos (ver escrito presentado el 16/10/2018).- 4) En la especie se han observado las formalidades de rigor; y no se notan vicios o nulidades que impidan verter la siguiente disposición .-
CONSIDERANDO:
- I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
- IV)ARGUMENTO DE LA PARTE ACCIONANTE: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la parte accionante ha indicado que mediante resolución DAJ-33-88 de las 10 horas del 07 de marzo de 1988 el Estado le concedió un permiso de uso para desarrollar un proyecto de camarón sobre un área de 28 hectáreas 6192,92 metros cuadrados ubicada en Cañas Guanacaste, y que el número de permiso otorgado fue el RFMG-075. Que en fecha 22 de abril del 2005, se le informó que estaba ocupando ilegalmente un área aledaña, porque estaba desarrollando el proyecto de camarón en un área de 49 hectáreas 335 metros cuadrados, asegura que dicha ocupación no era ilegal, ya que los terrenos contiguos a la zona del permiso le pertenecen. Informa que el día 06 de noviembre de 2015, mediante Oficio SINAC-ACAT-D-213-2015, la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque solicitó a la Administración de Refugio Nacional de Vida Silvestre Cipancí, realizar un levantamiento de campo con el fin de ubicar especialmente el área donde se desarrolla la actividad camaronera; solicitud que fue atendida hasta el día 08 de diciembre de 2016; enfatiza que los actos realizados como parte del estudio de los planos solicitado oportunamente por su representada, demuestran que el mismo ha durado más de 5 años en verificarse por parte de la administración, lo cual de ninguna forma puede imputarse a su representada, ni verse perjudicada por una actuación inoportuna de la administración, siendo que esta situación ha impedido a su representada presentar los requisitos para la prórroga, ya que aún existía certeza jurídica, que aun a la fecha desconoce el área sobre la que versará el mismo, pues la Administración todavía no se ha pronunciado al respecto. Con lo anterior concluye que con suma facilidad, que el actuar de la Administración le ha imposibilitado a su representada cumplir con los requerimientos para pedir la prórroga del permiso de uso RFMG-075, tal como lo evidenció el Señor Alexander León Campos, Director Técnico del Área de Conservación Arenal Tempisque en su oficio ACAT-DT-037- 13 de fecha 9 de mayo de 2013. Asegura que casi de forma inmediata ha cumplido con todo lo que le han requerido. Que por medio de la resolución ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017 dictada por la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque, la cual fue debidamente notificada el día 02 de junio de 2017, se declaró la extinción del permiso de uso RFMG-075 por considerar la Administración que su representada no tramitó en tiempo y forma, dentro de los plazos otorgados, la prórroga respectiva; declarando asimismo la ocupación ilegal del área geográfica Patrimonio del Estado donde se ubica el permiso de uso RFMG-075, así como violación a los límites geográficos de dicho permiso durante su vigencia. Por estos motivos, ordenó realizar el cierre técnico y desalojo de las actividades en el sitio en el que se ubica geográficamente el permiso de uso RFMG-075, para lo cual se le otorgó un plazo de 30 días a partir de la firmeza de dicha resolución. Informa que presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio, los cuales fueron rechazados, ya que la administración consideró que su representada no cumplió con los requisitos solicitados para la renovación del permiso de uso RFMG-075. La representación de la sociedad actora asegura que la ejecución de la resolución ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017 dictada por la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque provoca graves daños económicos a su representada, en virtud de que la revocación del permiso de uso y le desalojo acarrea el cese de las actividades comerciales; lo que genera pérdidas patrimoniales, deterioro de infraestructura y equipo, equivalente a muchos millones de colones. Debido a que el permiso de uso de camaroneras es otorgado para que un sujeto pueda desarrollar la siembra y producción de camarón de cultivo. Asegura que la ejecución del acto tiene dañinas consecuencias sociales en la Provincia de Guanacaste, porque muchas personas se quedarían sin trabajo perdiendo su principal fuente de subsistencia. Cita que en la empresa que representa, actualmente trabajan varias personas en forma directa y mensualmente se contratan muchos otros que brindan diferentes servicios de mano de obra. Asegura que debe tomarse en cuenta que al cesar las actividades no solamente existe pérdida de inversión, sino también una vez que se deja de producir, la recuperación del mangle en las piscinas de camarón es sumamente rápida y una vez que éstas haya repoblado, no hay posibilidades de que la autoridad le permitía a su representada volver a cultivar camarones en ese lugar porque aplicaría un gran daño e impacto al manglar y al medio ambiente, al tener que talar los mismos; por lo que considera que si después de someterse su representada al proceso judicial, el cual puede tardar varios años, y de obtener una sentencia favorable, ésta devendría en ineficaz, ya que a pesar de que se le permitiera renovar el permiso de uso RFMG-075, no podría llevar a cabo su actividad comercial, generándose un daño irreversible, existiendo un grave riesgo o peligrosidad de la tardanza o demora del proceso principal; con lo cual considera que se cumple con el presupuesto de periculum in mora. Considera que su representada cumple con los requisitos establecidos en la Ley 9577, que se proceder con la suspensión del cierre técnico y desalojo de las actividades en el sitio en el que se ubica geográficamente el permiso de uso RFMG-075, ya que éste no se fundamenta en la comisión de daño ambiental o ya existencia de peligro o amenaza de daño al medio ambiente sino que la resolución se dictó, porque la Administración considera que su representada no tramitó en tiempo y forma, dentro de los plazos otorgados, la prórroga respectiva de dicho permiso; basándose la orden en incumplimientos de requisitos administrativos y legales, asegurando que más bien consta en el expediente administrativo el respeto a la normativa y legislación ambiental por parte de su representada. La representación de la sociedad accionante asegura que con la adopción de la medida cautelar, la gestión sustantiva de la entidad administrativa no se afecta el interés público, tampoco se afecta en forma grave la situación jurídica de terceros; procediendo hacer efectiva la justicia cautelar frente a la prevalencia de un supuesto interés público a ponderar los intereses en juego para su adopción, ya que debe prevalecer el respeto a los derechos fundamentales de su representada acorde a la legislación nacional. Para la parte actora le es procedente la aplicación de la moratoria establecida en la Ley 9755 y por ende se debe acoger la solicitud de medida cautelar anticipada de suspensión de la ejecución del acto administrativo ACAT-D-022-2017, ya que a su consideración se ha demostrado el temor fundado de que el derecho de su representada resulte lesionado grave e irreparablemente durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal, los graves daños o perjuicios actuales y potenciales de la situación aducida, así como la apariencia de buen derecho que hacen que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad y la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar solicitada. Aporta como prueba la siguiente documentación: "1. Resolución R- SINAC-CONAC-105-2018 del 05 de setiembre de 2018 dictada por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación. 2. Resolución ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017. 3. Solicito al Despacho solicitar a la Administración que aporte la copia completa del expediente administrativo RFMG- 075. 5. Personería jurídica de Camaronera Litoral Pacífico Sociedad Anónima.".- V) ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN ESTATAL: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha manifestado su oposición a esta gestión cautelar. Para esta representación la parte actora no especifica, ni comprueba las daños, ni mucho menos ofrece prueba alguna que demuestre fehacientemente su existencia y gravedad, proyecciones de pérdidas económicas con la aplicación del acto administrativo efectuado por la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque. Cita que los permisos de uso son actos administrativos unilaterales que se otorgan en ejercicio de una facultad de la Administración, ello implica que no crean un derecho, sino una situación de tolerancia precaria, revocable por razones de oportunidad y conveniencia sin responsabilidad administrativa, no teniendo el permiso derecho subjetivo alguno frente al Estado, de conformidad con el articulo 154 de la Ley General de la Administración Pública. Informa que en el presente caso tal como consta en el expediente administrativo, los permisos de uso se encuentran vencido sin que conste solicitud de prórroga con fecha anterior al vencimiento; y que además, se está usando el área del Estatal que está siendo utilizada por el permisionario excede en aproximadamente 6 hectáreas 1860 metros cuadrados el aérea autorizadas siendo que se ha corroborado el uso de aproximadamente 34 hectáreas, sin los permisos respectivos. Enfatiza que la prórroga no puede ser automática pretendida con la reforma del Transitorio I de la Ley Forestal y el Decreto Ejecutivo N° 29342 MINAE, siendo que el interesado debía gestionar la renovación antes del vencimiento del plazo del permiso, en los casos que vencido el plazo el permisionario no hubiera solicitado la prórroga oportunamente, conlleva la extinción del derecho otorgado por las causales no imputables a la administración; asegurando que en el caso de la empresa Camaronera Litoral el Pacifico S.A, el permiso de uso venció sin que el permisionario solicitará la prórroga, lo que generó una ocupación ilegal del sitio que constituye patrimonio rural del Estado por parte de quien en su momento era permisionario. Con relación al Peligro en la demora; considera que en este caso no se demuestra evidencia de manera razonable u objetiva la existencia del daño o las circunstancias mismas que se da del daño alegado, como consecuencia del acto administrativo practicado por la Administración es conforme al ordenamiento jurídico. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho expone que de la lectura del escrito de la parte actora, demuestra que se está en presencia de una situación evidente y manifiesta en fumus mali iuris más bien se está haciendo uso de este recurso, con el fin de dilatar, lesionar y entorpecer sin fundamento alguno, la aplicación de la legislación vigente en cuanto a la actuación de la Dirección Regional Área de Conservación Arenal Tempisque. Con relación a la Ponderación de los Intereses en Juego, considera que dado que en su escrito la parte actora en ningún momento menciona que las situaciones o hechos que expone, pudieran tener algún efecto sobre su esfera de derechos o intereses, que hagan necesaria la imposición de una medida cautelar como la que aquí se discute, ni se demuestra que esté sufriendo un daño o perjuicio de tal gravedad, que no pueda ser reparado en su oportunidad, su petición resulta a todas luces improcedente. Con respecto a los daños, destaca que las prórrogas únicamente pueden ser otorgadas cuando el permisionario la solicita con anterioridad a su vencimiento, situación que afirma no sucedió en este caso. Cita que una exigencia para la procedencia de una medida cautelar es precisamente, la demostración previa de daños y/o perjuicios que se irrogan con la mantención de la conducta administrativa que se cuestiona, y que no basta mencionar la potencialidad de los daños, éstos deben ser reales y existentes y merecen ser comprobados ante la instancia judicial.
- VI)SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de las partes; sino también de la pertinencia de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 41.1 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho; La parte actora ha presentado esta medida cautelar con la indicación expresa de que ha cumplido en tiempo con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la administración y que incluso casi de forma inmediata presentó dos propuestas de planos para que se procediera al estudio y se le diera el visto bueno para poder continuar presentando los demás requisitos respetando el área que se aprobaba como definitiva con base en los planos mencionados, a partir de la certeza jurídica proceder a solicitar formal prórroga para el permiso de uso Placa1628 . La parte actora demás informa y cuestiona que el día 06 de noviembre de 2015, mediante Oficio SINAC-ACAT-D-213-2015, la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal Tempisque solicitó a la Administración de Refugio Nacional de Vida Silvestre Cipancí, realizar un levantamiento de campo con el fin de ubicar especialmente el área donde se desarrolla la actividad camaronera de su representada; solicitud que fue atendida hasta el día 08 de diciembre de 2016. Que los actos realizados como parte del estudio de los planos solicitado oportunamente por su representada, lo que demuestra que el mismo ha durado más de 5 años en verificar por parte de la Administración, haciendo ver el letargo tramitológico por parte de la Administración que de ninguna forma se le puede imputar a su representado, ni verse perjudicada por una actuación que la considera inoportuna de la administración; achacando este retardo en la respuesta lo que le ha impedido a su representada en cumplir y presentar los requisitos para la prórroga, pues no existía certeza jurídica, afirmando que a la fecha desconoce el área sobre la que versará el mismo, pues la Administración todavía no se ha pronunciado al respecto (esto en fecha de la presentación de esta gestión cautelar, sea el día 03/10/2018). Aunado a ello la parte actora reclama que se omitió incluir en su resolución la opinión del órgano consultado, ya que no se indicó cuál fue el criterio emitido por el Asesor Jurídico, los motivos, razones, fundamentos de hecho y derecho en que se basó el mismo y ni siquiera menciona el CONAC si está de acuerdo con la opinión esbozada por dicho Departamento o si se aparta del dictamen. Asegura que con ello se lesiona el principio de legalidad, de defensa de su representada y el debido proceso; con lo cual acarrearía a su consideración con la nulidad de la resolución R-SINAC-CONAC-105-2018 del 05 de setiembre del 2018. Con relación a lo anterior, y como se ha explicado en los considerandos precedentes, y de los argumentos externados por las partes involucradas en este asunto, hacen considerar a este Juzgador que resulta posible entrar a conocer en un proceso de conocimiento, los cuestionamientos que realiza la parte actora, en cuanto al procedimiento administrativo en sí, y determinar en este la posible afectación a sus intereses, derecho de defensa; así como las posibles nulidades que reclama. Ahora bien, este Tribunal considera que todos y cada uno de los argumentos esbozados por las partes son de fondo, resultando prematuro el referirse a ello, precisamente por cuanto solo en un proceso de conocimiento se podría determinar si la disposición administrativa en sí, se adecua o no a los acontecimientos administrativos que a consideración de la parte actora contienen vicios que provocan su nulidad; lo que como se ha indicado son situaciones de fondo, no propias de ser abordadas en una gestión cautelar. De la prueba que se aporta y de las diferentes posturas de las partes que intervienen en este asunto, hace considerar a este Tribunal la procedencia del elemento analizado, siendo que estas y otras situaciones abordadas por las partes defendiendo sus intereses, son las que precisamente corresponden a aspectos propios del fondo del asunto, que en esta sumaria revisión se constata que son alegatos que bien podrían ser analizados en el procedimiento correspondiente, en el cual las partes podrán encontrar respuesta, por lo que a consideración del suscrito sí se cumple con este requisito. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Es más, ni siquiera a estas alturas el suscrito se podría aventurar en poner en duda este requisito, en aplicación del principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta guarda la seriedad necesaria para tener como acreditado el presupuesto analizado. En cuanto al peligro en la demora: Se debe de indicar que en la situación jurídica de la parte promovente, este elemento no se cumple. Si bien podría presumirse que la situación podría causarle alguna afectación en sus diferentes modalidades, esto es simplemente una presunción de ser humano. En ese sentido debe de decirse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 41.1 del Código Procesal Civil. En este asunto la parte actora como prueba únicamente aporta lo siguiente: "1. Resolución R- SINAC-CONAC-105-2018 del 05 de setiembre de 2018 dictada por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación. 2. Resolución ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017. 3. Solicito al Despacho solicitar a la Administración que aporte la copia completa del expediente administrativo RFMG- 075. 5. Personería jurídica de Camaronera Litoral Pacífico Sociedad Anónima.". Ahora en cuanto al elemento analizado, expone algunas situaciones que podrían encajar en el daño que podría experimentar con la denegatoria de la gestión cautelar, ó más bien con la ejecución de la conducta administrativa que le es adversa a sus intereses, veamos alguna referencia que menciona -más no prueba- con relación a este apartado: Cita que la resolución ACAT-D-022-2017 del 24 de abril de 2017 le provoca graves daños económicos, en virtud de la revocación del permiso de uso. Asegura que el desalojo acarrea el cese de las actividades comerciales, lo que genera pérdidas patrimoniales, deterioro de infraestructura y equipo, equivalente a muchos millones de colones. Asegura que la ejecución del acto tiene dañinas consecuencias sociales en la Provincia de Guanacaste, porque muchas personas se quedarían sin trabajo, perdiendo su principal fuente de subsistencia. Más adelante informa que en la empresa, en la actualidad trabajan varias personas en forma directa y mensualmente se contratan muchos otros que brindan diferentes servicios de mano de obra. Cita que el valor en la construcción de las lagunas ronda los ¢11.775.000,00 por hectárea y que en la finca hay 8 lagunas que entre todas hay al rededor de 32 hectáreas. Que adicionalmente el valor operativo por hectárea de cultivo es de ¢1.579.000,00 por ciclo, dos veces al año para un total de ¢101.056.000,00; con lo cual asegura que si se ejecuta el acto administrativo y se suman todos los rubros indicados, se puede notar con suma claridad, que tendría grandes pérdidas de inversión. Para este Tribunal le resulta claro evidenciar que la representación de la empresa actora se ha dedicado a informar, a comentar y argumentar de las consecuencias que provocaría la ejecución del acto administrativo objeto de este asunto en su actividad económica, y es precisamente en cuanto a ello que no se pude dejar pasar por alto, que si bien es posible argumentar, ese argumento deberá venir acompañado de la prueba necesaria, pertinente y contundente para acreditar si efectivamente existe un daño, y de ser así la magnitud del mismo. Si comparamos la prueba aportada versus el daño que se reclama, se tiene que la misma para nada coadyuva a establecer un daño, si en realidad existe, o se ha provocado, y mucho menos viene a establecer la posibilidad de comprobar la magnitud del mismo. Este Tribunal podría presumir que existe un daño, pero el determinar la magnitud del mismo es una situación totalmente diferente, ya que no es cualquier daño el que puede llegar a ser tutelado por medio de este tipo de gestiones. Es de rescatar que la representación de la empresa aquí actora, no ha aportado ninguna prueba que evidencie el daño que podría experimentar o estar experimentando sin el acogimiento de la medida cautelar; se insiste, se podría presumir, sin embargo se aclara; que este Tribunal no ha sido creado para presumir situaciones jurídicas de las partes que acuden a esta vía, sino para resolver conforme a derecho, lo cual obviamente no permitiría nada en favor de alguien en perjuicio de otro, sin la debida demostración de lo que se pide y demuestra, ya que caer en eso, es un desequilibrio procesal en beneficio de alguien que debió demostrar lo que pretendía obtener de la parte contraria. La representación de la sociedad accionante deberá tener en consideración que cuando se acude a este tipo de gestiones, lo que se protege es el eventual daño que podría experimentar, tanto por la tardanza en encontrar respuesta en el proceso de fondo; pero también por la situación apremiante que pueda estar experimentando o pueda experimentar si no se accede a la gestión, no pudiendo dejar de lado que el daño que se pretende evitar por medio de este tipo de procesos es aquel que eventualmente podría ser grave, y de ahí que la tutela cautelar desplace la ejecución de las actuaciones, con el fin de garantizar que el daño no se produzca, o deje de producirse. No hay que perder de vista que ese daño no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. Se insiste no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, sino que debe probarse, lo cual como se refirió es una carga procesal que asume la parte interesada, que no fue debidamente cubierta a cabalidad en el presente caso, si se quería demostrar el daño, se debió aportar la prueba necesaria y pertinente en su respaldo. Deberá comprender la representación de la empresa actora, que este Tribunal no lo conoce, no le consta su situación, como no le consta que tan rentable al día de hoy ha sido su actividad, de ser así, cuales son sus ingresos, con cuantas personas se cuenta para el ofrecimiento y producción de su actividad, entre otras cosas básicas y simples para poder tener al menos esa información necesaria para comprobar la situación apremiante que se reclama, versus la prueba que se aporta, que analizando la misma, será de mucha utilidad para ser analizada en el proceso de conocimiento, en el eventual caso de que decida su interposición, pero no resulta útil para la demostración del daño que es precisamente lo que debió acreditar en autos. Una situación que llama la atención de este Tribunal es le hecho de que cuando se solicitó esta gestión cautelar, propiamente en fecha tres de Octubre del año en curso, se solicitó como una medida cautelar ante causam; por lo que este Tribunal únicamente procedió a conceder audiencia a la parte contraria; ya que al no solicitarse en carácter de urgente ni provisionalísima (artículos 23 y 25 del Código Procesal Contencioso Administrativo); se evidencia que desde esa fecha que ha pasado casi un mes, al día de hoy en que se dicta la presente resolución por el fondo, no se hizo llegar al proceso ninguna prueba como para reconsiderar la urgencia que podría estar experimentando la parte actora con la ejecución del acto administrativo, en el eventual caso de que el mismo se haya materializó; conforme lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo que permite nuevamente analizar la situación apremiante y particular de quien acude a este tipo de gestiones; si embargo resulta evidente que en este caso no sucedió; lo cual evidencia que el daño en este caso no fue ni ha sido de tal magnitud para considerarlo como insuperable por quien acudió a esta vía. Siendo así y a falta de prueba necesaria, pertinente y contundente no se puede tener por acreditado el presupuesto analizado, y por tal motivo la medida cautelar debe de ser rechazada en los términos pedidos; toda vez que los presupuestos o requisitos para la procedencia de la misma no son excluyentes entre sí, y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave, no puede más que concluirse que el interés particular debe de ceder ante el interés público que representa la necesidad de que las actuaciones de las entidades públicas y de los particulares se adecuen a los parámetros de seguridad jurídica y de legalidad que dispone el ordenamiento; lo anterior, independientemente de lo que por el fondo en el proceso respectivo se disponga. Este Tribunal no puede desconocer las competencias conferidas al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; sin embargo tampoco se puede desconocer que por medio de una gestión cautelar, resultaría imposible entrar a analizar si en este caso existe nulidad de la conducta administrativa, si en realidad el acto cuenta con vicios de motivación, si se lesionó o no el principio de legalidad, de defensa, del debido proceso, y de ser así su eventual nulidad de las disposiciones administrativas que cuestiona la representación de la sociedad accionante; determinándose con ello que hasta tanto no se disponga otra cosa en el proceso de conocimiento, la prudencia se inclina por no tener por superado el presupuesto analizado, ya que en el caso particular bajo estudio, existe una total falta de prueba necesaria que permita dimensionar el daño que podría experimentar o estar experimentando la empresa actora con la determinación administrativa que le es adversa a sus intereses, y en esas circunstancias no se puede dimensionar ese daño o afectación como para poder ponderar cual daño y/o situación debe de ser tutelada, resultando en esas condiciones indudable que ha de prevalecer el interés público sobre el particular.- VII) DECISIÓN DEL CASO: Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. Se deberá tomar en consideración que tanto el presupuesto de apariencia de buen derecho como la ponderación de intereses en Juego son de análisis, comprobación y estudio por parte del Juez para verificar su cumplimiento y determinar si la demanda puede o no ser conocida en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción (apariencia de buen derecho), y si la determinación que se toma afecta o no el interés público o de terceros interesados (ponderación de intereses en Juego); pero uno de los presupuestos o requisitos para la procedencia de la medida cautelar se encuentra en manos de quien acude a este tipo de procesos (peligro en la demora), ya que la demostración del daño, es inherente a la persona que lo sufre y será quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin (artículo 41.1 del Código Procesal Civil), y es precisamente el presupuesto que no fue amparado y respaldado como era el deber y obligación de la representación de la sociedad actora, no teniendo este Tribunal el porque suplir las omisiones apuntadas en el apartado correspondiente. En consecuencia lógica de esta disposición se rechaza la medida cautelar gestionada. Por las características propias de este tipo de gestiones se falla este asunto sin especial condenatoria en costas.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa CAMARONERA LITORAL PACÍFICO SOCIEDAD ANÓNIMA en contra deL ESTADO (Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones). Por las características propias de este tipo de procesos, se resuelve este asunto sin condenatoria en costas. NOTIFÍQUESE. Lic. Rodrigo Huertas Durán. Juez.
*209J0G49DGG61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A