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Res. 00561-2018 Tribunal Contencioso Administrativo · Tribunal Contencioso Administrativo · 01/10/2018
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Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:
COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA EL ESTADO Y SETENA Nº 561-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas del día primero de octubre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA, cédula de persona jurídica CED9472, representada por su apoderado especial judicial, Juan Carlos Retana Otárola, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Susana Fallas Cubero y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, sin apersonamiento;
RESULTANDO:
1. Que en fecha 18 de julio del 2018, la promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "...principal: La suspensión provisionalísima y hasta el final de que se dicte sentencia en el proceso de conocimiento, de los efectos de la resolución N° 177-2017 de las 7:30 horas del 02 de febrero del 2017, dictada por el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Ambiental, que ordenó la paralización inmediata y total del proyecto "Traslado a bodega ya existente e instalación de micro cervecería artesanal craft brewing company, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", hasta tanto no se cumpla con la entrada de funciones de una plata de tratamiento de aguas residuales en lugar de un tanque séptico. Pretensión Subsidiaria: En caso de que este Tribunal estime conveniente la imposición de alguna medida cautelar alterna o de información adicional o estudios que requiere este Tribunal, se adopten las que se estimen convenientes." (Imágenes 2 a 19 del expediente judicial digital).
2. Que por medio auto de las diez horas con diecisiete minutos del 20 de julio del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados Estado y SETENA, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida, previniendo un juego de copias a la parte actora. (Imágenes 152 del expediente judicial digital).
3. Que consta apersonamiento de la representación del Estado, de fecha 24 de julio del 2018 (imágenes 155 y 157 del expediente judicial).
4. Que el 27 de julio del 2018, la representación de la actora, presentó las copias para proceder con la notificación. (imágenes 158 y 159 del expediente judicial).
5. Que mediante auto de las 14:22 horas del 01 de agosto del 2018, se ordenó la notificación de Nombre3456. (imagen 160 del expediente judicial).
6. Que mediante acta de notificación de las 09:00 horas del 23 de julio del 2018, se notificó el auto de traslado de las 10:17 horas del 20 de julio del 2018, en estrados al Estado, con las copias de ley. (imagen 162 del expediente judicial digital).
7. Que mediante acta de notificación de las 08:35 horas del 06 de agosto del 2018, se notificó el auto de traslado de las 10:17 horas del 20 de julio del 2018, en estrados a SETENA, con las copias de ley. (imagen 163 del expediente judicial digital).
8. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "...principal: La suspensión provisionalísima y hasta el final de que se dicte sentencia en el proceso de conocimiento, de los efectos de la resolución N° 177-2017 de las 7:30 horas del 02 de febrero del 2017, dictada por el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Ambiental, que ordenó la paralización inmediata y total del proyecto "Traslado a bodega ya existente e instalación de micro cervecería artesanal craft brewing company, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", hasta tanto no se cumpla con la entrada de funciones de una plata de tratamiento de aguas residuales en lugar de un tanque séptico. Pretensión Subsidiaria: En caso de que este Tribunal estime conveniente la imposición de alguna medida cautelar alterna o de información adicional o estudios que requiere este Tribunal, se adopten las que se estimen convenientes." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.
SEGUNDO: SOBRE LA PRUEBA DE LA PARTE ACTORA: Analizado el apartado de prueba ofrecida por la parte actora, se resuelve y aclara lo siguiente, para los efectos correspondientes. En la prueba N° 4, la accionante solicita que se solicite a la demanda copia certificada del expediente D1-10726-2013-SETENA, que corresponde al del "Proyecto Traslado a bodaga existente e instalación de micro cervecería artesanal craf brewing copany, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", lo cual se rechazada por dos motivos: la carga de la prueba corresponde a la parte actora, de manera, que al no quedar comprobado dentro del expediente que el acceso al documento en mención le fue negado, debió de aportarlo oportunamente. Por otro lado, no se estima necesario para al resolución del asunto, en vista de que el mismo se requiere para la resolución de fondo de esta controversia. En cuanto a la prueba N° 7, se aclara que a pesar de que se indica en el recibo de la demanda que se recibió la prueba documental del anexo 7, la misma no consta dentro del expediente judicial, dado que en su lugar y por error de la parte actora, se adjuntó dos veces la prueba N° 5, correspondiente al informe de regencia ambiental de junio del 2018.
TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es una empresa dedicada a la producción de cerveza artesanal, aguas minerales gaseosas, bebidas no alcohólicas, zumos de frutas, siropes y otras preparaciones, que mediante Resolución N° 1932-2013-SETENA, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto "Traslado a bodaga existente e instalación de micro cervecería artesanal craf brewing copany, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", expediente D1-10726-2013-SETENA, que mediante resolución N° 1857-2016 de octibre del 2016, no se dio por finalizada la etapa de construcción por determinarse que las aguas residuales eran manejadas por medio de tanque séptico, que para corregir esa situación se le dieron 30 días, para presentar un estudio hidrogeológico y de tránsito de contaminantes, que realizado el mismo se certificó que el tanque y drenaje tenían la capacidad para tratar las aguas residuales, entregando lo correspondiente a SETENA, a pesar de ello se dictó la resolución N° 177-2017-SETENA de febrero del 2018, donde se ordena la paralización del proyecto, indicando que el área en la que se pretende implementar el tanque no es apta para ese tipo de manejo de aguas, que no se tomó en cuenta que el acuífero presenta vulnerabilidad moderada a la contaminación y que los días en tránsito son superiores a los requeridos, por lo que no existe peligro de contaminación, que no se tomó en cuenta que la fuente más cercana es la quebrada Muerte, a 22 metros del tanque, que un eventual contaminante durará 421 días en llegar a ella, con lo que la contaminación es nula, dado que se piden 100, que conforme al Informe HGT-INF-2016-114, el tanque no representa amenaza al acuífero, que únicamente se tomó el tiempo de tránsito en la zona no saturada, sin tomar la situación integral, que en el Informe HGT-AS-2017-025, se amplió el estudio sobre el tránsito para la zona saturada y no saturada, que en la resolución impugnada se hace un estudio fragmentado del estudio presentado ante SETENA, que la paralización del proyecto implica graves pérdida económicas comerciales y laborales, para la empresa y sus trabajadores, que dependen del proyecto para el sustento de sus familiar, que se dejaría de percibir un promedio de ventas mensuales de ¢73 400 547.71, el Estado dejaría de percibir mensualmente en impuestos ¢4 388 346.96, de deja sin sustento a 24 personas y sus familias, se provocaría desabastecimiento de 200 supermercados, 75 cuentas que incluyen hoteles, bares, restaurantes, brew pub, se dejaría sin producto a 50 proveedores nacionales y transportistas, que generan empleo, en promedio entre 300 a 800 empleos indirectos. Sobre la apariencia de buen derecho indica que se está impugnado un acto administrativo dictado por un órgano competente. Sobre el peligro en la demora indica que de no adoptarse la medida cautelar, los perjuicios serían irreparables, que la paralización ordenada implica prácticamente la desaparición de las actividades y en consecuencia, la falta de empleo a muchas personas que dependen de dicho giro comercial, que la resolución del asunto durará entre 5 y 6 años, que implicaría la muerte de las operaciones. En cuanto a la ponderación de intereses, manifiesta que los suyos y los de los cientos de personas que dependen de su giro comercial, pesa más que los de la administración, que sin fundamento alega la existencia de un daño al ambiente, sin justificar la forma ni la medida del daño, que se paraliza un proyecto con viabilidad ambiental, que la paralización implica graves pérdidas económicas, comerciales y laborales para la empresa y sus trabajadores, pues dejaría de percibir un promedio mensual de ¢73 400 547.71, que el Estado dejará de percibir en promedio mensual de impuestos en diferentes categorías ¢4 388 346.96, se deja sin sustento a 24 trabajadores y sus familias, desabastecimiento de 200 comercio, se deja sin producto a 50 proveedores, pérdida de 300 a 800 empleos indirectos, que la planilla total de la planta es de 24 empleados, que partiendo de ello, debe favorecerse su interés.
CUARTO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que ninguno de los dos codemandados contestaron la demanda cautelar, habiendo sido notificados según actas de imágenes 162 y 163 del expediente judicial.
QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.
SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Resolución N° 177-2017-SETENA de las siete horas con treinta minutos del 02 de febrero del 2017, correspondiente a la medida cautelar administrativa de paralización del proyecto aprobado (visible a imágenes 145 a 149 del expediente judicial), con el fin de discutir su contenido técnico, respecto de la solución del tratamiento de las aguas residuales de la empresa, así como lo correspondiente a su motivación y fundamentación. El contenido técnico de la prueba documental aportada por la parte actora, correspondientes a los dos informes de regencia ambiental confeccionados en junio del 2018 y noviembre del 2016, por la empresa Hidrogeotecnia Ltda, (visible a imágenes 38 a 70, 72 a 107 y 109 a 141 del expediente judicial) no puede ni debe ser analizado dentro de esta medida cautelar, dado que corresponde a la discusión de fondo entre las partes, sea que es técnicamente posible o no, en función de evitar un daño al ambiente, que las instalaciones de la actora funcionen con un tanque séptico para el tratamiento de aguas residuales o si contrariamente, requiere de una planta de tratamiento. Se hace la observación, de forma superficial y sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la resolución impugnada le fue notificada a la parte actora en fecha 02 de febrero del 2017, sin que conste o que se haya argumentado, que haya sido impugnada en sede administrativa, es decir, que este proceso cautelar se interpuso un año y más de cuatro meses, después notificado el acto. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. Los puntos medulares de la argumentación de la parte actora, en este sentido, corresponde a que la paralización del proyecto implica graves pérdidas económicas comerciales y laborales, para la empresa y sus trabajadores, que se dejaría de percibir un promedio de ventas mensuales de ¢73 400 547.71, que el Estado dejaría de percibir mensualmente en impuestos ¢4 388 346.96, se deja sin sustento a 24 personas y sus familias, que se provocaría desabastecimiento de 200 supermercados, 75 cuentas que incluyen hoteles, bares, restaurantes, brew pub, se dejaría sin producto a 50 proveedores nacionales y transportistas,y con ello, la pérdida de entre 300 a 800 empleos indirectos. Ahora bien, de una revisión detallada del expediente judicial y su contenido, se desprende que no se aportaron elementos probatorios respecto de las anteriores afirmaciones, dado que la documental que se presentó con la demanda, corresponde a los documentos legales de la empresa, los informes de regencia presentados a la Secretaria demandada, la resolución que otorgó viabilidad ambiental al proyecto y la que se pide sea suspendida (todo ello visible a imágenes 29 a 34, 38 a 70, 72 a 107, 109 a 140 y 145 a 149 del expediente judicial), de lo cual no se extraen ninguna de las afirmaciones anteriores expuestas por la accionante. Nótese que tampoco se ofreció ningún elemento probatorio para apoyar la información de los cuadros de imágenes 12, 13, 14 y 15 del expediente judicial digital, que representa, de acuerdo con lo dicho por la interesada, el volumen histórico de ventas y las diversas contribuciones tributarias que genera. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. Por otro lado, es necesario indicar que no se aportó el elenco probatorio adecuado a las argumentaciones relacionadas con el daño grave, tales como las facturas emitidas por la comercialización de los productos, cartas de proveedores, un listado de éstos, declaraciones de impuestos (como lo sería el de renta), estados financieros de la empresa, certificación de estado contable emitido por un profesional apto para ello (CPA). Lo anterior, en cumplimiento de la carga probatoria establecido en el artículo 317 del Código Procesal Civil. Ahora bien, en cuanto a la afectación a sus empleados, deben rescatarse dos situaciones. En el desglose de la prueba del escrito de demanda, se indica que se aportan las copias de la últimas planillas de empleados en la empresa, identificándolas como prueba N° 7, sin embargo, de una revisión minuciosa del asunto, se concluye, que a pesar de que en el recibido de la demanda por parte de este Despacho, se indicó que se recibió la prueba documental del anexo 7, en su lugar y por error de la parte actora, se adjuntó dos veces la prueba N° 5, correspondiente al informe de regencia ambiental de junio del 2018, por lo cual la información de las planillas no fue aportada dentro del expediente judicial, y por tanto, no se acreditó de forma fehaciente, la cantidad de empleados, sus salarios y los pagos por cuotas obrero patronales y pólizas por riesgos del trabajo. Finalmente, debe decirse que en un tema como el discutido, era de importancia, exponer al Despacho, las razones técnicas, financieras o legales que imposibiliten realizar las obras exigidas por la Secretaria codemandada, lo cual ni siquiera se mencionó en la demanda. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, en materia ambiental, el principio precautorio obliga a partir de que en caso de falta de certeza científica respecto de que no se causará un daño al ambiente, debe prevenirse cualquier lesión que pueda darse. Aplicando lo anterior al caso concreto, al existir una discusión eminentemente técnica entre las partes, sin que existan elementos de prueba fehacientes e imparciales, (dado que únicamente existe el criterio de Nombre3456 expuesto en la resolución impugnada y los informes de regencia gestionados por la parte actora), que demuestren que no se causará un daño al ambiente (incluso considerando que la afectación eventualmente sería al recurso hídrico), lo proporcionado y razonable, es no otorgar lo pedido, en aras de la garantía constitucional de protección al ambiente y sus elementos. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.
POR TANTO,
Se declara SIN LUGAR, en todos sus extremos y pretensiones principales y subsidiarias, la medida cautelar solicitada por COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Nombre909 . Jueza.- Nombre909 , JUEZ/A DECISOR/A
Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:
COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA EL ESTADO Y SETENA Nº 561-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas del día primero de octubre de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA, cédula de persona jurídica CED9472, representada por su apoderado especial judicial, Juan Carlos Retana Otárola, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Susana Fallas Cubero y LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, sin apersonamiento;
RESULTANDO:
1. Que en fecha 18 de julio del 2018, la promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada, planteando como pretensión cautelar "...principal: La suspensión provisionalísima y hasta el final de que se dicte sentencia en el proceso de conocimiento, de los efectos de la resolución N° 177-2017 de las 7:30 horas del 02 de febrero del 2017, dictada por el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Ambiental, que ordenó la paralización inmediata y total del proyecto "Traslado a bodega ya existente e instalación de micro cervecería artesanal craft brewing company, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", hasta tanto no se cumpla con la entrada de funciones de una plata de tratamiento de aguas residuales en lugar de un tanque séptico. Pretensión Subsidiaria: En caso de que este Tribunal estime conveniente la imposición de alguna medida cautelar alterna o de información adicional o estudios que requiere este Tribunal, se adopten las que se estimen convenientes." (Imágenes 2 a 19 del expediente judicial digital).
2. Que por medio auto de las diez horas con diecisiete minutos del 20 de julio del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a los demandados Estado y SETENA, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida, previniendo un juego de copias a la parte actora. (Imágenes 152 del expediente judicial digital).
3. Que consta apersonamiento de la representación del Estado, de fecha 24 de julio del 2018 (imágenes 155 y 157 del expediente judicial).
4. Que el 27 de julio del 2018, la representación de la actora, presentó las copias para proceder con la notificación. (imágenes 158 y 159 del expediente judicial).
5. Que mediante auto de las 14:22 horas del 01 de agosto del 2018, se ordenó la notificación de Nombre3456. (imagen 160 del expediente judicial).
6. Que mediante acta de notificación de las 09:00 horas del 23 de julio del 2018, se notificó el auto de traslado de las 10:17 horas del 20 de julio del 2018, en estrados al Estado, con las copias de ley. (imagen 162 del expediente judicial digital).
7. Que mediante acta de notificación de las 08:35 horas del 06 de agosto del 2018, se notificó el auto de traslado de las 10:17 horas del 20 de julio del 2018, en estrados a SETENA, con las copias de ley. (imagen 163 del expediente judicial digital).
8. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "...principal: La suspensión provisionalísima y hasta el final de que se dicte sentencia en el proceso de conocimiento, de los efectos de la resolución N° 177-2017 de las 7:30 horas del 02 de febrero del 2017, dictada por el Ministerio de Ambiente y Energía y la Secretaría Técnica Ambiental, que ordenó la paralización inmediata y total del proyecto "Traslado a bodega ya existente e instalación de micro cervecería artesanal craft brewing company, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", hasta tanto no se cumpla con la entrada de funciones de una plata de tratamiento de aguas residuales en lugar de un tanque séptico. Pretensión Subsidiaria: En caso de que este Tribunal estime conveniente la imposición de alguna medida cautelar alterna o de información adicional o estudios que requiere este Tribunal, se adopten las que se estimen convenientes." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.
SEGUNDO: SOBRE LA PRUEBA DE LA PARTE ACTORA: Analizado el apartado de prueba ofrecida por la parte actora, se resuelve y aclara lo siguiente, para los efectos correspondientes. En la prueba N° 4, la accionante solicita que se solicite a la demanda copia certificada del expediente D1-10726-2013-SETENA, que corresponde al del "Proyecto Traslado a bodaga existente e instalación de micro cervecería artesanal craf brewing copany, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", lo cual se rechazada por dos motivos: la carga de la prueba corresponde a la parte actora, de manera, que al no quedar comprobado dentro del expediente que el acceso al documento en mención le fue negado, debió de aportarlo oportunamente. Por otro lado, no se estima necesario para al resolución del asunto, en vista de que el mismo se requiere para la resolución de fondo de esta controversia. En cuanto a la prueba N° 7, se aclara que a pesar de que se indica en el recibo de la demanda que se recibió la prueba documental del anexo 7, la misma no consta dentro del expediente judicial, dado que en su lugar y por error de la parte actora, se adjuntó dos veces la prueba N° 5, correspondiente al informe de regencia ambiental de junio del 2018.
TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es una empresa dedicada a la producción de cerveza artesanal, aguas minerales gaseosas, bebidas no alcohólicas, zumos de frutas, siropes y otras preparaciones, que mediante Resolución N° 1932-2013-SETENA, se otorgó viabilidad ambiental al proyecto "Traslado a bodaga existente e instalación de micro cervecería artesanal craf brewing copany, restaurante, tienda souvenir, turismo y venta al detalle", expediente D1-10726-2013-SETENA, que mediante resolución N° 1857-2016 de octibre del 2016, no se dio por finalizada la etapa de construcción por determinarse que las aguas residuales eran manejadas por medio de tanque séptico, que para corregir esa situación se le dieron 30 días, para presentar un estudio hidrogeológico y de tránsito de contaminantes, que realizado el mismo se certificó que el tanque y drenaje tenían la capacidad para tratar las aguas residuales, entregando lo correspondiente a SETENA, a pesar de ello se dictó la resolución N° 177-2017-SETENA de febrero del 2018, donde se ordena la paralización del proyecto, indicando que el área en la que se pretende implementar el tanque no es apta para ese tipo de manejo de aguas, que no se tomó en cuenta que el acuífero presenta vulnerabilidad moderada a la contaminación y que los días en tránsito son superiores a los requeridos, por lo que no existe peligro de contaminación, que no se tomó en cuenta que la fuente más cercana es la quebrada Muerte, a 22 metros del tanque, que un eventual contaminante durará 421 días en llegar a ella, con lo que la contaminación es nula, dado que se piden 100, que conforme al Informe HGT-INF-2016-114, el tanque no representa amenaza al acuífero, que únicamente se tomó el tiempo de tránsito en la zona no saturada, sin tomar la situación integral, que en el Informe HGT-AS-2017-025, se amplió el estudio sobre el tránsito para la zona saturada y no saturada, que en la resolución impugnada se hace un estudio fragmentado del estudio presentado ante SETENA, que la paralización del proyecto implica graves pérdida económicas comerciales y laborales, para la empresa y sus trabajadores, que dependen del proyecto para el sustento de sus familiar, que se dejaría de percibir un promedio de ventas mensuales de ¢73 400 547.71, el Estado dejaría de percibir mensualmente en impuestos ¢4 388 346.96, de deja sin sustento a 24 personas y sus familias, se provocaría desabastecimiento de 200 supermercados, 75 cuentas que incluyen hoteles, bares, restaurantes, brew pub, se dejaría sin producto a 50 proveedores nacionales y transportistas, que generan empleo, en promedio entre 300 a 800 empleos indirectos. Sobre la apariencia de buen derecho indica que se está impugnado un acto administrativo dictado por un órgano competente. Sobre el peligro en la demora indica que de no adoptarse la medida cautelar, los perjuicios serían irreparables, que la paralización ordenada implica prácticamente la desaparición de las actividades y en consecuencia, la falta de empleo a muchas personas que dependen de dicho giro comercial, que la resolución del asunto durará entre 5 y 6 años, que implicaría la muerte de las operaciones. En cuanto a la ponderación de intereses, manifiesta que los suyos y los de los cientos de personas que dependen de su giro comercial, pesa más que los de la administración, que sin fundamento alega la existencia de un daño al ambiente, sin justificar la forma ni la medida del daño, que se paraliza un proyecto con viabilidad ambiental, que la paralización implica graves pérdidas económicas, comerciales y laborales para la empresa y sus trabajadores, pues dejaría de percibir un promedio mensual de ¢73 400 547.71, que el Estado dejará de percibir en promedio mensual de impuestos en diferentes categorías ¢4 388 346.96, se deja sin sustento a 24 trabajadores y sus familias, desabastecimiento de 200 comercio, se deja sin producto a 50 proveedores, pérdida de 300 a 800 empleos indirectos, que la planilla total de la planta es de 24 empleados, que partiendo de ello, debe favorecerse su interés.
CUARTO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que ninguno de los dos codemandados contestaron la demanda cautelar, habiendo sido notificados según actas de imágenes 162 y 163 del expediente judicial.
QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que el daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar." (Resolución Número 283-2009 de las 15:10 horas del 20 de febrero de 2009. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). Esta posición se complementa con el criterio externado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en funciones de Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en Voto N° 5-F-TC-2008 de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del seis de febrero del año dos mil ocho, respecto de la necesidad de cumplimiento de la carga probatoria en esta fase cautelar, al indicar que "(…) tres requisitos que se aplican como es el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho… el peligro de la demora y la ponderación de los intereses en juego… la apariencia de buen derecho conforme a la nueva legislación no constituye una carga gravosa de demostración de la seriedad de la demanda, sino la valoración incluso interna del juez de que aquella sentencia no es temeraria de que no es carente de seriedad, que es una visión invertida, por cierto, del denominado fumus bonis iuris, este periculum además corresponde a la carga, como carga probatoria para quien pide la cautelar, y esto es así, luego la cautelar es un juicio provisional de ese peligro en la mora no es… una valoración del fondo del proceso… en lo que corresponde al caso concreto (…) y esta Sala luego de deliberar concienzuda y ampliamente como lo hace (…) ha estimado que no están debidamente demostrados los daños y perjuicios graves o de imposible reparación que ameriten la adopción de la medida cautelar en cuestión (…) En definitiva, el Tribunal estima que no se cumple con el principio de la prueba racional de la cautelar que se corresponde con una prueba de equilibrio, si bien es cierto no se requiere de una prueba contundente, porque no puede serlo en la medida cautelar, tampoco lo podemos dejar al arbitrio del solo dicho de quien recurre, hay de por medio también eventuales intereses públicos.” Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto, atendiendo a la exposición de la teoría del caso y el ofrecimiento de la prueba.
SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Resolución N° 177-2017-SETENA de las siete horas con treinta minutos del 02 de febrero del 2017, correspondiente a la medida cautelar administrativa de paralización del proyecto aprobado (visible a imágenes 145 a 149 del expediente judicial), con el fin de discutir su contenido técnico, respecto de la solución del tratamiento de las aguas residuales de la empresa, así como lo correspondiente a su motivación y fundamentación. El contenido técnico de la prueba documental aportada por la parte actora, correspondientes a los dos informes de regencia ambiental confeccionados en junio del 2018 y noviembre del 2016, por la empresa Hidrogeotecnia Ltda, (visible a imágenes 38 a 70, 72 a 107 y 109 a 141 del expediente judicial) no puede ni debe ser analizado dentro de esta medida cautelar, dado que corresponde a la discusión de fondo entre las partes, sea que es técnicamente posible o no, en función de evitar un daño al ambiente, que las instalaciones de la actora funcionen con un tanque séptico para el tratamiento de aguas residuales o si contrariamente, requiere de una planta de tratamiento. Se hace la observación, de forma superficial y sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la resolución impugnada le fue notificada a la parte actora en fecha 02 de febrero del 2017, sin que conste o que se haya argumentado, que haya sido impugnada en sede administrativa, es decir, que este proceso cautelar se interpuso un año y más de cuatro meses, después notificado el acto. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. Los puntos medulares de la argumentación de la parte actora, en este sentido, corresponde a que la paralización del proyecto implica graves pérdidas económicas comerciales y laborales, para la empresa y sus trabajadores, que se dejaría de percibir un promedio de ventas mensuales de ¢73 400 547.71, que el Estado dejaría de percibir mensualmente en impuestos ¢4 388 346.96, se deja sin sustento a 24 personas y sus familias, que se provocaría desabastecimiento de 200 supermercados, 75 cuentas que incluyen hoteles, bares, restaurantes, brew pub, se dejaría sin producto a 50 proveedores nacionales y transportistas,y con ello, la pérdida de entre 300 a 800 empleos indirectos. Ahora bien, de una revisión detallada del expediente judicial y su contenido, se desprende que no se aportaron elementos probatorios respecto de las anteriores afirmaciones, dado que la documental que se presentó con la demanda, corresponde a los documentos legales de la empresa, los informes de regencia presentados a la Secretaria demandada, la resolución que otorgó viabilidad ambiental al proyecto y la que se pide sea suspendida (todo ello visible a imágenes 29 a 34, 38 a 70, 72 a 107, 109 a 140 y 145 a 149 del expediente judicial), de lo cual no se extraen ninguna de las afirmaciones anteriores expuestas por la accionante. Nótese que tampoco se ofreció ningún elemento probatorio para apoyar la información de los cuadros de imágenes 12, 13, 14 y 15 del expediente judicial digital, que representa, de acuerdo con lo dicho por la interesada, el volumen histórico de ventas y las diversas contribuciones tributarias que genera. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. Por otro lado, es necesario indicar que no se aportó el elenco probatorio adecuado a las argumentaciones relacionadas con el daño grave, tales como las facturas emitidas por la comercialización de los productos, cartas de proveedores, un listado de éstos, declaraciones de impuestos (como lo sería el de renta), estados financieros de la empresa, certificación de estado contable emitido por un profesional apto para ello (CPA). Lo anterior, en cumplimiento de la carga probatoria establecido en el artículo 317 del Código Procesal Civil. Ahora bien, en cuanto a la afectación a sus empleados, deben rescatarse dos situaciones. En el desglose de la prueba del escrito de demanda, se indica que se aportan las copias de la últimas planillas de empleados en la empresa, identificándolas como prueba N° 7, sin embargo, de una revisión minuciosa del asunto, se concluye, que a pesar de que en el recibido de la demanda por parte de este Despacho, se indicó que se recibió la prueba documental del anexo 7, en su lugar y por error de la parte actora, se adjuntó dos veces la prueba N° 5, correspondiente al informe de regencia ambiental de junio del 2018, por lo cual la información de las planillas no fue aportada dentro del expediente judicial, y por tanto, no se acreditó de forma fehaciente, la cantidad de empleados, sus salarios y los pagos por cuotas obrero patronales y pólizas por riesgos del trabajo. Finalmente, debe decirse que en un tema como el discutido, era de importancia, exponer al Despacho, las razones técnicas, financieras o legales que imposibiliten realizar las obras exigidas por la Secretaria codemandada, lo cual ni siquiera se mencionó en la demanda. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que, como es de conocimiento general y como se indicó en los considerandos anteriores, para la procedencia de una medida cautelar se requiere, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos, de acuerdo con lo expuesto. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que para realizar el análisis de ponderación de intereses y valoración del eventual interés público afectado, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida y del interés particular eventualmente perjudicado, lo cual en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, sería lesivo para el interés público, dado que, en materia ambiental, el principio precautorio obliga a partir de que en caso de falta de certeza científica respecto de que no se causará un daño al ambiente, debe prevenirse cualquier lesión que pueda darse. Aplicando lo anterior al caso concreto, al existir una discusión eminentemente técnica entre las partes, sin que existan elementos de prueba fehacientes e imparciales, (dado que únicamente existe el criterio de Nombre3456 expuesto en la resolución impugnada y los informes de regencia gestionados por la parte actora), que demuestren que no se causará un daño al ambiente (incluso considerando que la afectación eventualmente sería al recurso hídrico), lo proporcionado y razonable, es no otorgar lo pedido, en aras de la garantía constitucional de protección al ambiente y sus elementos. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.
POR TANTO,
Se declara SIN LUGAR, en todos sus extremos y pretensiones principales y subsidiarias, la medida cautelar solicitada por COSTA RICA'S CRAFT BREWING COMPANY LIMITADA. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Nombre909 . Jueza.- Nombre909 , JUEZ/A DECISOR/A
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