Res. 00571-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00571-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMUEVE: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA CONTRA: INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD TERCERO INTERESADO: SOCIEDAD S.A LAZAR ABOGADOS ------------------------------------------------------------------------------------------------- N°571-2018-T TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las trece horas cuarenta minutos del día cinco de Octubre del año dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM, interpuesta por BANCO NACIONAL DE COSTA RICA en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD figura como TERCERA INTERESADA la SOCIEDAD S.A LAZAR ABOGADOS.-

RESULTANDO:

• I)Que en fecha veinticinco de Abril del año en curso, la representación del Banco Nacional de Costa Rica, formula medida cautelar ante causam, solicitando a este Tribunal lo que de seguido se transcribe literalmente: " 1- Se declare con lugar la presente SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALISIMA Y URGENTE. 2- Que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTICO (sic) Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo entre las partes. c) (sic) Que como consecuencia de ello se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD ejercer las labores de resguardo y defensa necesarias de la infraestructura y complejo civil que se mantienen en el sitio y cuya construcción fue paralizada, con el fin de no perder toda la inversión civil realizada, proteger la vida humana, el medio ambiente la infraestructura y la naturaleza. d) (sic) Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD al pago de ambas costas de la presente acción." (ver escrito presentado en fecha 25/04/2018).- II) Por medio de resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año en curso, este Tribunal entre otras cosas acogió de forma parcial la medida cautelar peticionada en carácter de provisionalísima, y ordenó: "(...) se dispone el declarar parcialmente con lugar la presente gestión cautelar en carácter de provisionalísima, en el siguiente sentido: Deberá el Instinto Costarricense de Electricidad, asumir la protección y cuido necesario de las obras desarrolladas hasta el momento en el sito, cuyo objetivo principal es evitar su deterioro, así como estar en vigilancia de su entorno, para con ello evitar daños al medio ambiente y por supuesto lamentar la perdida de vidas humanas. Lo anterior hasta que este Tribunal tenga mayores elementos de juicio para resolver definitivamente la procedencia o no de esta medida cautelar; por lo que deberán tomar en consideración ambas partes, que lo único que en este estadio procesal se está analizando es la urgencia, por cuanto los demás elementos o presupuestos de la medida cautelar, serán analizados en su oportunidad, por lo que la disposición aquí adoptada tiene la particularidad de ser provisional, lo cual podría mantenerse, suprimirse y/o modificarse a la hora de conocer por el fondo la procedencia o no de esta medida cautelar. Con relación a lo no expresamente concedido, se rechaza la medida cautelar en carácter de provisionalísima, sin perjuicio de ser analizadas cuando por el fondo se conozca la gestión cautelar.(...)". (ver resolución del 26/04/2018).- III) Mediante escrito fechado tres de Mayo del año en curso, la representación del Instituto Costarricense de Electricidad se apersona al proceso, contestó de forma negativa la presente medida cautelar, solicitando se rechace en todos sus extremos; así como gestionando la condenatoria en costas a cargo de la parte actora (ver escrito fechado 03/05/2018).- IV) Por medio del escrito presentado en fecha diecinueve de Julio de este año por el señor Nombre12153 , en su condición de Apoderado Especial Judicial de la sociedad S.A Lazar Abogados, se apersona al proceso con la indicación expresa de ser tomado como parte en este asunto, para lo cual acude a las figuras de coadyuvante pasivo a favor del ICE, y como Tercero Interesado (ver escrito presentado el 19/07/2018).- V) Este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las nueve horas y dieciocho minutos del día ocho de Agosto de este año, le previene a la representación de la Sociedad S.A Lazar Abogados, que previo a conceder audiencia a las partes deberá aclarar si el interés de formar parte de este proceso es como coadyuvante pasivo o como tercero interesado, ya que a las figuras que recurren son distintas, para tal efecto se le concedió un plazo de veinticuatro horas; lo cual fue aclarado por dicha representación por medio de su escrito presentado en fecha veinte de Agosto de este año, aclarando que su participación en este asunto es por medio de la figura de Tercero Interesado, a la cual este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las nueve horas treinta y cinco minutos del día once de Setiembre recién pasado la admitió en carácter de Tercera Interesada a la Sociedad citada (ver resolución del 08 de agosto, escrito del 20 de agosto; así como la resolución del 11 de setiembre todas del 2018).- VI) Por medio de la resolución dictada al ser las once horas cuarenta minutos del día trece de Setiembre de este año, este Tribunal entre otras cosas, solicitó en carácter de Prueba para Mejor Resolver, que el Instituto Costarricense de Electricidad aportara certificación Literal expedida por el Registro de la Propiedad, de la o las propiedades donde se está o estaba desarrollándose el Proyecto denominado " Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 - San Pablo"; prevención cumplida en debida forma por la representación accionada, por medio del escrito y prueba aportada en fecha 18 de setiembre recién pasado, prueba que se pone en conocimiento de la parte contraria por el plazo de TRES DÍAS HÁBILES (ver escrito y prueba aportada en fecha 18/09/2018; así como resolución dictada el 24/09/2018).- VII) Por medio del escrito presentado en fecha veintiséis de Setiembre de este año por parte de la representación del Banco accionante se refiere a la prueba solicitada por este Tribunal y aportada por la representación del Instituto Costarricense de Electricidad (ver escrito presentado el 26/09/2018).- VIII) En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones que puedan causar indefensión a las partes o nulidades futuras.-

CONSIDERANDO:

• I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Nombre42 , Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
• IV)ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONANTE: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la representación del Banco Nacional de Costa Rica ha indicado que el Instituto Costarricense de Electricidad promovió la Licitación Pública Internacional 2006LN-0043-PROV, con el objeto de comprar bloques de potencia hidroeléctricos de hasta 50 MW, licitación que fue adjudicada a la empresa CONSORCIO Nombre12154 (Empresas Sánchez Carvajal S.A e Hidrobrujo S.A). Que de conformidad con lo establecido en el cartel de Licitación, el Consorcio Nombre12154 constituyó la sociedad mercantil denominada Nombre12154 S.A, la cual suscribió el contrato de compra de energía con el Instituto Costarricense de Electricidad, contrato que fue suscrito en fecha 24 de Abril del 2012 y refrendado por la Contraloría General de la República el 18 de Julio del 2012. Informa que este contrato se realizó bajo la modalidad BOT (Build, Operate and Tranfer) al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 inciso e) del Reglamento al título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Comercial No. 35148-MINAE, que funciona como un esquema de concesión de obra, donde un agente económico privado se encarga del financiamiento, construcción y puesta en marcha de la obra y obtiene a cambio el derecho a explotar por un largo plazo, devolviendo al término de ese período el bien a plena propiedad de la respectiva institución del Estado. Cita que la Ley y en el contrato en la cláusula 4.1.4 le confiere al Instituto Costarricense de Electricidad el deber de fiscalización y supervisión de la obra y le otorga las facultades para que tome providencias necesarias que obliguen al contratista a verificar el cumplimiento del contrato durante el transcurso de los tres primeros meses posteriores a la recepción de la Orden de Inicio. Cita que todo lo relativo a la obtención del financiamiento y los plazos con los que cuenta el contratista para obtener el financiamiento requerido se encuentra establecido el la cláusula 3.7 del contrato y sus subsecuentes apartados (3.7.1 a 3.7.7). Que una vez obtenido el financiamiento el contratista debe de comunicar formalmente al Instituto Costarricense de Electricidad una vez que concluya el proceso de cierre financiero de la Planta, la estructura del financiamiento y las condiciones del financiamiento acordado. Que mediante oficio PHCSP61100 del 29 de abril del 2014 el Instituto Costarricense de Electricidad, le comunicó a Nombre12154 S.A que daba por atendido el cierre financiero de acuerdo a lo especificado en el contrato de compra de energía. Cita que a partir de que el Nombre9574 dio por aceptado el cierre financiero, en fecha 29 de abril del 2014, asumió la obligación contractual y el Banco Nacional de Costa Rica en su condición de banco que otorgó el financiamiento, el derecho a ser informado directamente por el Nombre9574 de cualquier incumplimiento en que incurriera el contratista, de conformidad con la cláusula 3.7.5. Informa que el contrato dispuso dos mecanismos de terminación, la rescisión y la resolución contractual. Con respecto a la Rescisión contractual la cláusula 11.3 y los subsiguientes apartados facultan al Nombre9574 para rescindir el contrato unilateralmente por razones debidamente acreditadas de interés público, caso fortuito y fuerza mayor o bien puede realizarse una rescisión por mutuo acuerdo por razones de oportunidad y conveniencia para ambas partes. Con respecto a la resolución contractual regulada en la cláusula 11.2 y los subsiguientes apartados (11.2.1 a 11.2.5). En este caso el Nombre9574 mantiene el interés público en la obra y la necesidad de su terminación y operación, pero se enfrenta a un incumplimiento grave imputable al contratista que le da el derecho al Nombre9574 de resolver el contrato por justa causa. En este supuesto el Nombre9574 debe de comunicar al contratista y al Banco que financia la obra la intención de resolver el contrato y otorgarle al primero un plazo de cuatro meses para que corrija los incumplimientos indicados, y que si vencido ese plazo de cura o el Plan de Corrección convenido, sin que el contratista corrija los incumplimientos el Nombre9574 iniciará el proceso de resolución del contrato. Manifiesta que en el momento en que el Nombre9574 inicie el procedimiento de resolución contractual, debe en forma inmediata tomar control de la planta independientemente de que esta se encuentre en fase de construcción o en fase de operación, a efecto de realizar todas las obras necesarias de conservación, mantenimiento y seguridad en caso de que la obra aún no haya sido concluida o bien realizar su explotación en el caso de que la planta ya se encuentre operando. Para la representación del Banco Nacional de Costa Rica el Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra obligado por el contrato suscrito con la Empresa Nombre12154 S.A a mantenerse en control de la Planta hasta que concluya el proceso de resolución contractual, momento en el cual deberá asumir la terminación de la obra por su cuenta o bien entregarla a un tercero que le presente el banco acreedor, situación que afirma fue plenamente reconocido y aceptado por el Nombre9574 cuando le indicó a la Contraloría General de la República en el oficio 5221-611-2012 de fecha 26 de junio del 2012 con el propósito de obtener el refrendo del contrato. Cita que una vez recibido el monto de la deuda el Nombre9574 cuenta con un plazo de 30 días naturales para decidir si asume la Planta conforme lo dispone la cláusula 11.2.4 del contrato. Informa que en el caso de que el Nombre9574 no decida asumir la Planta, el Nombre9574 en conjunto con el Banco acreedor podrá acordar los términos en los que un tercero continuará con la construcción de la misma o su operación, en caso de que para ese momento se encuentre en operación. Cita que las obligaciones que debía asumir el Banco Nacional de Costa Rica en su condición de banco acreedor para que un tercero concluyera la construcción de la Planta, en caso de resolución contractual se encuentra descrita en la cláusula 11.2.5 apartado a). Para la representación del Banco accionante le resulta importante el destacar que el Nombre9574 debe tomar control de la Planta desde el momento en que inicia el proceso de resolución contractual y deberá mantenerla bajo su cuido y custodia hasta el momento en que entregue la posesión de la misma, al tercero propuesto por e Banco Nacional de Costa Rica en su condición de acreedor. Se afirma por parte de la representación gestionante que en el caso de que se dé una resolución contractual el Nombre9574 debe pagar al Banco Nacional de Costa Rica en su carácter de acreedor el monto correspondiente a la deuda de la planta que éste financió conforme lo establece textualmente la cláusula 11.2.6. Resalta además dos aspectos que le son de particular relevancia; en primer término, que en caso de resolución contractual una vez firme la resolución que resuelve el contrato debe entrar en la fase de liquidación del contrato, dispuesta en la cláusula 11.4 y en segundo lugar, que el Nombre9574 es el obligado a pagar al Banco Nacional de Costa Rica el monto de la deuda y en caso de que las garantías del contratista no sean suficientes para pagar al Banco, el Nombre9574 posee ACCIÓN DE REGRESO contra el contratista para recuperar las sumas que haya debido cancelar al Banco. Informa que en fecha 10 de julio del 2015 mediante oficio SGBC 076-2015 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le informa, presenta y detalla las deudas al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y le indica su preocupación por el deterioro del proyecto y pide que en cinco días se le indique cómo proceder con el desembolso de los montos autorizados y no girados y los pagos futuros de contratos firmados y parcialmente desembolsados. El 15 de julio del 2015 mediante oficio PHCSP 61100-048-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le comunica a Nombre12154 . la intención de dar por resuelto el contrato y le otorga cuatro meses para corregir y presentar un nuevo cronograma que se ajuste al tiempo contractualmente establecido, y que en caso de incumplirse se iniciará el proceso de resolución contractual. El 16 de julio del 2015 mediante oficio USAC 61100-007-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le notifica al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA la intención de dar por resuelto el contrato con la empresa Nombre12154 . de la siguiente manera: "En su condición de acreedor del Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 San Pablo, se le informa la intención del Nombre9574 de iniciar el proceso de resolución del Contrato de Compra de Energía firmado con la empresa Nombre12154 . al amparo de lo establecido en los incisos 11. 2. 1 y 11.2.2 del Contrato de Compra de Energía y con fundamento en lo establecido en el articulo 182 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones; intención que fue notificada mediante oficio PHCSP611-048-2015 adjunto...". Agrega que en el mes de julio del 2015 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA dispuso la suspensión de giros para la obra; siendo que en fecha 30 de julio del 2015 mediante oficio 0510-954-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le responde al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA que al haber levantado la medida cautelar provisionalísima, todos los aspectos relacionados con los desembolsos son competencia del Banco, quien conoce la intención del Instituto de resolver el contrato si Nombre12154 . no corrige el incumplimiento comunicado. Que mediante el oficio 510-159-2016 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le comunicó al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA que no consideraba viable asumir el proyecto en el estado actual y que consideraba que el avance físico del proyecto es menor al monto reportado por el Banco. Que el 03 de marzo del 2016 se emitió el Informe de Hidroingeniería S.A., a cargo del señor Karl Kuhlman para resguardo de las obras construidas, indicando que urgía construir la ataguía. Lo anterior al ser una obra absolutamente necesaria e imprescindible para el resguardo de las obras civiles y activos financiados por el Banco, por cuanto se consignó que: "Tal y como se describió anteriormente, la pre-ataguía deberá reforzarse y la ataguía principal deberá ser construida en su totalidad hasta alcanzar el nivel de 167 msnm. De no alcanzar este objetivo mandatorio, la destrucción de la pre-ataguía y la ataguía principal acontecerán en el próximo invierno y el proyecto se atrasaría al menos un año, las pérdidas económicas que sufrirían las obras construidas en el sitio de presa y financiadas a la fecha por el BNCR serian cuantiosamente grandes. En ese supuesto infortunio resultaría inviable la recuperación de lo invertido hasta la fecha.. ". Informa que el 20 de abril del 2016 en sesión 1549 de la Comisión de Crédito del BANCO NACIONAL DE COSTA RICA se acordó aprobar el giro de US$5.5 MILLONES para construir la ataguía para el resguardo de las obras. El 03 de mayo del 2016 mediante Oficio PHCSP-61100-053-2016 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le indicó a Nombre12154 . que si el proyecto está paralizado es por decisión de la empresa, y que si el Banco no ha continuado desembolsos es por decisión de él mismo. Cita que el 13 de mayo del 2016 mediante oficio DGBI-030-2016 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le comunicó a Nombre12154 . que realizaba los giros conforme al Plan de Inversión aprobado. Manifiesta que el 15 de enero del 2018 mediante oficio 5201-10-2018 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD dictó un acto administrativo en que acuerda la resolución contractual para el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN PABLO, e impone una sanción de apercibimiento; y le concede el derecho a interponer recursos ordinarios de revocatoria y apelación. Que en el momento en que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD acordó la resolución contractual del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA había desembolsado US$103 MILLONES y se tenía un avance cercano al 50% del proyecto total. Que en atención al acto administrativo en que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD acordó la resolución contractual para el PROYECTO Nombre12152 SAN PABLO, mediante oficio GG-024-18 de fecha 23 de enero de 2018 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le requirió y recordó a dicha institución respecto de su obligación de cumplir con lo dispuesto en el CONTRATO 2012000023 CONTRATO COMPRA DE ENERGÍA, suscrito entre el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y la empresa Nombre12154 . Se informa que el Nombre9574 tomó la decisión de no asumir el proyecto, y por ello mediante oficio GG-042-18 de fecha 01 de febrero del 2018, planteó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Que por medio del oficio número 0060-040-2018 del 02 de febrero del 2018, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD rechazó el recurso de revocadora interpuesto por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA y en forma adicional rechazó las pretensiones en relación con un tercero que asuma el control del proyecto hidroeléctrico por considerar simplemente que entre el Banco y el Instituto no existía ninguna relación contractual. Informa que entre el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, sostuvieron conversaciones el día 28 de febrero del 2018, con el fin de encontrar una solución para resolver la continuidad del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN PABLO; siendo que a raíz de ello mediante oficio GG-111-18 de fecha 23 de marzo del 2018 le entregó al Instituto recurrido tres propuestas:" 1. Propuesta enviada por la empresa Gruman Resourses: Dicha empresa propone asumir el proyecto, proponiendo 3 años para terminar las obras y 17 años para su operación comercial. 2. Crédito directo del Banco al ICE: El Banco está en entera disposición de otorgarle crédito en condiciones especiales al Nombre9574 para efectos de que éste pueda concluir el desarrollo del proyecto que promovió. 3. Fideicomiso de Titularización sin apalancamiento: El Banco Nacional ofrecerá una tasa y un plazo especial para que a través de un fideicomiso de titularización se concluya el proyecto y posteriormente entregarle al Nombre9574 la energía para su comercialización." Que mediante el oficio 0060-100-2018 del 04 de abril del 2018 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD rechazó sin fundamento y justificación alguna, todas y cada una de las tres propuestas planteadas por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. Sigue manifestando que el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le comunicó formalmente al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD que en virtud de la resolución de Contrato de Compra de Energía entre el Nombre9574 y la empresa Nombre12154 S.A., que procediera a tomar control inmediato de la Planta. Para ello, el día 20 de abril del 2018 le comunicó el monto de la deuda a esa fecha por un monto de ciento siete millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil setecientos veintidós dólares con setenta y cuatro centavos ($107.448.722.74), monto que de conformidad con el contrato debía el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD reconocerle al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. Hace ver que en el mes de mayo inicia la temporada lluviosa en el territorio nacional por lo que si las obras se mantienen paralizadas indefinidamente o sin brindarle el resguardo necesario, se corre el riesgo de que sucedan hechos que pongan en peligro las obras y se produzcan daños al ambiente de imposible reparación incluidas inundaciones, y que por otra parte se corre el riesgo de perder toda la inversión realizada con los recursos públicos aportados por el Banco y se pierdan las obras que son la garantía del Banco, y con ello, los fondos públicos que se han invertido en dicha obra. Que se observa que a partir del 20 de abril el proyecto hidroeléctrico queda en absoluto abandono con los daños y perjuicios que ello conlleva a la infraestructura, al cauce del río al medio ambiente y al crédito del Banco. Enfatiza la representación del Banco Nacional de Costa Rica, que las instalaciones deben ser protegidas y mantenidas de conformidad con las especificaciones del proyecto, y que los riesgos señalados conllevarían al deterioro daño, y eventual destrucción de las obras civiles de la Presa, Túnel, sitio del Tanque de oscilación y casa de máquinas y dique paralelo de protección los cuales acontecerían a partir del próximo invierno a escasos días de iniciarse. Afirma que las pérdidas económicas, materiales y ambientales que sufrirían las obras civiles construidas y financiadas a la fecha por el Banco Nacional de Costa Rica serian cuantiosamente grandes, y por ello se requiere de la injerencia del Tribunal con el dictado de la medida cautelar provisionalísima. Por ello como medida cautelar provisional y urgente se solicita que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo existente entre los dos entes públicos; el pago de lo adeudado al Banco como institución financiera del proyecto bajo los términos del contrato; los daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente, y las responsabilidades civiles y personales de los funcionarios del Instituto que intervinieron en dichas decisiones. Con relación a la producción de daños graves; cita que el Banco demuestra que cualquier menoscabo a la garantía del Banco, entiéndase el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 conllevaría un grave perjuicio de la vida humana, la naturaleza el medio ambiente, así como para los fondos públicos, pues se perderían los fondos invertidos en dicho proyecto lo cual eventualmente también conllevaría un impacto negativo para las utilidades de la institución y por ende para la situación financiera real de la entidad. La representación del banco accionante hace ver que en materia de desarrollo eléctrico el Banco sólo actúa como agente financiero, y no puede permitir un Juez que el proyecto hidroeléctrico y la garantía del Banco caiga en el abandono y la desidia, y que ante un diferendo entre dos entes públicos el Juzgador debe ponderar la naturaleza de los mismos y sus fines, y en este asunto le es claro y evidente que por disposición de ley la competencia en materia de energía y administración de los recursos hídricos corresponde exclusivamente al Instituto Costarricense de Electricidad. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho; considera que en este caso si existe, y no se observa en lo absoluto la existencia de temeridad, al acreditarse los hechos descritos en el hecho cuadragésimo anterior. Y que lo que se solicita es mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo existente entre los dos entes públicos, el pago de lo adeudado al Banco como institución financiera del proyecto bajo los términos del contrato; los daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente; y las responsabilidades civiles y personales de los funcionarios del Instituto que intervinieron en dichas decisiones. En virtud de todo ello, considera que se impone la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada con fundamento en la seriedad de la presente demanda existiendo un derecho e interés legitimo que puede ser reconocido en sentencia. Con relación al Peligro en la Demora; cita que cuando se inicia un proceso y se prevé que el resultado de la sentencia firme va a tardar cierto tiempo, el cual puede poner en peligro el derecho reclamado o la efectividad de la sentencia, es mejor cautelar ese derecho; asegurarlo para que la futura sentencia no vaya a resultar inoperante e inútil. Agrega que el periculum in mora consiste en el temor fundado de que la situación jurídica subjetiva resulte dañada o perjudicada, grave o irreparablemente, durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la sentencia principal, lo cual se encuentra en este caso más que acreditado y demostrado mediante el Informe de situación y vulnerabilidad de las obras construidas en el PH CAPULIN SAN PABLO, No 1-2018 suscrito por el Ingeniero Karl Kuhlmann de la empresa Hidroingeniería S.A. de fecha 23 de abril del 2018. Para dicha representación le resulta claro que se requiere que el Instituto Costarricense de Electricidad tome posesión inmediata y ejerza el control y resguardo de las obras del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve el presente diferendo en la vía judicial ordinaria plenaria. Con relación a la Ponderación de los intereses en Juego; no le queda duda a la representación del Banco Nacional de Costa Rica del interés público que reviste el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 - SAN Nombre41 por lo que su mantenimiento y resguardo es un imperativo legal derivado de lo dispuesto por las máximas autoridades del país mediante un Decreto Ejecutivo, por lo que existe evidentemente un interés público superior, que obliga al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD en el ejercicio propio de sus competencias, la toma inmediata de posesión y control del proyecto mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo surgido entre las partes. Cita que el mantener el proyecto hidroeléctrico y la obra civil abandonadas, estando cercana la estación lluviosa, puede conllevar un daño a la naturaleza, los seres humanos, la infraestructura y al medio ambiente de carácter irreparables, ya que el mismo se ubica sobre la cuenca del Río Grande de Tárcoles. Comenta y considera el representante del Banco Nacional de Costa Rica que el Instituto escogió lo mejor de los dos mundos, pues aplica las consecuencias jurídicas propias de la rescisión, para el caso de la resolución por incumplimiento, pero no asume las consecuencias jurídicas y económicas de su determinación administrativa; y como efecto de ello, lesionando gravemente los intereses de sus contrapartes, los de un acreedor de buena fe como lo es el Banco Nacional de Costa Rica, del medio ambiente, la naturaleza, la vida humana, la seguridad y la Hacienda Pública. En fecha veintiséis de Abril aportó prueba, propiamente el oficio número USAC61100-002-2018, de fecha 2018-04-25, por medio del cual a lo que interesa se le informa a la representación del Banco Nacional de Costa Rica, la decisión del Instituto Costarricense de Electricidad de no asumir la planta, reiterando lo consignado en el oficio 0510-159-2016, de que no existe elementos suficientes para justificar un beneficio institucional o de interés público, y no procede contractualmente que el Nombre9574 liquide ninguna suma, ante la decisión institucional de no asumir la Planta. Por todo lo anteriormente indicado pretende que este Tribunal ordene lo siguiente: "1- Se declare con lugar la presente SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA Y URGENTE. 2- Que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo entre las panes. c) Que como consecuencia de ello se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD ejercer las labores de resguardo y defensa necesarias de la infraestructura y complejo civil que se mantienen en el sitio y cuya construcción fue paralizada, con el fin de no perder toda la inversión civil realizada, proteger la vida humana, el medio ambiente la infraestructura y la naturaleza. d) Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD al pago de ambas costas de la presente acción.".
• V)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha indicado que en este caso se está ante un contrato de compra de energía eléctrica y no de un contrato de construcción de obra. Que la norma habilitante para poder realizar estos contratos de compra de energía con empresas privadas es la Ley 7200 denominada Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, cuyo principal espíritu es que el Nombre9574 pueda comprar electricidad a esos generadores privados que participan en concursos por precio. La especialidad de esta Ley es por tanto la compra-venta de electricidad y no la construcción de obras, con la indicación de que los contratos BOT (Construir Operar y Transmitir) se refiere a un contrato de venta de energía, regulado en el Capítulo II de la Ley N°7200 "Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela"; por lo que cualquier oferente que suscriba un contrato de esta naturaleza, necesariamente debe contar con una Planta Eléctrica de su propiedad que produzca la energía que será vendida a la Institución. Informa que en este contrato y en los demás de su naturaleza, el contratista y sus relacionados, desde el momento de la oferta y participación en el concurso conocen y suscriben ya adjudicados el contrato con una relación jurídica en modalidad contractual BOT, que es la que se encuentra regulada en la Ley N°7508, que incorpora el Capitulo II a la Ley N°7200, así como de las características y consecuencias legales que esta modalidad contractual conlleva. En ese sentido el oferente debe contemplar todos los costos para la venta de energía, el diseño, financiamiento, construcción y operación de la Planta necesaria para producirla, para lo cual hacen los estudios para realizar la Planta Eléctrica y específicamente obtener su financiamiento, asumiendo cualquier riesgo asociado a las acciones del Proyecto, dado que en este tipo de contratos (BOT), los riesgos son todos asumidos por el contratista. La representación del Instituto Costarricense de Electricidad, manifiesta que lo que compra son bloques de energía, y el único y total responsable del diseño y construcción de la Planta necesaria para producirla; así como de todos los riesgos que esto conlleva incluido el financiamiento, es del contratista, situación que afirma era de total conocimiento del Banco Nacional de Costa Rica y que fue aceptada por este al otorgar el financiamiento. Considera que seria iluso pretender creer que un Banco no realiza una rigurosa investigación sobre el tipo de proyecto que está financiando y los riesgos asociados al momento de aprobar un financiamiento de esta magnitud. Cita que las facultades del Nombre9574 en este tipo de contratos, son las de ejercer la función de control, mediante la figura de supervisión, primordialmente, en lo que se refiere a la fase de diseño construcción, puesta en marcha y operación de la Planta, sin embargo -afirma- la Planta como tal es propiedad absoluta de la empresa dueña del Proyecto. Expone que en este caso la empresa propietaria requirió un financiamiento para llevar adelante el Proyecto, debió gestionar directamente las condiciones de ese auxilio económico, no existiendo ninguna obligación legal al Nombre9574 de participar de ese proceso; ya que es una operación comercial entre el propietario del Proyecto y el Banco interesado en el negocio. Considerando con ello que era al Banco Nacional de Costa Rica a quien le correspondía establecer y determinar las condiciones, garantías y riesgos asociados al financiamiento para decidir o no, su participación, y que en ese orden, corresponde exclusivamente al Banco Nacional de Costa Rica responder por la administración que haga de los fondos públicos a su cargo, no pudiendo trasladar, ante su eventual falta de diligencia, al ICE, pues eso es un absurdo y una muestra de incapacidad inexcusable para un Banco estatal. Para la representación del Instituto Costarricense de Electricidad le queda claro que la propiedad absoluta de la empresa privada sobre el Proyecto que la pignora en garantía en este caso al Banco Nacional para obtener el financiamiento; por lo que es el ente financista el obligado a verificar cada desembolso por avance de obra, tal y como lo reconoce expresamente el Banco en el Hecho vigésimo segundo del escrito de interposición de la presente medida, lo cual a su consideración viene a reafirmar que el Nombre9574 no tiene ninguna responsabilidad en el riesgo que el Banco Nacional haya asumido. Agrega que el contrato suscrito entre el Nombre9574 e Hidrotárcoles, como se ha dicho es un contrato de compra de energía -no de construcción de obra- en el cual la empresa asume todos los riesgos de construcción, operación, mantenimiento y financiamiento. (Ver cláusula 3.1 del contrato de compra de energía). Esto es así precisamente por ser un contrato en virtud del cual, el Nombre9574 compra la energía que produce una planta privada. Asegura que en la relación Banco Nacional de Costa Rica e Nombre12154 S.A el Nombre9574 no es parte y tampoco adquiere compromisos de ningún tipo, mucho menos algún tipo de obligación que conlleve a la protección de un bien propiedad de un privado que se encuentra dado en garantía como producto del financiamiento otorgado por un banco, en donde enfatiza el Nombre9574 en ningún momento participó en la escogencia de dicho financiamiento, donde el Nombre9574 ni siquiera aparece como garante en ese contrato ya que no son parte. Cita que Nombre12154 . definió la fecha del 01 de agosto del 2015 para iniciar la operación de la Planta Eléctrica y en consecuencia la venta de energía al ICE. Esta fecha, así como el contrato en forma íntegra fueron de pleno conocimiento del Banco Nacional al momento de otorgar el crédito. Informa que en la etapa constructiva del Proyecto licitado y adjudicado a Nombre12154, el Nombre9574 no participa más que ejerciendo labores de supervisión en cuanto al efectivo cumplimiento de las condiciones ofrecidas. Asegura que esas labores de supervisión, nunca podrían tener el efecto jurídico que el BNCR erradamente pretende atribuir al ICE, pues en fase de construcción y de operación contractual, la obra es del propietario. Manifiesta que las confusiones e imprecisiones del BNCR respecto de la forma en como debiera entender el contrato otrora existente entre el Nombre9574 e Nombre12154 . son inexcusables y han provocado una afectación ingrata a la imagen del Nombre9574 y su Administración Superior, sometido gratuitamente al escarnio del control político de la Asamblea Legislativa resultó airoso en tanto el Informe Final concluyó correctamente en que el Nombre9574 no cambió la fecha de entrada en operación de la planta. Enfatiza que la interpretación errada realizada por el Banco actor no es más que un intento desafortunado por llevar a confusión a este Tribunal pretendiendo involucrar al Nombre9574 de las consecuencias emanadas por la acción negligente de un contratista, al que unilateralmente y sin concurso del ICE, financió. Considera que una aspiración de esa naturaleza no hace más que tirar una cortina de humo sobre las eventuales falencias del proceso crediticio del BNCR, del cual solo la parte actora es responsable. Cita que el BNCR otorgó un financiamiento que debió garantizarlo adecuadamente y existiendo un incumplimiento de Nombre12154 . debe ejecutar las garantías que hubiere convenido con el deudor; enfatizando que es a ese deudor a quien debió demandar y nunca al Nombre9574 que no es parte del financiamiento otorgado por el Banco Nacional a Nombre12154, tampoco garante, con lo cual no tiene ninguna obligación de asumir deudas ajenas, que por demás, resulta un absurdo jurídico. Informa que en el Contrato de Préstamo Mercantil suscrito entre la empresa contratista Nombre12154 . y el Banco Nacional, en fecha 08 de abril de 2014 (visto a folios 18952-18934 del expediente administrativo), mediante el cual se financia parte del proyecto P.H. Nombre12152, existe una obligación de mantener una póliza de seguro, que es con el fin de garantizar todos aquellos daños y pérdidas causadas por dolo o culpa grave y/o caso fortuito o fuerza mayor, que puede sufrir el bien inmueble objeto de garantía, las estructuras del mismo, entre otras disposiciones establecidas en el Contrato de Préstamo Mercantil cláusula "DECIMOQUINTA SEGURO:". La representación del Instituto Costarricense de Electricidad indica que al acatar la orden judicial emanada por esta autoridad, de mantener bajo su custodia, los bienes existentes en el proyecto -que no son de su propiedad-podría acarrearles responsabilidades al interferir sin fundamento alguno en los términos pactados entre el Banco acreedor y el propietario de la Planta, con respecto a la cobertura de los seguros, cuyo alcance y condiciones desconocen por no se el Nombre9574 parte suscribiente de dicho contrato mercantil. Comunica que tal y como consta en el Informe del Regente Ambiental responsable del proyecto, de marzo de 2018, entregado a Nombre3456 el 12 de abril de 2018, el desarrollo del proyecto tiene un bajo impacto ambiental debido a que su diseño abarca un tramo muy corto del río y se ubica en una zona despoblada, donde el río no es utilizado ni siquiera para la recreación, por lo que considera que esto demuestra que no existen riesgos ambientales. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho expone que la actuación del Nombre9574 bajo ninguna circunstancia se podría considerar antijurídica, ya que siempre se ha actuado en total respeto al principio de Legalidad. Hace ver que el Banco Nacional conoció el proyecto y decidió de forma unilateral financiarlo, conocía completamente los términos del contrato de compra de energía, siendo que el Nombre9574 no tiene ninguna relación contractual con el Banco. Además, que de conformidad con el contrato de compra de energía, claramente el Nombre9574 no tiene ninguna obligación de pago, en casos como el presente, en el que Nombre9574 en el ejercicio de la facultad y responsabilidad establecida en el contrato, le comunicó al Banco Nacional, desde el año 2016, la decisión de no asumir la planta. Informa que el 4 de diciembre de 2015, mediante oficio 61100-009-2015, el Nombre9574 notifica al Banco Nacional el acto de apertura de procedimiento de resolución de contrato, instaurado contra la empresa Nombre12154 S.A., de manera que en aplicación de lo establecido en la cláusula 11.2.3 del Contrato, el Banco como representante de los acreedores, debía comunicar al ICE, dentro de los 30 días naturales siguientes, el monto correspondiente a la deuda de la planta, a efecto de que este último pudiera decidir si asumía o no la planta. Que en fecha 14 de diciembre de 2015, el Banco mediante oficio SGBC-132-2015, le comunica al Nombre9574 el detalle del monto correspondiente de la deuda que tiene la empresa Nombre12154 S.A., con respecto al Nombre12152. . El 14 de enero de 2016, mediante oficio 0510-159-2016 le comunica al Banco que no existen elementos que puedan considerarse beneficiosos desde el punto de vista institucional y de interés público para considerar viable la posibilidad de asumir el proyecto en el estado actual; aunado a ello, se indicó que comparando el plan de inversiones con el correspondiente avance físico del proyecto, el monto reportado por el Banco supera en mucho el monto indicado en el programa, lo cual quiere decir que se encontraba invertido en el proyecto no concuerda con el monto de la deuda que reportó el banco. Enfatiza que desde enero del 2016 -es decir hace más de dos años-, el Banco conocía la decisión del Nombre9574 de no asumir la planta, decisión que encuentra respaldo en la cláusula 11.2.4 del contrato de compra de energía. Para la representación del Instituto Costarricense de Electricidad existe otro aspecto que impide sugerir algún grado de seriedad en la eventual demanda; y es que existe una falta de legitimación pasiva, en virtud de que el Nombre9574 no tiene ninguna relación contractual con el Banco Nacional de Costa Rica, en relación al Dirección1552 ; con lo cual afirma que no existe un nexo que permita al Banco demandar al ICE. Considera que el Banco debería proceder con la ejecución del contrato de préstamo en caso de existir incumplimientos, o bien exigir la protección de las obras dadas en garantía al propietario de las mismas sea Nombre12154 . Con relación al Peligro en la Demora; afirma que el promoverte ni siquiera hace mención a que sea el titular de los bienes que se encuentran en dicho proyecto y sobre los cuales solicita la tutela cautelar, y omite referirse, fundamentar y demostrar la existencia de un daño producto del transcurso del tiempo que conllevará el dictado de la sentencia de fondo, lo anterior por la simple razón de que no existe daño alguno y mucho menos atribuible al ICE. Considera que la medida cautelar solicitada es ayuna de prueba y alegatos respecto de la existencia de daños y su nexo causal con las actuaciones de ICE. Considera que ha quedado acreditado, la solicitud de medida cautelar que realiza el actor es totalmente infundada, carente de prueba sobre el supuesto daño que se produciría en caso de no ser adoptada, ya que en ningún momento establece o demuestra los daños que le podrían causar el transcurso del tiempo antes del dictado de la resolución de fondo, por el contrario, la solicitud cautelar es tan desproporcionada que pretende una orden judicial que ordene al Nombre9574 invertir fondos públicos en una obra en construcción de propiedad privada. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, cita que el Banco pretende que se ordene al Nombre9574 tomar posesión y control del proyecto de propiedad privada y ejerza resguardo y defensa de la infraestructura y complejo civil encontrado en el sitio. Manifiesta que se tiene por un lado, el interés del banco de obviar sus obligaciones como financista y pretender que el Tribunal Contencioso endilgue al Nombre9574 la custodia de bienes de propiedad privada, que a este momento constituirían la garantía del banco para respaldar el crédito concedido. En ese sentido el acoger la presente medida cautelar significa obligar al Nombre9574 a irrumpir en un bien propiedad de un privado, e incluso invertir de forma injustificada fondos públicos para protegerlo, cuando esto resulta legalmente improcedente para la Administración. Manifiesta que los funcionarios públicos están obligados a velar por la correcta administración y uso eficiente de los recursos públicos que se administran, por lo que de acogerse la medida cautelar solicitada no solo se causaría un perjuicio a la institución, sino un daño a los recursos públicos que ésta administra, ya que considera que dicha pretensión es claramente sesgada a un interés meramente particular de un financista en un proyecto propiedad privada, que como bien lo señala el hecho vigésimo segundo, a pesar de que dice haber tenido supervisión y seguimiento del financiamiento para realizar los desembolsos, le queda claramente demostrado a la representación del Nombre9574 que no fue así, ya que incluso acepta haber financiado un proyecto por un costo superior al establecido por el contratista en su oferta. Es consideración de la representación del Instituto Costarricense de Electricidad que el hecho de que el Proyecto Nombre12152 haya sido declarado de interés público, no obliga al Nombre9574 a mantener vigente el contrato, si se determina y comprueba que existen incumplimientos graves imputables al contratista, que obligan a la Administración, en protección del interés público, actuar conforme lo establece el ordenamiento jurídico en este tipo de casos. Por lo anterior solicita el rechazar en todos sus extremos la medida cautelar solicitada y la condenatoria en costas a cargo de la parte actora.
• VI)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE S.A LAZAR ABOGADOS, EN SU CALIDAD DE TERCER INTERESADO: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha indicado que el Banco Nacional de Costa Rica solo ha contado al Tribunal Contencioso parte de la historia de este proyecto, lo que le da al lector una visión incompleta y parcializada de las cosas; por lo que se permite iniciar con un relato de la historia de este proyecto de forma mas objetiva completa y detallada, a efecto de dar mayor claridad a este Tribunal. Se cita que las propiedades que componen el proyecto, y que se verían afectadas por el proyecto tienen los siguientes números de catastro y fincas y abarcan aguas debajo de la presa y aquellas que se encuentran en la zona de espejo de aguas del proyecto aguas arriba de la misma estas son: 2-103598; 1-027228; 2-277278; 1-357333; 2-246064; 1-522492; 2-035641; 1-041117; 2-124776; 1-139176; 2-090184; 1-122287; 2-105292; 1-055884; 1-266753; 1-533236; 1-219392; 1-440616; 1-162843 1-492760; 1-1 12392. Que en fecha 24 de abril del 2012, el Nombre9574 e Nombre12154 firmaron el contrato de compra de energía con las recomendaciones de la Contraloría General da la República incorporados en los otros contratos. Que la cláusula 3.8.2. del Contrato suscrito entre Nombre12154 y el Nombre9574 expresa lo siguiente: "El Contratista es el único responsable de la compra de los inmuebles y constitución de servidumbres para la ejecución del contrato". que en el caso de las fincas del proyecto HACIENDA VILLA VERDE número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000, nunca se ha tenido una oferta formal para su compra por parte de la empresa Nombre12154 ni a dicha empresa se le autorizó realizar estudio alguno en las propiedades; ni menos aún existe oferta de compra de las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000 del proyecto Hacienda Villa Verde, donde quedaría la Zona de Protección de 50 metros, y la Zona de amortiguamiento de 250 metros. Más adelante informa que para el 8 de abril del 2014, se firmó el contrato entre el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa Hidrotárcoles. Que el Banco otorgó un crédito hasta por la suma de $ 117.5000.000.00 (Ciento diecisiete millones quinientos mil dólares exactos, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América), y que el plazo para la suma de ese crédito será de 222 meses, otorgándose un período de gracia de pago capital de 42 meses. Con la firma del contrato de préstamo mercantil Nombre12154 consiguió el cierre financiero y así subsanar ese incumplimiento cuatro días antes de que se venciera el período de 4 meses de cura establecido por el ICE. En la cláusula 3.8 de ese contrato, se indicó que de previo a recibir los desembolsos, se debía de firmar un fideicomiso de garantía del crédito al cual se debían traspasar todas las fincas del proyecto, incluyendo las indicadas en la Cláusula 8.4 donde justo a línea 386 se ubica la finca madre del proyecto Hacienda Villa Verde. Que en fecha 10 de Julio del 2014, Nombre12154 presentó a la SETENA, en carácter de prueba para mejor resolver, un extenso documento sobre el origen registral de sus propiedad, que en su página 26, visible en el expediente de SETENA, dejan ver su intención de inundar las fincas números, 1-608658-000, 1- 608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000, sean o no de su propiedad, con lo cual afirma que se atenta contra el artículo 45 de la Constitución Política. Agrega que el 20 de noviembre del 2014, se dio el primer desembolso del Banco Nacional de Costa Rica a la empresa Nombre12154 . Informa que los funcionarios del BNCR, de nombre Juan Carlos Condes Salas, Bernardo Alfaro Araya, Gerardo Ulloa Castro, Sheila Villalobos Arias, Marietta Herrera Cantillo, Maximiliano Alvarado Ramírez, irresponsable e imprudentemente desembolsaron más de $103 millones a sabiendas de los riesgos que corría el banco si no se modificaban 3 aspectos del contrato firmado entre Nombre12154 y el ICE. Que el 19 de marzo del 2015, el ex Subgerente del Banco Nacional Gerardo Ulloa mediante el oficio SGBC-026-2015 informó al Gerente de Electricidad del Nombre9574 Luis Pacheco que el no tener el mosaico de propiedades pone en peligro la inversión del Banco: "Esta situación podría poner en riesgo la buena marcha del proyecto y de nuestro crédito, sin dejar de lado el hecho de que al ser un proyecto bajo la figura de B.O.T, declarado de interés público y que viene a contribuir a bienestar socioeconómico del país, cualquier sobre costo al final podría terminar trasladándose al Nombre9574 y por consiguiente a los usuarios de la energía". Que en atención a lo señalado por el Banco Nacional con respecto del mosaico de propiedades, el veinticuatro de abril de dos mil quince, se firmó un acuerdo para llevar a cabo el proceso de expropiación para el Proyecto PH. Capulin - San Nombre41 entre el Instituto Costarricense de Electricidad e Nombre12154 S.A con el fin de completar la garantía solicitada por el Banco, al que el Ingeniero José Joaquín Chacón catalogó de "esencial" ese instrumento, el mismo nunca se hizo efectivo y a la fecha (mediados del 2018) existen propiedades que forman parte del proyecto que no han sido adquiridas para completar el mosaico de propiedades, entre estas, las fincas números 1-608658-000, 1-608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, ni tampoco han adquirido las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000, que corresponden a los terrenos del proyecto Hacienda Villa Verde donde se ubicaría la Zona de Protección y la Zona de Amortiguamiento del embalse. El 27 de julio del 2015, como reacción a la determinación del ICE, Nombre12154 presentó una medida cautelar provisionalísima ante el tribunal contencioso administrativo (27/07/2015) y en ese escenario intervino la Segunda Vicepresidente de la República de Costa Rica, Doña Ana Helena Chacón, con el propósito de encontrar una solución entre las partes interesadas convocó a una reunión en la Casa Presidencial el doce de noviembre de dos mil quince (12/ 1 1/2015) y pese la importancia del caso, el Director Jurídico de la Presidencia, Marvin Carvajal, le recomendó no inmiscuirse en esos temas. Producto de esta situación el quince de noviembre de dos mil quince se dio la suspensión total de giros por parte del Banco. Más adelante indica que la consecuencia de no haber solicitado en tiempo la colaboración al Nombre9574 para la adquisición de los terrenos, e incluso las manifestaciones del propio Nombre9574 de que dicha entidad ya no desea el proyecto en las condiciones actuales, implica que si la empresa Nombre12154 o el Banco Nacional decidieran terminar el proyecto, es que al llenarse el embalse, se inundarían terrenos que no son de propiedad del desarrollador, como lo son justamente las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-O00 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, violentando de forma absoluta el derecho de propiedad privada establecido en el artículo 45 de la Constitución Política. Hace ver además que de llenarse el embalse, también se afectarían las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1- 608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1- 41 1 17-000 del proyecto Hacienda Villa Verde, pues en estas se ubicaría la Zona de Protección conforme al artículo 33 de la Ley Forestal, e igualmente estaría la Zona de Amortiguamiento necesaria para evitar daños a terceros, ante variaciones del suelo, por la subida del nivel freático de los suelos. Con relación al crédito y a la conservación de la garantía expone que sería aplicable el artículo 698 del Código Civil que reza: "La obligación de velar por la conservación de una cosa, derívese de una principal de dar o de una de hacer, compele al deudor a emplear en la conservación los cuidados de un buen padre de familia, salvo en los casos en que la ley especialmente atempera o agrava la responsabilidad.". Lo que a su consideración quiere decir que el BNCR, a la hora de otorgar un crédito con los fondos de sus ahorrantes, debe tener la prudencia de un buen padre de familia, para garantizarse que las condiciones del crédito le serán favorables, y entre estas condiciones, debía justamente haber valorado que otorgar el crédito a un proyecto que tenía a ese momento tantos problemas en su ejecución, no era actuar con como la prudencia de un buen padre de familia. Considera que es acá donde se percibe la temeridad con que actuaron las autoridades del BNCR, pues no solo fue el tema de que conocían los atrasos de Nombre12154 con sus obligaciones de previo a otorgar el crédito, sino que luego de esto, inician el giro de los fondos, aún cuando ya conocían que existía una gran posibilidad de que el Nombre9574 decidiera resolver el contrato de compra de energía con Nombre12154, ante los graves incumplimientos del desarrollador, por lo que considera que no se vale, que ahora el BNCR pretenda trasladar su falta al deber de cuidado al ICE, obligándolo a asumir un proyecto que por sus atrasos, ya no era rentable, pues si bien el Nombre9574 debe de velar por tener fuentes de energía renovable, lo cierto es que estas fuentes de energía deben de ser a un costo razonable, y para que eso sucediera, el proyecto tenía que haber arrancado a operar en tiempo, y con los costos originalmente propuestos. Con relación a la garantía, expone que mediante el oficio DGBI-151-2013, el Banco Nacional le notificó a Nombre12154 la resolución en la que acordaron la aprobación del crédito y en el apartado de garantías señalaron la necesidad de constituir un fideicomiso de bienes en el que se incluyeran todas las propiedades necesarias para el desarrollo de la obra como parte fundamente de las mismas. Por lo que entre el 20 y el 21 de Noviembre del 2013 se presentó a inscripción ante el Registro de la Propiedad diez fincas que se ubican entre la margen Norte y Sur. Todas ellas requeridas para el embalse y solicitadas por el BNCR como parte de la garantía. Hace ver que la empresa Nombre12154, solo ha adquirido parte de los terrenos donde se ubicará el espejo de agua del embalse, pero no ha adquirido todavía, ningún terreno correspondiente al área de protección de 50 metros que obliga la Ley Forestal para los embalses, ni menos aún, ha adquirido los terrenos de la franja de al menos 250 metros de la Zona de Amortiguamiento que el Nombre9574 siempre deja en sus proyectos hidroeléctricos. Considera que contrario a lo indicado por la representación del Banco Nacional de Costa Rica, en que la obra se termine, esta debe de demolerse, ya que ante el incumplimiento de la compra de todos los terrenos necesarios para el proyecto, los riesgos geológicos con este proyecto se dan tanto aguas abajo, como aguas arriba del proyecto, precisamente en los terrenos de propiedad privada de terceros donde debía quedar tanto la Zona de Protección del artículo 33 de la Ley Forestal, así como la de 250 metros de la Zona de Amortiguamiento, donde se ubican las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000 (Zona de inundación) y las fincas 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-O00 y 1-41117-000 (Zona de Protección conforme a ley Forestal y Zona de Amortiguamiento de 250 metros) del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, lo que determina que en realidad la solicitud cautelar si se concediera no solo afectaría los intereses del Nombre9574 y de sus abonados, sino que también provocaría afectación a los derechos de terceros de todos los terrenos que Nombre12154 no ha adquirido, como es la ilegal afectación de las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000, así como las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654- 000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666- 000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-O00 y 1-41117-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde con la ilegal inundación de sus terrenos, por lo que le resulta evidente que la solicitud cautelar carece del elemento de apariencia de buen derecho, y por ende también desaparecen los demás presupuestos requeridos.- VII) SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de ambas partes; sino también de la pertinencia de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 317 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho; Como se explicó en los considerandos precedentes, y de los argumentos externados por las partes involucradas el proceso, hacen considerar a este Juzgador que en este asunto la parte que acude a este vía, cuenta con una apariencia de buen derecho, que le da la posibilidad de plantear un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción, y por medio de este combatir lo que considera es adverso a sus intereses. Sin embargo y pese a lo anterior, es consideración del suscrito que en esta ocasión la apariencia de buen derecho se encuentra pero se encuentra debilitada, ya que se han evidenciado tres motivos que respaldan tal consideración veamos: El primero de ellos, es que efectivamente existe un contrato de crédito o de financiamiento al cual únicamente comparecen el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa denominada Nombre12154 S.A, donde el Instituto Costarricense de Electricidad no forma parte del mismo. Ahora es de notar que en este caso pese a que las partes aquí intervinientes en todo momento nombran a la empresa Nombre12154 S.A; la misma no es parte en este asunto, y en ese tanto toda aquella prueba aportada o referenciada por las partes con relación a otras gestiones cautelares que se ventilan en este Tribunal y en donde precisamente participa esta empresa, no tiene nada que ver con la pretensión gestionada en esta gestión cautelar, donde las pretensiones formuladas únicamente involucran al Instituto Costarricense de Electricidad, como la supuesta Institución obligada a custodiar, y asumir la obra, que es precisamente la pretensión del Banco Nacional de Costa Rica, dejando por fuera cualquier pretensión en contra de la citada empresa, y de ahí que en ningún momento se haya optado por su integración, ya que la pretensión es clara y no la involucra en la forma en que ha sido planteada. Ahora bien retomando, en segundo lugar; se tiene que el Instituto Costarricense de Electricidad, contrató (por medio de la Licitación Pública), la compra de energía eléctrica, este contrato se denomina BOT (construir, operar y transferir), la adjudicación de la Licitación realizada recayó precisamente en la empresa denominada Nombre12154 S.A; por lo que el contrato se formalizó entre el Instituto Costarricense de Electricidad y la empresa citada, sin la participación o comparecencia del Banco Nacional de Costa Rica a ratificarlo. En tercer lugar, siendo uno de los aspectos de mayor relevancia para el suscrito, se tiene que si bien a este asunto de medida cautelar se ha echo llegar gran cantidad de prueba, así como escritos donde las partes han dado sus diferentes puntos de vista, lo que ha dado como resultado que al día de hoy en que se dicta esta resolución, la foliatura de este asunto ya registra o supera los 800 folios ó imágenes (expediente electrónico ); y pese a que las partes se han abocado a defender sus posturas, desde un inicio no se pudo evidenciar por ningún lado (a falta de prueba en ese sentido) que el Instituto Costarricense de Electricidad no estuviera involucrado de forma directa con la pretensión requerida por la representación del Banco Nacional de Costa Rica; y por tal motivo es que desde un inicio se accedió a la medida cautelar en carácter de provisionalísima. Ahora porque se accede a la gestión cautelar en ese carácter; bueno la razón es muy simple, existe una declaratoria de interés público que le da ese carácter a un proyecto de esa magnitud. Se indicaba desde un inicio que es responsabilidad del Instituto Costarricense de Electricidad de asumir la obra, precisamente amparada en una declaratoria de interés publico. Hoy día tenemos algunos panoramas distintos, el primero de ellos es que la declaratoria de interés público se da única y exclusivamente relacionada con la producción y/o compra de energía eléctrica, que como se ha evidenciado esa producción eléctrica se encuentra en manos de la empresa Nombre12154 S.A, empresa encargada de generar y vender esa energía eléctrica al Instituto Costarricense de Electricidad, quien después de cierto tiempo (años) pasará a formar parte del patrimonio de esa Institución. Ahora, cuando la representación del Instituto Costarricense de Electricidad se apersonó al proceso, se manifiesta en cuanto al mismo, se opone por todos los medios a la pretensión del Banco accionante y manifiesta que no es posible que se pueda obligar a su representada a asumir una obra que no les pertenece; en asumir una obra que se encuentra en construcción en propiedad privada; sin embargo ese fundamento y/o argumento, no venía respaldado o amparado con la prueba pertinente y contundente que lo acredite. Siendo así, desde un inicio este Tribunal lo que pudo evidenciar, es que al Instituto Costarricense de Electricidad como Institución encargada de brindar servicios de electricidad y telecomunicaciones, se veía involucrada de forma directa en este asunto, precisamente por la declaratoria de interés público que reviste esa obra para el país; y por ningún lado se decía que es la empresa contratada para el suministro o venta de energía eléctrica, era la que debía adquirir propiedades para la construcción del proyecto; ya que con ello lo que se está haciendo es desligando un interés público en la producción de energía eléctrica, del terreno donde debe de realizarse obligatoriamente las obras, ya que por situaciones obvias por la magnitud del proyecto el mismo no puede ser una construcción momentánea, o móvil que permita el estar trasladándola, es algo permanente que necesariamente debe de ser realizado en una o varias propiedades y es aquí donde surgen varias interrogantes. Cuando al proceso se apersona la representación de la Sociedad S.A Lazar Abogados, representada por el señor Nombre12153 , a quien este Tribunal admite en calidad de tercero interesado, activa una alerta que es detectada al instante por quien redacta, al informar que la sociedad que representa en su condición de fiduciaria posee las fincas 1-608658-000, 1-608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde; así como las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000, que corresponden a los terrenos del proyecto Hacienda Villa Verde donde se ubicaría la Zona de Protección y la Zona de Amortiguamiento del embalse, afirmando además que al no haberse adquirido estos terrenos la inundación de los mismos es ilegal; y por tal motivo atenta en contra del artículo 45 de la Constitución Política y de ahí que considere que esta gestión cautelar no cuenta con la apariencia de buen derecho necesaria para su procedencia. Es aquí donde el Tribunal a falta de prueba aportada por las partes involucradas en este asunto desde un inicio, se ve en la obligación de requerir prueba para mejor resolver, porque en las condiciones que se estaba antes de recibirla, resultaba casi imposible en resolver por el fondo esta gestión cautelar; porque si bien es importante la parte argumentativa, la misma debe de venir amparada y acompañada de la prueba necesaria, pertinente y contundente que respalde el argumento conforme lo establece el artículo 317 del Código Procesal Civil -al día de hoy vigente- y de aplicación a la materia por remisión del 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Se ha evidenciado que el Instituto Costarricense de Electricidad, se apersona al proceso con la indicación expresa de que no son dueños de la propiedad, y por tal motivo no se les puede obligar a custodiar una propiedad u obra que no les pertenece, pero detrás de toda es argumentación existe una declaratoria de interés público, obligando a este Tribunal a reproducir prueba que era obligación de las partes en aportarlas al proceso desde un inicio. Pero el resultado de esa reproducción de prueba solicitada de oficio ara mejor resolver, arrojó como resultado que efectivamente existen propiedades que está a nombre de Nombre12154, otras a nombre del Banco Improsa en calidad de Fiduciaria y otras a nombre de sociedades privadas donde han surgido precisamente las propiedades de la Sociedad S.A Lazar Abogados. Como se indicó al inicio de esta disposición y a lo largo de la misma existen situaciones bien marcadas en este asunto que hacen considerar a este Tribunal, que la Apariencia de Buen Derecho se encuentra presente pero de forma debilitada, ya que como se ha evidenciado las propiedades no pertenecen al Instituto Costarricense de Electricidad, y al ser propiedades ajenas a esa Institución incurriría incluso en invasión a propiedad privada atentando desde todo punto de vista en contra del numeral 45 de la Constitución Política, como bien lo ha hecho ver la representación de la sociedad tercera interesada; así como la propia representación del Instituto Costarricense de Electricidad, ya que se está pretendiendo una obligación de hacer o más bien de asumir o conservar por parte de una Institución que hasta este momento no ha podido ser vinculada con la solicitud de crédito que gestionó la empresa Nombre12154 S.A al Banco Nacional de Costa Rica, y por consiguiente en esas condiciones no se ha podido evidenciar como resultaría posible el poder vincular al Instituto Costarricense de Electricidad al punto de poder llevar todo un proceso Contencioso con el fin de obligar a dicha Institución; no solo a seguir con la realización del proyecto y a la conservación del mismo, sino además para asumir la deuda, que desde un inicio y como se ha indicado y es notorio se dio únicamente entre el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa Nombre12154 . Ahora porque se considera que la apariencia de buen derecho sí está, pero en las condiciones establecidas "debilitada"; sí está presente porque recordemos que lo que antecede a este asunto es una declaratoria de interés público; lo cual podría involucrar a toda la ciudadanía, por una razón muy simple, ya que si es de interés público le va a interesar a todos, por la implicación que esto podría repercutir en todas aquellas personas que se podría beneficiar o no de la obra encomendada, entonces cuando existe una declaratoria de interés público cualquier persona que se sienta afectada o beneficiado con la realización de la obra podría coadyuvar a que ese proyecto declarado de interés público se realice, como bien lo indica la propia representación del Banco Nacional de Costa Rica, al referir que la Institución en la cual se ha depositado la construcción y desarrollo de obras que tengan que ver con energía eléctrica es precisamente al Instituto Costarricense de Electricidad, que a parte de ser esa Institución la envestida de esas potestades existe una declaratoria de interés público en sus manos para supervisar la obra y posterior a ello (años después) asumir la obra. Si bien la representación del Instituto Costarricense de Electricidad puede tener su punto de vista en cuanto a que no debe de asumir una obra que al día de hoy al parecer no le es rentable, no por eso deja de existir esa declaratoria de interés público; así como tampoco se pude desaparecer dentro del contrato suscrito con la empresa Nombre12154 S.A una serie de cláusulas que se comprometió a hacer o a asumir en caso de que la obra no llegase a realizarse, ó acordar con el acreedor los términos bajo los cuales un tercero la asumiría; sin embargo eso es precisamente una situación que cuando se conoció esta gestión cautelar y se admitió en carácter de provisionalísima, ni siquiera se emitió un pronunciamiento al respecto, ya es esto sería una situación propia de ser abordada en el proceso de conocimiento, es un punto que deberá ser analizado en la causa principal, porque existen cláusulas donde efectivamente el Instituto Costarricense de Electricidad, asume obligaciones en caso de no realizarse en debida forma la totalidad de proyecto; ya no solo en cuanto a la compra de energía eléctrica (declaración de interés público), sino en cuanto al compromiso de continuar y asumir la obra, o en su caso contratar a otra empresa que la realice. Ahora a pesar de que existe una declaratoria de interés público, la interrogante que surgiría en este instante estaría encaminada a preguntarse si en realidad puede o no el Banco Nacional de Costa Rica presentar un proceso de conocimiento con el fin de obligar al Instituto Costarricense de Electricidad a respetar un contrato, que como se había indicado esa Institución Bancaria no formó parte de este como tal; y poder salir vencedor de ese procedimiento es algo que no se podría dimensionar por medio de una gestión cautelar, y menos aún determinar la procedencia de la misma. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Además en aplicación del principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación u omisión administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta bien podría ser analizada por el fondo en el proceso de conocimiento respectivo. Téngase por superado el presupuesto analizado, en los términos indicados. En cuanto al peligro en la demora: Comparando la situación jurídica de la parte promovente, en contra posición de la pretensión requerida y la prueba aportada al proceso, debe decirse que este elemento no se cumple. Si bien podría presumir que la situación podría causar alguna afectación en sus diferentes modalidades, lo cierto es que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho artículo 317 del Código Procesal Civil. Como se indicó en el apartado correspondiente a la Apariencia de Buen Derecho, este Tribunal debió solicitar en calidad de prueba para mejor resolver, certificación Literal expedida por el Registro de la Propiedad, con el fin de que se certificara la o las propiedades donde se está o estaba desarrollando el Proyecto denominado "Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 - San Pablo".; lo que dio como resultado que se evidenciara que el Instituto Costarricense de Electricidad, no es dueño de ninguna propiedad dada en garantía para el financiamiento requerido por la empresa Nombre12154 S.A para el desarrollo y puesta en marcha del proyecto citado, y por tal motivo sería improcedente el obligarla de forma cautelar asumir la obra, con un fin específico; cual es la protección de la garantía otorgada por la Empresa Nombre12154 al Banco Nacional de Costa Rica. El suscrito enfatiza, y nuevamente le indica a las partes que en autos existe suficiente prueba como para poder se analizada en en proceso de conocimiento, y es por tal motivo que en las condiciones apuntadas se tiene por acreditado la apariencia de buen derecho, pero hay que indicar que la producción del daño que se reclama, no deriva de la conducta administrativa que le es adversa a los intereses del Banco Nacional de Costa Rica. Cada caso hay que analizarlo de forma independiente, con el fin de determinar si con el rechazo de la medida cautelar se ocasiona el daño que se reclama, y por supuesto que la producción del mismo derive de una actuación y/o omisión de la administración que se demanda; situación que no se ha logrado evidenciar en autos, ya que de la prueba para mejor resolver gestionada por este Tribunal y aportada por la representación del Instituto Costarricense de Electricidad, se logró evidenciar de que existen propiedades aún a nombre de la empresa Nombre12154 S.A, así como a nombre del Banco Improsa S.A en calidad de Fiduciario, que vienen a respaldar la operación de crédito convenida entre Nombre12154 y el Banco Nacional de Costa Rica, que permitiría a esa Institución Bancaria recuperar lo invertido al día de hoy, situación que se podría presumir sería en su totalidad, a falta de prueba en ese sentido; así como que resultaría lógico y prudente el pensar que la representación Bancaria accionante, haya tomado las previsiones del caso, realizado el análisis previo de aseguramiento de los fondos públicos antes de ser puestos en manos de la empresa que los requiere en el contrato de crédito, que recordando el Instituto Costarricense de Electricidad no es parte del mismo. Se supone y se presume que el crédito debe de estar respaldado con una garantía suficiente, que respalde el patrimonio del Banco y por supuesto el patrimonio público, con una garantía suficiente como para cubrir cualquier situación imprevista y por que no, las previstas en el mismo contrato de crédito en caso de incumplimiento. Al día de hoy, no se sabe cual ha sido el resultado de las gestiones realizadas en sede administrativa por parte del Banco Nacional de Costa Rica con el fin de poder recuperar el patrimonio puesto a disposición de la empresa Nombre12154 S.A, ó si en realidad se está realizando (no hay prueba de ello), ya que si la demanda principal por el fondo no llegara a prosperar, la garantía deberá ser satisfecha por la sociedad deudora, sin dejar de lado que lo que se pretende por parte del Banco Nacional de Costa Rica es que el Instituto Costarricense de Electricidad, no es solamente asuma la conservación de las obras, sino la realización de las mismas, asumiendo además la deuda contraída por la sociedad citada con el Banco Nacional de Costa Rica; que al parecer al día de hoy es un asunto que no es rentable para la el Instituto accionado, siendo además un tema de fondo y no propio de ser analizado en este estadio procesal. Cuando se habla de daño, no se pude perder de vista que el mismo debe de ser grave, o lo que es lo mismo, se podría presumir e incluso asegurar que el daño es eminente y de ahí que la tutela cautelar entra a garantizar que el daño no se produzca, o deje de producirse. No hay que perder de vista que ese daño no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. A consideración de este Tribunal el crédito concedido por la entidad Bancaria a la empresa Nombre12154 S.A, debe de estar debidamente respaldado con la garantía suficiente, necesaria y pertinente, y en ese tanto no se considera que el Banco Nacional de Costa Rica sufra algún daño, ya que se tiene claridad que como institución bancaria cuando pone a disposición de un usuario cierta cantidad de dinero, no pretende adquirir la propiedad puesta en garantía por un incumplimiento y lo ideal sería que los usuarios honren el crédito, pero cuando eso no se da, las garantías en sus diferentes modalidades vienen precisamente a garantizar el crédito, y con ello recuperar los fondos públicos invertidos; y en esa inteligencia el daño no se podría configurar, precisamente por el respaldo que da la garantía. En este asunto la balanza se inclina por no tener por probado el peligro en la demora, no porque el daño no se dé, como ya se indicó, sino que la fuente de producción del mismo no radica en la administración accionada. Siendo así y a falta de prueba necesaria, pertinente y contundente no se puede tener por acreditado el presupuesto analizado, y por tal motivo la medida cautelar debe de ser rechazada en los términos pedidos; toda vez que los presupuestos o requisitos para la procedencia de la misma no son excluyentes entre sí, y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave e insuperable para la parte que acude a esta vía, no se puede tenerse un parámetro para sopesar cual de los intereses públicos aquí representados debe de prevalecer. Sin embargo en este apartado pese a que este Juzgador tiene por confirmado que no se configura el peligro en la demora que se clamaba por parte de la representación del Banco Nacional de Costa Rica, y que se resume en el hecho de que el crédito o financiamiento concedido con el fin de financiar el proyecto que desarrollaría la empresa Nombre12154 S.A, es una situación distinta a la relación que existe con el Instituto Costarricense de Electricidad. En cualquier tipo de créditos la Institución Bancaria y/o financiera es la encargada de velar por respaldar cualquier cantidad de dinero que salga de sus arcas y en ese tanto se considera que el crédito en principio debería estar debidamente respaldada y garantizada con las propiedades que permanecen en fideicomiso; así como las propiedades que aparecen al día de hoy a nombre de Nombre12154 S.A, que precisamente están en la zona y son adquiridas por esta sociedad para la realización del proyecto, y estas son o podría ser también respaldo y garantía del financiamiento concedido, en las diligencias administrativas que al día de hoy debería estar realizando el Banco Nacional de Costa Rica en aquella sede para recuperar el patrimonio invertido (situación que se presume a falta de prueba en ese sentido). Esto es lo que al día de hoy se tiene y se ha evidenciado, y con ello, no existiría una forma de sopesar los intereses públicos aquí representados por dos Instituciones, lo que bastaría para no tener por superado el presupuesto analizado. Este Tribunal se permite el indicar, que toda esta situación nace de una declaratoria de interés público, que indistintamente el proyecto se haya realizado o no, en manos del Instituto Costarricense de Electricidad al día de hoy, existe una declaratoria de Interés Público para la compra de Energía Eléctrica; y siendo esta Institución la encargada y con competencia en materia de energía y administración de recursos hídricos (Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad número 449), será esa Institución la única responsable de velar porque ese interés público se cumpla y analizar que prioridad o no se le dará en días venideros. Ahora existen situación que por su naturaleza este Tribunal no puede inmiscuirse y desplazar la voluntad de la administración en cuanto a las potestades y atribuciones concedidas por Ley, ya que eso sería desplazar a la administración en aquellas decisiones que por Ley y mandato Constitucional regula su función, y solo en caso de incumplimiento y que la conducta administrativa se aparte de la Legalidad en cuanto a la actuación encomendada, será este Tribunal que deba de valorar la situación puesta a conocimiento (artículo 1 y 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo). En el caso bajo estudio, desde un inicio este Tribunal evidenció y por tal motivo únicamente accedió en carácter de provisionalísima a que el Instituto Costarricense de Electricidad asumiera la protección y cuido necesario de las obras desarrolladas hasta el momento en el sitio, con el objetivo principal de evitar su deterioro, pero se rechazó en carácter de provisionalísima la pretensión que estaba direccionada a que esa Institución tomara la posesión del proyecto y control del mismo, ya que esto es una pretensión que en el caso de procedencia deberá ser analizada en el proceso de fondo y no por medio de una gestión cautelar. Volviendo al tema del daño, y con ello sopesar los intereses en juego, este Tribunal se permite en indicar además, que no se podría pensar, que la garantía única y exclusiva del Banco Nacional de Costa Rica para respaldar el crédito o financiamiento de los montos requeridos por la empresa Nombre12154 S.A, se haya constituido o garantizado con la obra que desarrollaría la citada empresa, ya que esto sería una situación que desde todo punto de vista resultaría, inconveniente y desacertado para los intereses aquí representado por el Banco Nacional de Costa Rica, siendo una situación riesgosa al respaldar un crédito o financiamiento cuya garantía se vuelve incierta ya que se está ante una realización de obra a futuro que nadie podría garantizar que se desarrolle con normalidad. Como se ha indicado existen en este asunto dos intereses públicos debidamente representados en este asunto, sin embargo al no haberse acreditado con la prueba pertinente y contundente el daño, y más bien la que se ha aportado al expediente ha evidenciado una situación distinta a la expuesta con relación al daño, teniendo por demostrado que el daño en esta ocasión no ha sido generado por la administración accionada, y por tal motivo el interés que debe de ser protegido por medio de esta gestión cautelar es el del Instituto Costarricense de Electricidad, aunado al hecho que el financiamiento concedido por el Banco Nacional de Costa Rica, debió ser debidamente garantizado por dicha entidad bancaria como parte de sus competencias. Siendo así, no se podría tener por superado el elemento analizado, y por tal motivo la medida cautelar deberá ser rechazada, ya que como se ha indicado para la procedencia de la misma deberán estar todos los presupuestos presentes y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo.
• VIII)CON RELACIÓN A LA COSTAS: En esta gestión cautelar, todas las partes involucradas en el asunto han gestionado la condenatoria en costas; sin embargo este tema ha sido más que superado en esta jurisdicción, resultando improcedente acceder a tal condenatoria en este tipo de gestiones. Al respecto veamos que ha dicho el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo:

"V.-SOBRE LA CONDENA EN COSTAS: Se argumenta que, el Código Procesal Contencioso Administrativo, no prevé la condena en costas en medidas cautelares y que, en todo caso, el numeral 193.b) prevé la posibilidad de exonerarlos daños perjuicios y costas, si existe motivo suficiente para litigar, el que -sostienen- sin duda alguna existe en este caso. Al respecto el Tribunal debe señalar, en primer término, que el numeral 193.b) del Código hace referencia exclusivamente a la exoneración en costas y no, como se viene afirmando en el recurso, a los daños y perjuicios, permitiendo al Tribunal efectivamente exonerar de las mismas al "vencido", si existiere a juicio del Tribunal "motivo bastante para litigar". Ahora bien, los gestionantes no pueden considerarse "vencidos", puesto que ningún pronunciamiento sobre el asunto fondo -no presentado por la parte- se ha hecho en el proceso cautelar; sin embargo, sí llevan razón los apoderados de la parte actora cuando señalan que, se les ha condenado indebidamente al pago de las costas, pues es lo cierto que, la justicia cautelar no contempla este tipo de condena, no pudiendo aplicarse por analogía una sanción de esta naturaleza. Así las cosas, debe anularse la parte dispositiva de la resolución 90-2011, únicamente en cuanto condena al actor al pago de las costas causadas con la medida cautelar. En lo demás, lo resuelto se mantiene incólume, por resultar conforme a derecho y al mérito de los autos". (SENTENCIA Nº 90 -2011 bis TRIBUNAL DE APELACIONES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA . Anexo A del Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección01 , a las trece horas treinta minutos del dieciséis de marzo de dos mil once).

Dicho lo anterior, se emite el presente pronunciamiento sin especial condenatoria en costas.- IX) RESOLUCIÓN DEL CASO: Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. Se deberá tomar en consideración que tanto el presupuesto de apariencia de buen derecho como la ponderación de intereses en Juego son de análisis, comprobación y estudio por parte del Juez para verificar su cumplimiento y determinar si la demanda puede o no ser conocida en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción (apariencia de buen derecho), y si la determinación que se toma afecta o no el interés público o de terceros interesados (ponderación de intereses en Juego); pero uno de los presupuestos o requisitos para la procedencia de la medida cautelar se encuentra en manos de quien acude a este tipo de procesos (peligro en la demora), ya que la demostración del daño, es inherente a quien lo sufre y deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin (artículo 317 del Código Procesal Civil), y es precisamente el presupuesto que no fue amparado y respaldado como era el deber y obligación de la parte aquí representada, no teniendo este Tribunal el porque suplir las omisiones apuntadas en el apartado correspondiente; máxime que se pudo evidenciar que la producción del daño en el caso de que se de, la fuente de producción del mismo no recae en el Instituto Costarricense de Electricidad. En consecuencia lógica de esta disposición se rechaza la medida cautelar gestionada, sin perjuicio de lo que se disponga en el proceso de conocimiento en el caso de que la Institución Bancaria decida su interposición. En consecuencia lógica de esta disposición, se ordena el levantamiento de la medida cautelar decretada en este asunto en carácter de provisionalísima por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año dos mil dieciocho. Por las características propias de este tipo de asuntos se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el Expediente.-

POR TANTO:

De conformidad con lo expuesto se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, y donde figura como tercero interesado la sociedad S.A LAZAR ABOGADOS. En consecuencia lógica de esta disposición, se ordena el levantamiento de la medida cautelar decretada en este asunto en carácter de provisionalísima por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año dos mil dieciocho. Por las características propias de este tipo de asuntos se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el Expediente. NOTIFÍQUESE.-Lic. Rodrigo Huertas Durán. Juez.- *VAPHD2FB87E61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMUEVE: BANCO NACIONAL DE COSTA RICA CONTRA: INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD TERCERO INTERESADO: SOCIEDAD S.A LAZAR ABOGADOS ------------------------------------------------------------------------------------------------- N°571-2018-T TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las trece horas cuarenta minutos del día cinco de Octubre del año dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM, interpuesta por BANCO NACIONAL DE COSTA RICA en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD figura como TERCERA INTERESADA la SOCIEDAD S.A LAZAR ABOGADOS.-

RESULTANDO:

• I)Que en fecha veinticinco de Abril del año en curso, la representación del Banco Nacional de Costa Rica, formula medida cautelar ante causam, solicitando a este Tribunal lo que de seguido se transcribe literalmente: " 1- Se declare con lugar la presente SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALISIMA Y URGENTE. 2- Que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTICO (sic) Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo entre las partes. c) (sic) Que como consecuencia de ello se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD ejercer las labores de resguardo y defensa necesarias de la infraestructura y complejo civil que se mantienen en el sitio y cuya construcción fue paralizada, con el fin de no perder toda la inversión civil realizada, proteger la vida humana, el medio ambiente la infraestructura y la naturaleza. d) (sic) Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD al pago de ambas costas de la presente acción." (ver escrito presentado en fecha 25/04/2018).- II) Por medio de resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año en curso, este Tribunal entre otras cosas acogió de forma parcial la medida cautelar peticionada en carácter de provisionalísima, y ordenó: "(...) se dispone el declarar parcialmente con lugar la presente gestión cautelar en carácter de provisionalísima, en el siguiente sentido: Deberá el Instinto Costarricense de Electricidad, asumir la protección y cuido necesario de las obras desarrolladas hasta el momento en el sito, cuyo objetivo principal es evitar su deterioro, así como estar en vigilancia de su entorno, para con ello evitar daños al medio ambiente y por supuesto lamentar la perdida de vidas humanas. Lo anterior hasta que este Tribunal tenga mayores elementos de juicio para resolver definitivamente la procedencia o no de esta medida cautelar; por lo que deberán tomar en consideración ambas partes, que lo único que en este estadio procesal se está analizando es la urgencia, por cuanto los demás elementos o presupuestos de la medida cautelar, serán analizados en su oportunidad, por lo que la disposición aquí adoptada tiene la particularidad de ser provisional, lo cual podría mantenerse, suprimirse y/o modificarse a la hora de conocer por el fondo la procedencia o no de esta medida cautelar. Con relación a lo no expresamente concedido, se rechaza la medida cautelar en carácter de provisionalísima, sin perjuicio de ser analizadas cuando por el fondo se conozca la gestión cautelar.(...)". (ver resolución del 26/04/2018).- III) Mediante escrito fechado tres de Mayo del año en curso, la representación del Instituto Costarricense de Electricidad se apersona al proceso, contestó de forma negativa la presente medida cautelar, solicitando se rechace en todos sus extremos; así como gestionando la condenatoria en costas a cargo de la parte actora (ver escrito fechado 03/05/2018).- IV) Por medio del escrito presentado en fecha diecinueve de Julio de este año por el señor Nombre12153 , en su condición de Apoderado Especial Judicial de la sociedad S.A Lazar Abogados, se apersona al proceso con la indicación expresa de ser tomado como parte en este asunto, para lo cual acude a las figuras de coadyuvante pasivo a favor del ICE, y como Tercero Interesado (ver escrito presentado el 19/07/2018).- V) Este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las nueve horas y dieciocho minutos del día ocho de Agosto de este año, le previene a la representación de la Sociedad S.A Lazar Abogados, que previo a conceder audiencia a las partes deberá aclarar si el interés de formar parte de este proceso es como coadyuvante pasivo o como tercero interesado, ya que a las figuras que recurren son distintas, para tal efecto se le concedió un plazo de veinticuatro horas; lo cual fue aclarado por dicha representación por medio de su escrito presentado en fecha veinte de Agosto de este año, aclarando que su participación en este asunto es por medio de la figura de Tercero Interesado, a la cual este Tribunal por medio de la resolución dictada al ser las nueve horas treinta y cinco minutos del día once de Setiembre recién pasado la admitió en carácter de Tercera Interesada a la Sociedad citada (ver resolución del 08 de agosto, escrito del 20 de agosto; así como la resolución del 11 de setiembre todas del 2018).- VI) Por medio de la resolución dictada al ser las once horas cuarenta minutos del día trece de Setiembre de este año, este Tribunal entre otras cosas, solicitó en carácter de Prueba para Mejor Resolver, que el Instituto Costarricense de Electricidad aportara certificación Literal expedida por el Registro de la Propiedad, de la o las propiedades donde se está o estaba desarrollándose el Proyecto denominado " Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 - San Pablo"; prevención cumplida en debida forma por la representación accionada, por medio del escrito y prueba aportada en fecha 18 de setiembre recién pasado, prueba que se pone en conocimiento de la parte contraria por el plazo de TRES DÍAS HÁBILES (ver escrito y prueba aportada en fecha 18/09/2018; así como resolución dictada el 24/09/2018).- VII) Por medio del escrito presentado en fecha veintiséis de Setiembre de este año por parte de la representación del Banco accionante se refiere a la prueba solicitada por este Tribunal y aportada por la representación del Instituto Costarricense de Electricidad (ver escrito presentado el 26/09/2018).- VIII) En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley, y no se notan vicios u omisiones que puedan causar indefensión a las partes o nulidades futuras.-

CONSIDERANDO:

• I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Nombre41. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicada, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Nombre42 , Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional.- II) REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR UNA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego, los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. En ese sentido, debe enfatizarse que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual, como se refirió líneas arriba, es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho, artículo 317 del Código Procesal Civil. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, se vino a solucionar en mucho, aquellos procesos que tardaban años e incluso décadas, hoy día por más esfuerzos que se han realizado los procesos aunque duran menos, por las bondades de la oralidad, hay que cumplir con diferentes etapas, señalamientos, en contraposición con agendas bastantes saturadas, etc, que hacen que los procesos duren un tiempo razonable, pero tiempo al fin. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio <esto es>, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
• IV)ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONANTE: Para lo que resulta de interés para resolver esta medida cautelar, la representación del Banco Nacional de Costa Rica ha indicado que el Instituto Costarricense de Electricidad promovió la Licitación Pública Internacional 2006LN-0043-PROV, con el objeto de comprar bloques de potencia hidroeléctricos de hasta 50 MW, licitación que fue adjudicada a la empresa CONSORCIO Nombre12154 (Empresas Sánchez Carvajal S.A e Hidrobrujo S.A). Que de conformidad con lo establecido en el cartel de Licitación, el Consorcio Nombre12154 constituyó la sociedad mercantil denominada Nombre12154 S.A, la cual suscribió el contrato de compra de energía con el Instituto Costarricense de Electricidad, contrato que fue suscrito en fecha 24 de Abril del 2012 y refrendado por la Contraloría General de la República el 18 de Julio del 2012. Informa que este contrato se realizó bajo la modalidad BOT (Build, Operate and Tranfer) al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 inciso e) del Reglamento al título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Comercial No. 35148-MINAE, que funciona como un esquema de concesión de obra, donde un agente económico privado se encarga del financiamiento, construcción y puesta en marcha de la obra y obtiene a cambio el derecho a explotar por un largo plazo, devolviendo al término de ese período el bien a plena propiedad de la respectiva institución del Estado. Cita que la Ley y en el contrato en la cláusula 4.1.4 le confiere al Instituto Costarricense de Electricidad el deber de fiscalización y supervisión de la obra y le otorga las facultades para que tome providencias necesarias que obliguen al contratista a verificar el cumplimiento del contrato durante el transcurso de los tres primeros meses posteriores a la recepción de la Orden de Inicio. Cita que todo lo relativo a la obtención del financiamiento y los plazos con los que cuenta el contratista para obtener el financiamiento requerido se encuentra establecido el la cláusula 3.7 del contrato y sus subsecuentes apartados (3.7.1 a 3.7.7). Que una vez obtenido el financiamiento el contratista debe de comunicar formalmente al Instituto Costarricense de Electricidad una vez que concluya el proceso de cierre financiero de la Planta, la estructura del financiamiento y las condiciones del financiamiento acordado. Que mediante oficio PHCSP61100 del 29 de abril del 2014 el Instituto Costarricense de Electricidad, le comunicó a Nombre12154 S.A que daba por atendido el cierre financiero de acuerdo a lo especificado en el contrato de compra de energía. Cita que a partir de que el Nombre9574 dio por aceptado el cierre financiero, en fecha 29 de abril del 2014, asumió la obligación contractual y el Banco Nacional de Costa Rica en su condición de banco que otorgó el financiamiento, el derecho a ser informado directamente por el Nombre9574 de cualquier incumplimiento en que incurriera el contratista, de conformidad con la cláusula 3.7.5. Informa que el contrato dispuso dos mecanismos de terminación, la rescisión y la resolución contractual. Con respecto a la Rescisión contractual la cláusula 11.3 y los subsiguientes apartados facultan al Nombre9574 para rescindir el contrato unilateralmente por razones debidamente acreditadas de interés público, caso fortuito y fuerza mayor o bien puede realizarse una rescisión por mutuo acuerdo por razones de oportunidad y conveniencia para ambas partes. Con respecto a la resolución contractual regulada en la cláusula 11.2 y los subsiguientes apartados (11.2.1 a 11.2.5). En este caso el Nombre9574 mantiene el interés público en la obra y la necesidad de su terminación y operación, pero se enfrenta a un incumplimiento grave imputable al contratista que le da el derecho al Nombre9574 de resolver el contrato por justa causa. En este supuesto el Nombre9574 debe de comunicar al contratista y al Banco que financia la obra la intención de resolver el contrato y otorgarle al primero un plazo de cuatro meses para que corrija los incumplimientos indicados, y que si vencido ese plazo de cura o el Plan de Corrección convenido, sin que el contratista corrija los incumplimientos el Nombre9574 iniciará el proceso de resolución del contrato. Manifiesta que en el momento en que el Nombre9574 inicie el procedimiento de resolución contractual, debe en forma inmediata tomar control de la planta independientemente de que esta se encuentre en fase de construcción o en fase de operación, a efecto de realizar todas las obras necesarias de conservación, mantenimiento y seguridad en caso de que la obra aún no haya sido concluida o bien realizar su explotación en el caso de que la planta ya se encuentre operando. Para la representación del Banco Nacional de Costa Rica el Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra obligado por el contrato suscrito con la Empresa Nombre12154 S.A a mantenerse en control de la Planta hasta que concluya el proceso de resolución contractual, momento en el cual deberá asumir la terminación de la obra por su cuenta o bien entregarla a un tercero que le presente el banco acreedor, situación que afirma fue plenamente reconocido y aceptado por el Nombre9574 cuando le indicó a la Contraloría General de la República en el oficio 5221-611-2012 de fecha 26 de junio del 2012 con el propósito de obtener el refrendo del contrato. Cita que una vez recibido el monto de la deuda el Nombre9574 cuenta con un plazo de 30 días naturales para decidir si asume la Planta conforme lo dispone la cláusula 11.2.4 del contrato. Informa que en el caso de que el Nombre9574 no decida asumir la Planta, el Nombre9574 en conjunto con el Banco acreedor podrá acordar los términos en los que un tercero continuará con la construcción de la misma o su operación, en caso de que para ese momento se encuentre en operación. Cita que las obligaciones que debía asumir el Banco Nacional de Costa Rica en su condición de banco acreedor para que un tercero concluyera la construcción de la Planta, en caso de resolución contractual se encuentra descrita en la cláusula 11.2.5 apartado a). Para la representación del Banco accionante le resulta importante el destacar que el Nombre9574 debe tomar control de la Planta desde el momento en que inicia el proceso de resolución contractual y deberá mantenerla bajo su cuido y custodia hasta el momento en que entregue la posesión de la misma, al tercero propuesto por e Banco Nacional de Costa Rica en su condición de acreedor. Se afirma por parte de la representación gestionante que en el caso de que se dé una resolución contractual el Nombre9574 debe pagar al Banco Nacional de Costa Rica en su carácter de acreedor el monto correspondiente a la deuda de la planta que éste financió conforme lo establece textualmente la cláusula 11.2.6. Resalta además dos aspectos que le son de particular relevancia; en primer término, que en caso de resolución contractual una vez firme la resolución que resuelve el contrato debe entrar en la fase de liquidación del contrato, dispuesta en la cláusula 11.4 y en segundo lugar, que el Nombre9574 es el obligado a pagar al Banco Nacional de Costa Rica el monto de la deuda y en caso de que las garantías del contratista no sean suficientes para pagar al Banco, el Nombre9574 posee ACCIÓN DE REGRESO contra el contratista para recuperar las sumas que haya debido cancelar al Banco. Informa que en fecha 10 de julio del 2015 mediante oficio SGBC 076-2015 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le informa, presenta y detalla las deudas al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y le indica su preocupación por el deterioro del proyecto y pide que en cinco días se le indique cómo proceder con el desembolso de los montos autorizados y no girados y los pagos futuros de contratos firmados y parcialmente desembolsados. El 15 de julio del 2015 mediante oficio PHCSP 61100-048-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le comunica a Nombre12154 . la intención de dar por resuelto el contrato y le otorga cuatro meses para corregir y presentar un nuevo cronograma que se ajuste al tiempo contractualmente establecido, y que en caso de incumplirse se iniciará el proceso de resolución contractual. El 16 de julio del 2015 mediante oficio USAC 61100-007-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le notifica al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA la intención de dar por resuelto el contrato con la empresa Nombre12154 . de la siguiente manera: "En su condición de acreedor del Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 San Pablo, se le informa la intención del Nombre9574 de iniciar el proceso de resolución del Contrato de Compra de Energía firmado con la empresa Nombre12154 . al amparo de lo establecido en los incisos 11. 2. 1 y 11.2.2 del Contrato de Compra de Energía y con fundamento en lo establecido en el articulo 182 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones; intención que fue notificada mediante oficio PHCSP611-048-2015 adjunto...". Agrega que en el mes de julio del 2015 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA dispuso la suspensión de giros para la obra; siendo que en fecha 30 de julio del 2015 mediante oficio 0510-954-2015 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le responde al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA que al haber levantado la medida cautelar provisionalísima, todos los aspectos relacionados con los desembolsos son competencia del Banco, quien conoce la intención del Instituto de resolver el contrato si Nombre12154 . no corrige el incumplimiento comunicado. Que mediante el oficio 510-159-2016 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le comunicó al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA que no consideraba viable asumir el proyecto en el estado actual y que consideraba que el avance físico del proyecto es menor al monto reportado por el Banco. Que el 03 de marzo del 2016 se emitió el Informe de Hidroingeniería S.A., a cargo del señor Karl Kuhlman para resguardo de las obras construidas, indicando que urgía construir la ataguía. Lo anterior al ser una obra absolutamente necesaria e imprescindible para el resguardo de las obras civiles y activos financiados por el Banco, por cuanto se consignó que: "Tal y como se describió anteriormente, la pre-ataguía deberá reforzarse y la ataguía principal deberá ser construida en su totalidad hasta alcanzar el nivel de 167 msnm. De no alcanzar este objetivo mandatorio, la destrucción de la pre-ataguía y la ataguía principal acontecerán en el próximo invierno y el proyecto se atrasaría al menos un año, las pérdidas económicas que sufrirían las obras construidas en el sitio de presa y financiadas a la fecha por el BNCR serian cuantiosamente grandes. En ese supuesto infortunio resultaría inviable la recuperación de lo invertido hasta la fecha.. ". Informa que el 20 de abril del 2016 en sesión 1549 de la Comisión de Crédito del BANCO NACIONAL DE COSTA RICA se acordó aprobar el giro de US$5.5 MILLONES para construir la ataguía para el resguardo de las obras. El 03 de mayo del 2016 mediante Oficio PHCSP-61100-053-2016 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD le indicó a Nombre12154 . que si el proyecto está paralizado es por decisión de la empresa, y que si el Banco no ha continuado desembolsos es por decisión de él mismo. Cita que el 13 de mayo del 2016 mediante oficio DGBI-030-2016 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le comunicó a Nombre12154 . que realizaba los giros conforme al Plan de Inversión aprobado. Manifiesta que el 15 de enero del 2018 mediante oficio 5201-10-2018 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD dictó un acto administrativo en que acuerda la resolución contractual para el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN PABLO, e impone una sanción de apercibimiento; y le concede el derecho a interponer recursos ordinarios de revocatoria y apelación. Que en el momento en que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD acordó la resolución contractual del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA había desembolsado US$103 MILLONES y se tenía un avance cercano al 50% del proyecto total. Que en atención al acto administrativo en que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD acordó la resolución contractual para el PROYECTO Nombre12152 SAN PABLO, mediante oficio GG-024-18 de fecha 23 de enero de 2018 el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le requirió y recordó a dicha institución respecto de su obligación de cumplir con lo dispuesto en el CONTRATO 2012000023 CONTRATO COMPRA DE ENERGÍA, suscrito entre el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y la empresa Nombre12154 . Se informa que el Nombre9574 tomó la decisión de no asumir el proyecto, y por ello mediante oficio GG-042-18 de fecha 01 de febrero del 2018, planteó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Que por medio del oficio número 0060-040-2018 del 02 de febrero del 2018, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD rechazó el recurso de revocadora interpuesto por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA y en forma adicional rechazó las pretensiones en relación con un tercero que asuma el control del proyecto hidroeléctrico por considerar simplemente que entre el Banco y el Instituto no existía ninguna relación contractual. Informa que entre el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, sostuvieron conversaciones el día 28 de febrero del 2018, con el fin de encontrar una solución para resolver la continuidad del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN PABLO; siendo que a raíz de ello mediante oficio GG-111-18 de fecha 23 de marzo del 2018 le entregó al Instituto recurrido tres propuestas:" 1. Propuesta enviada por la empresa Gruman Resourses: Dicha empresa propone asumir el proyecto, proponiendo 3 años para terminar las obras y 17 años para su operación comercial. 2. Crédito directo del Banco al ICE: El Banco está en entera disposición de otorgarle crédito en condiciones especiales al Nombre9574 para efectos de que éste pueda concluir el desarrollo del proyecto que promovió. 3. Fideicomiso de Titularización sin apalancamiento: El Banco Nacional ofrecerá una tasa y un plazo especial para que a través de un fideicomiso de titularización se concluya el proyecto y posteriormente entregarle al Nombre9574 la energía para su comercialización." Que mediante el oficio 0060-100-2018 del 04 de abril del 2018 el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD rechazó sin fundamento y justificación alguna, todas y cada una de las tres propuestas planteadas por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. Sigue manifestando que el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA le comunicó formalmente al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD que en virtud de la resolución de Contrato de Compra de Energía entre el Nombre9574 y la empresa Nombre12154 S.A., que procediera a tomar control inmediato de la Planta. Para ello, el día 20 de abril del 2018 le comunicó el monto de la deuda a esa fecha por un monto de ciento siete millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil setecientos veintidós dólares con setenta y cuatro centavos ($107.448.722.74), monto que de conformidad con el contrato debía el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD reconocerle al BANCO NACIONAL DE COSTA RICA. Hace ver que en el mes de mayo inicia la temporada lluviosa en el territorio nacional por lo que si las obras se mantienen paralizadas indefinidamente o sin brindarle el resguardo necesario, se corre el riesgo de que sucedan hechos que pongan en peligro las obras y se produzcan daños al ambiente de imposible reparación incluidas inundaciones, y que por otra parte se corre el riesgo de perder toda la inversión realizada con los recursos públicos aportados por el Banco y se pierdan las obras que son la garantía del Banco, y con ello, los fondos públicos que se han invertido en dicha obra. Que se observa que a partir del 20 de abril el proyecto hidroeléctrico queda en absoluto abandono con los daños y perjuicios que ello conlleva a la infraestructura, al cauce del río al medio ambiente y al crédito del Banco. Enfatiza la representación del Banco Nacional de Costa Rica, que las instalaciones deben ser protegidas y mantenidas de conformidad con las especificaciones del proyecto, y que los riesgos señalados conllevarían al deterioro daño, y eventual destrucción de las obras civiles de la Presa, Túnel, sitio del Tanque de oscilación y casa de máquinas y dique paralelo de protección los cuales acontecerían a partir del próximo invierno a escasos días de iniciarse. Afirma que las pérdidas económicas, materiales y ambientales que sufrirían las obras civiles construidas y financiadas a la fecha por el Banco Nacional de Costa Rica serian cuantiosamente grandes, y por ello se requiere de la injerencia del Tribunal con el dictado de la medida cautelar provisionalísima. Por ello como medida cautelar provisional y urgente se solicita que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo existente entre los dos entes públicos; el pago de lo adeudado al Banco como institución financiera del proyecto bajo los términos del contrato; los daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente, y las responsabilidades civiles y personales de los funcionarios del Instituto que intervinieron en dichas decisiones. Con relación a la producción de daños graves; cita que el Banco demuestra que cualquier menoscabo a la garantía del Banco, entiéndase el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 conllevaría un grave perjuicio de la vida humana, la naturaleza el medio ambiente, así como para los fondos públicos, pues se perderían los fondos invertidos en dicho proyecto lo cual eventualmente también conllevaría un impacto negativo para las utilidades de la institución y por ende para la situación financiera real de la entidad. La representación del banco accionante hace ver que en materia de desarrollo eléctrico el Banco sólo actúa como agente financiero, y no puede permitir un Juez que el proyecto hidroeléctrico y la garantía del Banco caiga en el abandono y la desidia, y que ante un diferendo entre dos entes públicos el Juzgador debe ponderar la naturaleza de los mismos y sus fines, y en este asunto le es claro y evidente que por disposición de ley la competencia en materia de energía y administración de los recursos hídricos corresponde exclusivamente al Instituto Costarricense de Electricidad. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho; considera que en este caso si existe, y no se observa en lo absoluto la existencia de temeridad, al acreditarse los hechos descritos en el hecho cuadragésimo anterior. Y que lo que se solicita es mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo existente entre los dos entes públicos, el pago de lo adeudado al Banco como institución financiera del proyecto bajo los términos del contrato; los daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente; y las responsabilidades civiles y personales de los funcionarios del Instituto que intervinieron en dichas decisiones. En virtud de todo ello, considera que se impone la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada con fundamento en la seriedad de la presente demanda existiendo un derecho e interés legitimo que puede ser reconocido en sentencia. Con relación al Peligro en la Demora; cita que cuando se inicia un proceso y se prevé que el resultado de la sentencia firme va a tardar cierto tiempo, el cual puede poner en peligro el derecho reclamado o la efectividad de la sentencia, es mejor cautelar ese derecho; asegurarlo para que la futura sentencia no vaya a resultar inoperante e inútil. Agrega que el periculum in mora consiste en el temor fundado de que la situación jurídica subjetiva resulte dañada o perjudicada, grave o irreparablemente, durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la sentencia principal, lo cual se encuentra en este caso más que acreditado y demostrado mediante el Informe de situación y vulnerabilidad de las obras construidas en el PH CAPULIN SAN PABLO, No 1-2018 suscrito por el Ingeniero Karl Kuhlmann de la empresa Hidroingeniería S.A. de fecha 23 de abril del 2018. Para dicha representación le resulta claro que se requiere que el Instituto Costarricense de Electricidad tome posesión inmediata y ejerza el control y resguardo de las obras del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve el presente diferendo en la vía judicial ordinaria plenaria. Con relación a la Ponderación de los intereses en Juego; no le queda duda a la representación del Banco Nacional de Costa Rica del interés público que reviste el PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 - SAN Nombre41 por lo que su mantenimiento y resguardo es un imperativo legal derivado de lo dispuesto por las máximas autoridades del país mediante un Decreto Ejecutivo, por lo que existe evidentemente un interés público superior, que obliga al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD en el ejercicio propio de sus competencias, la toma inmediata de posesión y control del proyecto mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo surgido entre las partes. Cita que el mantener el proyecto hidroeléctrico y la obra civil abandonadas, estando cercana la estación lluviosa, puede conllevar un daño a la naturaleza, los seres humanos, la infraestructura y al medio ambiente de carácter irreparables, ya que el mismo se ubica sobre la cuenca del Río Grande de Tárcoles. Comenta y considera el representante del Banco Nacional de Costa Rica que el Instituto escogió lo mejor de los dos mundos, pues aplica las consecuencias jurídicas propias de la rescisión, para el caso de la resolución por incumplimiento, pero no asume las consecuencias jurídicas y económicas de su determinación administrativa; y como efecto de ello, lesionando gravemente los intereses de sus contrapartes, los de un acreedor de buena fe como lo es el Banco Nacional de Costa Rica, del medio ambiente, la naturaleza, la vida humana, la seguridad y la Hacienda Pública. En fecha veintiséis de Abril aportó prueba, propiamente el oficio número USAC61100-002-2018, de fecha 2018-04-25, por medio del cual a lo que interesa se le informa a la representación del Banco Nacional de Costa Rica, la decisión del Instituto Costarricense de Electricidad de no asumir la planta, reiterando lo consignado en el oficio 0510-159-2016, de que no existe elementos suficientes para justificar un beneficio institucional o de interés público, y no procede contractualmente que el Nombre9574 liquide ninguna suma, ante la decisión institucional de no asumir la Planta. Por todo lo anteriormente indicado pretende que este Tribunal ordene lo siguiente: "1- Se declare con lugar la presente SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALÍSIMA Y URGENTE. 2- Que se le ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD la toma inmediata de posesión y control del PROYECTO HIDROELÉCTRICO Nombre12152 SAN Nombre41 mientras se resuelve en la vía judicial ordinaria el diferendo entre las panes. c) Que como consecuencia de ello se ordene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD ejercer las labores de resguardo y defensa necesarias de la infraestructura y complejo civil que se mantienen en el sitio y cuya construcción fue paralizada, con el fin de no perder toda la inversión civil realizada, proteger la vida humana, el medio ambiente la infraestructura y la naturaleza. d) Se condene al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD al pago de ambas costas de la presente acción.".
• V)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha indicado que en este caso se está ante un contrato de compra de energía eléctrica y no de un contrato de construcción de obra. Que la norma habilitante para poder realizar estos contratos de compra de energía con empresas privadas es la Ley 7200 denominada Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, cuyo principal espíritu es que el Nombre9574 pueda comprar electricidad a esos generadores privados que participan en concursos por precio. La especialidad de esta Ley es por tanto la compra-venta de electricidad y no la construcción de obras, con la indicación de que los contratos BOT (Construir Operar y Transmitir) se refiere a un contrato de venta de energía, regulado en el Capítulo II de la Ley N°7200 "Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela"; por lo que cualquier oferente que suscriba un contrato de esta naturaleza, necesariamente debe contar con una Planta Eléctrica de su propiedad que produzca la energía que será vendida a la Institución. Informa que en este contrato y en los demás de su naturaleza, el contratista y sus relacionados, desde el momento de la oferta y participación en el concurso conocen y suscriben ya adjudicados el contrato con una relación jurídica en modalidad contractual BOT, que es la que se encuentra regulada en la Ley N°7508, que incorpora el Capitulo II a la Ley N°7200, así como de las características y consecuencias legales que esta modalidad contractual conlleva. En ese sentido el oferente debe contemplar todos los costos para la venta de energía, el diseño, financiamiento, construcción y operación de la Planta necesaria para producirla, para lo cual hacen los estudios para realizar la Planta Eléctrica y específicamente obtener su financiamiento, asumiendo cualquier riesgo asociado a las acciones del Proyecto, dado que en este tipo de contratos (BOT), los riesgos son todos asumidos por el contratista. La representación del Instituto Costarricense de Electricidad, manifiesta que lo que compra son bloques de energía, y el único y total responsable del diseño y construcción de la Planta necesaria para producirla; así como de todos los riesgos que esto conlleva incluido el financiamiento, es del contratista, situación que afirma era de total conocimiento del Banco Nacional de Costa Rica y que fue aceptada por este al otorgar el financiamiento. Considera que seria iluso pretender creer que un Banco no realiza una rigurosa investigación sobre el tipo de proyecto que está financiando y los riesgos asociados al momento de aprobar un financiamiento de esta magnitud. Cita que las facultades del Nombre9574 en este tipo de contratos, son las de ejercer la función de control, mediante la figura de supervisión, primordialmente, en lo que se refiere a la fase de diseño construcción, puesta en marcha y operación de la Planta, sin embargo -afirma- la Planta como tal es propiedad absoluta de la empresa dueña del Proyecto. Expone que en este caso la empresa propietaria requirió un financiamiento para llevar adelante el Proyecto, debió gestionar directamente las condiciones de ese auxilio económico, no existiendo ninguna obligación legal al Nombre9574 de participar de ese proceso; ya que es una operación comercial entre el propietario del Proyecto y el Banco interesado en el negocio. Considerando con ello que era al Banco Nacional de Costa Rica a quien le correspondía establecer y determinar las condiciones, garantías y riesgos asociados al financiamiento para decidir o no, su participación, y que en ese orden, corresponde exclusivamente al Banco Nacional de Costa Rica responder por la administración que haga de los fondos públicos a su cargo, no pudiendo trasladar, ante su eventual falta de diligencia, al ICE, pues eso es un absurdo y una muestra de incapacidad inexcusable para un Banco estatal. Para la representación del Instituto Costarricense de Electricidad le queda claro que la propiedad absoluta de la empresa privada sobre el Proyecto que la pignora en garantía en este caso al Banco Nacional para obtener el financiamiento; por lo que es el ente financista el obligado a verificar cada desembolso por avance de obra, tal y como lo reconoce expresamente el Banco en el Hecho vigésimo segundo del escrito de interposición de la presente medida, lo cual a su consideración viene a reafirmar que el Nombre9574 no tiene ninguna responsabilidad en el riesgo que el Banco Nacional haya asumido. Agrega que el contrato suscrito entre el Nombre9574 e Hidrotárcoles, como se ha dicho es un contrato de compra de energía -no de construcción de obra- en el cual la empresa asume todos los riesgos de construcción, operación, mantenimiento y financiamiento. (Ver cláusula 3.1 del contrato de compra de energía). Esto es así precisamente por ser un contrato en virtud del cual, el Nombre9574 compra la energía que produce una planta privada. Asegura que en la relación Banco Nacional de Costa Rica e Nombre12154 S.A el Nombre9574 no es parte y tampoco adquiere compromisos de ningún tipo, mucho menos algún tipo de obligación que conlleve a la protección de un bien propiedad de un privado que se encuentra dado en garantía como producto del financiamiento otorgado por un banco, en donde enfatiza el Nombre9574 en ningún momento participó en la escogencia de dicho financiamiento, donde el Nombre9574 ni siquiera aparece como garante en ese contrato ya que no son parte. Cita que Nombre12154 . definió la fecha del 01 de agosto del 2015 para iniciar la operación de la Planta Eléctrica y en consecuencia la venta de energía al ICE. Esta fecha, así como el contrato en forma íntegra fueron de pleno conocimiento del Banco Nacional al momento de otorgar el crédito. Informa que en la etapa constructiva del Proyecto licitado y adjudicado a Nombre12154, el Nombre9574 no participa más que ejerciendo labores de supervisión en cuanto al efectivo cumplimiento de las condiciones ofrecidas. Asegura que esas labores de supervisión, nunca podrían tener el efecto jurídico que el BNCR erradamente pretende atribuir al ICE, pues en fase de construcción y de operación contractual, la obra es del propietario. Manifiesta que las confusiones e imprecisiones del BNCR respecto de la forma en como debiera entender el contrato otrora existente entre el Nombre9574 e Nombre12154 . son inexcusables y han provocado una afectación ingrata a la imagen del Nombre9574 y su Administración Superior, sometido gratuitamente al escarnio del control político de la Asamblea Legislativa resultó airoso en tanto el Informe Final concluyó correctamente en que el Nombre9574 no cambió la fecha de entrada en operación de la planta. Enfatiza que la interpretación errada realizada por el Banco actor no es más que un intento desafortunado por llevar a confusión a este Tribunal pretendiendo involucrar al Nombre9574 de las consecuencias emanadas por la acción negligente de un contratista, al que unilateralmente y sin concurso del ICE, financió. Considera que una aspiración de esa naturaleza no hace más que tirar una cortina de humo sobre las eventuales falencias del proceso crediticio del BNCR, del cual solo la parte actora es responsable. Cita que el BNCR otorgó un financiamiento que debió garantizarlo adecuadamente y existiendo un incumplimiento de Nombre12154 . debe ejecutar las garantías que hubiere convenido con el deudor; enfatizando que es a ese deudor a quien debió demandar y nunca al Nombre9574 que no es parte del financiamiento otorgado por el Banco Nacional a Nombre12154, tampoco garante, con lo cual no tiene ninguna obligación de asumir deudas ajenas, que por demás, resulta un absurdo jurídico. Informa que en el Contrato de Préstamo Mercantil suscrito entre la empresa contratista Nombre12154 . y el Banco Nacional, en fecha 08 de abril de 2014 (visto a folios 18952-18934 del expediente administrativo), mediante el cual se financia parte del proyecto P.H. Nombre12152, existe una obligación de mantener una póliza de seguro, que es con el fin de garantizar todos aquellos daños y pérdidas causadas por dolo o culpa grave y/o caso fortuito o fuerza mayor, que puede sufrir el bien inmueble objeto de garantía, las estructuras del mismo, entre otras disposiciones establecidas en el Contrato de Préstamo Mercantil cláusula "DECIMOQUINTA SEGURO:". La representación del Instituto Costarricense de Electricidad indica que al acatar la orden judicial emanada por esta autoridad, de mantener bajo su custodia, los bienes existentes en el proyecto -que no son de su propiedad-podría acarrearles responsabilidades al interferir sin fundamento alguno en los términos pactados entre el Banco acreedor y el propietario de la Planta, con respecto a la cobertura de los seguros, cuyo alcance y condiciones desconocen por no se el Nombre9574 parte suscribiente de dicho contrato mercantil. Comunica que tal y como consta en el Informe del Regente Ambiental responsable del proyecto, de marzo de 2018, entregado a Nombre3456 el 12 de abril de 2018, el desarrollo del proyecto tiene un bajo impacto ambiental debido a que su diseño abarca un tramo muy corto del río y se ubica en una zona despoblada, donde el río no es utilizado ni siquiera para la recreación, por lo que considera que esto demuestra que no existen riesgos ambientales. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho expone que la actuación del Nombre9574 bajo ninguna circunstancia se podría considerar antijurídica, ya que siempre se ha actuado en total respeto al principio de Legalidad. Hace ver que el Banco Nacional conoció el proyecto y decidió de forma unilateral financiarlo, conocía completamente los términos del contrato de compra de energía, siendo que el Nombre9574 no tiene ninguna relación contractual con el Banco. Además, que de conformidad con el contrato de compra de energía, claramente el Nombre9574 no tiene ninguna obligación de pago, en casos como el presente, en el que Nombre9574 en el ejercicio de la facultad y responsabilidad establecida en el contrato, le comunicó al Banco Nacional, desde el año 2016, la decisión de no asumir la planta. Informa que el 4 de diciembre de 2015, mediante oficio 61100-009-2015, el Nombre9574 notifica al Banco Nacional el acto de apertura de procedimiento de resolución de contrato, instaurado contra la empresa Nombre12154 S.A., de manera que en aplicación de lo establecido en la cláusula 11.2.3 del Contrato, el Banco como representante de los acreedores, debía comunicar al ICE, dentro de los 30 días naturales siguientes, el monto correspondiente a la deuda de la planta, a efecto de que este último pudiera decidir si asumía o no la planta. Que en fecha 14 de diciembre de 2015, el Banco mediante oficio SGBC-132-2015, le comunica al Nombre9574 el detalle del monto correspondiente de la deuda que tiene la empresa Nombre12154 S.A., con respecto al Nombre12152. . El 14 de enero de 2016, mediante oficio 0510-159-2016 le comunica al Banco que no existen elementos que puedan considerarse beneficiosos desde el punto de vista institucional y de interés público para considerar viable la posibilidad de asumir el proyecto en el estado actual; aunado a ello, se indicó que comparando el plan de inversiones con el correspondiente avance físico del proyecto, el monto reportado por el Banco supera en mucho el monto indicado en el programa, lo cual quiere decir que se encontraba invertido en el proyecto no concuerda con el monto de la deuda que reportó el banco. Enfatiza que desde enero del 2016 -es decir hace más de dos años-, el Banco conocía la decisión del Nombre9574 de no asumir la planta, decisión que encuentra respaldo en la cláusula 11.2.4 del contrato de compra de energía. Para la representación del Instituto Costarricense de Electricidad existe otro aspecto que impide sugerir algún grado de seriedad en la eventual demanda; y es que existe una falta de legitimación pasiva, en virtud de que el Nombre9574 no tiene ninguna relación contractual con el Banco Nacional de Costa Rica, en relación al Dirección1552 ; con lo cual afirma que no existe un nexo que permita al Banco demandar al ICE. Considera que el Banco debería proceder con la ejecución del contrato de préstamo en caso de existir incumplimientos, o bien exigir la protección de las obras dadas en garantía al propietario de las mismas sea Nombre12154 . Con relación al Peligro en la Demora; afirma que el promoverte ni siquiera hace mención a que sea el titular de los bienes que se encuentran en dicho proyecto y sobre los cuales solicita la tutela cautelar, y omite referirse, fundamentar y demostrar la existencia de un daño producto del transcurso del tiempo que conllevará el dictado de la sentencia de fondo, lo anterior por la simple razón de que no existe daño alguno y mucho menos atribuible al ICE. Considera que la medida cautelar solicitada es ayuna de prueba y alegatos respecto de la existencia de daños y su nexo causal con las actuaciones de ICE. Considera que ha quedado acreditado, la solicitud de medida cautelar que realiza el actor es totalmente infundada, carente de prueba sobre el supuesto daño que se produciría en caso de no ser adoptada, ya que en ningún momento establece o demuestra los daños que le podrían causar el transcurso del tiempo antes del dictado de la resolución de fondo, por el contrario, la solicitud cautelar es tan desproporcionada que pretende una orden judicial que ordene al Nombre9574 invertir fondos públicos en una obra en construcción de propiedad privada. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, cita que el Banco pretende que se ordene al Nombre9574 tomar posesión y control del proyecto de propiedad privada y ejerza resguardo y defensa de la infraestructura y complejo civil encontrado en el sitio. Manifiesta que se tiene por un lado, el interés del banco de obviar sus obligaciones como financista y pretender que el Tribunal Contencioso endilgue al Nombre9574 la custodia de bienes de propiedad privada, que a este momento constituirían la garantía del banco para respaldar el crédito concedido. En ese sentido el acoger la presente medida cautelar significa obligar al Nombre9574 a irrumpir en un bien propiedad de un privado, e incluso invertir de forma injustificada fondos públicos para protegerlo, cuando esto resulta legalmente improcedente para la Administración. Manifiesta que los funcionarios públicos están obligados a velar por la correcta administración y uso eficiente de los recursos públicos que se administran, por lo que de acogerse la medida cautelar solicitada no solo se causaría un perjuicio a la institución, sino un daño a los recursos públicos que ésta administra, ya que considera que dicha pretensión es claramente sesgada a un interés meramente particular de un financista en un proyecto propiedad privada, que como bien lo señala el hecho vigésimo segundo, a pesar de que dice haber tenido supervisión y seguimiento del financiamiento para realizar los desembolsos, le queda claramente demostrado a la representación del Nombre9574 que no fue así, ya que incluso acepta haber financiado un proyecto por un costo superior al establecido por el contratista en su oferta. Es consideración de la representación del Instituto Costarricense de Electricidad que el hecho de que el Proyecto Nombre12152 haya sido declarado de interés público, no obliga al Nombre9574 a mantener vigente el contrato, si se determina y comprueba que existen incumplimientos graves imputables al contratista, que obligan a la Administración, en protección del interés público, actuar conforme lo establece el ordenamiento jurídico en este tipo de casos. Por lo anterior solicita el rechazar en todos sus extremos la medida cautelar solicitada y la condenatoria en costas a cargo de la parte actora.
• VI)ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE S.A LAZAR ABOGADOS, EN SU CALIDAD DE TERCER INTERESADO: Para lo que resulta de interés para la resolución de este asunto, ha indicado que el Banco Nacional de Costa Rica solo ha contado al Tribunal Contencioso parte de la historia de este proyecto, lo que le da al lector una visión incompleta y parcializada de las cosas; por lo que se permite iniciar con un relato de la historia de este proyecto de forma mas objetiva completa y detallada, a efecto de dar mayor claridad a este Tribunal. Se cita que las propiedades que componen el proyecto, y que se verían afectadas por el proyecto tienen los siguientes números de catastro y fincas y abarcan aguas debajo de la presa y aquellas que se encuentran en la zona de espejo de aguas del proyecto aguas arriba de la misma estas son: 2-103598; 1-027228; 2-277278; 1-357333; 2-246064; 1-522492; 2-035641; 1-041117; 2-124776; 1-139176; 2-090184; 1-122287; 2-105292; 1-055884; 1-266753; 1-533236; 1-219392; 1-440616; 1-162843 1-492760; 1-1 12392. Que en fecha 24 de abril del 2012, el Nombre9574 e Nombre12154 firmaron el contrato de compra de energía con las recomendaciones de la Contraloría General da la República incorporados en los otros contratos. Que la cláusula 3.8.2. del Contrato suscrito entre Nombre12154 y el Nombre9574 expresa lo siguiente: "El Contratista es el único responsable de la compra de los inmuebles y constitución de servidumbres para la ejecución del contrato". que en el caso de las fincas del proyecto HACIENDA VILLA VERDE número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000, nunca se ha tenido una oferta formal para su compra por parte de la empresa Nombre12154 ni a dicha empresa se le autorizó realizar estudio alguno en las propiedades; ni menos aún existe oferta de compra de las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000 del proyecto Hacienda Villa Verde, donde quedaría la Zona de Protección de 50 metros, y la Zona de amortiguamiento de 250 metros. Más adelante informa que para el 8 de abril del 2014, se firmó el contrato entre el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa Hidrotárcoles. Que el Banco otorgó un crédito hasta por la suma de $ 117.5000.000.00 (Ciento diecisiete millones quinientos mil dólares exactos, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América), y que el plazo para la suma de ese crédito será de 222 meses, otorgándose un período de gracia de pago capital de 42 meses. Con la firma del contrato de préstamo mercantil Nombre12154 consiguió el cierre financiero y así subsanar ese incumplimiento cuatro días antes de que se venciera el período de 4 meses de cura establecido por el ICE. En la cláusula 3.8 de ese contrato, se indicó que de previo a recibir los desembolsos, se debía de firmar un fideicomiso de garantía del crédito al cual se debían traspasar todas las fincas del proyecto, incluyendo las indicadas en la Cláusula 8.4 donde justo a línea 386 se ubica la finca madre del proyecto Hacienda Villa Verde. Que en fecha 10 de Julio del 2014, Nombre12154 presentó a la SETENA, en carácter de prueba para mejor resolver, un extenso documento sobre el origen registral de sus propiedad, que en su página 26, visible en el expediente de SETENA, dejan ver su intención de inundar las fincas números, 1-608658-000, 1- 608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000, sean o no de su propiedad, con lo cual afirma que se atenta contra el artículo 45 de la Constitución Política. Agrega que el 20 de noviembre del 2014, se dio el primer desembolso del Banco Nacional de Costa Rica a la empresa Nombre12154 . Informa que los funcionarios del BNCR, de nombre Juan Carlos Condes Salas, Bernardo Alfaro Araya, Gerardo Ulloa Castro, Sheila Villalobos Arias, Marietta Herrera Cantillo, Maximiliano Alvarado Ramírez, irresponsable e imprudentemente desembolsaron más de $103 millones a sabiendas de los riesgos que corría el banco si no se modificaban 3 aspectos del contrato firmado entre Nombre12154 y el ICE. Que el 19 de marzo del 2015, el ex Subgerente del Banco Nacional Gerardo Ulloa mediante el oficio SGBC-026-2015 informó al Gerente de Electricidad del Nombre9574 Luis Pacheco que el no tener el mosaico de propiedades pone en peligro la inversión del Banco: "Esta situación podría poner en riesgo la buena marcha del proyecto y de nuestro crédito, sin dejar de lado el hecho de que al ser un proyecto bajo la figura de B.O.T, declarado de interés público y que viene a contribuir a bienestar socioeconómico del país, cualquier sobre costo al final podría terminar trasladándose al Nombre9574 y por consiguiente a los usuarios de la energía". Que en atención a lo señalado por el Banco Nacional con respecto del mosaico de propiedades, el veinticuatro de abril de dos mil quince, se firmó un acuerdo para llevar a cabo el proceso de expropiación para el Proyecto PH. Capulin - San Nombre41 entre el Instituto Costarricense de Electricidad e Nombre12154 S.A con el fin de completar la garantía solicitada por el Banco, al que el Ingeniero José Joaquín Chacón catalogó de "esencial" ese instrumento, el mismo nunca se hizo efectivo y a la fecha (mediados del 2018) existen propiedades que forman parte del proyecto que no han sido adquiridas para completar el mosaico de propiedades, entre estas, las fincas números 1-608658-000, 1-608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, ni tampoco han adquirido las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000, que corresponden a los terrenos del proyecto Hacienda Villa Verde donde se ubicaría la Zona de Protección y la Zona de Amortiguamiento del embalse. El 27 de julio del 2015, como reacción a la determinación del ICE, Nombre12154 presentó una medida cautelar provisionalísima ante el tribunal contencioso administrativo (27/07/2015) y en ese escenario intervino la Segunda Vicepresidente de la República de Costa Rica, Doña Ana Helena Chacón, con el propósito de encontrar una solución entre las partes interesadas convocó a una reunión en la Casa Presidencial el doce de noviembre de dos mil quince (12/ 1 1/2015) y pese la importancia del caso, el Director Jurídico de la Presidencia, Marvin Carvajal, le recomendó no inmiscuirse en esos temas. Producto de esta situación el quince de noviembre de dos mil quince se dio la suspensión total de giros por parte del Banco. Más adelante indica que la consecuencia de no haber solicitado en tiempo la colaboración al Nombre9574 para la adquisición de los terrenos, e incluso las manifestaciones del propio Nombre9574 de que dicha entidad ya no desea el proyecto en las condiciones actuales, implica que si la empresa Nombre12154 o el Banco Nacional decidieran terminar el proyecto, es que al llenarse el embalse, se inundarían terrenos que no son de propiedad del desarrollador, como lo son justamente las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-O00 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, violentando de forma absoluta el derecho de propiedad privada establecido en el artículo 45 de la Constitución Política. Hace ver además que de llenarse el embalse, también se afectarían las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1- 608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1- 41 1 17-000 del proyecto Hacienda Villa Verde, pues en estas se ubicaría la Zona de Protección conforme al artículo 33 de la Ley Forestal, e igualmente estaría la Zona de Amortiguamiento necesaria para evitar daños a terceros, ante variaciones del suelo, por la subida del nivel freático de los suelos. Con relación al crédito y a la conservación de la garantía expone que sería aplicable el artículo 698 del Código Civil que reza: "La obligación de velar por la conservación de una cosa, derívese de una principal de dar o de una de hacer, compele al deudor a emplear en la conservación los cuidados de un buen padre de familia, salvo en los casos en que la ley especialmente atempera o agrava la responsabilidad.". Lo que a su consideración quiere decir que el BNCR, a la hora de otorgar un crédito con los fondos de sus ahorrantes, debe tener la prudencia de un buen padre de familia, para garantizarse que las condiciones del crédito le serán favorables, y entre estas condiciones, debía justamente haber valorado que otorgar el crédito a un proyecto que tenía a ese momento tantos problemas en su ejecución, no era actuar con como la prudencia de un buen padre de familia. Considera que es acá donde se percibe la temeridad con que actuaron las autoridades del BNCR, pues no solo fue el tema de que conocían los atrasos de Nombre12154 con sus obligaciones de previo a otorgar el crédito, sino que luego de esto, inician el giro de los fondos, aún cuando ya conocían que existía una gran posibilidad de que el Nombre9574 decidiera resolver el contrato de compra de energía con Nombre12154, ante los graves incumplimientos del desarrollador, por lo que considera que no se vale, que ahora el BNCR pretenda trasladar su falta al deber de cuidado al ICE, obligándolo a asumir un proyecto que por sus atrasos, ya no era rentable, pues si bien el Nombre9574 debe de velar por tener fuentes de energía renovable, lo cierto es que estas fuentes de energía deben de ser a un costo razonable, y para que eso sucediera, el proyecto tenía que haber arrancado a operar en tiempo, y con los costos originalmente propuestos. Con relación a la garantía, expone que mediante el oficio DGBI-151-2013, el Banco Nacional le notificó a Nombre12154 la resolución en la que acordaron la aprobación del crédito y en el apartado de garantías señalaron la necesidad de constituir un fideicomiso de bienes en el que se incluyeran todas las propiedades necesarias para el desarrollo de la obra como parte fundamente de las mismas. Por lo que entre el 20 y el 21 de Noviembre del 2013 se presentó a inscripción ante el Registro de la Propiedad diez fincas que se ubican entre la margen Norte y Sur. Todas ellas requeridas para el embalse y solicitadas por el BNCR como parte de la garantía. Hace ver que la empresa Nombre12154, solo ha adquirido parte de los terrenos donde se ubicará el espejo de agua del embalse, pero no ha adquirido todavía, ningún terreno correspondiente al área de protección de 50 metros que obliga la Ley Forestal para los embalses, ni menos aún, ha adquirido los terrenos de la franja de al menos 250 metros de la Zona de Amortiguamiento que el Nombre9574 siempre deja en sus proyectos hidroeléctricos. Considera que contrario a lo indicado por la representación del Banco Nacional de Costa Rica, en que la obra se termine, esta debe de demolerse, ya que ante el incumplimiento de la compra de todos los terrenos necesarios para el proyecto, los riesgos geológicos con este proyecto se dan tanto aguas abajo, como aguas arriba del proyecto, precisamente en los terrenos de propiedad privada de terceros donde debía quedar tanto la Zona de Protección del artículo 33 de la Ley Forestal, así como la de 250 metros de la Zona de Amortiguamiento, donde se ubican las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000 (Zona de inundación) y las fincas 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-O00 y 1-41117-000 (Zona de Protección conforme a ley Forestal y Zona de Amortiguamiento de 250 metros) del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde, lo que determina que en realidad la solicitud cautelar si se concediera no solo afectaría los intereses del Nombre9574 y de sus abonados, sino que también provocaría afectación a los derechos de terceros de todos los terrenos que Nombre12154 no ha adquirido, como es la ilegal afectación de las fincas número 1-608658-000, 1-608659-000,1-608660-000 y 1-608661-000, así como las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654- 000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666- 000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-O00 y 1-41117-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde con la ilegal inundación de sus terrenos, por lo que le resulta evidente que la solicitud cautelar carece del elemento de apariencia de buen derecho, y por ende también desaparecen los demás presupuestos requeridos.- VII) SOBRE EL CASO CONCRETO. Se procede a realizar el estudio correspondiente de los elementos requeridos para la procedencia o no de la medida cautelar que hoy día nos ocupa, conforme con los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tomando en consideración no solo los argumentos de ambas partes; sino también de la pertinencia de los elementos probatorios hechos llegar al proceso, situación que le atañe única y exclusivamente a la parte que le interesa demostrar su dicho, conforme a lo que establece el artículo 317 del Código Procesal Civil, por remisión del artículo 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para la procedencia de esta solicitud: Apariencia de buen derecho; Como se explicó en los considerandos precedentes, y de los argumentos externados por las partes involucradas el proceso, hacen considerar a este Juzgador que en este asunto la parte que acude a este vía, cuenta con una apariencia de buen derecho, que le da la posibilidad de plantear un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción, y por medio de este combatir lo que considera es adverso a sus intereses. Sin embargo y pese a lo anterior, es consideración del suscrito que en esta ocasión la apariencia de buen derecho se encuentra pero se encuentra debilitada, ya que se han evidenciado tres motivos que respaldan tal consideración veamos: El primero de ellos, es que efectivamente existe un contrato de crédito o de financiamiento al cual únicamente comparecen el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa denominada Nombre12154 S.A, donde el Instituto Costarricense de Electricidad no forma parte del mismo. Ahora es de notar que en este caso pese a que las partes aquí intervinientes en todo momento nombran a la empresa Nombre12154 S.A; la misma no es parte en este asunto, y en ese tanto toda aquella prueba aportada o referenciada por las partes con relación a otras gestiones cautelares que se ventilan en este Tribunal y en donde precisamente participa esta empresa, no tiene nada que ver con la pretensión gestionada en esta gestión cautelar, donde las pretensiones formuladas únicamente involucran al Instituto Costarricense de Electricidad, como la supuesta Institución obligada a custodiar, y asumir la obra, que es precisamente la pretensión del Banco Nacional de Costa Rica, dejando por fuera cualquier pretensión en contra de la citada empresa, y de ahí que en ningún momento se haya optado por su integración, ya que la pretensión es clara y no la involucra en la forma en que ha sido planteada. Ahora bien retomando, en segundo lugar; se tiene que el Instituto Costarricense de Electricidad, contrató (por medio de la Licitación Pública), la compra de energía eléctrica, este contrato se denomina BOT (construir, operar y transferir), la adjudicación de la Licitación realizada recayó precisamente en la empresa denominada Nombre12154 S.A; por lo que el contrato se formalizó entre el Instituto Costarricense de Electricidad y la empresa citada, sin la participación o comparecencia del Banco Nacional de Costa Rica a ratificarlo. En tercer lugar, siendo uno de los aspectos de mayor relevancia para el suscrito, se tiene que si bien a este asunto de medida cautelar se ha echo llegar gran cantidad de prueba, así como escritos donde las partes han dado sus diferentes puntos de vista, lo que ha dado como resultado que al día de hoy en que se dicta esta resolución, la foliatura de este asunto ya registra o supera los 800 folios ó imágenes (expediente electrónico ); y pese a que las partes se han abocado a defender sus posturas, desde un inicio no se pudo evidenciar por ningún lado (a falta de prueba en ese sentido) que el Instituto Costarricense de Electricidad no estuviera involucrado de forma directa con la pretensión requerida por la representación del Banco Nacional de Costa Rica; y por tal motivo es que desde un inicio se accedió a la medida cautelar en carácter de provisionalísima. Ahora porque se accede a la gestión cautelar en ese carácter; bueno la razón es muy simple, existe una declaratoria de interés público que le da ese carácter a un proyecto de esa magnitud. Se indicaba desde un inicio que es responsabilidad del Instituto Costarricense de Electricidad de asumir la obra, precisamente amparada en una declaratoria de interés publico. Hoy día tenemos algunos panoramas distintos, el primero de ellos es que la declaratoria de interés público se da única y exclusivamente relacionada con la producción y/o compra de energía eléctrica, que como se ha evidenciado esa producción eléctrica se encuentra en manos de la empresa Nombre12154 S.A, empresa encargada de generar y vender esa energía eléctrica al Instituto Costarricense de Electricidad, quien después de cierto tiempo (años) pasará a formar parte del patrimonio de esa Institución. Ahora, cuando la representación del Instituto Costarricense de Electricidad se apersonó al proceso, se manifiesta en cuanto al mismo, se opone por todos los medios a la pretensión del Banco accionante y manifiesta que no es posible que se pueda obligar a su representada a asumir una obra que no les pertenece; en asumir una obra que se encuentra en construcción en propiedad privada; sin embargo ese fundamento y/o argumento, no venía respaldado o amparado con la prueba pertinente y contundente que lo acredite. Siendo así, desde un inicio este Tribunal lo que pudo evidenciar, es que al Instituto Costarricense de Electricidad como Institución encargada de brindar servicios de electricidad y telecomunicaciones, se veía involucrada de forma directa en este asunto, precisamente por la declaratoria de interés público que reviste esa obra para el país; y por ningún lado se decía que es la empresa contratada para el suministro o venta de energía eléctrica, era la que debía adquirir propiedades para la construcción del proyecto; ya que con ello lo que se está haciendo es desligando un interés público en la producción de energía eléctrica, del terreno donde debe de realizarse obligatoriamente las obras, ya que por situaciones obvias por la magnitud del proyecto el mismo no puede ser una construcción momentánea, o móvil que permita el estar trasladándola, es algo permanente que necesariamente debe de ser realizado en una o varias propiedades y es aquí donde surgen varias interrogantes. Cuando al proceso se apersona la representación de la Sociedad S.A Lazar Abogados, representada por el señor Nombre12153 , a quien este Tribunal admite en calidad de tercero interesado, activa una alerta que es detectada al instante por quien redacta, al informar que la sociedad que representa en su condición de fiduciaria posee las fincas 1-608658-000, 1-608659-000, 1-608660-000 y 1-608661-000 del proyecto inmobiliario llamado Hacienda Villa Verde; así como las fincas 1-608662-000, 1-608651-000, 1-608653-000, 1-608654-000, 1-608655-000, 1-608656-000, 1-608663-000, 1-608664-000, 1-608666-000, 1-608667-000, 1-608669-000, 1-608670-000 y 1-41117-000, que corresponden a los terrenos del proyecto Hacienda Villa Verde donde se ubicaría la Zona de Protección y la Zona de Amortiguamiento del embalse, afirmando además que al no haberse adquirido estos terrenos la inundación de los mismos es ilegal; y por tal motivo atenta en contra del artículo 45 de la Constitución Política y de ahí que considere que esta gestión cautelar no cuenta con la apariencia de buen derecho necesaria para su procedencia. Es aquí donde el Tribunal a falta de prueba aportada por las partes involucradas en este asunto desde un inicio, se ve en la obligación de requerir prueba para mejor resolver, porque en las condiciones que se estaba antes de recibirla, resultaba casi imposible en resolver por el fondo esta gestión cautelar; porque si bien es importante la parte argumentativa, la misma debe de venir amparada y acompañada de la prueba necesaria, pertinente y contundente que respalde el argumento conforme lo establece el artículo 317 del Código Procesal Civil -al día de hoy vigente- y de aplicación a la materia por remisión del 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Se ha evidenciado que el Instituto Costarricense de Electricidad, se apersona al proceso con la indicación expresa de que no son dueños de la propiedad, y por tal motivo no se les puede obligar a custodiar una propiedad u obra que no les pertenece, pero detrás de toda es argumentación existe una declaratoria de interés público, obligando a este Tribunal a reproducir prueba que era obligación de las partes en aportarlas al proceso desde un inicio. Pero el resultado de esa reproducción de prueba solicitada de oficio ara mejor resolver, arrojó como resultado que efectivamente existen propiedades que está a nombre de Nombre12154, otras a nombre del Banco Improsa en calidad de Fiduciaria y otras a nombre de sociedades privadas donde han surgido precisamente las propiedades de la Sociedad S.A Lazar Abogados. Como se indicó al inicio de esta disposición y a lo largo de la misma existen situaciones bien marcadas en este asunto que hacen considerar a este Tribunal, que la Apariencia de Buen Derecho se encuentra presente pero de forma debilitada, ya que como se ha evidenciado las propiedades no pertenecen al Instituto Costarricense de Electricidad, y al ser propiedades ajenas a esa Institución incurriría incluso en invasión a propiedad privada atentando desde todo punto de vista en contra del numeral 45 de la Constitución Política, como bien lo ha hecho ver la representación de la sociedad tercera interesada; así como la propia representación del Instituto Costarricense de Electricidad, ya que se está pretendiendo una obligación de hacer o más bien de asumir o conservar por parte de una Institución que hasta este momento no ha podido ser vinculada con la solicitud de crédito que gestionó la empresa Nombre12154 S.A al Banco Nacional de Costa Rica, y por consiguiente en esas condiciones no se ha podido evidenciar como resultaría posible el poder vincular al Instituto Costarricense de Electricidad al punto de poder llevar todo un proceso Contencioso con el fin de obligar a dicha Institución; no solo a seguir con la realización del proyecto y a la conservación del mismo, sino además para asumir la deuda, que desde un inicio y como se ha indicado y es notorio se dio únicamente entre el Banco Nacional de Costa Rica y la empresa Nombre12154 . Ahora porque se considera que la apariencia de buen derecho sí está, pero en las condiciones establecidas "debilitada"; sí está presente porque recordemos que lo que antecede a este asunto es una declaratoria de interés público; lo cual podría involucrar a toda la ciudadanía, por una razón muy simple, ya que si es de interés público le va a interesar a todos, por la implicación que esto podría repercutir en todas aquellas personas que se podría beneficiar o no de la obra encomendada, entonces cuando existe una declaratoria de interés público cualquier persona que se sienta afectada o beneficiado con la realización de la obra podría coadyuvar a que ese proyecto declarado de interés público se realice, como bien lo indica la propia representación del Banco Nacional de Costa Rica, al referir que la Institución en la cual se ha depositado la construcción y desarrollo de obras que tengan que ver con energía eléctrica es precisamente al Instituto Costarricense de Electricidad, que a parte de ser esa Institución la envestida de esas potestades existe una declaratoria de interés público en sus manos para supervisar la obra y posterior a ello (años después) asumir la obra. Si bien la representación del Instituto Costarricense de Electricidad puede tener su punto de vista en cuanto a que no debe de asumir una obra que al día de hoy al parecer no le es rentable, no por eso deja de existir esa declaratoria de interés público; así como tampoco se pude desaparecer dentro del contrato suscrito con la empresa Nombre12154 S.A una serie de cláusulas que se comprometió a hacer o a asumir en caso de que la obra no llegase a realizarse, ó acordar con el acreedor los términos bajo los cuales un tercero la asumiría; sin embargo eso es precisamente una situación que cuando se conoció esta gestión cautelar y se admitió en carácter de provisionalísima, ni siquiera se emitió un pronunciamiento al respecto, ya es esto sería una situación propia de ser abordada en el proceso de conocimiento, es un punto que deberá ser analizado en la causa principal, porque existen cláusulas donde efectivamente el Instituto Costarricense de Electricidad, asume obligaciones en caso de no realizarse en debida forma la totalidad de proyecto; ya no solo en cuanto a la compra de energía eléctrica (declaración de interés público), sino en cuanto al compromiso de continuar y asumir la obra, o en su caso contratar a otra empresa que la realice. Ahora a pesar de que existe una declaratoria de interés público, la interrogante que surgiría en este instante estaría encaminada a preguntarse si en realidad puede o no el Banco Nacional de Costa Rica presentar un proceso de conocimiento con el fin de obligar al Instituto Costarricense de Electricidad a respetar un contrato, que como se había indicado esa Institución Bancaria no formó parte de este como tal; y poder salir vencedor de ese procedimiento es algo que no se podría dimensionar por medio de una gestión cautelar, y menos aún determinar la procedencia de la misma. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia de la misma o no, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento, podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Además en aplicación del principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación u omisión administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta bien podría ser analizada por el fondo en el proceso de conocimiento respectivo. Téngase por superado el presupuesto analizado, en los términos indicados. En cuanto al peligro en la demora: Comparando la situación jurídica de la parte promovente, en contra posición de la pretensión requerida y la prueba aportada al proceso, debe decirse que este elemento no se cumple. Si bien podría presumir que la situación podría causar alguna afectación en sus diferentes modalidades, lo cierto es que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho artículo 317 del Código Procesal Civil. Como se indicó en el apartado correspondiente a la Apariencia de Buen Derecho, este Tribunal debió solicitar en calidad de prueba para mejor resolver, certificación Literal expedida por el Registro de la Propiedad, con el fin de que se certificara la o las propiedades donde se está o estaba desarrollando el Proyecto denominado "Proyecto Hidroeléctrico Nombre12152 - San Pablo".; lo que dio como resultado que se evidenciara que el Instituto Costarricense de Electricidad, no es dueño de ninguna propiedad dada en garantía para el financiamiento requerido por la empresa Nombre12154 S.A para el desarrollo y puesta en marcha del proyecto citado, y por tal motivo sería improcedente el obligarla de forma cautelar asumir la obra, con un fin específico; cual es la protección de la garantía otorgada por la Empresa Nombre12154 al Banco Nacional de Costa Rica. El suscrito enfatiza, y nuevamente le indica a las partes que en autos existe suficiente prueba como para poder se analizada en en proceso de conocimiento, y es por tal motivo que en las condiciones apuntadas se tiene por acreditado la apariencia de buen derecho, pero hay que indicar que la producción del daño que se reclama, no deriva de la conducta administrativa que le es adversa a los intereses del Banco Nacional de Costa Rica. Cada caso hay que analizarlo de forma independiente, con el fin de determinar si con el rechazo de la medida cautelar se ocasiona el daño que se reclama, y por supuesto que la producción del mismo derive de una actuación y/o omisión de la administración que se demanda; situación que no se ha logrado evidenciar en autos, ya que de la prueba para mejor resolver gestionada por este Tribunal y aportada por la representación del Instituto Costarricense de Electricidad, se logró evidenciar de que existen propiedades aún a nombre de la empresa Nombre12154 S.A, así como a nombre del Banco Improsa S.A en calidad de Fiduciario, que vienen a respaldar la operación de crédito convenida entre Nombre12154 y el Banco Nacional de Costa Rica, que permitiría a esa Institución Bancaria recuperar lo invertido al día de hoy, situación que se podría presumir sería en su totalidad, a falta de prueba en ese sentido; así como que resultaría lógico y prudente el pensar que la representación Bancaria accionante, haya tomado las previsiones del caso, realizado el análisis previo de aseguramiento de los fondos públicos antes de ser puestos en manos de la empresa que los requiere en el contrato de crédito, que recordando el Instituto Costarricense de Electricidad no es parte del mismo. Se supone y se presume que el crédito debe de estar respaldado con una garantía suficiente, que respalde el patrimonio del Banco y por supuesto el patrimonio público, con una garantía suficiente como para cubrir cualquier situación imprevista y por que no, las previstas en el mismo contrato de crédito en caso de incumplimiento. Al día de hoy, no se sabe cual ha sido el resultado de las gestiones realizadas en sede administrativa por parte del Banco Nacional de Costa Rica con el fin de poder recuperar el patrimonio puesto a disposición de la empresa Nombre12154 S.A, ó si en realidad se está realizando (no hay prueba de ello), ya que si la demanda principal por el fondo no llegara a prosperar, la garantía deberá ser satisfecha por la sociedad deudora, sin dejar de lado que lo que se pretende por parte del Banco Nacional de Costa Rica es que el Instituto Costarricense de Electricidad, no es solamente asuma la conservación de las obras, sino la realización de las mismas, asumiendo además la deuda contraída por la sociedad citada con el Banco Nacional de Costa Rica; que al parecer al día de hoy es un asunto que no es rentable para la el Instituto accionado, siendo además un tema de fondo y no propio de ser analizado en este estadio procesal. Cuando se habla de daño, no se pude perder de vista que el mismo debe de ser grave, o lo que es lo mismo, se podría presumir e incluso asegurar que el daño es eminente y de ahí que la tutela cautelar entra a garantizar que el daño no se produzca, o deje de producirse. No hay que perder de vista que ese daño no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. A consideración de este Tribunal el crédito concedido por la entidad Bancaria a la empresa Nombre12154 S.A, debe de estar debidamente respaldado con la garantía suficiente, necesaria y pertinente, y en ese tanto no se considera que el Banco Nacional de Costa Rica sufra algún daño, ya que se tiene claridad que como institución bancaria cuando pone a disposición de un usuario cierta cantidad de dinero, no pretende adquirir la propiedad puesta en garantía por un incumplimiento y lo ideal sería que los usuarios honren el crédito, pero cuando eso no se da, las garantías en sus diferentes modalidades vienen precisamente a garantizar el crédito, y con ello recuperar los fondos públicos invertidos; y en esa inteligencia el daño no se podría configurar, precisamente por el respaldo que da la garantía. En este asunto la balanza se inclina por no tener por probado el peligro en la demora, no porque el daño no se dé, como ya se indicó, sino que la fuente de producción del mismo no radica en la administración accionada. Siendo así y a falta de prueba necesaria, pertinente y contundente no se puede tener por acreditado el presupuesto analizado, y por tal motivo la medida cautelar debe de ser rechazada en los términos pedidos; toda vez que los presupuestos o requisitos para la procedencia de la misma no son excluyentes entre sí, y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave e insuperable para la parte que acude a esta vía, no se puede tenerse un parámetro para sopesar cual de los intereses públicos aquí representados debe de prevalecer. Sin embargo en este apartado pese a que este Juzgador tiene por confirmado que no se configura el peligro en la demora que se clamaba por parte de la representación del Banco Nacional de Costa Rica, y que se resume en el hecho de que el crédito o financiamiento concedido con el fin de financiar el proyecto que desarrollaría la empresa Nombre12154 S.A, es una situación distinta a la relación que existe con el Instituto Costarricense de Electricidad. En cualquier tipo de créditos la Institución Bancaria y/o financiera es la encargada de velar por respaldar cualquier cantidad de dinero que salga de sus arcas y en ese tanto se considera que el crédito en principio debería estar debidamente respaldada y garantizada con las propiedades que permanecen en fideicomiso; así como las propiedades que aparecen al día de hoy a nombre de Nombre12154 S.A, que precisamente están en la zona y son adquiridas por esta sociedad para la realización del proyecto, y estas son o podría ser también respaldo y garantía del financiamiento concedido, en las diligencias administrativas que al día de hoy debería estar realizando el Banco Nacional de Costa Rica en aquella sede para recuperar el patrimonio invertido (situación que se presume a falta de prueba en ese sentido). Esto es lo que al día de hoy se tiene y se ha evidenciado, y con ello, no existiría una forma de sopesar los intereses públicos aquí representados por dos Instituciones, lo que bastaría para no tener por superado el presupuesto analizado. Este Tribunal se permite el indicar, que toda esta situación nace de una declaratoria de interés público, que indistintamente el proyecto se haya realizado o no, en manos del Instituto Costarricense de Electricidad al día de hoy, existe una declaratoria de Interés Público para la compra de Energía Eléctrica; y siendo esta Institución la encargada y con competencia en materia de energía y administración de recursos hídricos (Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad número 449), será esa Institución la única responsable de velar porque ese interés público se cumpla y analizar que prioridad o no se le dará en días venideros. Ahora existen situación que por su naturaleza este Tribunal no puede inmiscuirse y desplazar la voluntad de la administración en cuanto a las potestades y atribuciones concedidas por Ley, ya que eso sería desplazar a la administración en aquellas decisiones que por Ley y mandato Constitucional regula su función, y solo en caso de incumplimiento y que la conducta administrativa se aparte de la Legalidad en cuanto a la actuación encomendada, será este Tribunal que deba de valorar la situación puesta a conocimiento (artículo 1 y 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo). En el caso bajo estudio, desde un inicio este Tribunal evidenció y por tal motivo únicamente accedió en carácter de provisionalísima a que el Instituto Costarricense de Electricidad asumiera la protección y cuido necesario de las obras desarrolladas hasta el momento en el sitio, con el objetivo principal de evitar su deterioro, pero se rechazó en carácter de provisionalísima la pretensión que estaba direccionada a que esa Institución tomara la posesión del proyecto y control del mismo, ya que esto es una pretensión que en el caso de procedencia deberá ser analizada en el proceso de fondo y no por medio de una gestión cautelar. Volviendo al tema del daño, y con ello sopesar los intereses en juego, este Tribunal se permite en indicar además, que no se podría pensar, que la garantía única y exclusiva del Banco Nacional de Costa Rica para respaldar el crédito o financiamiento de los montos requeridos por la empresa Nombre12154 S.A, se haya constituido o garantizado con la obra que desarrollaría la citada empresa, ya que esto sería una situación que desde todo punto de vista resultaría, inconveniente y desacertado para los intereses aquí representado por el Banco Nacional de Costa Rica, siendo una situación riesgosa al respaldar un crédito o financiamiento cuya garantía se vuelve incierta ya que se está ante una realización de obra a futuro que nadie podría garantizar que se desarrolle con normalidad. Como se ha indicado existen en este asunto dos intereses públicos debidamente representados en este asunto, sin embargo al no haberse acreditado con la prueba pertinente y contundente el daño, y más bien la que se ha aportado al expediente ha evidenciado una situación distinta a la expuesta con relación al daño, teniendo por demostrado que el daño en esta ocasión no ha sido generado por la administración accionada, y por tal motivo el interés que debe de ser protegido por medio de esta gestión cautelar es el del Instituto Costarricense de Electricidad, aunado al hecho que el financiamiento concedido por el Banco Nacional de Costa Rica, debió ser debidamente garantizado por dicha entidad bancaria como parte de sus competencias. Siendo así, no se podría tener por superado el elemento analizado, y por tal motivo la medida cautelar deberá ser rechazada, ya que como se ha indicado para la procedencia de la misma deberán estar todos los presupuestos presentes y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo.
• VIII)CON RELACIÓN A LA COSTAS: En esta gestión cautelar, todas las partes involucradas en el asunto han gestionado la condenatoria en costas; sin embargo este tema ha sido más que superado en esta jurisdicción, resultando improcedente acceder a tal condenatoria en este tipo de gestiones. Al respecto veamos que ha dicho el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo:

"V.-SOBRE LA CONDENA EN COSTAS: Se argumenta que, el Código Procesal Contencioso Administrativo, no prevé la condena en costas en medidas cautelares y que, en todo caso, el numeral 193.b) prevé la posibilidad de exonerarlos daños perjuicios y costas, si existe motivo suficiente para litigar, el que -sostienen- sin duda alguna existe en este caso. Al respecto el Tribunal debe señalar, en primer término, que el numeral 193.b) del Código hace referencia exclusivamente a la exoneración en costas y no, como se viene afirmando en el recurso, a los daños y perjuicios, permitiendo al Tribunal efectivamente exonerar de las mismas al "vencido", si existiere a juicio del Tribunal "motivo bastante para litigar". Ahora bien, los gestionantes no pueden considerarse "vencidos", puesto que ningún pronunciamiento sobre el asunto fondo -no presentado por la parte- se ha hecho en el proceso cautelar; sin embargo, sí llevan razón los apoderados de la parte actora cuando señalan que, se les ha condenado indebidamente al pago de las costas, pues es lo cierto que, la justicia cautelar no contempla este tipo de condena, no pudiendo aplicarse por analogía una sanción de esta naturaleza. Así las cosas, debe anularse la parte dispositiva de la resolución 90-2011, únicamente en cuanto condena al actor al pago de las costas causadas con la medida cautelar. En lo demás, lo resuelto se mantiene incólume, por resultar conforme a derecho y al mérito de los autos". (SENTENCIA Nº 90 -2011 bis TRIBUNAL DE APELACIONES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA . Anexo A del Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección01 , a las trece horas treinta minutos del dieciséis de marzo de dos mil once).

Dicho lo anterior, se emite el presente pronunciamiento sin especial condenatoria en costas.- IX) RESOLUCIÓN DEL CASO: Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. Se deberá tomar en consideración que tanto el presupuesto de apariencia de buen derecho como la ponderación de intereses en Juego son de análisis, comprobación y estudio por parte del Juez para verificar su cumplimiento y determinar si la demanda puede o no ser conocida en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción (apariencia de buen derecho), y si la determinación que se toma afecta o no el interés público o de terceros interesados (ponderación de intereses en Juego); pero uno de los presupuestos o requisitos para la procedencia de la medida cautelar se encuentra en manos de quien acude a este tipo de procesos (peligro en la demora), ya que la demostración del daño, es inherente a quien lo sufre y deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin (artículo 317 del Código Procesal Civil), y es precisamente el presupuesto que no fue amparado y respaldado como era el deber y obligación de la parte aquí representada, no teniendo este Tribunal el porque suplir las omisiones apuntadas en el apartado correspondiente; máxime que se pudo evidenciar que la producción del daño en el caso de que se de, la fuente de producción del mismo no recae en el Instituto Costarricense de Electricidad. En consecuencia lógica de esta disposición se rechaza la medida cautelar gestionada, sin perjuicio de lo que se disponga en el proceso de conocimiento en el caso de que la Institución Bancaria decida su interposición. En consecuencia lógica de esta disposición, se ordena el levantamiento de la medida cautelar decretada en este asunto en carácter de provisionalísima por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año dos mil dieciocho. Por las características propias de este tipo de asuntos se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el Expediente.-

POR TANTO:

De conformidad con lo expuesto se declara sin lugar la medida cautelar anticipada solicitada por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA en contra del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, y donde figura como tercero interesado la sociedad S.A LAZAR ABOGADOS. En consecuencia lógica de esta disposición, se ordena el levantamiento de la medida cautelar decretada en este asunto en carácter de provisionalísima por medio de la resolución dictada al ser las catorce horas cincuenta y cinco minutos del día veintiséis de Abril del año dos mil dieciocho. Por las características propias de este tipo de asuntos se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad Archívese el Expediente. NOTIFÍQUESE.-Lic. Rodrigo Huertas Durán. Juez.- *VAPHD2FB87E61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A