Res. 00385-2018 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de GuanacasteRes. 00385-2018 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Guanacaste

*120015570412PE* VOTO 385-18 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, a las trece horas treinta minutos de veintiocho de setiembre de dos mil dieciocho.

Recurso de apelación interpuesto en la presente causa número 12-01557-0412-PE, seguida contra [Nombre1] , cédula de identidad número CED1, nació el 15 de junio de 1954, hija de [Nombre2] y [Nombre3] , por el delito de INFRACCIÓN DE CONSERVACIÓN DE VIDA SILVESTRE en perjuicio de RECURSOS NATURALES. Intervienen en la decisión del recurso el juez Gerardo Rubén Alfaro Vargas, las juezas [Nombre4] Lucila Monge Pizarro y Cynthia Dumani Stradtmann. Se apersonaron en esta sede, la imputada, su defensores particulares licenciados [Nombre5] y [Nombre6] , el fiscal, licenciado [Nombre7] y el licenciado [Nombre8] en representación de la Procuraduría General de la República.

RESULTANDO

1.- Mediante sentencia n.° 106-2018 de dieciséis horas quince minutos del diez de mayo de dos mil dieciocho, el Tribunal de Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 21, 30, 71, 75 y 227 del Código Penal, artículo 58 de la Ley Forestal, artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, 1, 360, 361, 363, 364, 365 y 367 del Código Procesal Penal, se declara a [Nombre1] , autora responsable del delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN y del delito de USURPACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO, en concurso ideal, que en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES, se le atribuyó, y en tal carácter se le impone la pena de tres meses de prisión por el delito de Infracción a la Ley Forestal en la modalidad de Invasión de Áreas de Conservación, y seis meses de prisión por el delito de Usurpación de Bienes de Dominio Público, pero que en aplicación de las reglas del concurso ideal se fijan en el tanto de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que deberá descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios. Por cumplir con los requisitos legales establecidos, se le concede a la imputada el beneficio de ejecución condicional de la pena, por el plazo de tres años, plazo en el cual no deberá cometer delito doloso sancionado con pena de prisión superior a seis meses, por cuanto se le revocará el beneficio otorgado. Se ordena el desalojo y/o expulsión de la imputada y de cualquier ocupante del terreno objeto de este asunto ubicado dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional, y demolición de las obras construídas y existentes en este terreno, y que corresponde a: Una vivienda de cemento con dimensiones aproximadas de 82 metros cuadrados, que incluye un anexo de 2 metros de ancho por 4,70 metros de largo que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor), una bomba de agua de 2,5 metros por 2,5 metros lineales, así como un portón compuesto de dos columnas de 30x30 cm por 3,10 metros de alto, con barandas de madera de 3,90 metros de ancho por 1,80 metros de alto, así como cualquier otra obra o construcción existentes en este terreno. La ejecución y cumplimiento del desalojo y demolición corresponderá al Ministerio de Ambiente y Energía, Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional, en conjunto con la Municipalidad de Santa Cruz. Firme esta sentencia comuníquese al Instituto Nacional de Criminología, Registro Judicial y Juzgado de Ejecución de la Pena. Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Se condena a la querellada al pago de las costas procesales y personales derivada de la querella presentada por El Estado en su contra. Se fijan las costas personales derivadas de la querella en la suma de cuatrocientos mil colones. Notifíquese esta sentencia mediante lectura integral, para lo cual se convoca a las partes para las dieciséis horas del diecisiete de mayo del año dos mil dieciocho.- Lic. [Nombre9] Juez de Juicio" (sic).

2.- Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado [Nombre5] , defensor particular de la imputada [Nombre10] y la propia encartada [Nombre1] , interpusieron recurso de apelación.

3.- Se celebró audiencia oral a las diez horas de veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho (folio 249). En la misma no intervino la jueza [Nombre11] , quien concurre en esta resolución, por lo que se hace constar que en la audiencia no se recibió prueba nueva, ni se hicieron alegatos distintos de los que ya constaban por escrito.

4.- Verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el juez [Nombre12] ; y,

CONSIDERANDO

Recurso del licenciado [Nombre5] , defensor particular de [Nombre1] .

I.- El apelante se muestra disconforme con la valoración de las probanzas. En primer término describe la denuncia de [Nombre13] de folio 1), en la cual se indicó que el 16 de agosto de 2012, se presentó a un lugar dentro de los límites del Refugio de Vida Silvestre Ostional, donde se estaba desarrollando un proceso constructivo; se encontró a dos personas de las cuales se obtuvo el nombre y a quienes se les advirtió sobre su derecho de abstención, sin embargo uno de ellos informó que eran trabajadores a la orden de [Nombre14] ; posteriormente, el 20 de agosto, [Nombre1] se presentó a la oficina de la administración del Refugio y manifestó que construían un baño y un servicio sanitario, por lo que se le indicó que en esa zona no era posible otorgar permisos de construcción. De seguido en la misma fecha la justiciable se presentó a la dirección regional a solicitar por escrito el permiso para la construcción. Señala que la gestión del permiso de construcción en el folio 8 se trata de una copia, que a folio 19 no aparece firmada. Aduce que en las oficinas centrales del Área de Conservación Tempisque, consta la escritura 53 del notario [Nombre15] , ante quien comparecieron [Nombre16] y [Nombre17] , en la cual el primero traspasó la posesión de un lote y una casa en la Zona Marítimo Terrestre de Ostional. Alega que en el supuesto de que la justiciable hubiera firmado la solicitud para construir, debe establecerse la diferencia existente entre los términos solicitar e imputar, para lo cual detalla el concepto de cada uno. También recuerda el contenido del artículo 1 del Código procesal penal, el cual dispone que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio". Reprocha que a pesar de que en la denuncia se hizo referencia a dos testigos que señalaron que el responsable de la obra era [Nombre14] , la investigación no se dirigió contra esa persona, sino contra la imputada, de quien no se pudo determinar su presencia en la obra o su participación en la misma. Así se tiene que el testigo [Nombre18] , afirmó que la justiciable no estaba en la obra el día que se apersonaron los efectivos del Área de Conservación y que conocía a la imputada porque la había visto algunas veces en el pueblo de Ostional, además de que la casa era de antigua construcción. Aduce que el tribunal no consideró en el fallo, que la fiscalía no entrevistó a los constructores [Nombre19] y [Nombre20] , ni a [Nombre14] , tampoco que había una escritura de compraventa a nombre de una persona distinta. Reprocha que el a quo ordenó la demolición de toda la obra, sin que se pudiera determinar si la misma correspondiera a un poblador de la zona, con derecho a estar en la misma. Estima que en todo caso, se vulneró el principio in dubio pro reo, porque en su criterio lo que se tiene es que su representada solicitó un permiso de construcción, lo cual aún siendo en una zona protegida, se pregunta si es un delito; siendo que se demostró que no estuvo en la construcción ni fue de las personas que levantaron el baño y un servicio sanitario, tampoco quien ordenó la obra.

Ampliación del recurso de apelación interpuesto directamente por la justiciable.

II.- Argumenta que en este asunto se obtuvo, por un lado la versión que llevó a juicio el testigo [Nombre21] y por el otro la abstención de declarar que decidió ejercer en el juicio, sin que el tribunal justificara por qué le creyó al testigo por encima de su decisión de no referirse a los hechos. Señala que la palabra de la acusada que el tribunal introdujo al juicio su "confesión" ante una autoridad del refugio, lo cual es un quebranto claro del derecho de defensa y de su componente de no declarar contra sí mismo. Estima que de haber sido cierta la conversación con el deponente [Nombre18] , esa declaración fue hecha lesionando elementales garantías del debido proceso, lo que determinan su ilegalidad. De igual manera señala que fue ilegal la incorporación del documento en el que se solicitó permiso para construir obras, porque como se señaló en el debate, ese documento no tenía firma, pero se determinó que sí la tenía, por lo que el punto es si se pudo establecer de quién era la misma. Indica que en todo caso, el hecho de que se hubiera dicho que se está haciendo una obra, no implica que se haya ordenado hacerla, cuando incluso hay prueba en contrario de eso. Reitera que no existen elementos probatorios que la señalen como la autora de los hechos ni directa ni indirectamente, porque lo que se tiene es que en la obra las autoridades encontraron a dos personas trabajando, las cuales indicaron que trabajaban para [Nombre22] , sin que se determinara en el juicio, quién era esa persona y que relación podía tener con la imputada. Al respecto cuando se interrogó a [Nombre18] sobre el punto, manifestó que lo que sabía era que tenía alguna relación de parentezco o no sabía de que con la acusada. Tampoco sabía el testigo sobre la posesión del inmueble, porque expresó no tenía certeza sobre eso, pero tenía entendido que era la imputada, sin explicar en modo válido su respuesta, porque refirió que la señora visitaba el lugar y que otra hermana tenía un predio cerca, además de que el lugar llegaban siempre personas distintas. A lo anterior debe sumarse en su opinión que la orden de expulsión y demolición que se decretó en la sentencia, a pesar de la incerteza de quien ocupa el bien. Lo cual resulta más importante si se considera que en el curso del proceso se emitieron dos leyes que están relacionadas con la situación jurídica de quienes venían ocupando bienes demaniales del Estado y dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional. Propiamente se trata de la Ley de protección a los ocupantes de las zonas clasificadas como especiales, la cual entró en vigencia el 21 de julio de 2016 ordenó la suspensión del desalojo de personas, demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado, por un plazo de 24 meses, salvo las que fueran ordenadas por resolución judicial o administrativa firme, cuando tuvieran como fundamento la comisión de daño ambiental (artículo 1). En este caso se tiene que no se fundamentó el desalojo y demolición en la existencia de daño ambiental alguno. Por otra parte se tiene la Ley 9348 de Refugio de VIda Silvestre Ostional que prevé la figura de los ocupantes, para regular el suelo mediante la figura de la concesión de áreas de naturaleza demanial, de tal forma que el desalojo y la demolición ordenada en sentencia son contrarios al fin que persigue la ley de cita. En opinión de la apelante a partir de marzo de 2016 la Ley de Refugio de Vida Silvestre Ostional, determinó una autorización legal concreta para que cumpliendo los requisitos legales se pudiera ocupar terrenos del Refugio, por lo cual las conductas de invasión de un área silvestre y la usurpación de bienes de dominio público dejaron de ser antijurídicas, por lo que estima que se da el supuesto de falta de acción, excepción que plantea.

III.- En primer término corresponde resolver la excepción de falta de acción que de acuerdo con la justiciable se verificó en el procedimiento con la promulgación de la Ley de Refugio de Vida Silvestre Ostional, la cual se declara SIN LUGAR. La excepción de falta de acción se regula en el numeral 42 inciso b) del Código Procesal Penal, a saber: que la acción no pudo promoverse, que no fue iniciada legalmente o que no puede proseguirse. Sobre estas condiciones señala el autor Javier LLobet Rodríguez, en la obra "Proceso Penal Comentado", quinta edición, que se entiende que no pudo promoverse: "Por existir un obstáculo fundado en privilegio constitucional...por estar el imputado sometido a otro proceso por el mismo hecho (litis pendencia)"; que no fue iniciada legalmente: "En los delitos de acción pública cuando no hay acusación del Ministerio Público ni del querellante. En los delitos de acción pública perseguible a instancia privada no instó el sujeto con facultades para hacerlo...En los delitos de acción privada cuando no fue presentada la querella por el sujeto autorizado" ; y que no puede proseguirse: "Si sobrevino un obstáculo fundado en privilegio constitucional con posterioridad al inicio del proceso; cuando durante éste sobrevino una enfermedad mental al imputado" (página 170). Salta a la vista, que no se está en ninguno de los presupuestos que sustentan la falta de acción, por lo que debe declararse sin lugar esta excepción. Del recurso planteado, se colige que lo que la apelante señala, antes que falta de acción es que con el dictado de la Ley de Refugio de Vida Silvestres Ostional, contiene normas que permiten la ocupación de terrenos del Refugio, por lo cual aunque pudiera establecerse la tipicidad de las conductas que se le atribuyen las mismas no son antijurídicas. Este punto se resolverá en el siguiente apartado.

IV.- Sobre el alegato de falta de antijuridicidad de la conducta atribuida a la justiciable por la promulgación de la ley 9348. Sin lugar los reparos. Mediante la ley 9348, vigente a partir de 02 de marzo de 2016, se estableció la vigente regulación jurídica del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, el cual fue creado por la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre n.° 6919 de 17 de noviembre de 1983. En su artículo 1), la ley 9348 establece como objeto de la normativa "regular los usos del suelo, un régimen especial de concesiones, el aprovechamiento razonable y sustentable de sus recursos naturales, mediante la participación activa de las comunidades, y brindar seguridad jurídica a quienes actualmente ocupan terrenos del Refugio, siempre y cuando se ajusten a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos". Debe entonces destacarse la protección que la ley procura para los ocupantes de terrenos del Refugio y regularizar su situación mediante un régimen de concesiones. Pero para esto debe considerarse el concepto de ocupante que la ley propone y las disposiciones que quienes tengan esa condición deben cumplir. Así en el artículo 2.g) de la ley de cita, se indica que son ocupantes del Refugio aquellas "personas que habitan terrenos dentro del Refugio de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en esta ley". La condición demanial del Refugio y el uso del suelo mediante la figura de la concesión, se prevé en los numerales 3 y 8, en los cuales se establece la posibilidad de concesionar terrenos a ocupantes actuales, estableciendo los distintos usos en lo cuales podrían utilizarse por los concesionarios. En el numeral 13, se establecen entre otros requisitos para obtener una concesión: "c) Encontrarse ocupando el terreno de forma continua, pública e ininterrumpida, de conformidad con el inventario de ocupación elaborado por el Área de Conservación Tempisque y los usos permitidos en el Plan general de manejo y establecidos en la presente ley. d) Tener, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, más de diez años de ocupar el terreno". De la relación de las normas descritas queda absolutamente claro que la regulación del Refugio de Vida Silvestre Ostional, señala los requisitos que debe tener una persona ocupante de terrenos del mismo, para optar por la concesión de ese suelo, para el uso especificado en la ley, a saber tener a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, más de diez años de ocupar el suelo, situación que debe ser continua, pública e ininterrumpida y estar inscrito en el inventario de ocupación del Área de Conservación Tempisque. No se trata de que a la vigencia de esta normativa, cualquier ocupante pudiera ponerse a derecho en relación con la tenencia de esa tierra, porque no se está ante una permisión general, sino que solo quienes cumplieran las condiciones de la ley, encuentran su amparo. Así que no se prejuzga sobre el cumplimiento o no de esas condiciones por la imputada, pero no es de recibo la tesis de que la invasión del área del Refugio de Vida Silvestre Ostional y la usurpación de bienes de dominio público con la vigencia de la ley 9348 dejaran de ser conductas antijurídicas.

V.- Sobre los demás alegatos de la defensa técnica y la defensa material. Por las razones que se dirá con lugar los reproches. El tribunal de juicio tuvo por acreditados los siguientes hechos: "1.- Sin precisar fecha exacta pero sí al menos desde el 16 de agosto de 2012, dentro de los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, en el sector del Rayo, entre las coordenadas 312166 y 110698, la encartada [Nombre1] , invadió un área de conservación - área silvestre protegida -, específicamente el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (RNVSO), al ocupar una vivienda con dimensiones aproximadas de 82 metros cuadrados (incluye un anexo de 2 metros de ancho por 4,70 metros de largo, que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor), una bomba de agua de 2,5 metros por 2,5 metros lineales, así como un portón compuesto de dos columnas de 30x30 centímetros por 3,10 metros de alto, con barandas de madera de 3,90 metros de ancho por 1,80 de alto, lugar que detenta actualmente, como domicilio accidental para vacacionar, ello sin contar con permiso de uso o autorización del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional para construir ni detentar en ese espacio demanial. 2.- El espacio que detenta actualmente la encartada [Nombre1] , además, se encuentra dentro de los 200 metros de zona zona marítimo terrestre de Playa Ostional, mismo sitio donde se asienta el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional." (folio 170). La sentencia condenatoria de la justiciable se fincó en la declaración del testigo [Nombre21] , el cual narró en el debate que recibió información anónima de que dentro de los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre estaban realizando una construcción, por lo que fue al lugar que le especificaron acompañado por dos oficiales de la Fuerza Pública, siendo que al llegar encontró que estaban construyendo una estructura de concreto que medía dos metros por cinco metros, que estaba a cargo de un sujeto de nombre [Nombre23] , a quien se le explicó que estaba construyendo dentro del Refugio sin la autorización correspondiente por lo que era ilegal. Un elemento muy importante que debe resaltarse es que el testigo indicó que en ese momento se le advirtió a [Nombre24] que podía abstenerse de hacer manifestación alguna, sin embargo libremente indicó que lo había contratado [Nombre22] y que no conocía nada sobre la situación legal de ese predio. Indicó el testigo que algunos días después se apersonó la imputada quien le dijo que estaban construyendo un baño y un servicio, porque el que tenían colapsó, ante lo cual le contestó que en esa zona no se autorizaban permisos para construir, luego de lo cual se dirigió a la dirección regional del Área de Conservación y entregó un documento solicitando permiso de construcción. En relación con [Nombre22] el deponente indicó desconocer de quien se trataba, aunque refirió conocer que tenía alguna relación con la imputada. Respecto de la construcción, señaló que se trataba de un agregado a una construcción que ya existía. Sobre el predio [Nombre18] , relató que no estaba seguro pero creía que era la imputada la que lo poseía. El tribunal de sentencia partiendo de la declaración de [Nombre18] , determinó: "Como vemos, de esta deposición se demuestran los hechos acusados y querellados, ya que se demuestra que fue la aquí encartada la persona que procedió a invadir una área de conservación, propiamente una área silvestre protegida que forma parte del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, ya que ocupa una vivienda que fue está dentro de dicho refugio que incluye el anexo que estaba en construcción para el día 16 de agosto del 2012 al momento en que este testigo arribó al sitio en compañía de dos oficiales de la fuerza pública, siendo que a pesar de la orden de detención de actividades constructivas, y a pesar del conocimiento de la encartada sobre ello, posterior se finalizó la construcción de ese anexo que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor, además se construyó un portón compuesto de dos columnas con barandas de madera, sin contarse con los permisos de uso o autorización de las autoridades administradoras de ese refugio, acreditándose además que es la aquí encartada quien detenta ese espacio, mismo que a su vez se encuentra dentro de la zona marítimo terrestre de playa Ostional. Para este tribunal no existe ninguna duda de la acreditación de esos hechos, no solo porque el testigo es una persona que vive en ese lugar y según su declaración tiene conocimiento y ha visto a la encartada en ese sitio visitando la propiedad, además la propia encartada de forma voluntaria cuatro días de su visita al sitio, es decir, el día 20 de agosto del 2012, se presentó a su oficina en nombre propio, no como intermediaria de algún tercero, y le manifestó que estaba construyendo un baño que no estaba en buen estado y que no era nada grande, que él que existía colapsó y que cuando llegaba bastante gente colapsaba, y que ese mismo ella pasó por la oficina regional de la ACT (Área de Conservación Tempisque) en Nicoya con un documento solicitando el permiso, ya después de que había iniciado los trabajos, con lo cual no hay duda de la autoría de la encartada en los hechos atribuido" (folios 172 vto, 173 fte). De lo anterior colige esta Cámara un vicio de motivación que invalida el fallo. El tribunal de juicio, consideró que la imputada se apersonó a la oficina del Área de Conservación Tempisque del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional y libre y voluntariamente confesó que estaba construyendo un baño y un servicio sanitario. Sin embargo obvió el a quo examinar que la persona que le recibió en dicho oficina era un personero del MINAE, con autoridad de policía dentro del Refugio. Tal es esa condición, que [Nombre13] , declaró que después de recibir la denuncia anónima sobre ese proceso constructivo, se apersonó y encontró a dos personas que levantaban un obra y a las cuales identificó y les advirtió que en razón de que estaban construyendo sin permiso, tenían el derecho de no hacer manifestación alguna. Sin que prejuzgue esta Cámara, si advierte que no examinó el tribunal de juicio, si la imputada tenía al momento de presentarse ante [Nombre18] , el derecho o no de ser prevenida por este (tal y como lo hizo con los constructores de la obra) de no hacer manifestaciones que comprometieran su relación con la causa. Y es que esa valoración el este asunto resulta trascendental, porque si se considerara que así debió proceder, ante la abstención de declarar de la imputada en el juicio, cualquier manifestación previa que hubiera realizado no podría considerarse para sostener un juicio de responsabilidad en su contra. Sin embargo, como se indicó el tribunal se conformó con señalar sin justificación, que la imputada se presentó y libre y voluntariamente y realizó expresiones, las cuales motivaron que se le acusara por parte del Ministerio Público y finalmente se declarara su responsabilidad penal. Es importante señalar que el testimonio de [Nombre18] , suprimiendo hipotéticamente las referencias de las manifestaciones de la imputada, no tiene suficiencia para vincular a la imputada con la construcción ilegal, porque lo que obtuvo directamente el testigo de su labor, fue que en el sitio donde se les informó que se levantaba la edificación, encontraron a personas que informaron que el que de quien recibían ordenes era de un sujeto de nombre [Nombre22] , contra quien no se dirigió investigación alguna. Tratándose la omisión de análisis del a quo sobre las manifestaciones de la imputada ante el funcionario del Área de Conservación Tempisque, un aspecto esencial relacionado con la comprobación del hecho imputado, se genera un vicio que invalida el fallo. Aunque el vicio detectado genera la anulación total del fallo, es importante establecer en relación con el tema del desalojo y demolición de la obra, que tanto la ley 9348 de Refugio de Vida Silvestre Ostional, como la 9373 de Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales, resulta aplicable únicamente a aquellos ocupantes que comprueban cumplir con los requisitos establecidos legalmente. En atención a lo resuelto se omite pronunciamiento sobre los demás aspectos recurridos. Se acoge el recurso interpuesto, se anula la sentencia apelada y se ordena el reenvío de la causa para nueva sustanciación.

POR TANTO

Por las razones expuestas, se declara con lugar el recurso de apelación. Se anula la sentencia apelada y se ordena el reenvío de la causa para nueva sustanciación. NOTIFÍQUESE.

GERARDO RUBÉN ALFARO VARGAS [Nombre4] LUCILA MONGE PIZARRO CYNTHIA DUMANI STRADTMANN JUEZ Y JUEZAS DE APELACIÓN DE SENTENCIA C/ [Nombre1] OF./ NATURALES RECURSOS D./ [Nombre25] Circuito Judicial de Santa Cruz, [Dirección1] , Teléfonos: [Telf1]. Fax: [Telf2]. Correo electrónico: [...]

*120015570412PE* VOTO 385-18 TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, a las trece horas treinta minutos de veintiocho de setiembre de dos mil dieciocho.

Recurso de apelación interpuesto en la presente causa número 12-01557-0412-PE, seguida contra [Nombre1] , cédula de identidad número CED1, nació el 15 de junio de 1954, hija de [Nombre2] y [Nombre3] , por el delito de INFRACCIÓN DE CONSERVACIÓN DE VIDA SILVESTRE en perjuicio de RECURSOS NATURALES. Intervienen en la decisión del recurso el juez Gerardo Rubén Alfaro Vargas, las juezas [Nombre4] Lucila Monge Pizarro y Cynthia Dumani Stradtmann. Se apersonaron en esta sede, la imputada, su defensores particulares licenciados [Nombre5] y [Nombre6] , el fiscal, licenciado [Nombre7] y el licenciado [Nombre8] en representación de la Procuraduría General de la República.

RESULTANDO

1.- Mediante sentencia n.° 106-2018 de dieciséis horas quince minutos del diez de mayo de dos mil dieciocho, el Tribunal de Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 21, 30, 71, 75 y 227 del Código Penal, artículo 58 de la Ley Forestal, artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, 1, 360, 361, 363, 364, 365 y 367 del Código Procesal Penal, se declara a [Nombre1] , autora responsable del delito de INFRACCIÓN A LA LEY FORESTAL EN LA MODALIDAD DE INVASIÓN DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN y del delito de USURPACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO, en concurso ideal, que en perjuicio de LOS RECURSOS NATURALES, se le atribuyó, y en tal carácter se le impone la pena de tres meses de prisión por el delito de Infracción a la Ley Forestal en la modalidad de Invasión de Áreas de Conservación, y seis meses de prisión por el delito de Usurpación de Bienes de Dominio Público, pero que en aplicación de las reglas del concurso ideal se fijan en el tanto de SEIS MESES DE PRISIÓN, pena que deberá descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios. Por cumplir con los requisitos legales establecidos, se le concede a la imputada el beneficio de ejecución condicional de la pena, por el plazo de tres años, plazo en el cual no deberá cometer delito doloso sancionado con pena de prisión superior a seis meses, por cuanto se le revocará el beneficio otorgado. Se ordena el desalojo y/o expulsión de la imputada y de cualquier ocupante del terreno objeto de este asunto ubicado dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional, y demolición de las obras construídas y existentes en este terreno, y que corresponde a: Una vivienda de cemento con dimensiones aproximadas de 82 metros cuadrados, que incluye un anexo de 2 metros de ancho por 4,70 metros de largo que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor), una bomba de agua de 2,5 metros por 2,5 metros lineales, así como un portón compuesto de dos columnas de 30x30 cm por 3,10 metros de alto, con barandas de madera de 3,90 metros de ancho por 1,80 metros de alto, así como cualquier otra obra o construcción existentes en este terreno. La ejecución y cumplimiento del desalojo y demolición corresponderá al Ministerio de Ambiente y Energía, Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional, en conjunto con la Municipalidad de Santa Cruz. Firme esta sentencia comuníquese al Instituto Nacional de Criminología, Registro Judicial y Juzgado de Ejecución de la Pena. Son los gastos del proceso a cargo del Estado. Se condena a la querellada al pago de las costas procesales y personales derivada de la querella presentada por El Estado en su contra. Se fijan las costas personales derivadas de la querella en la suma de cuatrocientos mil colones. Notifíquese esta sentencia mediante lectura integral, para lo cual se convoca a las partes para las dieciséis horas del diecisiete de mayo del año dos mil dieciocho.- Lic. [Nombre9] Juez de Juicio" (sic).

2.- Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado [Nombre5] , defensor particular de la imputada [Nombre10] y la propia encartada [Nombre1] , interpusieron recurso de apelación.

3.- Se celebró audiencia oral a las diez horas de veintiuno de setiembre de dos mil dieciocho (folio 249). En la misma no intervino la jueza [Nombre11] , quien concurre en esta resolución, por lo que se hace constar que en la audiencia no se recibió prueba nueva, ni se hicieron alegatos distintos de los que ya constaban por escrito.

4.- Verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta el juez [Nombre12] ; y,

CONSIDERANDO

Recurso del licenciado [Nombre5] , defensor particular de [Nombre1] .

I.- El apelante se muestra disconforme con la valoración de las probanzas. En primer término describe la denuncia de [Nombre13] de folio 1), en la cual se indicó que el 16 de agosto de 2012, se presentó a un lugar dentro de los límites del Refugio de Vida Silvestre Ostional, donde se estaba desarrollando un proceso constructivo; se encontró a dos personas de las cuales se obtuvo el nombre y a quienes se les advirtió sobre su derecho de abstención, sin embargo uno de ellos informó que eran trabajadores a la orden de [Nombre14] ; posteriormente, el 20 de agosto, [Nombre1] se presentó a la oficina de la administración del Refugio y manifestó que construían un baño y un servicio sanitario, por lo que se le indicó que en esa zona no era posible otorgar permisos de construcción. De seguido en la misma fecha la justiciable se presentó a la dirección regional a solicitar por escrito el permiso para la construcción. Señala que la gestión del permiso de construcción en el folio 8 se trata de una copia, que a folio 19 no aparece firmada. Aduce que en las oficinas centrales del Área de Conservación Tempisque, consta la escritura 53 del notario [Nombre15] , ante quien comparecieron [Nombre16] y [Nombre17] , en la cual el primero traspasó la posesión de un lote y una casa en la Zona Marítimo Terrestre de Ostional. Alega que en el supuesto de que la justiciable hubiera firmado la solicitud para construir, debe establecerse la diferencia existente entre los términos solicitar e imputar, para lo cual detalla el concepto de cada uno. También recuerda el contenido del artículo 1 del Código procesal penal, el cual dispone que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no podrá hacerse valer en su perjuicio". Reprocha que a pesar de que en la denuncia se hizo referencia a dos testigos que señalaron que el responsable de la obra era [Nombre14] , la investigación no se dirigió contra esa persona, sino contra la imputada, de quien no se pudo determinar su presencia en la obra o su participación en la misma. Así se tiene que el testigo [Nombre18] , afirmó que la justiciable no estaba en la obra el día que se apersonaron los efectivos del Área de Conservación y que conocía a la imputada porque la había visto algunas veces en el pueblo de Ostional, además de que la casa era de antigua construcción. Aduce que el tribunal no consideró en el fallo, que la fiscalía no entrevistó a los constructores [Nombre19] y [Nombre20] , ni a [Nombre14] , tampoco que había una escritura de compraventa a nombre de una persona distinta. Reprocha que el a quo ordenó la demolición de toda la obra, sin que se pudiera determinar si la misma correspondiera a un poblador de la zona, con derecho a estar en la misma. Estima que en todo caso, se vulneró el principio in dubio pro reo, porque en su criterio lo que se tiene es que su representada solicitó un permiso de construcción, lo cual aún siendo en una zona protegida, se pregunta si es un delito; siendo que se demostró que no estuvo en la construcción ni fue de las personas que levantaron el baño y un servicio sanitario, tampoco quien ordenó la obra.

Ampliación del recurso de apelación interpuesto directamente por la justiciable.

II.- Argumenta que en este asunto se obtuvo, por un lado la versión que llevó a juicio el testigo [Nombre21] y por el otro la abstención de declarar que decidió ejercer en el juicio, sin que el tribunal justificara por qué le creyó al testigo por encima de su decisión de no referirse a los hechos. Señala que la palabra de la acusada que el tribunal introdujo al juicio su "confesión" ante una autoridad del refugio, lo cual es un quebranto claro del derecho de defensa y de su componente de no declarar contra sí mismo. Estima que de haber sido cierta la conversación con el deponente [Nombre18] , esa declaración fue hecha lesionando elementales garantías del debido proceso, lo que determinan su ilegalidad. De igual manera señala que fue ilegal la incorporación del documento en el que se solicitó permiso para construir obras, porque como se señaló en el debate, ese documento no tenía firma, pero se determinó que sí la tenía, por lo que el punto es si se pudo establecer de quién era la misma. Indica que en todo caso, el hecho de que se hubiera dicho que se está haciendo una obra, no implica que se haya ordenado hacerla, cuando incluso hay prueba en contrario de eso. Reitera que no existen elementos probatorios que la señalen como la autora de los hechos ni directa ni indirectamente, porque lo que se tiene es que en la obra las autoridades encontraron a dos personas trabajando, las cuales indicaron que trabajaban para [Nombre22] , sin que se determinara en el juicio, quién era esa persona y que relación podía tener con la imputada. Al respecto cuando se interrogó a [Nombre18] sobre el punto, manifestó que lo que sabía era que tenía alguna relación de parentezco o no sabía de que con la acusada. Tampoco sabía el testigo sobre la posesión del inmueble, porque expresó no tenía certeza sobre eso, pero tenía entendido que era la imputada, sin explicar en modo válido su respuesta, porque refirió que la señora visitaba el lugar y que otra hermana tenía un predio cerca, además de que el lugar llegaban siempre personas distintas. A lo anterior debe sumarse en su opinión que la orden de expulsión y demolición que se decretó en la sentencia, a pesar de la incerteza de quien ocupa el bien. Lo cual resulta más importante si se considera que en el curso del proceso se emitieron dos leyes que están relacionadas con la situación jurídica de quienes venían ocupando bienes demaniales del Estado y dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional. Propiamente se trata de la Ley de protección a los ocupantes de las zonas clasificadas como especiales, la cual entró en vigencia el 21 de julio de 2016 ordenó la suspensión del desalojo de personas, demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado, por un plazo de 24 meses, salvo las que fueran ordenadas por resolución judicial o administrativa firme, cuando tuvieran como fundamento la comisión de daño ambiental (artículo 1). En este caso se tiene que no se fundamentó el desalojo y demolición en la existencia de daño ambiental alguno. Por otra parte se tiene la Ley 9348 de Refugio de VIda Silvestre Ostional que prevé la figura de los ocupantes, para regular el suelo mediante la figura de la concesión de áreas de naturaleza demanial, de tal forma que el desalojo y la demolición ordenada en sentencia son contrarios al fin que persigue la ley de cita. En opinión de la apelante a partir de marzo de 2016 la Ley de Refugio de Vida Silvestre Ostional, determinó una autorización legal concreta para que cumpliendo los requisitos legales se pudiera ocupar terrenos del Refugio, por lo cual las conductas de invasión de un área silvestre y la usurpación de bienes de dominio público dejaron de ser antijurídicas, por lo que estima que se da el supuesto de falta de acción, excepción que plantea.

III.- En primer término corresponde resolver la excepción de falta de acción que de acuerdo con la justiciable se verificó en el procedimiento con la promulgación de la Ley de Refugio de Vida Silvestre Ostional, la cual se declara SIN LUGAR. La excepción de falta de acción se regula en el numeral 42 inciso b) del Código Procesal Penal, a saber: que la acción no pudo promoverse, que no fue iniciada legalmente o que no puede proseguirse. Sobre estas condiciones señala el autor Javier LLobet Rodríguez, en la obra "Proceso Penal Comentado", quinta edición, que se entiende que no pudo promoverse: "Por existir un obstáculo fundado en privilegio constitucional...por estar el imputado sometido a otro proceso por el mismo hecho (litis pendencia)"; que no fue iniciada legalmente: "En los delitos de acción pública cuando no hay acusación del Ministerio Público ni del querellante. En los delitos de acción pública perseguible a instancia privada no instó el sujeto con facultades para hacerlo...En los delitos de acción privada cuando no fue presentada la querella por el sujeto autorizado" ; y que no puede proseguirse: "Si sobrevino un obstáculo fundado en privilegio constitucional con posterioridad al inicio del proceso; cuando durante éste sobrevino una enfermedad mental al imputado" (página 170). Salta a la vista, que no se está en ninguno de los presupuestos que sustentan la falta de acción, por lo que debe declararse sin lugar esta excepción. Del recurso planteado, se colige que lo que la apelante señala, antes que falta de acción es que con el dictado de la Ley de Refugio de Vida Silvestres Ostional, contiene normas que permiten la ocupación de terrenos del Refugio, por lo cual aunque pudiera establecerse la tipicidad de las conductas que se le atribuyen las mismas no son antijurídicas. Este punto se resolverá en el siguiente apartado.

IV.- Sobre el alegato de falta de antijuridicidad de la conducta atribuida a la justiciable por la promulgación de la ley 9348. Sin lugar los reparos. Mediante la ley 9348, vigente a partir de 02 de marzo de 2016, se estableció la vigente regulación jurídica del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, el cual fue creado por la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre n.° 6919 de 17 de noviembre de 1983. En su artículo 1), la ley 9348 establece como objeto de la normativa "regular los usos del suelo, un régimen especial de concesiones, el aprovechamiento razonable y sustentable de sus recursos naturales, mediante la participación activa de las comunidades, y brindar seguridad jurídica a quienes actualmente ocupan terrenos del Refugio, siempre y cuando se ajusten a las disposiciones de esta ley y sus reglamentos". Debe entonces destacarse la protección que la ley procura para los ocupantes de terrenos del Refugio y regularizar su situación mediante un régimen de concesiones. Pero para esto debe considerarse el concepto de ocupante que la ley propone y las disposiciones que quienes tengan esa condición deben cumplir. Así en el artículo 2.g) de la ley de cita, se indica que son ocupantes del Refugio aquellas "personas que habitan terrenos dentro del Refugio de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en esta ley". La condición demanial del Refugio y el uso del suelo mediante la figura de la concesión, se prevé en los numerales 3 y 8, en los cuales se establece la posibilidad de concesionar terrenos a ocupantes actuales, estableciendo los distintos usos en lo cuales podrían utilizarse por los concesionarios. En el numeral 13, se establecen entre otros requisitos para obtener una concesión: "c) Encontrarse ocupando el terreno de forma continua, pública e ininterrumpida, de conformidad con el inventario de ocupación elaborado por el Área de Conservación Tempisque y los usos permitidos en el Plan general de manejo y establecidos en la presente ley. d) Tener, al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, más de diez años de ocupar el terreno". De la relación de las normas descritas queda absolutamente claro que la regulación del Refugio de Vida Silvestre Ostional, señala los requisitos que debe tener una persona ocupante de terrenos del mismo, para optar por la concesión de ese suelo, para el uso especificado en la ley, a saber tener a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, más de diez años de ocupar el suelo, situación que debe ser continua, pública e ininterrumpida y estar inscrito en el inventario de ocupación del Área de Conservación Tempisque. No se trata de que a la vigencia de esta normativa, cualquier ocupante pudiera ponerse a derecho en relación con la tenencia de esa tierra, porque no se está ante una permisión general, sino que solo quienes cumplieran las condiciones de la ley, encuentran su amparo. Así que no se prejuzga sobre el cumplimiento o no de esas condiciones por la imputada, pero no es de recibo la tesis de que la invasión del área del Refugio de Vida Silvestre Ostional y la usurpación de bienes de dominio público con la vigencia de la ley 9348 dejaran de ser conductas antijurídicas.

V.- Sobre los demás alegatos de la defensa técnica y la defensa material. Por las razones que se dirá con lugar los reproches. El tribunal de juicio tuvo por acreditados los siguientes hechos: "1.- Sin precisar fecha exacta pero sí al menos desde el 16 de agosto de 2012, dentro de los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, en el sector del Rayo, entre las coordenadas 312166 y 110698, la encartada [Nombre1] , invadió un área de conservación - área silvestre protegida -, específicamente el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional (RNVSO), al ocupar una vivienda con dimensiones aproximadas de 82 metros cuadrados (incluye un anexo de 2 metros de ancho por 4,70 metros de largo, que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor), una bomba de agua de 2,5 metros por 2,5 metros lineales, así como un portón compuesto de dos columnas de 30x30 centímetros por 3,10 metros de alto, con barandas de madera de 3,90 metros de ancho por 1,80 de alto, lugar que detenta actualmente, como domicilio accidental para vacacionar, ello sin contar con permiso de uso o autorización del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional para construir ni detentar en ese espacio demanial. 2.- El espacio que detenta actualmente la encartada [Nombre1] , además, se encuentra dentro de los 200 metros de zona zona marítimo terrestre de Playa Ostional, mismo sitio donde se asienta el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional." (folio 170). La sentencia condenatoria de la justiciable se fincó en la declaración del testigo [Nombre21] , el cual narró en el debate que recibió información anónima de que dentro de los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre estaban realizando una construcción, por lo que fue al lugar que le especificaron acompañado por dos oficiales de la Fuerza Pública, siendo que al llegar encontró que estaban construyendo una estructura de concreto que medía dos metros por cinco metros, que estaba a cargo de un sujeto de nombre [Nombre23] , a quien se le explicó que estaba construyendo dentro del Refugio sin la autorización correspondiente por lo que era ilegal. Un elemento muy importante que debe resaltarse es que el testigo indicó que en ese momento se le advirtió a [Nombre24] que podía abstenerse de hacer manifestación alguna, sin embargo libremente indicó que lo había contratado [Nombre22] y que no conocía nada sobre la situación legal de ese predio. Indicó el testigo que algunos días después se apersonó la imputada quien le dijo que estaban construyendo un baño y un servicio, porque el que tenían colapsó, ante lo cual le contestó que en esa zona no se autorizaban permisos para construir, luego de lo cual se dirigió a la dirección regional del Área de Conservación y entregó un documento solicitando permiso de construcción. En relación con [Nombre22] el deponente indicó desconocer de quien se trataba, aunque refirió conocer que tenía alguna relación con la imputada. Respecto de la construcción, señaló que se trataba de un agregado a una construcción que ya existía. Sobre el predio [Nombre18] , relató que no estaba seguro pero creía que era la imputada la que lo poseía. El tribunal de sentencia partiendo de la declaración de [Nombre18] , determinó: "Como vemos, de esta deposición se demuestran los hechos acusados y querellados, ya que se demuestra que fue la aquí encartada la persona que procedió a invadir una área de conservación, propiamente una área silvestre protegida que forma parte del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, ya que ocupa una vivienda que fue está dentro de dicho refugio que incluye el anexo que estaba en construcción para el día 16 de agosto del 2012 al momento en que este testigo arribó al sitio en compañía de dos oficiales de la fuerza pública, siendo que a pesar de la orden de detención de actividades constructivas, y a pesar del conocimiento de la encartada sobre ello, posterior se finalizó la construcción de ese anexo que funciona como servicio sanitario, ducha y vestidor, además se construyó un portón compuesto de dos columnas con barandas de madera, sin contarse con los permisos de uso o autorización de las autoridades administradoras de ese refugio, acreditándose además que es la aquí encartada quien detenta ese espacio, mismo que a su vez se encuentra dentro de la zona marítimo terrestre de playa Ostional. Para este tribunal no existe ninguna duda de la acreditación de esos hechos, no solo porque el testigo es una persona que vive en ese lugar y según su declaración tiene conocimiento y ha visto a la encartada en ese sitio visitando la propiedad, además la propia encartada de forma voluntaria cuatro días de su visita al sitio, es decir, el día 20 de agosto del 2012, se presentó a su oficina en nombre propio, no como intermediaria de algún tercero, y le manifestó que estaba construyendo un baño que no estaba en buen estado y que no era nada grande, que él que existía colapsó y que cuando llegaba bastante gente colapsaba, y que ese mismo ella pasó por la oficina regional de la ACT (Área de Conservación Tempisque) en Nicoya con un documento solicitando el permiso, ya después de que había iniciado los trabajos, con lo cual no hay duda de la autoría de la encartada en los hechos atribuido" (folios 172 vto, 173 fte). De lo anterior colige esta Cámara un vicio de motivación que invalida el fallo. El tribunal de juicio, consideró que la imputada se apersonó a la oficina del Área de Conservación Tempisque del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Ostional y libre y voluntariamente confesó que estaba construyendo un baño y un servicio sanitario. Sin embargo obvió el a quo examinar que la persona que le recibió en dicho oficina era un personero del MINAE, con autoridad de policía dentro del Refugio. Tal es esa condición, que [Nombre13] , declaró que después de recibir la denuncia anónima sobre ese proceso constructivo, se apersonó y encontró a dos personas que levantaban un obra y a las cuales identificó y les advirtió que en razón de que estaban construyendo sin permiso, tenían el derecho de no hacer manifestación alguna. Sin que prejuzgue esta Cámara, si advierte que no examinó el tribunal de juicio, si la imputada tenía al momento de presentarse ante [Nombre18] , el derecho o no de ser prevenida por este (tal y como lo hizo con los constructores de la obra) de no hacer manifestaciones que comprometieran su relación con la causa. Y es que esa valoración el este asunto resulta trascendental, porque si se considerara que así debió proceder, ante la abstención de declarar de la imputada en el juicio, cualquier manifestación previa que hubiera realizado no podría considerarse para sostener un juicio de responsabilidad en su contra. Sin embargo, como se indicó el tribunal se conformó con señalar sin justificación, que la imputada se presentó y libre y voluntariamente y realizó expresiones, las cuales motivaron que se le acusara por parte del Ministerio Público y finalmente se declarara su responsabilidad penal. Es importante señalar que el testimonio de [Nombre18] , suprimiendo hipotéticamente las referencias de las manifestaciones de la imputada, no tiene suficiencia para vincular a la imputada con la construcción ilegal, porque lo que obtuvo directamente el testigo de su labor, fue que en el sitio donde se les informó que se levantaba la edificación, encontraron a personas que informaron que el que de quien recibían ordenes era de un sujeto de nombre [Nombre22] , contra quien no se dirigió investigación alguna. Tratándose la omisión de análisis del a quo sobre las manifestaciones de la imputada ante el funcionario del Área de Conservación Tempisque, un aspecto esencial relacionado con la comprobación del hecho imputado, se genera un vicio que invalida el fallo. Aunque el vicio detectado genera la anulación total del fallo, es importante establecer en relación con el tema del desalojo y demolición de la obra, que tanto la ley 9348 de Refugio de Vida Silvestre Ostional, como la 9373 de Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales, resulta aplicable únicamente a aquellos ocupantes que comprueban cumplir con los requisitos establecidos legalmente. En atención a lo resuelto se omite pronunciamiento sobre los demás aspectos recurridos. Se acoge el recurso interpuesto, se anula la sentencia apelada y se ordena el reenvío de la causa para nueva sustanciación.

POR TANTO

Por las razones expuestas, se declara con lugar el recurso de apelación. Se anula la sentencia apelada y se ordena el reenvío de la causa para nueva sustanciación. NOTIFÍQUESE.

GERARDO RUBÉN ALFARO VARGAS [Nombre4] LUCILA MONGE PIZARRO CYNTHIA DUMANI STRADTMANN JUEZ Y JUEZAS DE APELACIÓN DE SENTENCIA C/ [Nombre1] OF./ NATURALES RECURSOS D./ [Nombre25] Circuito Judicial de Santa Cruz, [Dirección1] , Teléfonos: [Telf1]. Fax: [Telf2]. Correo electrónico: [...]