Res. 00078-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VIRes. 00078-2018 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI

ConvertirPDF Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ______________________________________________________________ PROCESO DE FALLO DIRECTO ACTORA: AUTOPISTAS DEL SOL S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, EL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES No. 078-2018-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección144 . Dirección01 , a las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de junio del dos mil dieciocho.

Proceso de fallo directo interpuesto por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., cédula jurídica CED10385, representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma Nombre103956 , ciudadano chileno, casado, ingeniero civil, documento de identidad migratorio para extranjeros número uno uno cinco dos cero cero uno cero siete cuatro tres cuatro, vecino de Escazú y Nombre105545 , ciudadano español, casado una vez, economista, pasaporte español Placa25179 y vecino de Escazú contra el ESTADO representado por el procurador Luis Diego Flores Zúñiga, casado, abogado, cédula de identidad CED983, vecino de Moravia, y el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES (en adelante CNC) representado por su apoderado especial judicial Nombre135968 , casado, abogado, cédula de identidad CED107991 vecino de Cartago. Intervienen los abogados (as) Francisco Obando León y Mario Matamoros Acuña en su condición de apoderados especiales judiciales, el primero de la parte actora y el segundo del CNC.

RESULTANDO

1.- La sociedad accionante interpone esta demanda para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos: a) Oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 emitido por la Gerencia del Proyecto San José-Caldera el 13 de noviembre del 2015. b) Oficio CGG-S-001/151109 emitido por la Supervisora del Proyecto San José-Caldera el 9 de noviembre del 2015. c) Oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 emitido por la Gerencia del Proyecto San José-Caldera el 18 de diciembre del 2015. d) Resolución R-ST-0051-2016 dictada a las 9 horas del 2 de noviembre del 2016 por la Secretaría Técnica del CNC. Pide, también, que esa nulidad se declare respecto de todos los actos, resoluciones, conductas y actuaciones, tanto preparatorias como de ejecución, que sean consecuencia de éstos. 2) Se declare improcedente el cobro y consecuente pago de ciento sesenta y nueve mil trescientos dieciséis dólares con veintiún centavos ($169.316,21) que fue requerido por el CNC para ajustar lo que estimó era la diferencia entre la suma que depositada inicialmente por la actora por concepto del pago de la garantía (en adelante Gt) correspondiente al primer año del Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados ($207.622,00) y la determinada por la Gerencia del Proyecto ($393.326,82). 3) Se declare la inexistencia de un cobro ilegítimamente adelantado de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, por la suma de cuatrocientos diecinueve mil seiscientos treinta y cuatro dólares con seis centavos ($419.634,06). 4) Se declare que son ambas costas a cargo de los demandados de manera solidaria en el máximo permitido por ley. Asimismo, solicitó que se aplicara artículo 69 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) y se procediera con el fallo directo de esta causa (imágenes 1 a 20 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

2.- El representante del CNC contestó la demanda y opuso la defensa previa de litispendencia y la excepción de falta de derecho. Pidió, se declare sin lugar la demanda y se condene a la actora al pago de ambas costas (imágenes 104 a 115 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

3.- El representante del Estado contestó la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho. Pidió, se declare sin lugar la demanda así como que se condene a la actora al pago de ambas costas y los intereses que esa suma genere hasta su efectivo pago. Finalmente, manifestó que no tenía objeción en que se aplicara el artículo 69 del CPCA (imágenes 183 a 194 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

4.- El 13 de junio de este año se inició la audiencia preliminar establecida en el artículo 90 del CPCA. Ahí, la parte actora reiteró su solicitud de que este asunto se resolviera de conformidad con el artículo 69 del CPCA, petición que fue avalada también por el representante del Estado. El representante del CNC desistió de la defensa previa que había formulado anteriormente y manifestó su anuencia a que este asunto se fallara conforme al numeral 69 ibídem. En virtud de lo anterior, el juez tramitador acogió la gestión de las partes para que se aplicara el trámite que señala el artículo 69 referido y ordenó remitir este proceso para que se dictara la sentencia respectiva.

5.- El expediente fue remitido a la Sección Sexta el 25 de junio de este año para el dictado del fallo correspondiente, según se detalla en el Sistema Escritorio Virtual, en el que consta la totalidad del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF. En los procedimientos no se observan nulidades que subsanar o que generen indefensión. Este asunto se ajusta, además, a lo dispuesto en el Reglamento sobre Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013. Previa deliberación, se dicta esta sentencia dentro del plazo establecido en el artículo 69 inciso 2) del CPCA en relación numeral 82 inciso 2) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esta jurisdicción, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de la jueza Fernández Brenes y el juez Garita Navarro.

CONSIDERANDO

I.- Aceptación de la prueba documental en el presente asunto. Debe señalarse que por tratarse de un proceso de fallo directo, en el cual las partes han consentido de forma expresa la renuncia a las audiencias orales, no se ha llevado a cabo el filtro de admisión de prueba que es propio de la audiencia preliminar, conforme lo regula el canon 90 del CPCA. Para tales efectos, por aspectos de orden y claridad, debe indicarse que en estos casos, donde las partes han optado por acogerse a esta modalidad procesal regulada por el artículo 69 ejusdem, el juzgador cuenta con todos los elementos de prueba que constan en el expediente para emitir su fallo. Por ello, en esta dinámica la sola declaración de fallo directo por parte del juzgador de trámite y su aceptación por el Tribunal decisor, hacen que para el dictado de la resolución respectiva, se admita la totalidad de la prueba documental aportada. Será luego, en el examen deliberativo conforme a las reglas de la sana crítica racional, que se conferirá al valor probatorio debido a cada elemento aportado.

II.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso, se tiene por acreditado lo siguiente: 1) El CNC promovió la Licitación Pública Internacional N° 01-98 denominada Concesión de Obra con Servicio Público de la Dirección422 - . En lo que interesa, el cartel estableció las siguientes cláusulas: "(...) 1.9.1 Ordenamiento jurídico aplicable. Esta contratación se rige por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo de Costa Rica y, en particular, por la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público y su respectivo Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa y su respectivo reglamento, así como la Ley General de la Administración Pública serán de aplicación supletoria. (...) 1.9.4 Documentación adicional que forma parte del contrato. Se consideran parte integral del contrato los siguientes documentos: 1. El modelo tarifario y las tarifas aprobadas por la ARESEP mediante resolución de su Sesión Extraordinaria No. 180-2000 del 31 de enero del 2000, y mediante acuerdos del 01-180-2000 al 11-180-2000. 2. El cartel de licitación de precalificación de las empresas y los documentos presentados para estos efectos por el adjudicatario. 3. El Cartel de esta licitación, sus modificaciones y aclaraciones. 4. La oferta del adjudicatario y cualquier manifestación que éste realizare con posterioridad a la apertura de las ofertas y que fuere aceptada por la Administración. 5. Los planos de construcción y rehabilitación de los tres tramos del proyecto, incluyendo sus correspondientes memorias de cálculo. 6. Los planos de las marginales e intersecciones a construirse. 7. Los planos de los puentes menores. 8. Los planos de los puentes mayores. 9. El CR-77 10. Las normas y diseños para la construcción de carreteras. 11. El Manual de Dispositivos para el Control del Tránsito. 12. Revisión de Demanda para la Concesión del Proyecto Ciudad Colón-Orotina. 13. Estudio de Impacto Ambiental Carretera Ciudad Colón-Orotina y los oficios del SETENA y del Consejo Nacional de Concesiones relacionados con éste. 14. Cuestionario 545-98 FEAT presentado ante la SETENA para el proyecto de rehabilitación del tramo de la Carretera Próspero Fernández y Orotina-Caldera. 15. Especificaciones especiales para la construcción de la vía y las estructuras. 16. Costos en USA $ para la construcción, rehabilitación y el mantenimiento. 17. Revisión y Diseño de Pavimentos según el nuevo estudio de tránsito. / Los citados documentos serán interpretados de conformidad con los términos del presente cartel de licitación y del contrato que se llegue a formalizar. En caso de discrepancia entre los documentos, prevalecerá la Ley y el Reglamento sobre cualquier documento, el contrato sobre el cartel de licitación, y el cartel de licitación sobre cualquier otro documento no citado en este párrafo. (...) 3.3. INGRESO MÍNIMO GARANTIZADO POR EL ESTADO. Para la presente Concesión se estipula un mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado, el cual permite distribuir los riesgos originados por la incertidumbre en el volumen de tránsito que paga peaje en la Concesión durante los primeros 13 años desde la Puesta en Servicio Definitiva de las obras en la etapa de Explotación. Este mecanismo de distribución de riesgos entre el Nombre129629 y el Estado es de carácter opcional, debiendo el oferente señalar su aceptación o no en la presentación de la Oferta Económica. Esta indicación se hará en conjunto con el YVPN solicitado y la tarifa básica cotizada. La no aceptación del mecanismo de distribución de riesgos implica que el Estado no garantiza ingresos mínimos en la presente Concesión. Además, los oferentes deberán presentar en sus ofertas económicas su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años calendario del 1 al 13 de operación, según el Anexo C, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración en estas bases (ver Tabla 3.5). En caso de que el oferente sí acepte en su oferta, de todas formas en cada año individual durante la explotación el Nombre129629 queda en libertad de tomar o no dicho Ingreso Mínimo, debiendo pagar la Garantía de Ingresos Mínimos establecida en el punto 3.3.1 de estas Bases Económicas. Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza el 1º de Enero del año en que se autorice la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este cartel de licitación, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión, cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto.(...) 3.3.1. Pago de la Garantía de Ingresos Mínimos: En el caso que el Nombre129629 opte por el mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado señalado anteriormente, deberá pagar al Estado cada año, a partir del primer año de operación de la concesión en que solicite Ingresos Mínimos, la cantidad Gt, expresada en dólares de los Estados Unidos de América, calculada de la siguiente manera: Gt = 0,01*YMin t Donde: t : El año calendario de operación en que corresponde realizar el pago de la garantía Gt YMin t: El Ingreso Mínimo Garantizado del año t de operación de la concesión solicitado por el Adjudicatario en su propuesta. La fecha de pago será el 1° de junio de cada año. En el caso del primer año del mecanismo el pago se realizará dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia. Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras y se hubiere solicitado Ingresos Mínimos, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de YMin t de los meses que efectivamente operó la Concesión. Los montos pagados por el Nombre129629 al Estado por concepto de la Garantía de Ingresos Mínimos no están sujetos a reembolso ni restitución alguna por parte del CNC. En el caso que el Adjudicatario opte por el mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado señalado anteriormente, el Nombre129629 deberá entregar al CNC una o más garantías bancarias por un monto equivalente al primer pago Gt que deba realizar al Estado. Esta garantía deberá entregarla en el plazo de 8 días hábiles después de que notifique su intención de acogerse al beneficio de los Ingresos Mínimos Garantizados. El Nombre129629 deberá mantener vigente esta garantía durante todo el plazo en el que hubiera solicitado Ingresos Mínimos. Cada año en que se acoja al mecanismo de IMG, el Nombre129629 deberá presentar una nueva garantía, por el monto total de la garantía a pagar en ese período. El Nombre129629 podrá optar por entregar una garantía cuya vigencia sea menor, con un plazo no inferior a 30 meses, y renovarlas 90 días antes de su término de vigencia, pudiendo renovar la garantía vigente, por otra por un monto equivalente al pago Gt correspondiente a dicho año. El plazo de la última garantía será la que reste del período de Ingresos Mínimos más un año. Esta Garantía será devuelta al Nombre129629 15 días después de haber realizado el último pago Gt al CNC por parte del Concesionario. En el caso que el Nombre129629 no realice cualquiera de los pagos Gt en la fecha indicada, el CNC podrá hacer efectiva la garantía correspondiente. En este caso, el Nombre129629 deberá reconstituirla en el plazo de 15 días sin perjuicio de la facultad del CNC de extinguir la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario. El Nombre129629 podrá solicitar la renuncia, en cualquier año de la concesión, al mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado que hubiera solicitado anteriormente, mediante carta certificada que debe presentarse en la oficina del CNC, como mínimo 180 días antes del pago Gt, correspondiente a dicho año. (...)" (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas). 2) El 18 de diciembre del 2001, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, en su condición de Presidente del CNC y para esta data la empresa concesionaria COVISA, firmaron el denominado Contrato de Concesión de Obra con Servicio Público de la Dirección422 - . En lo que interesa, el contrato definía el Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados (en adelante IMG) como la "(...) Garantía que ofrece la Administración al Nombre129629 de pagarle hasta el monto y bajo las condiciones indicadas en este Contrato en la Tabla 3.7.4 (Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado) la que se encuentra expresada en US Dólares del año 2000. De ser necesaria su aplicación en cualquier año, el monto deberá ser actualizado con el CPI-U de Estados Unidos ..(...)". La cláusula 1.4 establecía los documentos que forman parte integral del contrato, indicando expresamente que "(...) Los documentos citados obligan a las partes y serán interpretados de conformidad con los términos del Cartel de Licitación y de este Contrato. En caso de discrepancia entre los documentos, prevalecerá la Ley y el Reglamento sobre cualquier documento, el Contrato prevalecerá sobre el Cartel de Licitación, y el Cartel de Licitación sobre cualquier otro documento no citado en este párrafo. (...)". En la cláusula 3.7.4 se reguló el Mecanismo de IMG y se dispuso que "(...) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza el 1o de Enero del año en que se autorice la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión, cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)". La cláusula 3.7.5 reguló lo referido al pago por la Garantía de Ingresos Mínimos (Gt) y en lo que interesa, estableció que "(..) La fecha de pago será ello de junio de cada año. En el caso del primer año del mecanismo el pago se realizará dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia. Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras y se hubiere solicitado Ingresos Mínimos, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de Y Mint de los meses que efectivamente operó la Concesión. Este mismo criterio se utilizará para el último año. (...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas). 3) El 9 de marzo del 2006 se firmó la Adenda 3 del contrato ut supra referido, teniéndose por incorporada a la empresa Autopistas del Sol S.A. -parte actora de esta litis- como Concesionaria, en virtud de la cesión de la totalidad de los derechos y obligaciones de la relación contractual realizada por la firma COVISA en favor de la primera compañía citada, lo cual fue aceptado por el Consejo Directivo del CNC en sus sesiones ordinarias números 15-05 del 27 de julio y 18-05 del 31 de agosto, ambas del 2005. En lo que interesa, la disposición octava de esa Adenda modificó la cláusula 3.7.4 y la tabla 3.5 del contrato, referente al Mecanismo de IMG, para que dijera, en lo que interesa, lo siguiente: "(...) El Concesionario, de previo a recibir la orden de puesta en servicio provisional deberá presentar su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años 1 a 15 de operación, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración Concedente en el Cartel de Licitación y en el Contrato (ver Tabla 3.5 de Ingresos Mínimos Garantizados). Cada año individual durante la explotación de la concesión, el Nombre129629 tiene la opción de tomar o no dicha Garantía de Ingreso Mínimo, y de optar por tomarla, deberá pagar el monto que se establece más abajo para tener derecho a esa Garantía de Ingreso Mínimo. (..) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza a partir de que se autorice la Puesta en Servicio Definitivo de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión se hará desde la fecha en que se autoriza la puesta en servicio definitiva de las obras hasta el 15 de julio inmediato siguiente. Cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)"(el resaltado no es del original). Por su parte, la disposición novena modificó la cláusula 3.7.5 para que, en lo que interesa, se leyera: "(..) Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la fecha en que se autorice la operación de toda la longitud concesionada y si se hubiere solicitado este mecanismo, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de Y Mint de los meses que efectivamente operó la Concesión. Este mismo criterio se utilizará para el último año. (...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas, archivo denominado adenda 3). 4) El 4 de octubre del 2007 se firmó la Adenda 5 del contrato ut supra referido. En lo que interesa, la disposición novena de esa Adenda modificó la cláusula 3.7.4 y la tabla 3.5 del contrato, referente al Mecanismo de IMG, para que dijera, en lo que interesa, lo siguiente: "(...) El Concesionario, de previo a recibir la orden de puesta en servicio provisional deberá presentar su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años 1 al 18 de operación, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración Concedente en el Cartel de Licitación y en el Contrato (ver Tabla 3.5 de Ingresos Mínimos Garantizados). Cada año individual durante la explotación de la concesión, el Nombre129629 tiene la opción de tomar o no dicha Garantía de Ingreso Mínimo, y de optar por tomarla, deberá pagar el monto que se establece más abajo para tener derecho a esa Garantía de Ingreso Mínimo. (..) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza a partir de que se autorice la Puesta en Servicio Definitivo de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión se hará desde la fecha en que se autoriza la puesta en servicio definitiva de las obras hasta el 15 de julio inmediato siguiente. Cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas, archivo denominado adenda 5). 5) Mediante oficio SJ-C2015-0477-DA de 21 de mayo del 2015, la accionante presentó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera del CNC una solicitud para acogerse al Mecanismo de IMG, según los términos definidos en el contrato de concesión. Adjuntó un certificado de garantía emitido por el Banco de Costa Rica por un monto de $553.204.71 (hecho no controvertido, expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 6) El 30 de julio del 2015 se otorgó a la concesionaria aquí actora la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras (en adelante PSD) de la Sección II de la Ruta 27 San José-Caldera, cumpliendo con ello la operación formal de la totalidad de la longitud de la citada carretera (así lo reconocen tanto la Secretaría Técnica del CNC en la resolución R-ST-0051-2016 aquí impugnada como la Supervisora del Proyecto en el oficio SJ-C2015-0901-DG de 21 de setiembre del 2015, ambos visibles en el expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 7) Mediante oficio SJ-C2015-0901-DG de 21 de setiembre del 2015, en acatamiento de la cláusula 3.7.5 del contrato de concesión vigente, la actora presentó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera del CNC, el comprobante del pago del monto de la Gt realizado en favor de la Administración Concendente por un monto de $207.622,00, a efectos de cumplir con los requerimientos para acogerse al Mecanismo de IMG, según los términos definidos en el contrato referido; así como el anexo del cálculo realizado para tales efectos. Pidió, se tuviera por efectuado en tiempo y forma el referido pago y le fuera devuelto el certificado de garantía bancaria presentado en su momento (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 8) Mediante oficio CGG-S-001/15109 de 9 de noviembre del 2015, el Consorcio Getinsa-Gabinete S.A., en su condición de Supervisora del Proyecto San José-Caldera contestó a la Gerente del referido proyecto algunas consultas relacionadas con el pago del monto de la Gt efectuado por la empresa actora a favor de la Administración Concedente para acogerse al mecanismo IMG. En lo que interesa, indicó que "(...) De acuerdo con el oficio enviado por la Concesionaria SJ-C-2015-0901-DG donde presentan depósito por la suma de US$207.622,00 por concepto de pago del Gt correspondiente al año 1 del mecanismo de los Ingresos Mínimos Garantizados, vale decir que dicho monto NO concuerda con nuestros cálculos anteriormente descritos, ya que según nuestra estimación dicho monto debería ser de US$376.938,21; faltando por lo tanto US$169.316,21; Según nuestros cálculos aproximados el Nombre129629 está aplicando lo que establece el Cartel de Licitación y no lo que establece el contrato de Concesión, y según lo que indica la cláusula 1.4 del Contrato de Concesión, es el contrato el que prima sobre el cartel, por lo tanto se recomienda que la Administración le solicite al Nombre129629 que haga los ajustes del caso a su cálculo y al respectivo pago por ese concepto. (...)" (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 9) Mediante oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 de 13 de noviembre del 2015, la Gerente del Proyecto San José-Caldera comunicó a la aquí accionante el oficio CGG-S-001/15109 citado y le indicó que la Supervisora del Proyecto había detectado un error conceptual en la aplicación de la fórmula (cartel/contrato), por lo que debía realizar el ajuste correspondiente conforme al contrato suscrito por ambas partes (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 10) El 23 de noviembre del 2015, la aquí demandante formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio y gestión de nulidad concomitante en contra del oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 citado y el criterio contenido en el oficio CGG-S-001/15109 ya referido (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 11) Mediante oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 de 18 de diciembre del 2015, la Gerencia del Proyecto San José-Caldera analizó el recurso presentado por la aquí actora, concluyendo que debía ajustar el depósito realizado, para lo cual le otorgó un plazo de diez días (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 12) El 8 de enero del 2016, la actora manifestó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera que si bien no compartía el criterio emitido en el oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 citado, aportaba comprobante del pago de la diferencia por $169.316,21 a fin de tener por completado el pago de la Gt correspondiente al primer año del mecanismo de IMG. También advirtió, que ello no implicaba ninguna renuncia de su derecho o desistimiento del recurso de apelación presentado. Para tales efectos, adjuntó el recibo de pago respectivo (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 13) Mediante resolución R-ST-0051-2016 de las 9 horas del 2 de noviembre del 2016, la Secretaría Técnica del CNC, en lo medular, rechazó el recurso de apelación y gestión de nulidad concomitante formulada por el aquí demandante en contra del oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 citado y el criterio contenido en el oficio CGG-S-001/15109 ya referido, estableció que la Metodología para el cálculo de la Garantía de Ingresos Mínimos (Gt) es la que se definía en la norma contractual y sus adendas aprobadas por la Contraloría General de la República y que el año de explotación "t", es el año calendario que va del 15 de julio de un año al 15 de julio del año siguiente. También, otorgó a la aquí actora un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de la Gt del segundo año de explotación del Proyecto. Finalmente, indicó que esa resolución agotaba la vía administrativa. Este acto fue notificado a la actora el 3 de noviembre del 2016 (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 14) El 4 de noviembre del 2016, la sociedad accionante formuló gestión de adición y aclaración de la resolución R-ST-0051-2016 citada para que se indicara el fundamento fáctico y jurídico que que sustenta la orden de depositar la suma de $419.634,06 dentro del plazo de tres días, pese a que de conformidad con el contrato de concesión, tenían plazo hasta el 15 de diciembre para cumplir con ello (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 15) El 8 de noviembre del 2016, la sociedad actora comunicó al CNC que habían efectuado el pago bajo protesta de los $419.634,06, según se ordenó en la resolución R-ST-0051-2016 citada. Advirtió, que esa cancelación no suponía una renuencia a impugnar el referido cobro en la vía judicial y aportó el respectivo comprobante de pago (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm).

III.- Hechos no probados. Por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente: 1) Que la Secretaría Técnica del CNC haya resuelto la solicitud de adición y aclaración formulada por la empresa actora respecto de la resolución R-ST-0051-2016 citada. 2) Que la sociedad actora se hubiera opuesto o hubiera emitido alguna objeción a las modificaciones a las cláusulas contractuales 3.7.4 y 3.7.5 efectuadas en las Adendas 3 y 5.

IV.- Objeto del proceso. La parte actora solicita que se declare la nulidad absoluta de distintas conductas administrativas, específicamente, el oficio de la Gerencia del Proyecto San José-Caldera CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 y el de la Supervisora del referido Proyecto CGG-S-001/151109 que sirva de base al primero, así como el acto CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 de la Gerencia del Proyecto y la resolución R-ST-0051-2016 dictada por la Secretaría Técnica del CNC. La impugnación contra estos actos se plantea en dos sentidos. Primero, en tanto le ordenó realizar un ajuste en la fórmula del cálculo de la Gt que había cancelado para optar por el Mecanismo IMG, a efectos de que fuera conforme con el contrato suscrito por ambas partes y que pagara el faltante respectivo que ascendía a US$169.316,21. El vicio de invalidez que acusa la accionante en este punto está referido, en lo fundamental, con vicios en el motivo y contenido de los actos impugnados, a saber, la errónea interpretación en relación con la metodología de la fórmula aplicable para el cálculo del pago de la Gt en el Mecanismo de IMG; porque estima que la que debe aplicarse es la contenida en el cartel de licitación y no la del contrato, como decidió el CNC. Segundo, respecto de la decisión de otorgarle un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, relativo al pago de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del referido Proyecto. En este punto, reclama falta de motivación ya que nunca se explicó el fundamento fáctico ni jurídico de esa orden, con el agravante de que conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato, el pago de la Gt para los años siguientes al primero de la explotación, puede realizarse hasta el 15 de diciembre del año t, razón por la cual el cobro es prematuro. En virtud de las nulidades que invoca, pide que se declare improcedente el cobro y consecuente pago $169.316,21 que fue requerido por el CNC, así como la inexistencia del cobro ilegítimamente adelantado de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, por la suma de $419.634,06. Se tratan, estas últimas, de pretensiones accesorias que dependen del acogimiento de la pretensión anulatoria. Para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordarán los argumentos que sustentan tanto la teoría del caso que plantea la sociedad demandante como los que esbozan los accionados, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

V.- Sobre la pretensión anulatoria. Como explicamos, la parte actora impugna las conductas formales ya referidas en dos sentidos. Primero, respecto de la decisión que le ordenó realizar un ajuste en la fórmula del cálculo de la Gt que había cancelado para optar por el Mecanismo IMG a efectos de que fuera conforme con el contrato suscrito por ambas partes y pagara el faltante respectivo que ascendía a US$169.316,21. Estima que esa decisión corresponde a una errónea interpretación en relación a la metodología de la fórmula aplicable para el cálculo del pago de la Gt en el Mecanismo de IMG; porque en su criterio la que debe aplicarse es la contenida en el cartel de licitación y no la del contrato, como decidió el CNC. Fundamenta su decisión en la jerarquía de normas que se establece tanto en el artículo 4 de la Ley General de Concesión de Obra con Servicios Públicos (No. 7762), como en mismo numeral del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Invoca, además, la sentencia No. 153-2012-VI dictada por este Tribunal a las 8 horas 45 minutos del 6 de agosto del 2012 que, dice, indicó que "(...) el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala con claridad, esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional. (...)". En virtud de las normas y la sentencia referida, sostiene que el cartel tiene mayor jerarquía que el contrato, de modo que ante una omisión o laguna debe prevalecer el primero, circunstancia que no apreciaron las conductas impugnadas. Concluye, entonces, que tratándose del primer año de explotación, la Gt debe calcularse en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación el proyecto partiendo del primero de enero del 2015, pero considerando únicamente del 30 de julio al 31 de diciembre del 2015, que sería el año efectivo de explotación. Por ello, sostiene, el depósito que rindió para tales efectos fue correcto y debió aceptarse como tal, sin modificaciones. El CNC sostiene que para determinar la fórmula de la Gt es indispensable tomar en cuenta las modificaciones contractuales que, atendiendo al principio de mutabilidad, fueron convenidas por ambas partes, según consta en las Adendas tercera y quinta. Por su parte, el Estado explica que por tratarse de un contrato de concesión, de conformidad con el artículo 64.3 de la Ley No. 7762, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento aplican solo en lo no previsto. Afirma que el artículo 4 de la Ley No. 7762 prevé que tanto el cartel como el contrato regirán las concesiones, sin establecer ninguna jerarquía. En todo caso, arguye que la cláusula 1.9.4 del cartel expresamente dispone en su último párrafo que en caso de discrepancia entre uno y otro, prevalecerá el último. Advierte que la misma sentencia No. 153-2012-VI que cita la actora, reconoce que todo contrato está afecto a un principio de mutabilidad que posibilita su ajuste. Sostiene que la adenda 5 modificó la cláusula 3.7.4 del contrato que refiere al cálculo del Mecanismo de IMG y esa misma fórmula de cálculo aplica también para el pago de la Gt, razón por la cual, es esa la que debe aplicarse. Como primer punto, estimamos oportuno indicar que conforme a la cláusula 3.3 del cartel publicado en su momento, para esta concesión se estableció un mecanismo de ingresos mínimos garantizados (IMG) por el Estado, el cual permite distribuir los riesgos originados por la incertidumbre en el volumen del tránsito que paga el peaje por la concesión, en aquel momento, durante los primeros trece años desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras (en adelante PSD) en la etapa de explotación. Conforme a las Adendas suscritas por las partes, al momento de los hechos que dan origen a esta demanda el mecanismo de IMG tiene aplicación durante los primeros dieciocho años desde la PSD. Se trata de un mecanismo de distribución de riesgos de carácter opcional que, en este caso, fue aceptado por la aquí actora en su oferta económica. Luego, en cada año de explotación a partir de la PSD, el Nombre129629 queda en libertad de tomar o no dicho ingreso mínimo debiendo, en caso de que lo solicite, pagar una garantía de ingresos mínimos (Gt) que también se reguló en el cartel y el contrato vigente (cláusula 3.7.5). Teniendo claro lo anterior, debemos señalar que la controversia jurídica que enfrenta a las partes en este punto, se centra en dilucidar la forma en que debe computarse el primer año calendario de operación o explotación de la concesión dentro de la fórmula que debe aplicarse para calcular el monto que por la Gt debe cancelar la accionante al CNC a efectos de acogerse al Mecanismo de IMG. La actora estima que debe ser el año calendario establecido en el cartel, que conforme a la cláusula 3.3. comienza el primero de enero del año en que se autorice la PSD; mientras que los demandados sostienen que debe aplicarse la cláusula 3.7.4 y 3.7.5 del contrato de concesión, las que han sido modificadas por las Adendas 3 y 5, y conforme a las cuales el primer año calendario de explotación comienza a partir de que se autorice la PSD.

VI.- Para una mejor comprensión de lo que se resolverá, resulta menester señalar que en materia de concesiones pueden generarse controversias interpretativas en las distintas fases contractuales, sea, previo o en el perfeccionamiento del contrato, su suscripción o ejecución, las cuales deben ser resueltas aplicando, en primera instancia, las ordenanzas de dicha legislación; sin que ello sea óbice para la aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, en los casos en que por integración así sea necesario. Ahora bien, el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala que esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional. Por su parte, artículo 4 del RLCA establece una jerarquía de normas en materia de contratación administrativa que, en lo que interesa, da prevalencia al cartel o pliego de condiciones sobre el contrato administrativo. Sin embargo, es criterio de este Tribunal que estas normas deben ser interpretadas según la fase en que se encuentre la concesión. Lo anterior toda vez que si bien, en principio, la jerarquía de fuentes da mayor resistencia al cartel que al contrato, ello lo es en tanto debería existir una identidad entre ambos; de modo que en caso de divergencia habrá que acudir al pliego de condiciones ofrecido por la Administración al contratante y que sirvió de rector a la voluntad de quien presentó su oferta y resulto adjudicatario. Pero, lo cierto es que una vez que inicia la fase de ejecución (en este caso, de la concesión) pueden surgir circunstancias que hagan necesario ajustar el contrato para la debida satisfacción del interés público que se persigue. Es ahí donde surge la potestad de modificación contractual reconocida a la Administración contratante para variar, por ejemplo, aspectos operativos del contrato no previstos en el cartel y que son indispensables para la debida ejecución de lo pactado. Es claro que esa potestad de modificación (mutabilidad) no es irrestricta, pues debe presentar una armonía con el objeto de la contratación, de manera que se constituya como la mejor manera de satisfacer el interés público y considerando la voluntad obligacional del contratista. Es por ello que, en nuestro criterio, si durante la fase de ejecución del contrato se dan modificaciones a lo pactado, ya no existiría ninguna discrepancia o antagonismo entre el cartel y contrato porque ha existido una voluntad o acuerdo de las partes de modificar o mutar las obligaciones o condiciones inicialmente acordadas. En el caso que nos ocupa, si bien en el cartel se estableció como primer año calendario de explotación aquel que comenzaba el primero de enero del año en que se autorizara la PSD y así se mantuvo en la cláusula 3.7.4 del contrato original; lo cierto es que ese acuerdo o pacto fue modificado durante la ejecución del contrato con las Adendas 3 y 5, suscritas ambas con anterioridad a la PSD y en las que ambas partes acordaron variar lo que debía entenderse como primer año calendario de explotación para que se entendiera que éste comenzaría (y por ende, empieza a computarse) a partir de que se autorice la PSD. Dado el carácter bilateral del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto, concurren dos voluntades para la configuración y perfeccionamiento de la relación contractual) y que esa mutación fue acordada y consensuada (sin que conste algún indicio que permita inferir que la aquí demandante se opuso a la referida modificación), estimamos que para el momento en que se solicitó el Mecanismo de IMG y se autorizó la PSD, la disposición vigente era la establecida en las cláusulas 3.7.4 y 3.7.5 del contrato (con las Adendas 3 y 5 debidamente incorporadas, en tanto fueron convenidas por ambas partes) razón por la cual el monto de la Gt que tenía que cancelar la demandante para acogerse al Mecanismo de IMG, debió calcularse tomando en cuenta que el primer año calendario de explotación (factor t) debía computarse a partir de la PSD, lo cual ocurrió el 30 de julio del 2015. Por ello, estima este Tribunal que lo resuelto tanto por la Gerencia y Supervisora del Proyecto San José-Caldera como por la Secretaría Técnica del CNC se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico, en tanto establecieron que la Metodología para el cálculo de la Gt es la que se definía en la norma contractual y sus adendas aprobadas por la Contraloría General de la República y que el año de explotación "t", es el año calendario que va del 15 de julio de un año al 15 de julio del año siguiente; razón por la cual previnieron a la actora que debía ajustar lo pagado en la referida garantía (Gt) para que se ajustara al contrato. Admitir la postura de la accionante (sea, que debe mantenerse, en este caso, el año calendario estipulado en el cartel) sería desconocer la potestad de modificación contractual que es inherente a la Administración contratante y negar la posibilidad de que, en fase de ejecución, los contratos muten en procura de la satisfacción de los intereses generales, tesis que este Tribunal no comparte y no podría validar. No resulta aplicable, en este caso, la sentencia No. 153-2012-VI citada porque lo ahí resuelto por este Tribunal fue respecto de un contrato que aún no estaba en fase de ejecución. Tampoco resulta de recibo el alegato de la actora según el cual no resulta aplicable la cláusula contractual porque ésta lo es únicamente para compromisos del Estado y no de la concesionaria. En rigor, si se lee con cuidado, desde la cláusula 3.3 del cartel la determinación del primer año calendario de explotación (factor t) se establece para el cálculo del Mecanismo de IMG. Luego, se indica la forma en que se determinaría el monto a pagar por el Estado por ese rubro. Posteriormente en la cláusula 3.3.1 del mismo pliego cartelario se regula el pago de la Gt, el cual debe efectuarse a partir del primer año de operación de la concesión, según la fórmula que ahí se indica y en la cual t es el año calendario de operación en que corresponde realizar el pago de la garantía Gt, mientras que Ymint es el IMG del año de operación de la concesión solicitada por el adjudicatario en su propuesta. Como se observa, en el cartel nunca se indicó que el pago de la Gt lo sería a partir del primero de enero del año del PSD, sino que uno de los factores de la fórmula de pago de la Gt hace referencia al año de operación o explotación de la concesión, mismo que en el pliego cartelario se estableció su cómputo a partir del primero de enero del PSD. Esa regulación se mantuvo en las cláusulas 3.7.4 y 3.7.5 del contrato original. Pero, reiteramos que para el momento de la PSD las partes habían acordado a través de las Adendas 3 y 5, la modificación de esas cláusulas y, en lo que interesa, de lo que se entendería por año calendario de operación o explotación de la concesión, el cual ahora empezaría a computarse a partir de la fecha de la PSD, que en este caso fue el 30 de julio del 2015. De una lectura de la fórmula que para calcular el pago del Gt se estableció tanto en el cartel como en el contrato original y las Adendas, es claro para el Tribunal que lo único que ha variado es el factor t, referido precisamente al año calendario de concesión en que se solicita que opere el Mecanismo de IMG, el cual estimamos sí era posible modificarlo contractualmente por ambas partes, como en efecto sucedió. Por todo lo expuesto, no observa el Tribunal el vicio que se reclama, el cual debe entonces, rechazarse. Por ende, el cobro de la diferencia en la Gt correspondiente al primer año de explotación de la concesión y que fuera requerido por el CNC a la accionante, resulta legítimo y así debe declararse.

VII.- El segundo aspecto que impugna la parte actora, es en relación con lo que estima un ilegítimo cobro adelantado del pago de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del proyecto; específicamente con la decisión de otorgarle un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de la Gt del segundo año de explotación del referido Proyecto. En este punto, reclama falta de motivación ya que nunca se explicó el fundamento fáctico ni jurídico de esa orden, con el agravante de que conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato, el pago de la Gt para los años siguientes al primero de la explotación, puede realizarse hasta el 15 de diciembre del año t, razón por la cual el cobro es prematuro. El CNC no realiza ninguna argumentación respecto de este punto específico, mientras que el Estado explica que el único error que se observa es que el pago de la Gt se haya prevenido para ser efectuado a más tardar para el 8 de noviembre del 2016, cuando en realidad conforme a la cláusula 3.7.5, la actora tenía tiempo hasta el 15 de diciembre de ese año para efectuarlo. Pero, afirma, ese pago adelantado más bien benefició a la actora porque conforme a esa misma cláusula, la garantía que presentó para acogerse al Mecanismo IMG le sería devuelta quince días después de depositado el pago de la Gt; por lo que al adelantarse éste, recobró antes la garantía también. En todo caso, afirma que la cláusula contractual 3.7.5 no impide que el pago se efectúe antes del 15 de diciembre. Agrega que el pago de la Gt no puede declararse ilegítimo porque éste siempre correspondía hacerlo en el 2016 por lo que anularlo generaría un enriquecimiento ilícito. Al respecto, tenemos en la parte considerativa de la resolución R-ST-0051-2016 que aquí se impugna, se estableció como segundo año de explotación el que va del 15 de julio del 2016 al 15 de julio del 2017 y que la parte actora debía cancelar la suma pendiente por ese segundo año de operación. Luego, en el punto IV de la parte dispositiva, se indicó que en el término de tres días hábiles contados a partir de la notificación de ese acto, la sociedad concesionaria debería depositar en las cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de Gt del segundo año de explotación del Proyecto (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). Ese plazo vencía el 8 de noviembre del 2016, fecha en la cual la aquí actora depositó bajo protesta la referida suma. Pues bien, luego del análisis mesurado de los autos, el Tribunal estima que lleva razón la accionante cuando acusa que resulta ilegítimo que se le haya obligado a cancelar la referida suma el 8 de noviembre del 2016, porque conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato vigente a los hechos, el plazo que tenía para cancelar la Gt correspondiente al segundo año de explotación era hasta el 15 de diciembre del año t, en este caso, 2016. Por ello, somos del criterio que resulta ilegítimo que la resolución impugnada hubiese ordenado que ese pago fuera efectuado, en forma adelantada, el 8 de noviembre del 2016; máxime cuando de la parte considerativa no se extrae ninguna argumentación que justifique ese cobro anticipado y tampoco consta en autos que se hubiese resuelto la solicitud de adición y aclaración que presentó la demandante para que se dilucidará ese aspecto. Sin embargo, estimamos que a esta altura, a nada llevaría la anulación parcial de la referida resolución R-ST-0051-2016 porque la actora no ha cuestionado la legalidad ni el monto cobrado por la Gt correspondiente al segundo año de explotación sino únicamente que se haya exigido antes de lo que se pactó. Además, porque el pago era requerido para acogerse al Mecanismo de IMG entre diciembre del 2016 y 2017. Sin embargo, estimamos que sí debe acogerse la pretensión dirigida se declare que el CNC cobró a la accionante en forma ilegítima por prematura, la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, ya que ese pago podía ser efectuado hasta el 15 de diciembre del 2016 y no el 8 de noviembre de ese año, como exigió ese órgano. A diferencia de lo que argumenta el Estado, estimamos que tal declaratoria sí es procedente porque la ilegitimidad que se reclama no es respecto del monto o del cobro en sí mismo (razón por la cual no es dable hablar de un enriquecimiento sin causa), sino únicamente respecto de que éste se hizo en forma prematura y en contravención a lo pactado, conclusión que comparte el Tribunal. Luego, el hecho de que a la accionante se le haya devuelto la garantía rendida en forma anticipada no elimina que el cobro sea ilegítimo por prematuro. En rigor, el reintegro de la garantía es un derecho de la accionante que surge en el momento en que se cancela la Gt, razón por la cual tampoco se observa el beneficio al que alude el representante estatal. Lo cierto del caso es que el CNC ordenó que la Gt correspondiente al segundo año de explotación fuera pagado antes de lo pactado, cobro que fue prematuro y contrario a los términos del contrato. Si bien tal declaratoria no tiene en esta litis ninguna consecuencia práctica porque no se pidió el reconocimiento del perjuicio financiero que pudo haber sufrido la actora como derivación del cobro adelantado de la Gt, lo cierto es que sí puede servir de parámetro de imputación para eventuales acciones que la actora pueda emprender en ese sentido, así como un llamado de atención al órgano demandado para que, en adelante, se abstenga de efectuar este tipo de cobranzas anticipadas y sujete su actuación al ordenamiento jurídico aplicable, lo que incluye al contrato de concesión. Por ello, estimamos que la declaratoria que se solicita tiene actualidad y resulta procedente.

VIII.- Sobre las excepciones formuladas. El Estado formuló las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho, mientras que el CNC solo esta última. En relación con la falta de legitimación ad causam pasiva que formula el Estado, debemos indicar que para el Tribunal, la conducta formal impugnada y la pretensión que ha sido acogida resultan imputables exclusivamente al CNC, en virtud de la competencia que le ha sido asignada, en forma exclusiva y excluyente, como órgano desconcentrado en esta materia. Si bien se trata de una unidad administrativa que desde el plano organizacional forma parte de la Administración Central (Ministerio de Obras Públicas y Transportes), lo cierto del caso es que, de conformidad con la normativa vigente, se trata de un órgano con personalidad jurídica instrumental para el cumplimiento de sus fines. Tal condición le coloca dentro del supuesto de hecho previsto en el ordinal 12 inciso 2) del CPCA, en el cual, es menester incorporar a la causa al ente al cual pertenece, en este caso, al Estado, como derivación de una legitimación ad procesum, lo que constituye un vínculo formal, pero que en modo alguno dice de la tenencia de una legitimación ad causam, referida a las relaciones sustanciales que hacen oponible el efecto de la pretensión a una parte. Con independencia del análisis de las bondades de tal integración de litis, tema que no se debate en esta causa, lo cierto del caso es que, este Tribunal ha sido del criterio de que cuando la causa de la responsabilidad no es atribuible o referible, aun parcialmente, al ente al que pertenece el órgano desconcentrado, la responsabilidad ha de recaer sobre este último, dada la titularidad de un presupuesto con el cual se debe hacer frente a la condena impuesta. En este proceso, insistimos, se ha establecido que los actos impugnados y el cobro prematuro que ha sido declarado ilegítimo son imputables únicamente al CNC, sin que se desprenda de los autos ningún elemento fáctico atinente al Estado que pueda relacionarse con la pretensión que ha sido acogida. En consecuencia, en orden a lo expuesto, respecto del Estado, al margen de su incorporación a este proceso por lo dispuesto en el artículo 12 inciso 2 del CPCA, estimamos que debe acogerse la falta de legitimación ad causam pasiva por no tener relación alguna ni con la conducta formal impugnada ni con la pretensión que ha sido acogida, las que incumben directamente al CNC. Por la forma en que se resuelve, resulta innecesario pronunciarnos sobre la falta de derecho que también formula ese ente. En relación con la falta de derecho que formuló el CNC, de conformidad con los Considerandos previos, ésta debe ser acogida únicamente respecto de la pretensión anulatoria y la que se dirige a que se declare la improcedencia del ajuste en el pago de la Gt correspondiente al primer año del mecanismo de IMG. En lo demás se rechaza porque, por las razones expuestas ut supra, el CNC cobró a la accionante en forma ilegítima por prematura, la garantía de ingresos mínimos garantizados correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, ya que ese pago podía ser efectuado hasta el 15 de diciembre del 2016 y no el 8 de noviembre de ese año, como exigió el órgano demandado. En consecuencia, la demanda debe ser acogida parcialmente en los términos expuestos.

IX.- Sobre las costas. El numeral 193 del CPCA dispone que las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, tomando en cuenta que el asunto reviste de alguna complejidad en tanto se trata de una divergencia interpretativa de cláusulas contractuales y que ha existido un vencimiento recíproco, estimamos que este asunto debe resolverse sin especial condena en costas.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva formulada por el Estado. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre la falta de derecho que también formuló ese ente. Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta por el Consejo Nacional de Concesiones respecto de la pretensión anulatoria y la que se dirige a que se declare la improcedencia del ajuste en el pago de la garantía correspondiente al primer año del Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados. En lo demás se rechaza. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declara que el Consejo Nacional de Concesiones cobró a la accionante en forma ilegítima y prematura a la accionante la garantía de Ingresos Mínimos Garantizados correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto. 2) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas.

Cynthia Abarca Gómez Silvia Consuelo Fernández Brenes José Roberto Garita Navarro PROCESO DE FALLO DIRECTO ACTORA: AUTOPISTAS DEL SOL S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, EL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES *PP51LLC4TQQ61*

ConvertirPDF Tribunal Contencioso Administrativo, Central 2545-00-03 Fax 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 ______________________________________________________________ PROCESO DE FALLO DIRECTO ACTORA: AUTOPISTAS DEL SOL S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, EL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES No. 078-2018-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Dirección144 . Dirección01 , a las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintinueve de junio del dos mil dieciocho.

Proceso de fallo directo interpuesto por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., cédula jurídica CED10385, representada por sus apoderados generalísimos sin límite de suma Nombre103956 , ciudadano chileno, casado, ingeniero civil, documento de identidad migratorio para extranjeros número uno uno cinco dos cero cero uno cero siete cuatro tres cuatro, vecino de Escazú y Nombre105545 , ciudadano español, casado una vez, economista, pasaporte español Placa25179 y vecino de Escazú contra el ESTADO representado por el procurador Luis Diego Flores Zúñiga, casado, abogado, cédula de identidad CED983, vecino de Moravia, y el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES (en adelante CNC) representado por su apoderado especial judicial Nombre135968 , casado, abogado, cédula de identidad CED107991 vecino de Cartago. Intervienen los abogados (as) Francisco Obando León y Mario Matamoros Acuña en su condición de apoderados especiales judiciales, el primero de la parte actora y el segundo del CNC.

RESULTANDO

1.- La sociedad accionante interpone esta demanda para que, en lo medular, en sentencia: 1) Se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos: a) Oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 emitido por la Gerencia del Proyecto San José-Caldera el 13 de noviembre del 2015. b) Oficio CGG-S-001/151109 emitido por la Supervisora del Proyecto San José-Caldera el 9 de noviembre del 2015. c) Oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 emitido por la Gerencia del Proyecto San José-Caldera el 18 de diciembre del 2015. d) Resolución R-ST-0051-2016 dictada a las 9 horas del 2 de noviembre del 2016 por la Secretaría Técnica del CNC. Pide, también, que esa nulidad se declare respecto de todos los actos, resoluciones, conductas y actuaciones, tanto preparatorias como de ejecución, que sean consecuencia de éstos. 2) Se declare improcedente el cobro y consecuente pago de ciento sesenta y nueve mil trescientos dieciséis dólares con veintiún centavos ($169.316,21) que fue requerido por el CNC para ajustar lo que estimó era la diferencia entre la suma que depositada inicialmente por la actora por concepto del pago de la garantía (en adelante Gt) correspondiente al primer año del Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados ($207.622,00) y la determinada por la Gerencia del Proyecto ($393.326,82). 3) Se declare la inexistencia de un cobro ilegítimamente adelantado de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, por la suma de cuatrocientos diecinueve mil seiscientos treinta y cuatro dólares con seis centavos ($419.634,06). 4) Se declare que son ambas costas a cargo de los demandados de manera solidaria en el máximo permitido por ley. Asimismo, solicitó que se aplicara artículo 69 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) y se procediera con el fallo directo de esta causa (imágenes 1 a 20 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

2.- El representante del CNC contestó la demanda y opuso la defensa previa de litispendencia y la excepción de falta de derecho. Pidió, se declare sin lugar la demanda y se condene a la actora al pago de ambas costas (imágenes 104 a 115 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

3.- El representante del Estado contestó la demanda y opuso las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho. Pidió, se declare sin lugar la demanda así como que se condene a la actora al pago de ambas costas y los intereses que esa suma genere hasta su efectivo pago. Finalmente, manifestó que no tenía objeción en que se aplicara el artículo 69 del CPCA (imágenes 183 a 194 del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF).

4.- El 13 de junio de este año se inició la audiencia preliminar establecida en el artículo 90 del CPCA. Ahí, la parte actora reiteró su solicitud de que este asunto se resolviera de conformidad con el artículo 69 del CPCA, petición que fue avalada también por el representante del Estado. El representante del CNC desistió de la defensa previa que había formulado anteriormente y manifestó su anuencia a que este asunto se fallara conforme al numeral 69 ibídem. En virtud de lo anterior, el juez tramitador acogió la gestión de las partes para que se aplicara el trámite que señala el artículo 69 referido y ordenó remitir este proceso para que se dictara la sentencia respectiva.

5.- El expediente fue remitido a la Sección Sexta el 25 de junio de este año para el dictado del fallo correspondiente, según se detalla en el Sistema Escritorio Virtual, en el que consta la totalidad del expediente judicial digital escaneado en un único archivo PDF. En los procedimientos no se observan nulidades que subsanar o que generen indefensión. Este asunto se ajusta, además, a lo dispuesto en el Reglamento sobre Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013. Previa deliberación, se dicta esta sentencia dentro del plazo establecido en el artículo 69 inciso 2) del CPCA en relación numeral 82 inciso 2) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esta jurisdicción, con redacción de la jueza ponente Abarca Gómez y el voto afirmativo de la jueza Fernández Brenes y el juez Garita Navarro.

CONSIDERANDO

I.- Aceptación de la prueba documental en el presente asunto. Debe señalarse que por tratarse de un proceso de fallo directo, en el cual las partes han consentido de forma expresa la renuncia a las audiencias orales, no se ha llevado a cabo el filtro de admisión de prueba que es propio de la audiencia preliminar, conforme lo regula el canon 90 del CPCA. Para tales efectos, por aspectos de orden y claridad, debe indicarse que en estos casos, donde las partes han optado por acogerse a esta modalidad procesal regulada por el artículo 69 ejusdem, el juzgador cuenta con todos los elementos de prueba que constan en el expediente para emitir su fallo. Por ello, en esta dinámica la sola declaración de fallo directo por parte del juzgador de trámite y su aceptación por el Tribunal decisor, hacen que para el dictado de la resolución respectiva, se admita la totalidad de la prueba documental aportada. Será luego, en el examen deliberativo conforme a las reglas de la sana crítica racional, que se conferirá al valor probatorio debido a cada elemento aportado.

II.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso, se tiene por acreditado lo siguiente: 1) El CNC promovió la Licitación Pública Internacional N° 01-98 denominada Concesión de Obra con Servicio Público de la Dirección422 - . En lo que interesa, el cartel estableció las siguientes cláusulas: "(...) 1.9.1 Ordenamiento jurídico aplicable. Esta contratación se rige por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo de Costa Rica y, en particular, por la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público y su respectivo Reglamento. La Ley de Contratación Administrativa y su respectivo reglamento, así como la Ley General de la Administración Pública serán de aplicación supletoria. (...) 1.9.4 Documentación adicional que forma parte del contrato. Se consideran parte integral del contrato los siguientes documentos: 1. El modelo tarifario y las tarifas aprobadas por la ARESEP mediante resolución de su Sesión Extraordinaria No. 180-2000 del 31 de enero del 2000, y mediante acuerdos del 01-180-2000 al 11-180-2000. 2. El cartel de licitación de precalificación de las empresas y los documentos presentados para estos efectos por el adjudicatario. 3. El Cartel de esta licitación, sus modificaciones y aclaraciones. 4. La oferta del adjudicatario y cualquier manifestación que éste realizare con posterioridad a la apertura de las ofertas y que fuere aceptada por la Administración. 5. Los planos de construcción y rehabilitación de los tres tramos del proyecto, incluyendo sus correspondientes memorias de cálculo. 6. Los planos de las marginales e intersecciones a construirse. 7. Los planos de los puentes menores. 8. Los planos de los puentes mayores. 9. El CR-77 10. Las normas y diseños para la construcción de carreteras. 11. El Manual de Dispositivos para el Control del Tránsito. 12. Revisión de Demanda para la Concesión del Proyecto Ciudad Colón-Orotina. 13. Estudio de Impacto Ambiental Carretera Ciudad Colón-Orotina y los oficios del SETENA y del Consejo Nacional de Concesiones relacionados con éste. 14. Cuestionario 545-98 FEAT presentado ante la SETENA para el proyecto de rehabilitación del tramo de la Carretera Próspero Fernández y Orotina-Caldera. 15. Especificaciones especiales para la construcción de la vía y las estructuras. 16. Costos en USA $ para la construcción, rehabilitación y el mantenimiento. 17. Revisión y Diseño de Pavimentos según el nuevo estudio de tránsito. / Los citados documentos serán interpretados de conformidad con los términos del presente cartel de licitación y del contrato que se llegue a formalizar. En caso de discrepancia entre los documentos, prevalecerá la Ley y el Reglamento sobre cualquier documento, el contrato sobre el cartel de licitación, y el cartel de licitación sobre cualquier otro documento no citado en este párrafo. (...) 3.3. INGRESO MÍNIMO GARANTIZADO POR EL ESTADO. Para la presente Concesión se estipula un mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado, el cual permite distribuir los riesgos originados por la incertidumbre en el volumen de tránsito que paga peaje en la Concesión durante los primeros 13 años desde la Puesta en Servicio Definitiva de las obras en la etapa de Explotación. Este mecanismo de distribución de riesgos entre el Nombre129629 y el Estado es de carácter opcional, debiendo el oferente señalar su aceptación o no en la presentación de la Oferta Económica. Esta indicación se hará en conjunto con el YVPN solicitado y la tarifa básica cotizada. La no aceptación del mecanismo de distribución de riesgos implica que el Estado no garantiza ingresos mínimos en la presente Concesión. Además, los oferentes deberán presentar en sus ofertas económicas su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años calendario del 1 al 13 de operación, según el Anexo C, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración en estas bases (ver Tabla 3.5). En caso de que el oferente sí acepte en su oferta, de todas formas en cada año individual durante la explotación el Nombre129629 queda en libertad de tomar o no dicho Ingreso Mínimo, debiendo pagar la Garantía de Ingresos Mínimos establecida en el punto 3.3.1 de estas Bases Económicas. Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza el 1º de Enero del año en que se autorice la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este cartel de licitación, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión, cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto.(...) 3.3.1. Pago de la Garantía de Ingresos Mínimos: En el caso que el Nombre129629 opte por el mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado señalado anteriormente, deberá pagar al Estado cada año, a partir del primer año de operación de la concesión en que solicite Ingresos Mínimos, la cantidad Gt, expresada en dólares de los Estados Unidos de América, calculada de la siguiente manera: Gt = 0,01*YMin t Donde: t : El año calendario de operación en que corresponde realizar el pago de la garantía Gt YMin t: El Ingreso Mínimo Garantizado del año t de operación de la concesión solicitado por el Adjudicatario en su propuesta. La fecha de pago será el 1° de junio de cada año. En el caso del primer año del mecanismo el pago se realizará dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia. Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras y se hubiere solicitado Ingresos Mínimos, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de YMin t de los meses que efectivamente operó la Concesión. Los montos pagados por el Nombre129629 al Estado por concepto de la Garantía de Ingresos Mínimos no están sujetos a reembolso ni restitución alguna por parte del CNC. En el caso que el Adjudicatario opte por el mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado señalado anteriormente, el Nombre129629 deberá entregar al CNC una o más garantías bancarias por un monto equivalente al primer pago Gt que deba realizar al Estado. Esta garantía deberá entregarla en el plazo de 8 días hábiles después de que notifique su intención de acogerse al beneficio de los Ingresos Mínimos Garantizados. El Nombre129629 deberá mantener vigente esta garantía durante todo el plazo en el que hubiera solicitado Ingresos Mínimos. Cada año en que se acoja al mecanismo de IMG, el Nombre129629 deberá presentar una nueva garantía, por el monto total de la garantía a pagar en ese período. El Nombre129629 podrá optar por entregar una garantía cuya vigencia sea menor, con un plazo no inferior a 30 meses, y renovarlas 90 días antes de su término de vigencia, pudiendo renovar la garantía vigente, por otra por un monto equivalente al pago Gt correspondiente a dicho año. El plazo de la última garantía será la que reste del período de Ingresos Mínimos más un año. Esta Garantía será devuelta al Nombre129629 15 días después de haber realizado el último pago Gt al CNC por parte del Concesionario. En el caso que el Nombre129629 no realice cualquiera de los pagos Gt en la fecha indicada, el CNC podrá hacer efectiva la garantía correspondiente. En este caso, el Nombre129629 deberá reconstituirla en el plazo de 15 días sin perjuicio de la facultad del CNC de extinguir la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones del Concesionario. El Nombre129629 podrá solicitar la renuncia, en cualquier año de la concesión, al mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado que hubiera solicitado anteriormente, mediante carta certificada que debe presentarse en la oficina del CNC, como mínimo 180 días antes del pago Gt, correspondiente a dicho año. (...)" (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas). 2) El 18 de diciembre del 2001, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, en su condición de Presidente del CNC y para esta data la empresa concesionaria COVISA, firmaron el denominado Contrato de Concesión de Obra con Servicio Público de la Dirección422 - . En lo que interesa, el contrato definía el Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados (en adelante IMG) como la "(...) Garantía que ofrece la Administración al Nombre129629 de pagarle hasta el monto y bajo las condiciones indicadas en este Contrato en la Tabla 3.7.4 (Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado) la que se encuentra expresada en US Dólares del año 2000. De ser necesaria su aplicación en cualquier año, el monto deberá ser actualizado con el CPI-U de Estados Unidos ..(...)". La cláusula 1.4 establecía los documentos que forman parte integral del contrato, indicando expresamente que "(...) Los documentos citados obligan a las partes y serán interpretados de conformidad con los términos del Cartel de Licitación y de este Contrato. En caso de discrepancia entre los documentos, prevalecerá la Ley y el Reglamento sobre cualquier documento, el Contrato prevalecerá sobre el Cartel de Licitación, y el Cartel de Licitación sobre cualquier otro documento no citado en este párrafo. (...)". En la cláusula 3.7.4 se reguló el Mecanismo de IMG y se dispuso que "(...) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza el 1o de Enero del año en que se autorice la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión, cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)". La cláusula 3.7.5 reguló lo referido al pago por la Garantía de Ingresos Mínimos (Gt) y en lo que interesa, estableció que "(..) La fecha de pago será ello de junio de cada año. En el caso del primer año del mecanismo el pago se realizará dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia. Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras y se hubiere solicitado Ingresos Mínimos, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de Y Mint de los meses que efectivamente operó la Concesión. Este mismo criterio se utilizará para el último año. (...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas). 3) El 9 de marzo del 2006 se firmó la Adenda 3 del contrato ut supra referido, teniéndose por incorporada a la empresa Autopistas del Sol S.A. -parte actora de esta litis- como Concesionaria, en virtud de la cesión de la totalidad de los derechos y obligaciones de la relación contractual realizada por la firma COVISA en favor de la primera compañía citada, lo cual fue aceptado por el Consejo Directivo del CNC en sus sesiones ordinarias números 15-05 del 27 de julio y 18-05 del 31 de agosto, ambas del 2005. En lo que interesa, la disposición octava de esa Adenda modificó la cláusula 3.7.4 y la tabla 3.5 del contrato, referente al Mecanismo de IMG, para que dijera, en lo que interesa, lo siguiente: "(...) El Concesionario, de previo a recibir la orden de puesta en servicio provisional deberá presentar su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años 1 a 15 de operación, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración Concedente en el Cartel de Licitación y en el Contrato (ver Tabla 3.5 de Ingresos Mínimos Garantizados). Cada año individual durante la explotación de la concesión, el Nombre129629 tiene la opción de tomar o no dicha Garantía de Ingreso Mínimo, y de optar por tomarla, deberá pagar el monto que se establece más abajo para tener derecho a esa Garantía de Ingreso Mínimo. (..) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza a partir de que se autorice la Puesta en Servicio Definitivo de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión se hará desde la fecha en que se autoriza la puesta en servicio definitiva de las obras hasta el 15 de julio inmediato siguiente. Cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)"(el resaltado no es del original). Por su parte, la disposición novena modificó la cláusula 3.7.5 para que, en lo que interesa, se leyera: "(..) Para los efectos del cálculo del pago, para el primer año calendario de operación de la concesión, en el caso que considere menos de 12 meses de explotación, contados desde la fecha en que se autorice la operación de toda la longitud concesionada y si se hubiere solicitado este mecanismo, el monto de Gt se calculará considerando la proporción de Y Mint de los meses que efectivamente operó la Concesión. Este mismo criterio se utilizará para el último año. (...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas, archivo denominado adenda 3). 4) El 4 de octubre del 2007 se firmó la Adenda 5 del contrato ut supra referido. En lo que interesa, la disposición novena de esa Adenda modificó la cláusula 3.7.4 y la tabla 3.5 del contrato, referente al Mecanismo de IMG, para que dijera, en lo que interesa, lo siguiente: "(...) El Concesionario, de previo a recibir la orden de puesta en servicio provisional deberá presentar su propuesta de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado para los años 1 al 18 de operación, la cual puede ser igual o inferior a la máxima ofrecida por la Administración Concedente en el Cartel de Licitación y en el Contrato (ver Tabla 3.5 de Ingresos Mínimos Garantizados). Cada año individual durante la explotación de la concesión, el Nombre129629 tiene la opción de tomar o no dicha Garantía de Ingreso Mínimo, y de optar por tomarla, deberá pagar el monto que se establece más abajo para tener derecho a esa Garantía de Ingreso Mínimo. (..) Para efectos de cálculo del Ingreso Mínimo Garantizado, se establece como primer año calendario de explotación, aquel que comienza a partir de que se autorice la Puesta en Servicio Definitivo de las Obras. Este mecanismo tendrá vigencia sólo a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de la totalidad de las obras de las tres secciones del proyecto definidas en este Contrato, es decir, el Ingreso Mínimo Garantizado no aplica durante la etapa de construcción de las obras, ni con la puesta en operación parcial del proyecto. Para la determinación del monto a pagar por el Estado en el primer año calendario de operación de la concesión se hará desde la fecha en que se autoriza la puesta en servicio definitiva de las obras hasta el 15 de julio inmediato siguiente. Cuando éste sea menor de 12 meses de explotación, contados a partir de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, el Ingreso Mínimo Garantizado se calculará en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación todo el proyecto. Igual criterio se utilizará para el último año de la Concesión.(...)"(expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: cartel, contratos y adendas, archivo denominado adenda 5). 5) Mediante oficio SJ-C2015-0477-DA de 21 de mayo del 2015, la accionante presentó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera del CNC una solicitud para acogerse al Mecanismo de IMG, según los términos definidos en el contrato de concesión. Adjuntó un certificado de garantía emitido por el Banco de Costa Rica por un monto de $553.204.71 (hecho no controvertido, expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 6) El 30 de julio del 2015 se otorgó a la concesionaria aquí actora la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras (en adelante PSD) de la Sección II de la Ruta 27 San José-Caldera, cumpliendo con ello la operación formal de la totalidad de la longitud de la citada carretera (así lo reconocen tanto la Secretaría Técnica del CNC en la resolución R-ST-0051-2016 aquí impugnada como la Supervisora del Proyecto en el oficio SJ-C2015-0901-DG de 21 de setiembre del 2015, ambos visibles en el expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 7) Mediante oficio SJ-C2015-0901-DG de 21 de setiembre del 2015, en acatamiento de la cláusula 3.7.5 del contrato de concesión vigente, la actora presentó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera del CNC, el comprobante del pago del monto de la Gt realizado en favor de la Administración Concendente por un monto de $207.622,00, a efectos de cumplir con los requerimientos para acogerse al Mecanismo de IMG, según los términos definidos en el contrato referido; así como el anexo del cálculo realizado para tales efectos. Pidió, se tuviera por efectuado en tiempo y forma el referido pago y le fuera devuelto el certificado de garantía bancaria presentado en su momento (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 8) Mediante oficio CGG-S-001/15109 de 9 de noviembre del 2015, el Consorcio Getinsa-Gabinete S.A., en su condición de Supervisora del Proyecto San José-Caldera contestó a la Gerente del referido proyecto algunas consultas relacionadas con el pago del monto de la Gt efectuado por la empresa actora a favor de la Administración Concedente para acogerse al mecanismo IMG. En lo que interesa, indicó que "(...) De acuerdo con el oficio enviado por la Concesionaria SJ-C-2015-0901-DG donde presentan depósito por la suma de US$207.622,00 por concepto de pago del Gt correspondiente al año 1 del mecanismo de los Ingresos Mínimos Garantizados, vale decir que dicho monto NO concuerda con nuestros cálculos anteriormente descritos, ya que según nuestra estimación dicho monto debería ser de US$376.938,21; faltando por lo tanto US$169.316,21; Según nuestros cálculos aproximados el Nombre129629 está aplicando lo que establece el Cartel de Licitación y no lo que establece el contrato de Concesión, y según lo que indica la cláusula 1.4 del Contrato de Concesión, es el contrato el que prima sobre el cartel, por lo tanto se recomienda que la Administración le solicite al Nombre129629 que haga los ajustes del caso a su cálculo y al respectivo pago por ese concepto. (...)" (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 9) Mediante oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 de 13 de noviembre del 2015, la Gerente del Proyecto San José-Caldera comunicó a la aquí accionante el oficio CGG-S-001/15109 citado y le indicó que la Supervisora del Proyecto había detectado un error conceptual en la aplicación de la fórmula (cartel/contrato), por lo que debía realizar el ajuste correspondiente conforme al contrato suscrito por ambas partes (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 10) El 23 de noviembre del 2015, la aquí demandante formuló recurso de revocatoria con apelación en subsidio y gestión de nulidad concomitante en contra del oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 citado y el criterio contenido en el oficio CGG-S-001/15109 ya referido (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 11) Mediante oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 de 18 de diciembre del 2015, la Gerencia del Proyecto San José-Caldera analizó el recurso presentado por la aquí actora, concluyendo que debía ajustar el depósito realizado, para lo cual le otorgó un plazo de diez días (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 12) El 8 de enero del 2016, la actora manifestó a la Gerente del Proyecto San José-Caldera que si bien no compartía el criterio emitido en el oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 citado, aportaba comprobante del pago de la diferencia por $169.316,21 a fin de tener por completado el pago de la Gt correspondiente al primer año del mecanismo de IMG. También advirtió, que ello no implicaba ninguna renuncia de su derecho o desistimiento del recurso de apelación presentado. Para tales efectos, adjuntó el recibo de pago respectivo (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 13) Mediante resolución R-ST-0051-2016 de las 9 horas del 2 de noviembre del 2016, la Secretaría Técnica del CNC, en lo medular, rechazó el recurso de apelación y gestión de nulidad concomitante formulada por el aquí demandante en contra del oficio CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 citado y el criterio contenido en el oficio CGG-S-001/15109 ya referido, estableció que la Metodología para el cálculo de la Garantía de Ingresos Mínimos (Gt) es la que se definía en la norma contractual y sus adendas aprobadas por la Contraloría General de la República y que el año de explotación "t", es el año calendario que va del 15 de julio de un año al 15 de julio del año siguiente. También, otorgó a la aquí actora un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de la Gt del segundo año de explotación del Proyecto. Finalmente, indicó que esa resolución agotaba la vía administrativa. Este acto fue notificado a la actora el 3 de noviembre del 2016 (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 14) El 4 de noviembre del 2016, la sociedad accionante formuló gestión de adición y aclaración de la resolución R-ST-0051-2016 citada para que se indicara el fundamento fáctico y jurídico que que sustenta la orden de depositar la suma de $419.634,06 dentro del plazo de tres días, pese a que de conformidad con el contrato de concesión, tenían plazo hasta el 15 de diciembre para cumplir con ello (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). 15) El 8 de noviembre del 2016, la sociedad actora comunicó al CNC que habían efectuado el pago bajo protesta de los $419.634,06, según se ordenó en la resolución R-ST-0051-2016 citada. Advirtió, que esa cancelación no suponía una renuencia a impugnar el referido cobro en la vía judicial y aportó el respectivo comprobante de pago (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm).

III.- Hechos no probados. Por no haber prueba en el expediente que lo sustente, se tiene por indemostrado lo siguiente: 1) Que la Secretaría Técnica del CNC haya resuelto la solicitud de adición y aclaración formulada por la empresa actora respecto de la resolución R-ST-0051-2016 citada. 2) Que la sociedad actora se hubiera opuesto o hubiera emitido alguna objeción a las modificaciones a las cláusulas contractuales 3.7.4 y 3.7.5 efectuadas en las Adendas 3 y 5.

IV.- Objeto del proceso. La parte actora solicita que se declare la nulidad absoluta de distintas conductas administrativas, específicamente, el oficio de la Gerencia del Proyecto San José-Caldera CNC-APM-SJC-OF-2015-1762 y el de la Supervisora del referido Proyecto CGG-S-001/151109 que sirva de base al primero, así como el acto CNC-APM-SJC-OF-2015-1979 de la Gerencia del Proyecto y la resolución R-ST-0051-2016 dictada por la Secretaría Técnica del CNC. La impugnación contra estos actos se plantea en dos sentidos. Primero, en tanto le ordenó realizar un ajuste en la fórmula del cálculo de la Gt que había cancelado para optar por el Mecanismo IMG, a efectos de que fuera conforme con el contrato suscrito por ambas partes y que pagara el faltante respectivo que ascendía a US$169.316,21. El vicio de invalidez que acusa la accionante en este punto está referido, en lo fundamental, con vicios en el motivo y contenido de los actos impugnados, a saber, la errónea interpretación en relación con la metodología de la fórmula aplicable para el cálculo del pago de la Gt en el Mecanismo de IMG; porque estima que la que debe aplicarse es la contenida en el cartel de licitación y no la del contrato, como decidió el CNC. Segundo, respecto de la decisión de otorgarle un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, relativo al pago de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del referido Proyecto. En este punto, reclama falta de motivación ya que nunca se explicó el fundamento fáctico ni jurídico de esa orden, con el agravante de que conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato, el pago de la Gt para los años siguientes al primero de la explotación, puede realizarse hasta el 15 de diciembre del año t, razón por la cual el cobro es prematuro. En virtud de las nulidades que invoca, pide que se declare improcedente el cobro y consecuente pago $169.316,21 que fue requerido por el CNC, así como la inexistencia del cobro ilegítimamente adelantado de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, por la suma de $419.634,06. Se tratan, estas últimas, de pretensiones accesorias que dependen del acogimiento de la pretensión anulatoria. Para lo que se considera un mejor orden, en los siguientes apartes se abordarán los argumentos que sustentan tanto la teoría del caso que plantea la sociedad demandante como los que esbozan los accionados, con el debido análisis, claro está, de todo lo argüido.

V.- Sobre la pretensión anulatoria. Como explicamos, la parte actora impugna las conductas formales ya referidas en dos sentidos. Primero, respecto de la decisión que le ordenó realizar un ajuste en la fórmula del cálculo de la Gt que había cancelado para optar por el Mecanismo IMG a efectos de que fuera conforme con el contrato suscrito por ambas partes y pagara el faltante respectivo que ascendía a US$169.316,21. Estima que esa decisión corresponde a una errónea interpretación en relación a la metodología de la fórmula aplicable para el cálculo del pago de la Gt en el Mecanismo de IMG; porque en su criterio la que debe aplicarse es la contenida en el cartel de licitación y no la del contrato, como decidió el CNC. Fundamenta su decisión en la jerarquía de normas que se establece tanto en el artículo 4 de la Ley General de Concesión de Obra con Servicios Públicos (No. 7762), como en mismo numeral del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Invoca, además, la sentencia No. 153-2012-VI dictada por este Tribunal a las 8 horas 45 minutos del 6 de agosto del 2012 que, dice, indicó que "(...) el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala con claridad, esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional. (...)". En virtud de las normas y la sentencia referida, sostiene que el cartel tiene mayor jerarquía que el contrato, de modo que ante una omisión o laguna debe prevalecer el primero, circunstancia que no apreciaron las conductas impugnadas. Concluye, entonces, que tratándose del primer año de explotación, la Gt debe calcularse en forma proporcional a los meses que efectivamente estuvo en operación el proyecto partiendo del primero de enero del 2015, pero considerando únicamente del 30 de julio al 31 de diciembre del 2015, que sería el año efectivo de explotación. Por ello, sostiene, el depósito que rindió para tales efectos fue correcto y debió aceptarse como tal, sin modificaciones. El CNC sostiene que para determinar la fórmula de la Gt es indispensable tomar en cuenta las modificaciones contractuales que, atendiendo al principio de mutabilidad, fueron convenidas por ambas partes, según consta en las Adendas tercera y quinta. Por su parte, el Estado explica que por tratarse de un contrato de concesión, de conformidad con el artículo 64.3 de la Ley No. 7762, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento aplican solo en lo no previsto. Afirma que el artículo 4 de la Ley No. 7762 prevé que tanto el cartel como el contrato regirán las concesiones, sin establecer ninguna jerarquía. En todo caso, arguye que la cláusula 1.9.4 del cartel expresamente dispone en su último párrafo que en caso de discrepancia entre uno y otro, prevalecerá el último. Advierte que la misma sentencia No. 153-2012-VI que cita la actora, reconoce que todo contrato está afecto a un principio de mutabilidad que posibilita su ajuste. Sostiene que la adenda 5 modificó la cláusula 3.7.4 del contrato que refiere al cálculo del Mecanismo de IMG y esa misma fórmula de cálculo aplica también para el pago de la Gt, razón por la cual, es esa la que debe aplicarse. Como primer punto, estimamos oportuno indicar que conforme a la cláusula 3.3 del cartel publicado en su momento, para esta concesión se estableció un mecanismo de ingresos mínimos garantizados (IMG) por el Estado, el cual permite distribuir los riesgos originados por la incertidumbre en el volumen del tránsito que paga el peaje por la concesión, en aquel momento, durante los primeros trece años desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras (en adelante PSD) en la etapa de explotación. Conforme a las Adendas suscritas por las partes, al momento de los hechos que dan origen a esta demanda el mecanismo de IMG tiene aplicación durante los primeros dieciocho años desde la PSD. Se trata de un mecanismo de distribución de riesgos de carácter opcional que, en este caso, fue aceptado por la aquí actora en su oferta económica. Luego, en cada año de explotación a partir de la PSD, el Nombre129629 queda en libertad de tomar o no dicho ingreso mínimo debiendo, en caso de que lo solicite, pagar una garantía de ingresos mínimos (Gt) que también se reguló en el cartel y el contrato vigente (cláusula 3.7.5). Teniendo claro lo anterior, debemos señalar que la controversia jurídica que enfrenta a las partes en este punto, se centra en dilucidar la forma en que debe computarse el primer año calendario de operación o explotación de la concesión dentro de la fórmula que debe aplicarse para calcular el monto que por la Gt debe cancelar la accionante al CNC a efectos de acogerse al Mecanismo de IMG. La actora estima que debe ser el año calendario establecido en el cartel, que conforme a la cláusula 3.3. comienza el primero de enero del año en que se autorice la PSD; mientras que los demandados sostienen que debe aplicarse la cláusula 3.7.4 y 3.7.5 del contrato de concesión, las que han sido modificadas por las Adendas 3 y 5, y conforme a las cuales el primer año calendario de explotación comienza a partir de que se autorice la PSD.

VI.- Para una mejor comprensión de lo que se resolverá, resulta menester señalar que en materia de concesiones pueden generarse controversias interpretativas en las distintas fases contractuales, sea, previo o en el perfeccionamiento del contrato, su suscripción o ejecución, las cuales deben ser resueltas aplicando, en primera instancia, las ordenanzas de dicha legislación; sin que ello sea óbice para la aplicación supletoria de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, en los casos en que por integración así sea necesario. Ahora bien, el numeral 4 de la Ley No. 7762 señala que esos conflictos han de ser resueltos aplicando por su orden, dicha ley y su reglamento, el cartel de licitación, la oferta del adjudicatario, el contrato de concesión, así como las demás fuentes del ordenamiento jurídico nacional. Por su parte, artículo 4 del RLCA establece una jerarquía de normas en materia de contratación administrativa que, en lo que interesa, da prevalencia al cartel o pliego de condiciones sobre el contrato administrativo. Sin embargo, es criterio de este Tribunal que estas normas deben ser interpretadas según la fase en que se encuentre la concesión. Lo anterior toda vez que si bien, en principio, la jerarquía de fuentes da mayor resistencia al cartel que al contrato, ello lo es en tanto debería existir una identidad entre ambos; de modo que en caso de divergencia habrá que acudir al pliego de condiciones ofrecido por la Administración al contratante y que sirvió de rector a la voluntad de quien presentó su oferta y resulto adjudicatario. Pero, lo cierto es que una vez que inicia la fase de ejecución (en este caso, de la concesión) pueden surgir circunstancias que hagan necesario ajustar el contrato para la debida satisfacción del interés público que se persigue. Es ahí donde surge la potestad de modificación contractual reconocida a la Administración contratante para variar, por ejemplo, aspectos operativos del contrato no previstos en el cartel y que son indispensables para la debida ejecución de lo pactado. Es claro que esa potestad de modificación (mutabilidad) no es irrestricta, pues debe presentar una armonía con el objeto de la contratación, de manera que se constituya como la mejor manera de satisfacer el interés público y considerando la voluntad obligacional del contratista. Es por ello que, en nuestro criterio, si durante la fase de ejecución del contrato se dan modificaciones a lo pactado, ya no existiría ninguna discrepancia o antagonismo entre el cartel y contrato porque ha existido una voluntad o acuerdo de las partes de modificar o mutar las obligaciones o condiciones inicialmente acordadas. En el caso que nos ocupa, si bien en el cartel se estableció como primer año calendario de explotación aquel que comenzaba el primero de enero del año en que se autorizara la PSD y así se mantuvo en la cláusula 3.7.4 del contrato original; lo cierto es que ese acuerdo o pacto fue modificado durante la ejecución del contrato con las Adendas 3 y 5, suscritas ambas con anterioridad a la PSD y en las que ambas partes acordaron variar lo que debía entenderse como primer año calendario de explotación para que se entendiera que éste comenzaría (y por ende, empieza a computarse) a partir de que se autorice la PSD. Dado el carácter bilateral del contrato administrativo (en el cual, a diferencia del acto, concurren dos voluntades para la configuración y perfeccionamiento de la relación contractual) y que esa mutación fue acordada y consensuada (sin que conste algún indicio que permita inferir que la aquí demandante se opuso a la referida modificación), estimamos que para el momento en que se solicitó el Mecanismo de IMG y se autorizó la PSD, la disposición vigente era la establecida en las cláusulas 3.7.4 y 3.7.5 del contrato (con las Adendas 3 y 5 debidamente incorporadas, en tanto fueron convenidas por ambas partes) razón por la cual el monto de la Gt que tenía que cancelar la demandante para acogerse al Mecanismo de IMG, debió calcularse tomando en cuenta que el primer año calendario de explotación (factor t) debía computarse a partir de la PSD, lo cual ocurrió el 30 de julio del 2015. Por ello, estima este Tribunal que lo resuelto tanto por la Gerencia y Supervisora del Proyecto San José-Caldera como por la Secretaría Técnica del CNC se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico, en tanto establecieron que la Metodología para el cálculo de la Gt es la que se definía en la norma contractual y sus adendas aprobadas por la Contraloría General de la República y que el año de explotación "t", es el año calendario que va del 15 de julio de un año al 15 de julio del año siguiente; razón por la cual previnieron a la actora que debía ajustar lo pagado en la referida garantía (Gt) para que se ajustara al contrato. Admitir la postura de la accionante (sea, que debe mantenerse, en este caso, el año calendario estipulado en el cartel) sería desconocer la potestad de modificación contractual que es inherente a la Administración contratante y negar la posibilidad de que, en fase de ejecución, los contratos muten en procura de la satisfacción de los intereses generales, tesis que este Tribunal no comparte y no podría validar. No resulta aplicable, en este caso, la sentencia No. 153-2012-VI citada porque lo ahí resuelto por este Tribunal fue respecto de un contrato que aún no estaba en fase de ejecución. Tampoco resulta de recibo el alegato de la actora según el cual no resulta aplicable la cláusula contractual porque ésta lo es únicamente para compromisos del Estado y no de la concesionaria. En rigor, si se lee con cuidado, desde la cláusula 3.3 del cartel la determinación del primer año calendario de explotación (factor t) se establece para el cálculo del Mecanismo de IMG. Luego, se indica la forma en que se determinaría el monto a pagar por el Estado por ese rubro. Posteriormente en la cláusula 3.3.1 del mismo pliego cartelario se regula el pago de la Gt, el cual debe efectuarse a partir del primer año de operación de la concesión, según la fórmula que ahí se indica y en la cual t es el año calendario de operación en que corresponde realizar el pago de la garantía Gt, mientras que Ymint es el IMG del año de operación de la concesión solicitada por el adjudicatario en su propuesta. Como se observa, en el cartel nunca se indicó que el pago de la Gt lo sería a partir del primero de enero del año del PSD, sino que uno de los factores de la fórmula de pago de la Gt hace referencia al año de operación o explotación de la concesión, mismo que en el pliego cartelario se estableció su cómputo a partir del primero de enero del PSD. Esa regulación se mantuvo en las cláusulas 3.7.4 y 3.7.5 del contrato original. Pero, reiteramos que para el momento de la PSD las partes habían acordado a través de las Adendas 3 y 5, la modificación de esas cláusulas y, en lo que interesa, de lo que se entendería por año calendario de operación o explotación de la concesión, el cual ahora empezaría a computarse a partir de la fecha de la PSD, que en este caso fue el 30 de julio del 2015. De una lectura de la fórmula que para calcular el pago del Gt se estableció tanto en el cartel como en el contrato original y las Adendas, es claro para el Tribunal que lo único que ha variado es el factor t, referido precisamente al año calendario de concesión en que se solicita que opere el Mecanismo de IMG, el cual estimamos sí era posible modificarlo contractualmente por ambas partes, como en efecto sucedió. Por todo lo expuesto, no observa el Tribunal el vicio que se reclama, el cual debe entonces, rechazarse. Por ende, el cobro de la diferencia en la Gt correspondiente al primer año de explotación de la concesión y que fuera requerido por el CNC a la accionante, resulta legítimo y así debe declararse.

VII.- El segundo aspecto que impugna la parte actora, es en relación con lo que estima un ilegítimo cobro adelantado del pago de la Gt correspondiente al segundo año de explotación del proyecto; específicamente con la decisión de otorgarle un plazo de tres días para que depositara en cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de la Gt del segundo año de explotación del referido Proyecto. En este punto, reclama falta de motivación ya que nunca se explicó el fundamento fáctico ni jurídico de esa orden, con el agravante de que conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato, el pago de la Gt para los años siguientes al primero de la explotación, puede realizarse hasta el 15 de diciembre del año t, razón por la cual el cobro es prematuro. El CNC no realiza ninguna argumentación respecto de este punto específico, mientras que el Estado explica que el único error que se observa es que el pago de la Gt se haya prevenido para ser efectuado a más tardar para el 8 de noviembre del 2016, cuando en realidad conforme a la cláusula 3.7.5, la actora tenía tiempo hasta el 15 de diciembre de ese año para efectuarlo. Pero, afirma, ese pago adelantado más bien benefició a la actora porque conforme a esa misma cláusula, la garantía que presentó para acogerse al Mecanismo IMG le sería devuelta quince días después de depositado el pago de la Gt; por lo que al adelantarse éste, recobró antes la garantía también. En todo caso, afirma que la cláusula contractual 3.7.5 no impide que el pago se efectúe antes del 15 de diciembre. Agrega que el pago de la Gt no puede declararse ilegítimo porque éste siempre correspondía hacerlo en el 2016 por lo que anularlo generaría un enriquecimiento ilícito. Al respecto, tenemos en la parte considerativa de la resolución R-ST-0051-2016 que aquí se impugna, se estableció como segundo año de explotación el que va del 15 de julio del 2016 al 15 de julio del 2017 y que la parte actora debía cancelar la suma pendiente por ese segundo año de operación. Luego, en el punto IV de la parte dispositiva, se indicó que en el término de tres días hábiles contados a partir de la notificación de ese acto, la sociedad concesionaria debería depositar en las cuentas del CNC, la suma de $419.634,06, correspondiente al pago de Gt del segundo año de explotación del Proyecto (expediente administrativo digital, 1, carpeta 3: exp. adm). Ese plazo vencía el 8 de noviembre del 2016, fecha en la cual la aquí actora depositó bajo protesta la referida suma. Pues bien, luego del análisis mesurado de los autos, el Tribunal estima que lleva razón la accionante cuando acusa que resulta ilegítimo que se le haya obligado a cancelar la referida suma el 8 de noviembre del 2016, porque conforme a la cláusula 3.7.5 del contrato vigente a los hechos, el plazo que tenía para cancelar la Gt correspondiente al segundo año de explotación era hasta el 15 de diciembre del año t, en este caso, 2016. Por ello, somos del criterio que resulta ilegítimo que la resolución impugnada hubiese ordenado que ese pago fuera efectuado, en forma adelantada, el 8 de noviembre del 2016; máxime cuando de la parte considerativa no se extrae ninguna argumentación que justifique ese cobro anticipado y tampoco consta en autos que se hubiese resuelto la solicitud de adición y aclaración que presentó la demandante para que se dilucidará ese aspecto. Sin embargo, estimamos que a esta altura, a nada llevaría la anulación parcial de la referida resolución R-ST-0051-2016 porque la actora no ha cuestionado la legalidad ni el monto cobrado por la Gt correspondiente al segundo año de explotación sino únicamente que se haya exigido antes de lo que se pactó. Además, porque el pago era requerido para acogerse al Mecanismo de IMG entre diciembre del 2016 y 2017. Sin embargo, estimamos que sí debe acogerse la pretensión dirigida se declare que el CNC cobró a la accionante en forma ilegítima por prematura, la Gt correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, ya que ese pago podía ser efectuado hasta el 15 de diciembre del 2016 y no el 8 de noviembre de ese año, como exigió ese órgano. A diferencia de lo que argumenta el Estado, estimamos que tal declaratoria sí es procedente porque la ilegitimidad que se reclama no es respecto del monto o del cobro en sí mismo (razón por la cual no es dable hablar de un enriquecimiento sin causa), sino únicamente respecto de que éste se hizo en forma prematura y en contravención a lo pactado, conclusión que comparte el Tribunal. Luego, el hecho de que a la accionante se le haya devuelto la garantía rendida en forma anticipada no elimina que el cobro sea ilegítimo por prematuro. En rigor, el reintegro de la garantía es un derecho de la accionante que surge en el momento en que se cancela la Gt, razón por la cual tampoco se observa el beneficio al que alude el representante estatal. Lo cierto del caso es que el CNC ordenó que la Gt correspondiente al segundo año de explotación fuera pagado antes de lo pactado, cobro que fue prematuro y contrario a los términos del contrato. Si bien tal declaratoria no tiene en esta litis ninguna consecuencia práctica porque no se pidió el reconocimiento del perjuicio financiero que pudo haber sufrido la actora como derivación del cobro adelantado de la Gt, lo cierto es que sí puede servir de parámetro de imputación para eventuales acciones que la actora pueda emprender en ese sentido, así como un llamado de atención al órgano demandado para que, en adelante, se abstenga de efectuar este tipo de cobranzas anticipadas y sujete su actuación al ordenamiento jurídico aplicable, lo que incluye al contrato de concesión. Por ello, estimamos que la declaratoria que se solicita tiene actualidad y resulta procedente.

VIII.- Sobre las excepciones formuladas. El Estado formuló las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de derecho, mientras que el CNC solo esta última. En relación con la falta de legitimación ad causam pasiva que formula el Estado, debemos indicar que para el Tribunal, la conducta formal impugnada y la pretensión que ha sido acogida resultan imputables exclusivamente al CNC, en virtud de la competencia que le ha sido asignada, en forma exclusiva y excluyente, como órgano desconcentrado en esta materia. Si bien se trata de una unidad administrativa que desde el plano organizacional forma parte de la Administración Central (Ministerio de Obras Públicas y Transportes), lo cierto del caso es que, de conformidad con la normativa vigente, se trata de un órgano con personalidad jurídica instrumental para el cumplimiento de sus fines. Tal condición le coloca dentro del supuesto de hecho previsto en el ordinal 12 inciso 2) del CPCA, en el cual, es menester incorporar a la causa al ente al cual pertenece, en este caso, al Estado, como derivación de una legitimación ad procesum, lo que constituye un vínculo formal, pero que en modo alguno dice de la tenencia de una legitimación ad causam, referida a las relaciones sustanciales que hacen oponible el efecto de la pretensión a una parte. Con independencia del análisis de las bondades de tal integración de litis, tema que no se debate en esta causa, lo cierto del caso es que, este Tribunal ha sido del criterio de que cuando la causa de la responsabilidad no es atribuible o referible, aun parcialmente, al ente al que pertenece el órgano desconcentrado, la responsabilidad ha de recaer sobre este último, dada la titularidad de un presupuesto con el cual se debe hacer frente a la condena impuesta. En este proceso, insistimos, se ha establecido que los actos impugnados y el cobro prematuro que ha sido declarado ilegítimo son imputables únicamente al CNC, sin que se desprenda de los autos ningún elemento fáctico atinente al Estado que pueda relacionarse con la pretensión que ha sido acogida. En consecuencia, en orden a lo expuesto, respecto del Estado, al margen de su incorporación a este proceso por lo dispuesto en el artículo 12 inciso 2 del CPCA, estimamos que debe acogerse la falta de legitimación ad causam pasiva por no tener relación alguna ni con la conducta formal impugnada ni con la pretensión que ha sido acogida, las que incumben directamente al CNC. Por la forma en que se resuelve, resulta innecesario pronunciarnos sobre la falta de derecho que también formula ese ente. En relación con la falta de derecho que formuló el CNC, de conformidad con los Considerandos previos, ésta debe ser acogida únicamente respecto de la pretensión anulatoria y la que se dirige a que se declare la improcedencia del ajuste en el pago de la Gt correspondiente al primer año del mecanismo de IMG. En lo demás se rechaza porque, por las razones expuestas ut supra, el CNC cobró a la accionante en forma ilegítima por prematura, la garantía de ingresos mínimos garantizados correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto, ya que ese pago podía ser efectuado hasta el 15 de diciembre del 2016 y no el 8 de noviembre de ese año, como exigió el órgano demandado. En consecuencia, la demanda debe ser acogida parcialmente en los términos expuestos.

IX.- Sobre las costas. El numeral 193 del CPCA dispone que las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En la especie, tomando en cuenta que el asunto reviste de alguna complejidad en tanto se trata de una divergencia interpretativa de cláusulas contractuales y que ha existido un vencimiento recíproco, estimamos que este asunto debe resolverse sin especial condena en costas.

POR TANTO

Se acoge la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva formulada por el Estado. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre la falta de derecho que también formuló ese ente. Se acoge la defensa de falta de derecho opuesta por el Consejo Nacional de Concesiones respecto de la pretensión anulatoria y la que se dirige a que se declare la improcedencia del ajuste en el pago de la garantía correspondiente al primer año del Mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados. En lo demás se rechaza. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda en los siguientes términos: 1) Se declara que el Consejo Nacional de Concesiones cobró a la accionante en forma ilegítima y prematura a la accionante la garantía de Ingresos Mínimos Garantizados correspondiente al segundo año de explotación del Proyecto. 2) Se resuelve este asunto sin especial condena en costas.

Cynthia Abarca Gómez Silvia Consuelo Fernández Brenes José Roberto Garita Navarro PROCESO DE FALLO DIRECTO ACTORA: AUTOPISTAS DEL SOL S.A.

DEMANDADOS: EL ESTADO, EL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES *PP51LLC4TQQ61*