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Res. 01197-2018 Tribunal Contencioso Administrativo · Tribunal Contencioso Administrativo · 17/07/2018
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Firmar Documento *170057551027CA* MEDIDA CAUTELAR ACTORA:
FUNDACIÓN MARVIVA EL ESTADO Y EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA No. 1197-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas diez minutos del diecisiete de julio del año dos mil dieciocho.- Solicitud de medida cautelar en proceso de conocimiento, interpuesta por Nombre4649 , portador de la cédula de identidad número CED3600, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la FUNDACIÓN MARVIVA, cédula de persona jurídica número CED3601; contra el ESTADO, representado por la señora procuradora apersonada al proceso, GEORGINA CHAVES OLARTE, portadora de la cédula de identidad número CED568 y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA (INCOPESCA), presentado por su apoderado especial judicial, HEINER JORGE MÉNDEZ BARRIENTOS, portador de la cédula de identidad número CED7990.
RESULTANDO
1- En fecha quince de junio del año dos mil diecisiete, se presenta por la parte promovente proceso de conocimiento donde incluye solicitud de medida cautelar. (Ver expediente judicial virtual).
2.- Mediante auto de las diez horas y treinta y un minutos del dieciséis de junio del año dos mil diecisiete, el Despacho brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Estado, a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver expediente judicial virtual).
3.- En fecha seis de julio del dos mil diecisiete la representación del Estado contesta la audiencia otorgada oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver expediente judicial virtual).
4.- Mediante resolución número 1883-2017-T de las dieciséis horas cinco minutos del veinticuatro de agosto del dos mi diecisiete se procedió a rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora. (Ver expediente judicial virtual) 5-. En fecha primero de setiembre del dos mil diecisiete la parte actora presenta recurso de apelación contra la resolución número 1883-2017-T de cita. (Ver expediente judicial virtual) 6.- El Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Primera mediante resolución número 419-2017-I de las nueve horas diecinueve minutos del veintinueve de setiembre del dos mil diecisiete, resolvió: “…Se anula la resolución apelada N° 1883-2017, de las dieciséis horas cinco minutos del veinticuatro de agosto del dos mil diecisiete. Se integra como Litis consorte pasivo necesario al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA). Aporte la parte actora dentro del tercer día, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, copia en formato digital de todo lo actuado en este expediente, a efectos de notificar a la parte que aquí se integra…” (Ver expediente judicial virtual) 7.- En fecha trece de octubre del dos mil diecisiete la parte actora presenta escrito realizando argumentaciones sobre la medida cautelar solicitada. (Ver expediente judicial virtual).
8.- Mediante auto de las nueve horas y veinticinco minutos del ocho de noviembre del dos mil diecisiete, el Despacho brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA), a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver expediente judicial virtual).
9.- En fecha ocho de noviembre del dos mil diecisiete la parte actora presenta solicitud de inhibición del juez. (Ver expediente judicial virtual) 10.- Mediante auto de las once horas cincuenta minutos del siete de marzo del dos mil dieciocho, este Tribunal procede a declarar sin lugar la gestión de recusación interpuesta por la parte actora. (Ver expediente judicial virtual) 11.- En fecha veintiuno de marzo del presente año la representación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA), contesta la audiencia otorgada oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver expediente judicial virtual).
12.- Con auto de las trece horas y cincuenta y seis minutos del treinta de mayo del dos mil dieciocho se confirió el plazo de tres días a las partes accionadas para que se refirieran al memorial presentado en fecha trece de octubre del dos mil diecisiete. (Ver expediente judicial virtual).
13.- Con escritos de fecha 28 de febrero y 07 de junio del dos mil dieciocho, el Estado se refiere a la indicado por la parte actora en el escrito de fecha trece de octubre del dos mil diecisiete y solicita que se deniegue la medida cautelar solicitada. (Ver expediente judicial virtual).
14.- En el proceso se han observado las garantías constitucionales y procesales de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión; y,
CONSIDERANDO
I.OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. En este asunto, la parte actora ha solicitado se suspendan los efectos del Decreto Ejecutivo número 40379, señalando en cuanto a los presupuestos para ser otorgada la medida cautelar lo siguiente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, señala que de acuerdo con la certificación expedida por la Dirección Jurídica del Ministerio de Ambiente de las 14:20 horas del 13 de junio de 2016, no existe expediente administrativo relacionado con el decreto ejecutivo impugnado, además que es posible constatar el incumplimiento del procedimiento regulado en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, sin que consten las razones de interés público o urgencia que pudieran justifica dicha omisión. En relación al peligro en la demora, se señala que de no suspenderse los efectos del acto aquí impugnado podrían generarse derechos subjetivos y situaciones jurídicas con posibles y probables daños y perjuicios de difícil reparación sobre especies de flora y fauna silvestre en peligro de extinción y sobre los cuales existe un compromiso de tutela efectiva adquirido a través de la Convención CITES. Posteriormente a la resolución de la medida cautelar que fue anulada por el Tribunal de Apelaciones, se agrega lo siguiente que como consecuencia directa del Transitorio III del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura(INCOPESCA) en su condición de nueva Autoridad Nacional Científica de la Convención CITES para especies de fauna silvestre en peligro de extinción y de interés pesquero y acuícola, a través del Acuerdo de Junta Directiva número 235/2017 del 15 de junio de 2017, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 133 del 13 de julio de 2017, procedió a determinar regulaciones de actuación que deberá seguir INCOPESCA con el fin de cumplir con dicha competencia. A la vez, a través del Acuerdo de Junta Directiva ADJIP/290/2017 del 13 de julio de 2017, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 154 del 16 de agosto de 2017, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, nuevamente en aplicación del Transitorio Ill del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, en su calidad de Autoridad Nacional Científica CITES, procedió a establecer listado de especies de interés pesquero y acuícola que se encuentran en los Apéndices I. II y III de la Convención CITES. De igual forma, por medio del Decreto Ejecutivo 40636 del 18 de agosto de 2017. Publicado en el Alcance número 219 del 11 de setiembre de 2017 del Diario Oficial La Gaceta. El Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), en su condición de nueva Autoridad Nacional Administrativa CITES, procedió a regular los trámites para la obtención de permisos de tráfico internacional de fauna silvestre en peligro de extinción incluidas en los Apéndices I, II y III de la Convención CITES y que califiquen como especies de interés pesquero y acuícola. De esta forma, la aplicación del Decreto Ejecutivo 40379-MÍNAE-MAG ha venido generando la promulgación de una serie de actos administrativos como los antes expuestos, que de declararse en sentencia con lugar la demanda, tendría como consecuencia su anulación por conexidad, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de su vigencia, pero sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y situaciones jurídicas consolidadas. Tómese en cuenta que tanto el Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG como los actos administrativos conexos emitidos, facultan y habilitan la constitución derechos adquiridos a particulares y situaciones jurídicas consolidas, incluyendo la emisión, por parte de las nuevas autoridades científica y administrativa CITES, de actos administrativos habilitadores: autorizaciones, licencias y permisos administrativos para el tráfico internacional (exportación e importación) de especies fauna silvestre en peligro de extinción enlistadas en los tres apéndices de la Convención CITES y que califiquen como de interés pesquero y acuícola. Un claro ejemplo de lo anterior, son las 4.5 toneladas de aletas de tiburón martillo que se encuentran almacenadas desde el 2015 en Puntarenas, a las cuales la Autoridad Nacional Científica CITES anterior a la modificación del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, basado en criterio científico, denegó el respectivo Dictamen de Extracción no Perjudicial (DENP) y con ello su autorización de exportación, pero que a través de la aplicación del decreto aquí impugnado y sus actos conexos, las nuevas autoridades CITES podrían avalar, siendo precisamente el tráfico internacional de esta especie su principal causa de extinción. Si bien, de lograrse la anulación en sentencia del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, los actos administrativos conexos de alcance general y particular derivados de su aplicación correrían igual suerte, lo cierto del caso es que tratándose de actos administrativos habilitadores: permisos, licencias y autorizaciones para el tráfico internacional de especies en peligro de extinción enlistadas en los tres apéndices de la Convención CITES, a partir de su otorgamiento, facultan su importación o exportación, y con ello la imposibilidad material de retrotraer sus efectos, una vez que el embarque es despachado en el respectivo puerto de salida, con posibles daños y perjuicios ambientales de imposible reparación sobre tales especies. De esta forma, la única forma posible de asegurar el resultado del proceso y a la vez, la tutela del interés público ambiental, es a través de la suspensión inmediata de los efectos del Decreto impugnado y sus actos conexos, caso contrario, se corre el riesgo inminente de que su anulación en sentencia tenga efectos meramente declarativos y formales, mas no reales, en flagrante violación a los principios constitucionales de prevención y precaución ambiental. En nada satisfaría el interés público ambiental la anulación a posteriori de actos administrativos habilitadores de autorización de tráfico internacional de especies de fauna silvestre en peligro de extinción y protegidas por la Convención CITES, cuando su exportación o importación ya surtió efectos, y no existe ya posibilidad física o material, de reversar los efectos nocivos ocasionados. Tómese en cuenta que, en materia ambiental, por regla general, los daños y perjuicios son siempre de difícil o imposible reparación, lo cual. En aplicación de los principios preventivo y precautorio, justifica precisamente el requisito del peligro en la demora y la ponderación del interés público ambiental por sobre el interés de la Administración Pública y el de los particulares.
A todas luces, la promulgación Decreto Ejecutivo 40379~MINAE-MAG impugnado de nulidad absoluta por no haber cumplido con el procedimiento reglado previsto en el numeral 361 de la Ley General de Administración Pública, y sus actos conexos, potencian graves afectaciones v dislocaciones tanto a la seguridad jurídica en general. Como al interés Público ambiental, cuya única forma de evitarlo es a través del otorgamiento de una medida Cautelar de suspensión tanto de sus efectos como los de sus actos conexos. Demostrados los requisitos de la apariencia de buen derecho, peligro en la demora y ponderación de intereses en juego, solicito a su autoridad declarar con lugar la solicitud de medida cautelar propuesta en defensa de la seguridad jurídica y el interés público ambiental.
II.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES DEMANDADAS. EL ESTADO, por su parte, ha indicado que la medida solicitada por la parte actora debe ser rechazada pues no se cumple con ninguno de los supuestos para el otorgamiento de este tipo de medidas. En concreto, indicó que no existe peligro en la demora pues la parte actora no demuestra la existencia de daños o perjuicios graves de difícil o imposible reparación, ni tampoco el posible nexo de casualidad entre la conducta administrativa cuestionada y los presuntos daños, por lo que la adopción de la medida es improcedente. La parte actora señala que se podría causar daños a especies de flora y fauna en peligro de extinción, pero no especifica cuáles especies se refiere y por qué un decreto de organización causaría afectación sobre especies de flora y fauna en peligro de extinción. Respecto a la apariencia de buen derecho, la medida cautelar solicitada carece de este presupuesto, pues la emisión y elaboración del decreto número 40379-MINAE-MAG denominado "Reforma al artículo 1 del Decreto sobre la Autoridad Administrativa y Autoridades Científicas de la Convención Internacional para el Comercio de Especie Amenazas de Flora y Fauna Silvestres (CITES) no debía aplicarse el inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública pues es un reglamento autónomo de organización y aclaración de las competencias de órganos de la administración (SINAC e INCOPESCA) respecto de su participación en el convenio CITES, por lo que no reúne las características de un reglamento ejecutivo. Además que no impone obligaciones ni limita derechos de los administrados, simplemente aclara las competencias de los órganos administrativos que forman parte del Poder Ejecutivo y que están definidas por distintas leyes. Y por último, en cuanto a la ponderación de intereses en juego señala que no lleva razón la parte actora, en cuanto se omite hacer referencia a este presupuesto no obstante se podría suponer que la medida cautelar se interpone en defensa de un supuesto interés público ambiental, pero éste no se referencia en la demanda y carece de un nexo de casualidad con el objeto del proceso, pues en ninguna parte se afirma que como el decreto afectaría el derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Además, porque lo que está en análisis es un aspecto procedimental en la elaboración de disposiciones generales por parte del Poder Ejecutivo, lo cual no tiene relación con la defensa de intereses ambientales. Y en frente al supuesto interés ambiental de la parte solicitante se encuentra el principio de buenas administración, el cual se refleja en el mejor aprovechamiento de los recursos públicos, de moda tal que no exista duplicidad de funciones ante la clara definición de las competencias de cada órgano estatal y también se encuentra el interés ambiental que sea la autoridad administrativa especializada en recursos marinos y pesqueros la que represente a Costa Rica ante la Convención Internacional para el Comercio de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres. En cuanto a lo indicado por la parte actora en escrito del trece de octubre del dos mil diecisiete, en el cual afirma que el decreto ejecutivo 40379-MINAE-MAG y los demás actos administrativos conexos “(…) facultan y habilitan la constitución de derechos adquiridos a particulares y situaciones jurídicas consolidadas, incluyendo la emisión, por parte de las nuevas autoridades científicas y administrativas CITES, de actos administrativos habilitadores (…)”. Señalan que dicha afirmación es inexacta pues el decreto aquí impugnado, y los demás actos administrativos mencionados, por sí solos, no constituyen actos administrativos que habiliten la exportación o importación de fauna silvestre en peligro de extinción, enlistados en los apéndices de la Convención CITES. En efecto, Fundación Marviva se mantiene en el campo de los supuestos, pues no se aportan elementos de prueba que acrediten el daño que invoca, además de que no se indica cómo un decreto ejecutivo organizacional causaría una afectación a la protección ambiental de especies amenazadas. Por demás, en el eventual caso de que exista algún acto administrativo que habilite a una persona para realizar la importación o exportación de fauna silvestre de interés pesquero, es claro que se trataría de un acto administrativo independiente del decreto ejecutivo que aquí se impugna, que por ende deberá ser atacado por la vía procesal correspondiente si la parte actora considera que es ilegal. No se omite indicar que, en términos generales, el comercio de especies de fauna silvestre (en este caso de interés pesquero) no está prohibido (depende de la especie en concreto). Por el contrario, se trata de un comercio regulado, específicamente sujeto al cumplimiento de las reglas técnicas establecidas para garantizar la supervivencia y la protección de la fauna. Por ende, un eventual acto administrativo que permita la exportación o importación de especies silvestres de interés pesquero, deberá analizarse a la luz del cumplimiento de la normativa técnica de protección ambiental, con el fin de determinar su validez o invalidez. En este orden de ideas, se reitera que en el presente proceso no se discute ningún título habilitante (acto administrativo de autorización), ya que el objeto de la demanda es, única y exclusivamente, el procedimiento que se siguió para la emisión de un decreto organizacional, respecto del cual, la parte actora no ha demostrado cómo la falta de una audiencia pública genera un supuesto daño ambiental, cuando es claro que toda la administración tiene del deber de preservar y/o proteger el ambiente en virtud del artículo 50 de la Constitución Política. La representación de INCOPESCA por su parte señala que la medida cautelar debe ser rechaza porque no cumple con los presupuesto necesarios, en cuanto a la apariencia de buen derecho, la parte actora, justifica dicha apariencia, sin llegar a identificar o precisar un acto que sea producto de dicha norma respecto a su esfera individual, sino también al cuestionar la competencia constitucional dada al poder Ejecutivo, para emitir dentro del ámbito de sus competencias los decretos ejecutivos que considere pertinentes y que como en este caso estén dictados conforme a derecho corresponde. El supuesto daño al ambiente que señala el actor es abiertamente infundado, así las cosas, en caso de que la actuación del INCOPESCA con las competencias específicas en materia de especies sea contraria a tales reglas, acredita al actor a impugnar dichos actos, no obstante, es imposible presuponer que con una organización de competencias se genere un daño al ambiente, debido a que la administración se encuentra sujeta al principio de legalidad y juridicidad, por lo cual no puede abstraerse al ordenamiento jurídico con el dictado de actos que causen daños al ambiente. Existen mecanismos administrativos y jurisdiccionales para proteger el ambiente ante las arbitrariedades de la administración, un cambio vía reglamentaria en la organización de la administración, no genera per se un grave daño al ambiente o un peligro inminente, por cuanto el INCOPESCA tiene entre sus funciones la conservación de especies de flora y fauna marinas y de acuicultura de conformidad con su ley orgánica. El accionante actúa de forma contraria al principio de buena fe, al indicar que las nuevas autoridades pretenden dictar actos contrarios a la técnica que podrían causar la extinción de una especie. Es por lo anterior, que indicar que la reorganización reglamentaria de funciones acorde con la normativa supone un riesgo al ambiente, carece de prudencia, debido a que la protección del ambiente sano y ecológicamente equilibrado se mantiene en cualquier escenario, las nuevas autoridades para el tema especializado, no pueden avalar la importación o exportación de especies al libre albedrío debido a que deben apegarse a las reglas de la ciencia, la técnica, la lógica y la conveniencia, el instituto de la discrecionalidad tiene límites al ejercicio arbitrario. Así tenemos que de lo dicho por la actora, no es más que su incorrecta interpretación del ordenamiento jurídico al pretender disminuir las competencias rectoras del Poder Ejecutivo. En cuanto al peligro en la demora actora no ha logrado demostrar con grado de probabilidad mínimo, la existencia de un daño actual o al menos potencial. De acuerdo con el actor, el peligro proviene de la omisión del deber legal de dar audiencia previa a su promulgación a las entidades descentralizadas y representativas del interés general o corporativo y especializadas en materia ambiental para la reorganización realizada mediante el Decreto Ejecutivo N° 40379-MINAELMAG del 28 de abril de 2017, lo cual según indica, podría generar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación sobre las especies de flora y fauna silvestre en peligro de extinción. No existe una conexión entre la supuesta generación de daños a la flora y fauna silvestre en peligro de extinción y la supuesta omisión de un requisito formal que no era requerido en este caso, la parte no logra acreditar científicamente y con datos fácticos que se esté generando un daño o siquiera, la existencia de un inminente peligro para las especies de interés pesquero o acuícola. De conformidad con el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública del 02 de mayo de 1978, la conducta de la administración está sujeta a las reglas unívocas de la ciencia, la técnica, la justicia, la lógica y la conveniencia, de forma tal que dicha reorganización no cambia el deber de la administración de proteger dichas especies. El INCOPESCA, de acuerdo con su Ley de Creación No. 7384 del 16 de marzo de 1994, tiene como actividad ordinaria de acuerdo con los establecido en su numeral 2, el fomento sobre la base de criterios científicos, de la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y la acuicultura. Asimismo, entre sus atribuciones determinadas en su numeral 5, se le atribuye el control de la pesca y la caza de especies marinas, el dictado de las medidas tendientes a conservar la flora y la fauna marinas y de acuicultura, así como la determinación de las especies de organismos marinos y de acuicultura que podrán explotarse ambientalmente. Es en el marco de tales competencias, que el Decreto Ejecutivo cuestionado reforma las funciones de las autoridades científicas. Ahora bien, insistimos, la actora no cumple con la instrumentalidad necesaria al no tener conexidad entre la pretensión de la medida cautelar y lo que ha desarrollado en su solicitud de medidas cautelares, ya que no demuestra cual es el supuesto daño grave e irreparable que provoca el decreto ejecutivo impugnado por ella, por cuanto no logra arribar en su divagante desarrollo de solicitud de medidas cautelares a cuál es el daño grave e irreparable que justifique se le conceda el cumplimiento de este presupuesto procesal para que se le otorguen medidas cautelares.
III.- LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACEPTACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del CPCA establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada.
Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, este despacho considera que no concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, por las razones que se proceden a exponer. En cuanto a la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición actual del Código, según se explicó en el considerando anterior, el Despacho verifica que en este caso, efectivamente no estamos frente a una demanda que sea temeraria o en forma palmaria carente de seriedad. La discusión de la parte accionante se centra en que se determine la disconformidad con el ordenamiento jurídico del Decreto Ejecutivo número 40379-MINAE-MAG, por no haber cumplido la Administración con lo establecido en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. Téngase en cuenta que el CPCA no establece la obligación de verificar que exista una apariencia de buen derecho, en los términos de la antigua Ley Reguladora, sino simplemente que la demanda no sea temeraria, o en forma palmaria carente de seriedad. En este sentido, no podría esta Juzgadora imponer más límites al otorgamiento de las medidas cautelares que los ya establecidos por Ley, ya que esto significaría cercenar el derecho de acceso a la justicia pronta y cumplida del administrado. El análisis se limita a verificar que se trata de un objeto posible en esta jurisdicción, si el asunto tiene altas posibilidades de ser acogido en sentencia constituiría un ejercicio jurisdiccional innecesario y por demás contrario a la Ley. Dentro de este marco, entonces, se tiene por cumplido el primero de los presupuestos. En cuanto al peligro en la demora, este presupuesto no se tiene como acreditado, en virtud de que la parte actora no ha logrado demostrar, al menos en grado de probabilidad, la existencia de un daño actual, o al menos, potencial, que deba ser tutelado. No puede tenerse por acreditado este supuesto básicamente porque no hay elementos probatorios que permitan acreditar la gravedad de un daño, al no demostrarse en que se estaría afectando en este momento la protección del medio ambiente, y en particular las especies de flora y fauna en peligro de extinción, en caso de no suspenderse el Decreto Ejecutivo número 40379-MINAE-MAG, por cuanto dicho acto es de organización de las funciones de la Administración, al proceder a realizar una modificación y aclaración de manera de establecer las competencias de órganos de la misma, en cuanto a la participación que deben tener el Ministerio de Agricultura y Ganadería y INCOPESCA en la ejecución del convenio CITES. En este sentido, no se logra extraer de dicho decreto cual sería el daño que se le estaría produciendo al medio ambiente, específicamente a las especies protegidas, por cuanto el fondo del asunto un aspecto procedimental en la elaboración de disposiciones generales por parte del Poder Ejecutivo, lo cual no tiene relación con la defensa de intereses ambientales. No se logra articular cuál el peligro eminente que se deriva de la promulgación del decreto que se impugna, al ser de organización, tampoco se señala ni se demuestra cuál es el daño ambiental derivado de los actos que se han dictado con posterioridad y que indica la parte actora deben también suspenderse. La parte no logra comprobar que el dictado de un acto administrativo de organización tenga como resultado directo un daño grave a la ambiente o un peligro eminente, por cuanto toda institución de la Administración, por mandato constitucional y normativo tiene que velar por la conservación del ambiente. En ese sentido, lo establecido en la ley número 7384, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, establece que dicha Institución debe velar por la conservación de las especies, por lo que no se puede establecer que la solo asignación de dicho Instituto como autoridad científica provoque un daño. En igual sentido que el establecimiento del Ministerio de Agricultura y Ganadería como autoridad administrativa, vaya a provocar en sí mismo un daño grave al ambiente, además que la parte no lo demuestra. Asimismo, los demás actos que se indican por la parte actora como conexos al que se impugna, son actuaciones diferentes al impugnado en este proceso. De la misma forma no se establece porque esos actos también generan un daño ambiental grave y de difícil reparación. Tal y como se anotó en el párrafo anterior, el presupuesto fundamental a valorar en cuanto al peligro en la demora es la existencia de un daño grave, actual o potencial, a partir de los elementos probatorios y un análisis de probabilidades que hace el juez. La parte actora, no aporta elementos de prueba que permitan verificar cuál sería el daño y la gravedad en caso de que se no se suspenda la ejecución del decreto ejecutivo de cita o de los actos conexos indicados, no señala ni demuestra cuál sería el daño que se está produciendo por el cambio en las competencias de los órganos administrativos, de conformidad con sus competencias dadas por ley a la participación en el Convenio CITES. Además, que los alegatos de fondo del asunto se refieren al incumplimiento por parte de la Administración de la audiencia establecida en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, y no relacionados con que se esté ocasionando un daño al ambiente, igualmente los actos conexos que señalan no están siendo impugnados en este proceso por lo cual la solicitud de suspensión de dichos actos, carecería de instrumentalidad y accesoriedad con la presente medida cautelar. Por lo que se logra determinar que la parte actora no demuestra ni señala cual sería el daño ni la gravedad del mismo, ni las consecuencias concretas que traería al medio ambiente, la no suspensión del decreto y de los actos conexos. Asimismo, todo acto que dicte una Institución del Estado, independientemente de la que sea, por mandato constitucional debe velar por la protección del medio ambiente y del ordenamiento jurídico, por lo que no se logra demostrar que se haya violentado dicha normativa por la promulgación del decreto objeto del presente proceso, en este sentido se debe señalar que la falta de prueba idónea es responsabilidad exclusiva de la parte actora, criterio ampliamente reiterado por este Tribunal, respaldado por las resoluciones del Tribunal de Casación (entre otras, las números 5-F-TC-2008 y 18-F-TC-2008, del 6 de febrero y del 28 de marzo), que ha indicado que es carga probatoria de quien alega la posibilidad del daño su demostración, no bastando a estos efectos su mera alegación. Siendo que no se aportan pruebas en este sentido, corresponde no tener por acreditado el peligro en la demora, lo que implica el rechazo de la medida cautelar solicitada, como en efecto se hace. Y en cuanto a la ponderación de intereses, se debe indicar que ha de prevalecer el interés público, en este sentido, llevan razón las partes en que debe predominar la protección del medio ambiente, el cual debe ser tutelado de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, no obstante en el presente caso no se demuestra por la parte actora que se esté ocasionando algún daño a las especies de flora y fauna, al no señalar cuales son los daños actuales y potenciales que sufriría de no otorgarse la medida cautelar mientras se resuelve por el fondo el presente asunto, por lo que no puede esta Juzgadora dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, esto es, que los afecte de forma significativa, por lo que en este sentido de no otorgarse la medida no se estaría provocando ningún daño al ambiente, por lo que debe prevalecer el interés público tutelado por la Administración. En consecuencia, al no acreditarse dos de los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, ha de procederse a su rechazo, como en efecto se hace.
POR TANTO
Se rechaza la solicitud de medida cautelar gestionada por interpuesta por Nombre4649 , portador de la cédula de identidad número CED3600, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la FUNDACIÓN MARVIVA, cédula de persona jurídica número CED3601; contra el ESTADO y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA. Notifíquese. (F) Licda. Lindsay Rodríguez Cubero, Jueza Tramitadora. Nombre38 Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01
Firmar Documento *170057551027CA* MEDIDA CAUTELAR ACTORA:
FUNDACIÓN MARVIVA EL ESTADO Y EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA No. 1197-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas diez minutos del diecisiete de julio del año dos mil dieciocho.- Solicitud de medida cautelar en proceso de conocimiento, interpuesta por Nombre4649 , portador de la cédula de identidad número CED3600, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la FUNDACIÓN MARVIVA, cédula de persona jurídica número CED3601; contra el ESTADO, representado por la señora procuradora apersonada al proceso, GEORGINA CHAVES OLARTE, portadora de la cédula de identidad número CED568 y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA (INCOPESCA), presentado por su apoderado especial judicial, HEINER JORGE MÉNDEZ BARRIENTOS, portador de la cédula de identidad número CED7990.
RESULTANDO
1- En fecha quince de junio del año dos mil diecisiete, se presenta por la parte promovente proceso de conocimiento donde incluye solicitud de medida cautelar. (Ver expediente judicial virtual).
2.- Mediante auto de las diez horas y treinta y un minutos del dieciséis de junio del año dos mil diecisiete, el Despacho brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Estado, a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver expediente judicial virtual).
3.- En fecha seis de julio del dos mil diecisiete la representación del Estado contesta la audiencia otorgada oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver expediente judicial virtual).
4.- Mediante resolución número 1883-2017-T de las dieciséis horas cinco minutos del veinticuatro de agosto del dos mi diecisiete se procedió a rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora. (Ver expediente judicial virtual) 5-. En fecha primero de setiembre del dos mil diecisiete la parte actora presenta recurso de apelación contra la resolución número 1883-2017-T de cita. (Ver expediente judicial virtual) 6.- El Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Primera mediante resolución número 419-2017-I de las nueve horas diecinueve minutos del veintinueve de setiembre del dos mil diecisiete, resolvió: “…Se anula la resolución apelada N° 1883-2017, de las dieciséis horas cinco minutos del veinticuatro de agosto del dos mil diecisiete. Se integra como Litis consorte pasivo necesario al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA). Aporte la parte actora dentro del tercer día, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, copia en formato digital de todo lo actuado en este expediente, a efectos de notificar a la parte que aquí se integra…” (Ver expediente judicial virtual) 7.- En fecha trece de octubre del dos mil diecisiete la parte actora presenta escrito realizando argumentaciones sobre la medida cautelar solicitada. (Ver expediente judicial virtual).
8.- Mediante auto de las nueve horas y veinticinco minutos del ocho de noviembre del dos mil diecisiete, el Despacho brindó audiencia por tres días hábiles a la representación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA), a efectos de garantizar su derecho de audiencia respecto de la medida cautelar gestionada. (Ver expediente judicial virtual).
9.- En fecha ocho de noviembre del dos mil diecisiete la parte actora presenta solicitud de inhibición del juez. (Ver expediente judicial virtual) 10.- Mediante auto de las once horas cincuenta minutos del siete de marzo del dos mil dieciocho, este Tribunal procede a declarar sin lugar la gestión de recusación interpuesta por la parte actora. (Ver expediente judicial virtual) 11.- En fecha veintiuno de marzo del presente año la representación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, (INCOPESCA), contesta la audiencia otorgada oponiéndose a la medida cautelar promovida. (Ver expediente judicial virtual).
12.- Con auto de las trece horas y cincuenta y seis minutos del treinta de mayo del dos mil dieciocho se confirió el plazo de tres días a las partes accionadas para que se refirieran al memorial presentado en fecha trece de octubre del dos mil diecisiete. (Ver expediente judicial virtual).
13.- Con escritos de fecha 28 de febrero y 07 de junio del dos mil dieciocho, el Estado se refiere a la indicado por la parte actora en el escrito de fecha trece de octubre del dos mil diecisiete y solicita que se deniegue la medida cautelar solicitada. (Ver expediente judicial virtual).
14.- En el proceso se han observado las garantías constitucionales y procesales de rigor, y no se observan causales que puedan producir nulidad y/o indefensión; y,
CONSIDERANDO
I.OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. En este asunto, la parte actora ha solicitado se suspendan los efectos del Decreto Ejecutivo número 40379, señalando en cuanto a los presupuestos para ser otorgada la medida cautelar lo siguiente, en cuanto a la apariencia de buen derecho, señala que de acuerdo con la certificación expedida por la Dirección Jurídica del Ministerio de Ambiente de las 14:20 horas del 13 de junio de 2016, no existe expediente administrativo relacionado con el decreto ejecutivo impugnado, además que es posible constatar el incumplimiento del procedimiento regulado en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, sin que consten las razones de interés público o urgencia que pudieran justifica dicha omisión. En relación al peligro en la demora, se señala que de no suspenderse los efectos del acto aquí impugnado podrían generarse derechos subjetivos y situaciones jurídicas con posibles y probables daños y perjuicios de difícil reparación sobre especies de flora y fauna silvestre en peligro de extinción y sobre los cuales existe un compromiso de tutela efectiva adquirido a través de la Convención CITES. Posteriormente a la resolución de la medida cautelar que fue anulada por el Tribunal de Apelaciones, se agrega lo siguiente que como consecuencia directa del Transitorio III del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura(INCOPESCA) en su condición de nueva Autoridad Nacional Científica de la Convención CITES para especies de fauna silvestre en peligro de extinción y de interés pesquero y acuícola, a través del Acuerdo de Junta Directiva número 235/2017 del 15 de junio de 2017, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 133 del 13 de julio de 2017, procedió a determinar regulaciones de actuación que deberá seguir INCOPESCA con el fin de cumplir con dicha competencia. A la vez, a través del Acuerdo de Junta Directiva ADJIP/290/2017 del 13 de julio de 2017, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 154 del 16 de agosto de 2017, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, nuevamente en aplicación del Transitorio Ill del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, en su calidad de Autoridad Nacional Científica CITES, procedió a establecer listado de especies de interés pesquero y acuícola que se encuentran en los Apéndices I. II y III de la Convención CITES. De igual forma, por medio del Decreto Ejecutivo 40636 del 18 de agosto de 2017. Publicado en el Alcance número 219 del 11 de setiembre de 2017 del Diario Oficial La Gaceta. El Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), en su condición de nueva Autoridad Nacional Administrativa CITES, procedió a regular los trámites para la obtención de permisos de tráfico internacional de fauna silvestre en peligro de extinción incluidas en los Apéndices I, II y III de la Convención CITES y que califiquen como especies de interés pesquero y acuícola. De esta forma, la aplicación del Decreto Ejecutivo 40379-MÍNAE-MAG ha venido generando la promulgación de una serie de actos administrativos como los antes expuestos, que de declararse en sentencia con lugar la demanda, tendría como consecuencia su anulación por conexidad, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de su vigencia, pero sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y situaciones jurídicas consolidadas. Tómese en cuenta que tanto el Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG como los actos administrativos conexos emitidos, facultan y habilitan la constitución derechos adquiridos a particulares y situaciones jurídicas consolidas, incluyendo la emisión, por parte de las nuevas autoridades científica y administrativa CITES, de actos administrativos habilitadores: autorizaciones, licencias y permisos administrativos para el tráfico internacional (exportación e importación) de especies fauna silvestre en peligro de extinción enlistadas en los tres apéndices de la Convención CITES y que califiquen como de interés pesquero y acuícola. Un claro ejemplo de lo anterior, son las 4.5 toneladas de aletas de tiburón martillo que se encuentran almacenadas desde el 2015 en Puntarenas, a las cuales la Autoridad Nacional Científica CITES anterior a la modificación del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, basado en criterio científico, denegó el respectivo Dictamen de Extracción no Perjudicial (DENP) y con ello su autorización de exportación, pero que a través de la aplicación del decreto aquí impugnado y sus actos conexos, las nuevas autoridades CITES podrían avalar, siendo precisamente el tráfico internacional de esta especie su principal causa de extinción. Si bien, de lograrse la anulación en sentencia del Decreto Ejecutivo 40379-MINAE-MAG, los actos administrativos conexos de alcance general y particular derivados de su aplicación correrían igual suerte, lo cierto del caso es que tratándose de actos administrativos habilitadores: permisos, licencias y autorizaciones para el tráfico internacional de especies en peligro de extinción enlistadas en los tres apéndices de la Convención CITES, a partir de su otorgamiento, facultan su importación o exportación, y con ello la imposibilidad material de retrotraer sus efectos, una vez que el embarque es despachado en el respectivo puerto de salida, con posibles daños y perjuicios ambientales de imposible reparación sobre tales especies. De esta forma, la única forma posible de asegurar el resultado del proceso y a la vez, la tutela del interés público ambiental, es a través de la suspensión inmediata de los efectos del Decreto impugnado y sus actos conexos, caso contrario, se corre el riesgo inminente de que su anulación en sentencia tenga efectos meramente declarativos y formales, mas no reales, en flagrante violación a los principios constitucionales de prevención y precaución ambiental. En nada satisfaría el interés público ambiental la anulación a posteriori de actos administrativos habilitadores de autorización de tráfico internacional de especies de fauna silvestre en peligro de extinción y protegidas por la Convención CITES, cuando su exportación o importación ya surtió efectos, y no existe ya posibilidad física o material, de reversar los efectos nocivos ocasionados. Tómese en cuenta que, en materia ambiental, por regla general, los daños y perjuicios son siempre de difícil o imposible reparación, lo cual. En aplicación de los principios preventivo y precautorio, justifica precisamente el requisito del peligro en la demora y la ponderación del interés público ambiental por sobre el interés de la Administración Pública y el de los particulares.
A todas luces, la promulgación Decreto Ejecutivo 40379~MINAE-MAG impugnado de nulidad absoluta por no haber cumplido con el procedimiento reglado previsto en el numeral 361 de la Ley General de Administración Pública, y sus actos conexos, potencian graves afectaciones v dislocaciones tanto a la seguridad jurídica en general. Como al interés Público ambiental, cuya única forma de evitarlo es a través del otorgamiento de una medida Cautelar de suspensión tanto de sus efectos como los de sus actos conexos. Demostrados los requisitos de la apariencia de buen derecho, peligro en la demora y ponderación de intereses en juego, solicito a su autoridad declarar con lugar la solicitud de medida cautelar propuesta en defensa de la seguridad jurídica y el interés público ambiental.
II.- ARGUMENTOS DE LAS PARTES DEMANDADAS. EL ESTADO, por su parte, ha indicado que la medida solicitada por la parte actora debe ser rechazada pues no se cumple con ninguno de los supuestos para el otorgamiento de este tipo de medidas. En concreto, indicó que no existe peligro en la demora pues la parte actora no demuestra la existencia de daños o perjuicios graves de difícil o imposible reparación, ni tampoco el posible nexo de casualidad entre la conducta administrativa cuestionada y los presuntos daños, por lo que la adopción de la medida es improcedente. La parte actora señala que se podría causar daños a especies de flora y fauna en peligro de extinción, pero no especifica cuáles especies se refiere y por qué un decreto de organización causaría afectación sobre especies de flora y fauna en peligro de extinción. Respecto a la apariencia de buen derecho, la medida cautelar solicitada carece de este presupuesto, pues la emisión y elaboración del decreto número 40379-MINAE-MAG denominado "Reforma al artículo 1 del Decreto sobre la Autoridad Administrativa y Autoridades Científicas de la Convención Internacional para el Comercio de Especie Amenazas de Flora y Fauna Silvestres (CITES) no debía aplicarse el inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública pues es un reglamento autónomo de organización y aclaración de las competencias de órganos de la administración (SINAC e INCOPESCA) respecto de su participación en el convenio CITES, por lo que no reúne las características de un reglamento ejecutivo. Además que no impone obligaciones ni limita derechos de los administrados, simplemente aclara las competencias de los órganos administrativos que forman parte del Poder Ejecutivo y que están definidas por distintas leyes. Y por último, en cuanto a la ponderación de intereses en juego señala que no lleva razón la parte actora, en cuanto se omite hacer referencia a este presupuesto no obstante se podría suponer que la medida cautelar se interpone en defensa de un supuesto interés público ambiental, pero éste no se referencia en la demanda y carece de un nexo de casualidad con el objeto del proceso, pues en ninguna parte se afirma que como el decreto afectaría el derecho un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Además, porque lo que está en análisis es un aspecto procedimental en la elaboración de disposiciones generales por parte del Poder Ejecutivo, lo cual no tiene relación con la defensa de intereses ambientales. Y en frente al supuesto interés ambiental de la parte solicitante se encuentra el principio de buenas administración, el cual se refleja en el mejor aprovechamiento de los recursos públicos, de moda tal que no exista duplicidad de funciones ante la clara definición de las competencias de cada órgano estatal y también se encuentra el interés ambiental que sea la autoridad administrativa especializada en recursos marinos y pesqueros la que represente a Costa Rica ante la Convención Internacional para el Comercio de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres. En cuanto a lo indicado por la parte actora en escrito del trece de octubre del dos mil diecisiete, en el cual afirma que el decreto ejecutivo 40379-MINAE-MAG y los demás actos administrativos conexos “(…) facultan y habilitan la constitución de derechos adquiridos a particulares y situaciones jurídicas consolidadas, incluyendo la emisión, por parte de las nuevas autoridades científicas y administrativas CITES, de actos administrativos habilitadores (…)”. Señalan que dicha afirmación es inexacta pues el decreto aquí impugnado, y los demás actos administrativos mencionados, por sí solos, no constituyen actos administrativos que habiliten la exportación o importación de fauna silvestre en peligro de extinción, enlistados en los apéndices de la Convención CITES. En efecto, Fundación Marviva se mantiene en el campo de los supuestos, pues no se aportan elementos de prueba que acrediten el daño que invoca, además de que no se indica cómo un decreto ejecutivo organizacional causaría una afectación a la protección ambiental de especies amenazadas. Por demás, en el eventual caso de que exista algún acto administrativo que habilite a una persona para realizar la importación o exportación de fauna silvestre de interés pesquero, es claro que se trataría de un acto administrativo independiente del decreto ejecutivo que aquí se impugna, que por ende deberá ser atacado por la vía procesal correspondiente si la parte actora considera que es ilegal. No se omite indicar que, en términos generales, el comercio de especies de fauna silvestre (en este caso de interés pesquero) no está prohibido (depende de la especie en concreto). Por el contrario, se trata de un comercio regulado, específicamente sujeto al cumplimiento de las reglas técnicas establecidas para garantizar la supervivencia y la protección de la fauna. Por ende, un eventual acto administrativo que permita la exportación o importación de especies silvestres de interés pesquero, deberá analizarse a la luz del cumplimiento de la normativa técnica de protección ambiental, con el fin de determinar su validez o invalidez. En este orden de ideas, se reitera que en el presente proceso no se discute ningún título habilitante (acto administrativo de autorización), ya que el objeto de la demanda es, única y exclusivamente, el procedimiento que se siguió para la emisión de un decreto organizacional, respecto del cual, la parte actora no ha demostrado cómo la falta de una audiencia pública genera un supuesto daño ambiental, cuando es claro que toda la administración tiene del deber de preservar y/o proteger el ambiente en virtud del artículo 50 de la Constitución Política. La representación de INCOPESCA por su parte señala que la medida cautelar debe ser rechaza porque no cumple con los presupuesto necesarios, en cuanto a la apariencia de buen derecho, la parte actora, justifica dicha apariencia, sin llegar a identificar o precisar un acto que sea producto de dicha norma respecto a su esfera individual, sino también al cuestionar la competencia constitucional dada al poder Ejecutivo, para emitir dentro del ámbito de sus competencias los decretos ejecutivos que considere pertinentes y que como en este caso estén dictados conforme a derecho corresponde. El supuesto daño al ambiente que señala el actor es abiertamente infundado, así las cosas, en caso de que la actuación del INCOPESCA con las competencias específicas en materia de especies sea contraria a tales reglas, acredita al actor a impugnar dichos actos, no obstante, es imposible presuponer que con una organización de competencias se genere un daño al ambiente, debido a que la administración se encuentra sujeta al principio de legalidad y juridicidad, por lo cual no puede abstraerse al ordenamiento jurídico con el dictado de actos que causen daños al ambiente. Existen mecanismos administrativos y jurisdiccionales para proteger el ambiente ante las arbitrariedades de la administración, un cambio vía reglamentaria en la organización de la administración, no genera per se un grave daño al ambiente o un peligro inminente, por cuanto el INCOPESCA tiene entre sus funciones la conservación de especies de flora y fauna marinas y de acuicultura de conformidad con su ley orgánica. El accionante actúa de forma contraria al principio de buena fe, al indicar que las nuevas autoridades pretenden dictar actos contrarios a la técnica que podrían causar la extinción de una especie. Es por lo anterior, que indicar que la reorganización reglamentaria de funciones acorde con la normativa supone un riesgo al ambiente, carece de prudencia, debido a que la protección del ambiente sano y ecológicamente equilibrado se mantiene en cualquier escenario, las nuevas autoridades para el tema especializado, no pueden avalar la importación o exportación de especies al libre albedrío debido a que deben apegarse a las reglas de la ciencia, la técnica, la lógica y la conveniencia, el instituto de la discrecionalidad tiene límites al ejercicio arbitrario. Así tenemos que de lo dicho por la actora, no es más que su incorrecta interpretación del ordenamiento jurídico al pretender disminuir las competencias rectoras del Poder Ejecutivo. En cuanto al peligro en la demora actora no ha logrado demostrar con grado de probabilidad mínimo, la existencia de un daño actual o al menos potencial. De acuerdo con el actor, el peligro proviene de la omisión del deber legal de dar audiencia previa a su promulgación a las entidades descentralizadas y representativas del interés general o corporativo y especializadas en materia ambiental para la reorganización realizada mediante el Decreto Ejecutivo N° 40379-MINAELMAG del 28 de abril de 2017, lo cual según indica, podría generar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación sobre las especies de flora y fauna silvestre en peligro de extinción. No existe una conexión entre la supuesta generación de daños a la flora y fauna silvestre en peligro de extinción y la supuesta omisión de un requisito formal que no era requerido en este caso, la parte no logra acreditar científicamente y con datos fácticos que se esté generando un daño o siquiera, la existencia de un inminente peligro para las especies de interés pesquero o acuícola. De conformidad con el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública del 02 de mayo de 1978, la conducta de la administración está sujeta a las reglas unívocas de la ciencia, la técnica, la justicia, la lógica y la conveniencia, de forma tal que dicha reorganización no cambia el deber de la administración de proteger dichas especies. El INCOPESCA, de acuerdo con su Ley de Creación No. 7384 del 16 de marzo de 1994, tiene como actividad ordinaria de acuerdo con los establecido en su numeral 2, el fomento sobre la base de criterios científicos, de la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y la acuicultura. Asimismo, entre sus atribuciones determinadas en su numeral 5, se le atribuye el control de la pesca y la caza de especies marinas, el dictado de las medidas tendientes a conservar la flora y la fauna marinas y de acuicultura, así como la determinación de las especies de organismos marinos y de acuicultura que podrán explotarse ambientalmente. Es en el marco de tales competencias, que el Decreto Ejecutivo cuestionado reforma las funciones de las autoridades científicas. Ahora bien, insistimos, la actora no cumple con la instrumentalidad necesaria al no tener conexidad entre la pretensión de la medida cautelar y lo que ha desarrollado en su solicitud de medidas cautelares, ya que no demuestra cual es el supuesto daño grave e irreparable que provoca el decreto ejecutivo impugnado por ella, por cuanto no logra arribar en su divagante desarrollo de solicitud de medidas cautelares a cuál es el daño grave e irreparable que justifique se le conceda el cumplimiento de este presupuesto procesal para que se le otorguen medidas cautelares.
III.- LOS PRESUPUESTOS PARA LA ACEPTACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del CPCA establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la apariencia de buen derecho, del peligro en la demora y que del análisis de la ponderación de intereses se considere que daño sufrido por el particular debe tutelarse por encima de los demás intereses en juego, puede proceder el despacho a conceder la medida cautelar solicitada.
Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, este despacho considera que no concurren los elementos para dictar la medida cautelar solicitada, por las razones que se proceden a exponer. En cuanto a la apariencia de buen derecho, partiendo de la definición actual del Código, según se explicó en el considerando anterior, el Despacho verifica que en este caso, efectivamente no estamos frente a una demanda que sea temeraria o en forma palmaria carente de seriedad. La discusión de la parte accionante se centra en que se determine la disconformidad con el ordenamiento jurídico del Decreto Ejecutivo número 40379-MINAE-MAG, por no haber cumplido la Administración con lo establecido en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública. Téngase en cuenta que el CPCA no establece la obligación de verificar que exista una apariencia de buen derecho, en los términos de la antigua Ley Reguladora, sino simplemente que la demanda no sea temeraria, o en forma palmaria carente de seriedad. En este sentido, no podría esta Juzgadora imponer más límites al otorgamiento de las medidas cautelares que los ya establecidos por Ley, ya que esto significaría cercenar el derecho de acceso a la justicia pronta y cumplida del administrado. El análisis se limita a verificar que se trata de un objeto posible en esta jurisdicción, si el asunto tiene altas posibilidades de ser acogido en sentencia constituiría un ejercicio jurisdiccional innecesario y por demás contrario a la Ley. Dentro de este marco, entonces, se tiene por cumplido el primero de los presupuestos. En cuanto al peligro en la demora, este presupuesto no se tiene como acreditado, en virtud de que la parte actora no ha logrado demostrar, al menos en grado de probabilidad, la existencia de un daño actual, o al menos, potencial, que deba ser tutelado. No puede tenerse por acreditado este supuesto básicamente porque no hay elementos probatorios que permitan acreditar la gravedad de un daño, al no demostrarse en que se estaría afectando en este momento la protección del medio ambiente, y en particular las especies de flora y fauna en peligro de extinción, en caso de no suspenderse el Decreto Ejecutivo número 40379-MINAE-MAG, por cuanto dicho acto es de organización de las funciones de la Administración, al proceder a realizar una modificación y aclaración de manera de establecer las competencias de órganos de la misma, en cuanto a la participación que deben tener el Ministerio de Agricultura y Ganadería y INCOPESCA en la ejecución del convenio CITES. En este sentido, no se logra extraer de dicho decreto cual sería el daño que se le estaría produciendo al medio ambiente, específicamente a las especies protegidas, por cuanto el fondo del asunto un aspecto procedimental en la elaboración de disposiciones generales por parte del Poder Ejecutivo, lo cual no tiene relación con la defensa de intereses ambientales. No se logra articular cuál el peligro eminente que se deriva de la promulgación del decreto que se impugna, al ser de organización, tampoco se señala ni se demuestra cuál es el daño ambiental derivado de los actos que se han dictado con posterioridad y que indica la parte actora deben también suspenderse. La parte no logra comprobar que el dictado de un acto administrativo de organización tenga como resultado directo un daño grave a la ambiente o un peligro eminente, por cuanto toda institución de la Administración, por mandato constitucional y normativo tiene que velar por la conservación del ambiente. En ese sentido, lo establecido en la ley número 7384, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, establece que dicha Institución debe velar por la conservación de las especies, por lo que no se puede establecer que la solo asignación de dicho Instituto como autoridad científica provoque un daño. En igual sentido que el establecimiento del Ministerio de Agricultura y Ganadería como autoridad administrativa, vaya a provocar en sí mismo un daño grave al ambiente, además que la parte no lo demuestra. Asimismo, los demás actos que se indican por la parte actora como conexos al que se impugna, son actuaciones diferentes al impugnado en este proceso. De la misma forma no se establece porque esos actos también generan un daño ambiental grave y de difícil reparación. Tal y como se anotó en el párrafo anterior, el presupuesto fundamental a valorar en cuanto al peligro en la demora es la existencia de un daño grave, actual o potencial, a partir de los elementos probatorios y un análisis de probabilidades que hace el juez. La parte actora, no aporta elementos de prueba que permitan verificar cuál sería el daño y la gravedad en caso de que se no se suspenda la ejecución del decreto ejecutivo de cita o de los actos conexos indicados, no señala ni demuestra cuál sería el daño que se está produciendo por el cambio en las competencias de los órganos administrativos, de conformidad con sus competencias dadas por ley a la participación en el Convenio CITES. Además, que los alegatos de fondo del asunto se refieren al incumplimiento por parte de la Administración de la audiencia establecida en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, y no relacionados con que se esté ocasionando un daño al ambiente, igualmente los actos conexos que señalan no están siendo impugnados en este proceso por lo cual la solicitud de suspensión de dichos actos, carecería de instrumentalidad y accesoriedad con la presente medida cautelar. Por lo que se logra determinar que la parte actora no demuestra ni señala cual sería el daño ni la gravedad del mismo, ni las consecuencias concretas que traería al medio ambiente, la no suspensión del decreto y de los actos conexos. Asimismo, todo acto que dicte una Institución del Estado, independientemente de la que sea, por mandato constitucional debe velar por la protección del medio ambiente y del ordenamiento jurídico, por lo que no se logra demostrar que se haya violentado dicha normativa por la promulgación del decreto objeto del presente proceso, en este sentido se debe señalar que la falta de prueba idónea es responsabilidad exclusiva de la parte actora, criterio ampliamente reiterado por este Tribunal, respaldado por las resoluciones del Tribunal de Casación (entre otras, las números 5-F-TC-2008 y 18-F-TC-2008, del 6 de febrero y del 28 de marzo), que ha indicado que es carga probatoria de quien alega la posibilidad del daño su demostración, no bastando a estos efectos su mera alegación. Siendo que no se aportan pruebas en este sentido, corresponde no tener por acreditado el peligro en la demora, lo que implica el rechazo de la medida cautelar solicitada, como en efecto se hace. Y en cuanto a la ponderación de intereses, se debe indicar que ha de prevalecer el interés público, en este sentido, llevan razón las partes en que debe predominar la protección del medio ambiente, el cual debe ser tutelado de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, no obstante en el presente caso no se demuestra por la parte actora que se esté ocasionando algún daño a las especies de flora y fauna, al no señalar cuales son los daños actuales y potenciales que sufriría de no otorgarse la medida cautelar mientras se resuelve por el fondo el presente asunto, por lo que no puede esta Juzgadora dar por sentada la existencia no sólo del daño, sino que el mismo resulte grave, esto es, que los afecte de forma significativa, por lo que en este sentido de no otorgarse la medida no se estaría provocando ningún daño al ambiente, por lo que debe prevalecer el interés público tutelado por la Administración. En consecuencia, al no acreditarse dos de los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, ha de procederse a su rechazo, como en efecto se hace.
POR TANTO
Se rechaza la solicitud de medida cautelar gestionada por interpuesta por Nombre4649 , portador de la cédula de identidad número CED3600, en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de la FUNDACIÓN MARVIVA, cédula de persona jurídica número CED3601; contra el ESTADO y el INSTITUTO COSTARRICENSE DE PESCA Y ACUICULTURA. Notifíquese. (F) Licda. Lindsay Rodríguez Cubero, Jueza Tramitadora. Nombre38 Goicoechea, Dirección01 , 50 metros oeste del BNCR, frente a Dirección02 . Teléfonos: 2545-0003 - 2545-0004. Fax: 2241-5664 y 2545-0006. Correo electrónico: ...01
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