Res. 00233-2018 Tribunal Segundo Civil Sección IRes. 00233-2018 Tribunal Segundo Civil Sección I

*070011240184CI* *070011240184CI* [Telf4] (123-15-1) ORDINARIO ACTOR/A:

DENNIS KABISTÁN FLORES DEMANDADO/A:

COMPAÑÍA SANTA EDUVIGES, SOCIEDAD ANÓNIMA y OTRAS VOTO: 233 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA.- A las quince horas cuarenta y dos minutos del veinte de abril de dos mil dieciocho.- Proceso ORDINARIO establecido en el JUZGADO PRIMERO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA SAN JOSÉ, expediente número 07-001124-0184-CI, por [Nombre1] , mayor, casado, administrador, con cédula de identidad CED1, vecino de Escazú, contra HACIENDA INMOBILIARIA PUERTO CLARO, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderada generalísima sin límite de suma Geovanna de Mendiola Sánchez, mayor, divorciada, empresaria, con cédula de identidad CED2, vecina de Escazú; INVERSIONES SA Y SA, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre2] , mayor, casado, empresario, con cédula de identidad CED3, vecino de San José; SPOT LIGHT, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Francisco de Mendiola Sánchez, mayor, casado, administrador de empresas, con cédula de identidad CED4, vecino de Escazú; COMPAÑÍA SANTA EDUVIGES, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre3] , mayor, soltero, empresario, con cédula de identidad CED5, vecino de San José y DESARROLLOS INMOBILIARIOS COSTA DIAMANTE, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderada generalísima sin límite de suma [Nombre4] , mayor, viuda, empresaria, con cédula de identidad CED6, vecina de Escazú. Intervienen como apoderados especiales judiciales del actor el doctor Manuel Amador Hernández; de las sociedades anónimas co-accionadas Spot Light, Compañía Santa Eduviges y Desarrollos Inmobiliarios, el licenciado Carlos Gutiérrez Font; de la sociedad co-demandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro el licenciado Édgar Cervantes Gamboa y el doctor Sergio Artavia Barrantes; por último, de la co-demandada Inversiones SA y SA, Sociedad Anónima el licenciado Jaime Eduardo Barrantes Gamboa.-

RESULTANDO:

1.- El Juez Rolando Porras Mejías, del Juzgado Primero Civil de Mayor Cuantía de San José, en sentencia dictada a las nueve horas del dieciséis de enero de dos mil quince, resolvió: "P O R T A N T O: 1. Sobre el incidente de documentos extemporáneos: Se admite el incidente de documentos extemporáneos presentado por el actor, consecuentemente se admite como prueba del informe bajo fe de juramento rendido por del entonces Alcalde de Escazú, señor Marco Antonio Segura Seco, a propósito de un recurso de amparo presentado ante la Sala Constitucional por la señora Geovanna de Mendiola Sánchez bajo el expediente 10-015019-007-CO. 2. En relación con la demanda, se acoge la falta de derecho y se rechaza la sine Actione Agit, prescripción positiva y falta de legitimación activa y pasiva, en consecuencia se declara sin lugar en todos los extremos la demanda que interpuso Dennis Kabistán Flores contra Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., Inversiones SA y SA S.A., Spot Ligth S.A., compañía Santa Eduviges S.A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante S.A. 3. Sobre la contrademanda se acoge la excepción de falta de derecho y por consiguiente se declara sin lugar en todos los extremos la contrademanda que interpuso Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., contra Dennis Kabistán Flores. 4. De conformidad con el artículo doscientos veintidós del Código Procesal Civil, por haber vencimiento reciproco entre las partes y además considera el infrascrito juzgador que ambas partes tuvieron motivo suficiente para litigar, se resuelve sin especial condena en costas para todas las partes involucradas en este litigio. Notifíquese." (Sic).- 2.- Este Tribunal conoce la apelación interpuesta por el actor, la sociedad codemandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, Sociedad Anónima y adhesivamente por la codemandada Inversiones SA y SA, Sociedad Anónima.- 3.- En los procedimientos se observó las prescripciones correspondientes.- REDACTA la Jueza VARGAS MONTERO; y,

CONSIDERANDO:

I.- Se ratifica el considerando de documentos extemporáneos -que constan a folios 1199-1218- , por estar resuelto acorde con el artículo 293 de Código Procesal Civil.

II.- Al considerando de hechos probados, e n los eventos: 4, 5 , 9, 10, 12, 15, 16, se suprime la mención a un “canal”, para en su lugar indicar “tubería de concreto ”. Al hecho número 2 se le agrega lo siguiente: “Por ese motivo, la escorrentía natural del agua es de [Dirección1] a este.”. Se conserva intacto el elenco probatorio.

Se modifica el hecho número 3, para que en su lugar indique:

“3.- Sobre la finca del partido de San José, folio real 129403-000, transcurría una quebrada, por la cual corrían de manera intermitente, aguas de lluvia. En el año 1990, debido a que el citado terreno sería urbanizado, la compañía Inversiones Mendiola, Ltda. cédula jurídica CED7 , decidió construir una obra que consistió en entubar las aguas que naturalmente discurrían por la finca de cita como una pequeña quebrada procedente de los predios superiores, encauza ndo las mismas en sentido [Dirección2]. Dicha tubería se realizó a una profundidad aproximada de dos metros quince centímetros bajo el suelo.” a los elementos de convicción ya citados, se adiciona el documento de folios 80, 82 y 83).

Se adiciona el hecho 6 lo siguiente: "En el caso de la finca 1-411045-000, fue segregada mediante escritura pública número 48, otorgada ante el notario Mario Brenes Luna a las 10 horas del 25 de setiembre de 1992. En el citado instrumento se dispuso conocer y aceptar: "... que a lo largo de todo el lindero este del lote aquí vendido transcurre, de sur a norte, una quebrada por lo cual corren, de manera intermitente, aguas de lluvia, lo cual constituye una servidumbre natural por cuanto son aguas que proceden de predios que se encuentran a mayor altura; continúan dichas aguas a lo largo del lindero mencionado del lote aquí vendido para pasar o caer posteriormente en otros predios inferiores.- Esto constituye una servidumbre pluvial natural en contra del lote aquí vendido por lo que es obligación de la compradora respetarla por el carácter de natural y, por lo tanto obligatoria que la misma tiene...". La heredad fue inscrita a nombre de Geovanna de Mendiola a título personal, quien aceptó la servidumbre indicada, la cual posteriormente le vendió a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., por escritura pública CED8, otorgada a las 8 horas 30 minutos del 11 de noviembre de 2004, notario Carlos Gutiérrez Font. Sobre la finca del Partido de San José, folio real 411045-000 aparece gravamen de "SERVIDUMBRE SIRVIENTE", bajo las citas 397-17119-01-0011-001, documento que consta en el Registro desde el primero de octubre de 1992. Se adicionan como elementos de convicción los documentos en archivo de seguridad, titulados como "PRUEBA #2" de la demanda y "PRUEBA DE RESPUESTA A LA DEMANDA ORDINARIA".

Al evento 10 se le adiciona lo siguiente: “Además, a la tubería de concreto en mención le llegan aguas servidas provenientes de dos tubos de 6 y 3 pulgadas.” Se mantiene el medio probatorio y se agrega el peritaje de Rodolfo Ramírez Sandí de folios 1070 a 1073.

El hecho 11 se mantiene hasta el punto y coma (;) que pasa a ser un punto, el resto se suprime por irrelevante.

Al suceso 14 se adiciona: "[Nombre1] también interpuso recurso de apelación jerárquico impropio ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual se declaró mal admitido. Por su parte, Geovanna de Mendiola en representación de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., formuló recurso de amparo en contra del Alcalde y el presidente del Consejo Municipal de Escazú, mediante el cual pretendió discutir la procedencia de mantener una "servidumbre de aguas pluviales" sobre el terreno señor [Nombre1] como su colindante. Por resolución número 2010021539 de las 9 horas 53 minutos del 24 de diciembre de 2010 fue declarado sin lugar, por considerar el órgano constitucional que este reclamo no versaba sobre derechos fundamentales, sino que involucra una cuestión de legalidad ordinaria. Como elemento de convicción se adiciona el documento de folios 1200 a 1218.

Se modifica el evento 18 así: "Registralmente, el inmueble propiedad del actor, no tiene gravamen como fundo sirviente". Se mantiene incólume el elemento de convicción.

I II .- Del C onsiderando de hechos no probados se suprimen: el número 1 para guardar congruencia con el considerando de hechos probados, ya que se tuvo por demostrado que el entubamiento de las aguas fue anterior a la segregación de los lotes actualmente propiedad de las demandadas, incluso fue previo a que el actor adquiriera el fundo de la provincia de San José, folio real 302255-000. Además, se tuvo por cierto que esta heredad no soporta gravamen registral como fundo sirviente. Se elimina el número 4, porque corresponde a un extremo de apreciación y no fáctico. Por estos motivos, los eventos no acreditados que se ratifican –porque efectivamente, carecen de prueba útil que los respalde son los número: 2 y 3 .

I V.- En primera instancia, se declaró sin lugar en todos sus extremos, la demanda de [Nombre1] en contra de las sociedades accionadas. Asimismo, se declaró sin lugar la contrademanda de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., contra [Nombre1] . Por existir vencimiento recíproco, resolvió sin especial condena en costas. Apelan el actor [Nombre1] , la codemandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. y de forma adhesiva Inversiones SA y SA, S. A.

Recurso de la parte actora.

V.- El Lic. Manuel Amador Hernández en condición de apoderado especial judicial de [Nombre1] , se muestra disconforme con la sentencia de cita. Al respecto expone: "Primero.- En que al acoger el "por tanto" de esa sentencia la defensa de falta de derecho con relación al primero y al segundo extremos petitorios de la demanda, le está imponiendo ilegalmente al inmueble de mi representado una servidumbre que nunca fue consentida por él ni por los anteriores propietarios del bien. Por consiguiente, el Juzgado le niega a don [Nombre1] su derecho de obtener que a las demandadas se les corrija la acción ilícita en que incurrieron al levantar clandestinamente, sin los permisos municipales correspondientes, un relleno de grandes dimensiones y al construir dentro del mismo aproximadamente a más o menos dos metros quince centímetros bajo su superficie, un ducto con tubos de concreto para absorber las lluvias, el cual fue posteriormente utilizado, igualmente de manera clandestina, para evacuar aguas servidas de casas de habitación que se levantaron en zonas cercanas al relleno./ Segundo. En que al acoger el "por tanto" de la sentencia la defensa de falta de derecho con relación al tercer extremo petitorio de la demanda, se le está negando al actor el derecho de definir en la etapa de ejecución de sentencia, los daños y perjuicios ocasionados y que se ocasionaren en el futuro debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de los inmuebles de las demandadas./ Tercero: En que al disponer ese "por tanto" que el asunto se resuelve sin especial condenatoria en costas, le negó a mi representado el derecho de obtener un pago a que con toda justicia tiene derecho.". (ver folios 1901-1902). Técnicamente, en esta introducción al recurso no existe agravio que atender, puesto que el recurrente no censura de manera puntual y concreta, el razonamiento expuesto por el a quo que lo llevó a declarar sin lugar la demanda. Se trata entonces, de una exposición de la inconformidad que tiene con lo resuelto, que no puede ser atendida por no configurar un reproche.

VI.- Manifiesta, existen errores de fundamentación. De previo advierte:"La siguiente exposición la haré sin perjuicio del principio de "plenitud de la jurisdicción" según el cual el recurso ordinario de apelación implica la obligación del superior en grado de examinar la demanda en todos sus aspectos de fondo, analizar la prueba, admitir o rechazar defensas y, en general, examinar cuestiones inclusive no consideradas por el inferior (véase de Hugo Alsina el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima, Segunda Edición, 1961, página 415),/ También la haré sin perjuicio del principio "iura novit curia", el cual confiere a los jueces la potestad de seleccionar el derecho aplicable y, de conformidad con él, calificar jurídicamente los hechos y dimensionar -dentro del principio de la congruencia- sus posibles consecuencias o efectos jurídicos." (ver folios 1902-1903). De acuerdo con el artículo 565 del Código Procesal Civil: "La apelación se considerará solo en lo desfavorable al recurrente. El superior no podrá, por lo tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del recurso, salvo que la variación, en la parte que comprenda el recurso, requiera necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolución apelada.". Es criterio de órgano decisor, que con fundamento en la norma de cita, lo que el recurrente denomina principio de "plenitud de la jurisdicción", que en su criterio obliga al ad quem a revisar la demanda en todos sus aspectos de fondo (analizar la prueba, admitir o rechazar defensas y en general, examinar cuestiones inclusive no consideradas por el inferior), no aplica en nuestro Código Procesal Civil, ya que la competencia en segunda instancia la determinan los agravios, según la norma de cita. Diferente ocurre con el principio del "iura novit curia" que significa que la persona juzgadora conoce el derecho, puesto que las razones de índole legal indicadas por las partes no limitan a esta autoridad a aplicar otras, cuya pertinencia será valorada con cada uno de los reproches. Hechas las anteriores consideraciones, se procederá a analizar por separado los cargos formulados por esta parte.

VII.- Primer agravio. Imposición al actor de una servidumbre no constituida legalmente. Reprocha, el fallo no sigue un hilo conductor sistemático, lo que, a su juicio, torna bastante difícil su análisis. Expone, es un error considerar que la servidumbre se consolidó en perjuicio del actor, por no haber recurrido este a la vía contencioso administrativa, con lo cual la validez de las órdenes que impuso la Municipalidad de Escazú -en adelante la Municipalidad- de mantener abierto el paso de agua se consolidó, siendo esto lo que lo obliga a soportar la servidumbre. Asevera, esta tesis es incorrecta: "...porque las prevenciones que la Municipalidad de Escazú le hizo a don [Nombre1], pese a constituir actos administrativos impugnables inclusive en la vía contencioso administrativa debido a que poseen efectos propios de naturaleza cautelar o precautoria, en realidad no son otra cosa que "prevenciones" tendentes a mantener una situación de hecho que se tornó conflictiva./ Esas prevenciones no pueden erigirse -como equivocadamente lo hace el Juzgado-en actos administrativos definitorios, porque ni contienen el debido análisis de los temas de fondo del conflicto, ni se pronuncian sobre los derechos y obligaciones que en definitiva pudiere corresponderle a las partes..." (ver folio 1904, la negrita corresponde al original). Refiere, la Municipalidad nunca abrió proceso alguno tendiente a dirimir, por el fondo, en el ámbito administrativo, el conflicto generado por ese ducto, por lo que asegura que su representado no tenía por qué acudir a la vía contencioso administrativa. Por lo anterior considera, que el conflicto se debe dilucidar en este proceso, con la aplicación del derecho civil. Refuta que las citas que hace el juzgado de una sentencia de la Sala Constitucional y otra de Corte Plena, no modifican esta conclusión. Explica, no consta que el ducto construido en los terrenos de las demandadas obedezca a ningún plan regulador de la Municipalidad, sino que, por el contrario, se hizo para beneficio de una sola finca que luego se dividió para dar lugar a los inmuebles de las demandadas. Concluye, esta obra no responde al interés público o colectivo de ninguna comunidad. Asevera, el oficio del Ministerio de Ambiente y Energía número IMN-DA-3275-2003 de fecha 18 de diciembre de 2003 no puede contrariar esta verdad. A su juicio, ese oficio lo único que implica es una mera opinión que sus firmantes ingenieros [Nombre5] y [Nombre6] , le dieron al abogado de la demandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S. A . Cuestiona la citada opinión, la que cataloga de antojadiza, cambiante, complaciente, inconsulta y simplista, esto si se le enfrenta a las realidades que refleja el oficio previo de los mismos profesionales, de fecha 28 de febrero de ese mismo año, visible a folios 861 a 863, en el cual, entre otras cosas, ambos expertos reconocen que solo tuvieron a la vista los planos catastrados del año 1992, en los cuales, convenientemente, se introdujo la nota relativa al presunto cauce. Según su parecer, la constitución de una servidumbre como la que el Juzgado impone, afectaría, por un lado, los atributos primarios del dominio que don [Nombre1] ejerce, -porque tendría que incurrir en gastos para la construcción y mantenimiento de la misma-. Asevera, la imposición de la servidumbre, implicaría una disminución del valor del inmueble, que no sería reconocido por las empresas demandadas. Continúa explicando, afectaría también las características ontológicas del terreno, porque la imposición de la servidumbre lo convertiría en un fundo sirviente en vez de uno autónomo y libre de afectaciones, lo cual no es querido por el actor. A criterio de este órgano decisor, el cargo es de recibo. Tal y como lo resolvió la S ección II de este Tribunal al conocer en alzada sobre una sentencia dictada en un proceso que tuvo como causa la existencia del mismo ducto o entubamiento de aguas ubicado en la propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. (ordinario de Inversiones Acuadrado, S. A. en contra de: Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A.; Inversiones SA y SA, S. [Nombre1].; ; Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A.) : "...las cuestiones municipales y las órdenes impartidas en sus actos, como conductas administrativas y actividad formal del ayuntamiento, no son revisables en esta jurisdicción patrimonial y privada..." (véase sentencia firme número 402 de las 15 horas 26 minutos del 30 de junio de 2017). Por este motivo, no se comparte la forma en que resolvió el a quo, al considerar que: "...De acuerdo con lo explicado, sobre la propiedad de don [Nombre1] no pesa servidumbre inscrita en el Registro Público, sin embargo, está claro que la Municipalidad de Escazú, aunque niega la imposición de una servidumbre de paso de aguas sobre esas propiedades, dictó varios actos administrativos que obligó al señor [Nombre1] a mantener esa servidumbre de paso de agua, así lo expresó en el oficio No. DU-323-04, con fecha 31 de marzo del 2004, dirigida a [Nombre1] , "...se le informa: Que en efecto, en su propiedad existe un canal de interés público de aguas el cual tenía paso por su propiedad antes de que se empezara con la construcción de una casa de habitación (permiso de construcción 353-02). Que en la denuncia realizada se señala que dicho canal fue obstruido sin la respectiva autorización de las personas beneficiarias por el paso del agua ni de la Municipalidad. Que según estudio realiza d o por el Ministerio de Ambiente y Energía, con resolución mediante el oficio IMN-DA-3275-2003, se concluye que dicho paso de agua se trata de un canal de interés público, el cual es de responsabilidad municipal velar por su buen funcionamiento. Es por eso que basados en el artículo 89, inciso a-c-d de la Ley de Construcciones y su Reglamento, se le ordena habilitar de nuevo el paso de las aguas que circulaban por dicho canal. Así, lo afirmó también en la notificación del 1 de noviembre del 2002, donde se le indica al señor [Nombre1], que debe mantener la servidumbre de aguas pluviales completamente libre. Nótese que don [Nombre1] , impugnó ese acto administrativo y la Alcaldía de Escazú, en la resolución administrativa No. DAME-68-2004, de las 10:27 horas del 15 de junio del 2004, declaró sin lugar dicho recurso y mantuvo el acto administrativo. Nuevamente el justiciable [Nombre1] , interpuso Recurso de revocatoria y dicha Alcaldía falló en su contra mediante la resolución administrativa No. DAME-88-2004, de las 9:45 horas del 28 de julio del 2004, asimismo el Concejo Municipal en la sesión ordinaria 131. Acta 187 del 01 de noviembre del 2004, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en esa oportunidad expresó: "De ahí que si tomamos en consideración que la existencia de una alcantarilla para desagüe de aguas pluviales, es harto conocida e incluso las menciona el recurrente, y ha transcurrido el tiempo por el que la ley prescribe, para constituirse por usucapión; en el caso que nos ocupa, podría decirse que ya existe tal servidumbre en la condición de continua y aparente, tal como la doctrina y nuestra propia ley civil, las ha visto y de la cual se hizo una breve reseña línea atrás...". f. 850 al 855. Pese a que se explicó en líneas precedentes, que la propiedad del señor [Nombre1] registralmente no tiene ninguna servidumbre de agua natural y pluvial, empero la legislación costarricense establece la posibilidad de que mediante planes reguladores, por interés social la propiedad privada pueda ser limitada. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de interés social que legitiman -o justifican- la imposición de limitaciones a la propiedad: estos son los relativos a la protección del ambiente y los de orden urbanístico, en ese sentido pareciera que se encuentra la propiedad del señor [Nombre1], pues la Municipalidad de Escazú, le ordenó basado en el artículo 89, inciso a-c-d de la Ley de Construcciones y su Reglamento, habilitar el paso de las aguas que circulan por dicho canal de aguas, desde esa perspectiva al estar el señor [Nombre1] disconforme con lo resuelto por la Municipalidad de Escazú, debió impugnar esos actos administrativos en sede Contenciosa Administrativa y no en esta sede que tiene imposibilidad para anular actos administrativos, además se agrega al análisis para declarar sin lugar la demanda, que no contamos con prueba idónea para determinar si estamos en presencia de una servidumbre de paso de agua natural o pluvial, tampoco aportó las partes un estudio técnico para que haya informado al suscrito juzgador la forma adecuada para solucionar ese problema de aguas pluviales existentes, (véase que el asunto que se está conociendo es una asunto técnico), como a nuestro juicio, sería un informe de las autoridades del MINAET, Ministerio de Salud, AYA o bien un informe pericial de un experto en ese tema, en donde se hubiera determinado con claridad qué tipo de servidumbre de desagüe es la existente en esas propiedades y si las obras para encausar las aguas tiene alguna defecto de construcción, otra limitante que encontramos para no acoger la pretensión del actor es que se pretende dejar sin efecto, actos administrativos dictados por el Gobierno Municipal, por tal razón al no ser parte la Municipalidad de Escazú en este proceso y desconocer si la Municipalidad de Escazú estableció por omisión en la fiscalización esa servidumbre forzosa de paso de aguas, constituyéndose así en apariencia en una servidumbre de hecho sobre las propiedades de las partes, (aunque lo niegue en sus informes, no es suficiente para que no exista tal servidumbre de hecho), máxime que para realizar cualquier construcción los usuarios tenían que contar con licencia o permiso de la Municipalidad, según lo dispone la Ley No 833, además que en el ejercicio de las funciones y competencias de dicho ente, está la de vigilancia y control urbanístico, establecidas en el ordenamiento jurídico que rige la materia, por eso los permisos otorgados para dichas obras, debió de haber contado con criterios técnicos que hubiera dado disposición final correcta y acorde con las expectativas urbanas y las necesidades ambientales; para proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; y ser garante en la protección y tutela del medio ambiente; por la responsabilidad que tiene la Municipalidad de ejercer una función tutelar en esta materia; desde ese abordaje no se podría decretar en esta sede jurisdiccional que el inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número CED9, no tiene obligación de soportar la servidumbre de cauce, acueducto u otra similar, a favor de los inmuebles del Partido de San José, matrículas de folio real números CED10 y CED11, propiedad de las empresas demandadas, ni a favor, eventualmente, de los inmuebles propiedad de las terceras notificadas de la existencia de esta demanda, provenientes todos estos de la misma finca madre representada originalmente en el Catastro Nacional con el plano número SJ-392866-80. En el entendido que de existir la servidumbre de hecho de paso de aguas, como es lógico discernir de la abundante documentación expedida por la Municipalidad de Escazú, que ordenó al señor [Nombre1], mantener libre esa servidumbre de paso de aguas, lo que significa que resolver diferente sin la prueba idónea necesaria que debió de haber aportado el actor, como lo es una experticia técnica que hubiera determinado la necesidad de la clausura de esa servidumbre de cauce de aguas, sería dejar sin efectos esos actos administrativos, dictados por la Municipalidad de Escazú, es así que por falta de prueba servible y tener la certeza y seguridad, de la naturaleza de la servidumbre de paso de aguas existente en esas propiedades y reflexionando que es obligación de las partes a portar los elementos probatorios de su dicho; y además en aplicación del principio de idoneidad de la prueba, que deben guardar íntima relación con las situaciones o circunstancias que se pretenden esclarecer respecto de las pretensiones específicas de las partes, sea que para poder hablar de pruebas, los elementos aportados deben estar en concordancia con lo solicitado por las partes, ya que si no es así, es el equivalente a no tener probanza alguna. En este caso el actor solo atinó a probar que su propiedad no estaba afectada a una servidumbre de paso de agua inscrita en el Registro Público, no obstante debió de probar también que la servidumbre de cauce de agua, que impugnó ante la Municipalidad de Escazú, porque su propiedad no tenía la obligación de soportarla, pues hay que entender que esa servidumbre de paso de agua la ordenó la Municipalidad de Escazú, pues de lo contrario no hubiera obligado al señor [Nombre1], a mantener libre esa servidumbre de paso de aguas en todo tiempo, así lo evidencia la basta documentación y diagnóstico hecho en los acápites anteriores, en mérito de lo anterior, por esas razones, se declara sin lugar esta pretensión..." (sic) (véase folios 1794-1799). Tómese en cuenta que, n o es cierto que mediante la presente demanda se pretenda dejar sin efecto actos administrativos dictados por la Municipalidad de Escazú. De acuerdo con la misma, [Nombre1] en su condición de propietario del fundo provincia de San José, folio real 302.255-000, demandó a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , a Inversiones SA y SA, S. A. y otras. Adujo, sobre el citado inmuebl e, ni en el Registro, ni en el plano ni en la materialidad , consta la existencia de servidumbre a su cargo. Expone, colinda por el costado sur con las sociedades demandadas, en parte con cada una. Poco tiempo después de adquirir dicha heredad, inició la edificación de su casa de habitación, siendo que al realizar movimientos de tierra, descubrió que en una porción de terreno dejada por fuera en la demarcación de la finca de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., había un tubo de alcantarilla oculto, enterrado más abajo de la tapia, el cual se adentraba en el terreno de esta última. Denunció, del ducto discurría agua maloliente y ante la negativa de la representante legal de la entidad dicha, de arreglar esta situación, optó por consejo legal en dejar las cosas como están, continuando con la construcción del muro y la compactación. Asegura, recibieron la visita de un inspector municipal, quien les dijo que el tubo enterrado constituía una "servidumbre de aguas pluviales", por lo que debía retirarse la tierra de la parcela y dejarla completamente limpia, so pena de generar daños por la obstrucción. Refiere el actor, cumplió con la orden pero la impugnó. Reconoce, la Municipalidad desestimó todas las objeciones que hizo ante las gestiones de la representante legal de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. Relata, ha mantenido abierta la boca del tubo y despejada la parcela, pero ha sufrido daños en su casa a causa de una inundación provocada por la salida del agua, lo que lo obligó a conectar el tubo referido al desagüe de su piscina. Con base en el anterior cuadro fáctico, pretendió que en sentencia se declare: 1) Que el inmueble de su propiedad, no tiene la obligación de soportar ninguna presunta servidumbre de cauce, acueducto u otra similar, a favor de los fundos de las accionadas, ni a favor de las sociedades terceras interesadas en esta causa. 2) Las demandadas está n obligadas a desviar o a cancelar la salida de aguas de sus terrenos que se dirijan hacia el extremo del actor y este último tiene el correlativo derecho de bloquear su paso. 3) Las accionadas deberán pagar los daños y perjuicios ocasionados y los que en el futuro se ocasionaren debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de las sociedades demandadas y de las terceras interesadas, lo que se liquidará en ejecución de sentencia. 4) En caso de oposición, se les condene a las demandadas y terceras interesadas al pago de ambas costas (ver demanda a folios 19 a 32). Corporación SA y SA, S. A. en términos generales se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos, contestó que no le constan, por no ser propios (ver folios 95 a 105). Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. se opuso a las pretensiones. En términos generales, contestó de forma negativa los hechos, aunque reconoce que el señor [Nombre1] es dueño del inmueble de cita, que colinda con el suyo, afirma que existe una servidumbre natural de aguas, debidamente entubada, que cataloga como pública y notoria. Además, indica que el señor [Nombre1] ordenó el sellado de la servidumbre y que este se ha mantenido una confrontación abierta a las órdenes emanadas de la Municipalidad, haciendo una recapitulación de los pronunciamientos de esta última. Refiere, lo dispuesto por la Municipalidad no corresponde a una "mera tramitación provisional" (ver folios 106 a 125). Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A. contestaron de forma separada, aunque con un contenido similar, oponiéndose a la misma. En síntesis refirieron, a lo largo del lindero este de Hacienda Puerto Claro, S. A., existe una servidumbre natural de aguas (que recoge aguas de una quebrada y de la lluvia), según consta en el plano que esta sociedad presentó. Aseguran, el señor [Nombre1] obstruyó y selló la salida de aguas. Reconocen, la señora de Mendiola Sánchez fue quien entubó el referido cauce y construyó la tapia que delimita la colindancia a ambas propiedades (véase folios 353 a 373 contestación de la primera, folios 332 a 352 de la segunda y folios 374 a 392 para la tercer sociedad). De acuerdo con la anterior recopilación, esta Cámara de apelaciones estima, se está ante una disputa entre particulares: sea entre [Nombre1] como propietario de un fundo inferior, en relación con sus colindantes superiores cuya titularidad de los inmuebles la ostentan las sociedades demandadas, con ocasión del entubamiento de las aguas que discurren de las heredades superiores, realizada por la sociedad propietaria de la finca madre , de las cuales el actor indica que no está obligado a recibirlas. Su conocimiento no implica entonces, dejar sin efecto resoluciones dictadas por la Municipalidad de Escazú . Tal y como fue indicado en la sentencia 402-2017 citada supra: "...Las bizantinas pugnas ante el ayuntamiento escazuceño culminaron con un agotamiento de vía ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Fungió como jerarca bifásico impropio, en función de superior gubernativo. Ese rol es limitado porque no es jurisdiccional puro y no provoca un estado permanente. Las diligencias ante el Ministerio de Salud, Ministerio de Energía y Ambiente carecieron de la participación de todos y cada uno de los involucrados y su finalidad fue distinta porque se enfilaron a obtener conductas estatales, no indemnizaciones.. . ". Lleva razón el recurrente al afirmar, que la Municipalidad nunca abrió proceso alguno tendiente a dirimir, por el fondo, en el ámbito administrativo, el conflicto generado por ese ducto. La participación de la Municipalidad en el litigio sostenido entre el señor [Nombre1] y la señora de [Nombre3] como representante de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. como propietaria del fundo superior, se dio únicamente con ocasión del permiso de construcción otorgado al primero, por lo cual este ente no se ha pronunciado sobre la legalidad del " canal " (entiéndase tubería) ubicado en la heredad de la segunda . Resulta importante destacar, que la Municipalidad alegó la aplicación del artículo 89, inciso s a ), c ) y d ) de la Ley de Construcciones , que establecen como infracciones a la citada normativa: "a) Ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta ley y su reglamento exigen la licencia.(...)/ c)Ejecutar una obra modificando en parte o radicalmente el proyecto respectivo aprobado./ d) Ejecutar, sin la debida protección, obras que pongan en peligro la vida o las propiedades.". Lo anterior hace evidente, que su participación fue limitada a la esfera del permiso de construcción concedido al señor [Nombre1]. Posteriormente señaló, luego de las visitas y estudios que hizo en el lugar en disputa, que el asunto no es competencia municipal sino privada , lo cual será explicado a continuación . De la revisión de la documentación aportada a los autos, en particular de los folios 835 a 870, así como el oficio del MINAE citado por el a quo -donde según expuso, se determina que el ducto es un canal de interés público- se evidencia lo anterior. Oficio del MINAE IMN-DA-3275-2003 de 18 de diciembre de 2003. De acuerdo con este memorial, los ingenieros [Nombre5] y [Nombre6] , comunicaron a [Nombre7] lo siguiente: "De acuerdo con su solicitud presentada el día 12 de diciembre próximo pasado nos permitimos responder punto por punto de lo pedido lo siguiente:/ 1. Debido a que lo que se pudo comprobar con los planos, cartografía y documentos es que se trata de un canal por donde discurren pluviales lo que Implica que es un canal de Interés público y no un cauce de dominio público./ 2. Al ser un canal de Interés público, por donde discurren aguas pluviales, es competencia de la Municipalidad del lugar el resolver los problemas que se presenten en la zona. / 3. No corresponde al Inspector Cantonal de Aguas, ni al Departamento de Aguas, la resolución de conflictos como es el del caso. La resolución de este tipo de conflictos corresponde a la Municipalidad. / La normativa aplicada en nuestro caso es la Ley de Aguas vigente. " (ver documento de cita en archivo de seguridad , titulado "PRUEBA #9" de la reconvención ). De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española, por canal se entiende: "Cauce artificial por donde se conduce el agua para darle salida o para otros usos." (consulta realizada a la página www.rae.es). Ergo, un canal implica la intervención humana para enrumbar las aguas, como en este caso ocurrió de acuerdo al cuadro fáctico que sustenta esta resolución. Se desprende, el criterio que tuvo dicho M inisterio para tener el canal como de "interés público", corresponde al hecho de que por este discurren "aguas pluviales", determinando que es competencia de la M unicipalidad el abordaje del conflicto generado por el mismo. Lo anterior, dista de ser una declaratoria formal de interés público, porque no se demostró que exista un acto administrativo que lo declare como tal, dictado por el órgano competente además de que, el MINAE consideró que el asunto debía ser abordado por el gobierno local. Posición de la Municipalidad de Escazú. Según la documentación antes citada, este ente tramitó un expediente con ocasión del permiso de construcción otorgado a [Nombre1] , así como por la situación del entubamiento de aguas que existe en el previo superior -cuya titularidad es de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., representada por la señora [Nombre8] -. En la resolución DAME-68-2004 de las 10 horas 27 minutos del 15 de junio de 2004, el alcalde municipal conoció sobre el recurso de apelación que interpuso [Nombre1] en contra del oficio DU-323-04/EXT del 31 de marzo de 2004, mediante el cual el Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad le indica a [Nombre1] que debe proceder a habilitar el paso de las aguas que circulan por su propiedad, otorgándole un plazo de 30 días para colocarse a derecho. Si bien es cierto el recurso se declaró sin lugar, dicha autoridad aclaró, en lo de interés: A) Que al indicar que en el lugar existe un "canal de interés público", lo que hace es citar un oficio emitido por el MINAE -que fuera analizado líneas atrás en esta resolución-. B) No existe en la Ley de Aguas ni en el Código Civil, el concepto de "canal de interés público". C) Lo dictado fue un oficio, con base en el artículo 93 de la Ley de Construcciones, con el objetivo que la obra que no permita el discurrir de las aguas pluviales se coloque a derecho. D) La Municipalidad no ha declarado la servidumbre o el canal, sino que se trata de evitar la existencia de construcciones u obras que no fueron "permisadas" de esa forma en la licencia aprobada (ver folios 837 a 839). Resulta diáfano y manifiesto, que la posición del gobierno local se circunscribe a los alcances del permiso de construcción otorgado a [Nombre1] , en el cual no estaba contemplado la posibilidad de realizar obras que interrumpieran el paso del agua del predio superior. En igual sentido, mediante oficio número DU-382-2007-INTERNO de fecha 3 de setiembre de 2007, del Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad aludida, se comunicó al Jefe del Departamento de Desarrollo Urbano lo siguiente: "En atención al informe solicitado por el señor Alcalde Municipal mediante oficio No. AL-822-07, sobre la inspección realizada en las propiedades ubicadas en el sector de Los Laureles por desbordamiento de aguas, se establece lo siguiente:/ I. Que sobre la colindancia Este de la propiedad de la señora [Nombre3] se proyecta una tubería por donde transitan aguas recolectadas de escorrentias superficiales y conducción mecánica. Que dichas aguas vierten en su punto más bajo hacia un tragante sobre la [Dirección3] del sector que enfrenta la propiedad del señor [Nombre1] . II.- Que una parte del tramo que tubería ubicado dentro de la propiedad de la señora [Nombre3] colapso; ocasionado daños por desbordamiento de aguas sobre las propiedades cercanas al punto de ruptura./ III. Que la tubería a lo largo del terreno mencionado, se reduce en la propiedad del señor [Nombre1] , dado que existe instalada un tubería de menor capacidad./ IV. Que la tubería ubicada en la propiedad de la señora [Nombre3], corresponde a una sección en concreto con un grado creciente de deterioro, según se pudo observar en el punto de colapso. De igual forma, paralelo y por encima del tubo se encuentra construido un muro que funciona como obra de contención y cerramiento perimetral a esta propiedad./ Por tanto, de los aspectos observados se concluye que desde hace varios años los vecinos mantienen un litigio privado con el señor [Nombre1] por el paso de una servidumbre de aguas que finaliza en su propiedad. Resulta difícil llegar a una conclusión acertada de los hechos acontecidos sin un estudio técnico más detallado, sin embargo, el efecto de un posible fenómeno de tormenta en la fecha de los hechos, asociado a las condiciones descritas pudo haber dado como resultado un punto de ruptura por reducción de capacidad en la tubería./ No obstante, los acontecimientos descritos representan prueba suficiente para determinar que este caso no es un asunto de competencial municipal, según las circunstancias y consecuencias privadas observadas." (véase documento a folios 857, el resaltado no corresponde al original). El 11 de setiembre de 2007, la Municipalidad dicha reiteró lo anterior, a través de un informe emitido por la Ingeniera Roxana Bermúdez Oconitrillo en condición de inspectora de aguas, remitido a la Contraloría Ambiental. Dicha funcionaria llegó a las siguientes conclusiones: "Con los datos de campo y el estudio de las diversas situaciones entre las propiedades, así como de la información existente ante esta Contraloría por parte de entidades como el Departamento de Aguas del MINAE oficios IMN-DA-0506-2003 y IMN-DA-3275-2003, no existe un cauce natural ni curvas de nivel que por cartografía así lo indiquen, lo que ha existido es un canal colector de las aguas pluviales mismo que no se encuentra inscrito y sobre el cual se fue construyendo diversos tipos de infraestructuras tales como las tapias, rellenos de patios, viviendas entre otros, permitiendo la canalización del paso del agua pluvial natural y actualmente al parecer hasta de canoas y bajantes, (se adjuntan fotocopias de los oficios indicados en este párrafo)./ Como no existe información precisa para constatar los años de existencia de este canal de paso de aguas en las propiedades en mención y por encontrarse entre propiedades privadas, corresponde a todos los involucrados conectados a dicho canal, reunirse para, establecer alguna o varias alternativas por donde discurran las aguas pluviales naturales respetando lo que indica la Ley de Aguas vigente en el artículo 94, y al mismo tiempo un adecuado desfogue por vía pública de las aguas pluviales provenientes de las canoas, bajantes y cajas de registro, evitando posibles daños a terceros./ Considero que por tratarse de una situación entre propiedades privadas donde la Municipalidad no tiene potestad, un ingeniero civil debe valorar los parámetros que suscitaron las situaciones descritas en los puntos 1, 2 y 3 del presente, con el fin de que indique la magnitud de los daños estructurales y mitigación en caso de futuras tormentas. Así que los vecinos logren coordinar lo correspondiente para corregir la situación que los está afectando." (ver documento a folio 859-860, la negrita sí corresponde al original, lo subrayado es suplido). Ergo, lo resuelto por el a quo, en el sentido que existe una declaratoria de interés público del canal situado en la heredad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S. A. y que la Municipalidad determinó que existe una servidumbre de aguas que debe ser mantenida, resulta falaz, pues lo cierto es que el ente aludido lo que valoró fue que el señor [Nombre1] no tenía permiso para cerrar la salida de las aguas entubadas y que el asunto no es de su competencia, sino que se trata de una disputa entre particulares. Por el contrario, esta obra de entubamiento ni siquiera contó con permiso de este ente, quien se enteró de su existencia a raíz de lo eventos expuestos en este litigio. Lo anterior descarta, que la Municipalidad tuviera interés en su levantamiento, o que beneficie al interés público, pues una obra clandestina carece de esos atributos. Por estos motivos, la achacada falta de cuestionamiento ante la vía contencioso administrativa, de la disposición del gobierno local de ordenarle mantener abierto el canal o ducto, en nada impide el ejercicio de esta acción en esta sede. Dicho en otros términos, la Municipalidad fue clara en que el permiso de construcción no lo autorizaba a cerrar el paso de agua harto indicado, mientras que en la jurisdicción civil se discute si existe obligación legal del actor de recibir las aguas del fundo superior. En este extremo lo resuelto deberá ser modificado.

VIII.- Segundo agravio. Considera que, lo indicado por el juzgado, en el sentido que no está demostrado que las aguas del ducto sean naturales o pluviales, carece de importancia. A su juicio, lo relevante es que la construcción del ducto hizo desaparecer cualquier servidumbre natural de escorrentía en el terreno de las demandadas. Afirma, dicha escorrentía por un fenómeno de gravedad corría de oeste a este, tal y como lo afirmó el perito Rodolfo González Sandí en el punto 1 de su dictamen -folios 1071-1072-. Por lo anterior concluye, esa servidumbre natural solo afectaba los inmuebles situados al este del terreno de la accionada. Pero recrimina, el ducto tuvo por efecto que se dirija artificialmente de sur a norte a través del mismo, por lo cual considera, la servidumbre natural dejó de existir. Denuncia, el ducto recoge aguas servidas, lo que también hizo ver el perito, por lo cual el a quo impuso al terreno del actor una servidumbre totalmente artificial. Manifiesta, en la sentencia se confunde el concepto de "canal" con el de "ducto" o "entubamiento", lo que ocurre desde los hechos probados (números: 3, 4, 5, 9, 10, 12, 15, 16 y 17), continúa en el capítulo de hechos no probados -véase número 1- así como en diversos párrafos de las consideraciones de fondo, en las páginas 16, 19, 20 23,24, 27 y 34. Aclara, interesa la acepción de "canal de agua", que hace referencia a un "cauce", esto es, a una depresión natural del terreno, ya sea río, quebrada o acequia, o a una depresión artificial, ya sea ducto o conducto, construida por seres humanos. De estas últimas aclara, no son totalmente cerradas sino abiertas en su parte superior. Afirma, no es esa la característica del ducto construido en el terreno de las demandadas, pues allí lo que verdaderamente existe es uno construido con tubos cilíndricos empatados en sus extremos hasta alcanzar una longitud de 181 metros y medio (véase el dictamen del OIJ a folio 1126, punto 4) enterrado a una profundidad aproximada de 2,15 metros (véase el dictamen del perito ingeniero Rodolfo Ramírez Sandí, de folio 1073, punto 3). El agravio es de recibo. Es importante aclarar, que lo realizado en la heredad de Hacienda Inmobiliario Puerto Claro, S. A., fue un entubamiento de aguas, obra verificada de manera subterránea, contando con varias cajas de registro descubiertas, según lo informan los peritajes aportados a los autos. No se trata entonces de un canal abierto, lo que motivó la corrección de parte de la terminología utilizada en los hechos probados, según se indicó supra. De acuerdo con la información registral de la finca titularidad del señor [Nombre1], esta no soporta ningún gravamen de servidumbre, desde el punto de vista civil. El caso de la servidumbre de agua cuenta con regulación propia, proveniente de la Ley de Aguas, por lo que a criterio de este órgano de alzada, con fundamento en la prueba técnica recabada y la normativa de cita, no existe obligación de parte de [Nombre1] como propietario de la finca de la provincia de San José, folio real 302255-000, de recibir las aguas provenientes de la heredades superiores. Acorde con la experticia rendida por Rodolfo Ramírez Sandí -lo cual es reafirmado por el testigo [Nombre9] a folio 1228- , está demostrado que las aguas no corren naturalmente de los predios superiores –propiedad de las accionadas- hacia la finca del actor. Por el contrario, se dictaminó que la forma natural en que las aguas corrían era en dirección [Dirección1] a este, no obstante, fueron realiz adas obras para entubar las mismas, siendo encausadas de sur a norte, por lo cual estas llegan a la colindancia con el actor de forma artificial. Además, las aguas que arriban al inmueble del señor [Nombre1] provenientes del entubamiento realizado en la finca vecina cuya propietaria es Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , corresponde n tanto a aguas de cubiertas de techo como aguas servidas. Al respecto, el perito Ramírez Sandí indicó, que además de las aguas producto de la lluvia, le llegan internamente a una de las cajas de registro inspeccionadas, dos tubos de seis pulgadas cada uno y uno de tres pulgadas (ver peritaje a folios 1070 a 1077). En igual sentido, el informe rendido por el Departamento de Ciencias Forenses, Sección de Ingeniería del Organismo de Investigación Judicial, determinó que en la propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., existe una tubería de concreto que encausa las aguas hacia la heredad inferior, propiedad del actor (ver documento de folios 1124 a 1127). Recapitulando, las aguas pluviales no discurren naturalmente hacia el inmueble del actor, por el contrario estas fueron encausadas por la propietaria del predio superior quien realizó una obra para entubarlas y llevarlas hacia el fundo del señor [Nombre1]. Lo anterior se agrava, sí se considera que a esa tubería se unen tubos provenientes del interior de la casa situada en el terreno de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S. A. , por lo cual las aguas servidas de esta última también son transportadas por este . Según el artículo 94 de la Ley de Aguas: "Los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente, y sin intervención del hombre, fluyan de los superiores, así como la tierra o piedras que arrastren en su curso. Pero si las aguas fuesen producto de alumbramientos artificiales, o sobrantes de acequias de riego, o procedentes de establecimientos industriales que no hayan adquirido esta servidumbre, tendrá el dueño del predio que recibe las aguas el derecho de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, a menos que éste quiera aprovecharse de las aguas que reciba su terreno, en cuyo caso no tiene derecho a tal resarcimiento./ Los dueños de predios o establecimientos inferiores podrán negarse a recibir los sobrantes de los establecimientos industriales que arrastren o lleven en disolución sustancias nocivas o fétidas, introducidas por los dueños de éstos. Presentarán al efecto la reclamación correspondiente ante la autoridad de policía respectiva.". De acuerdo con el caso objeto de este pronunciamiento, [Nombre1] en condición de propietario de la finca del partido de San José, folio real 302255-000 -predio inferior-, no está obligado a recibir las aguas que provienen de las heredades superiores. En particular, no tiene la obligación legal de recibir, las aguas encausadas a través de la tubería ubicada en la finca de la misma provincia, folio real 411045-000 -fundo superior-, ya que estas fueron canalizadas a través de una tubería en dirección de [Dirección4] -lo que es contrario a su discurrir natural que era de oeste a este-. La situación se agrava, tomando en cuenta que esta tubería contiene también aguas residuales que son conectadas a través de otros tubos que provienen del interior de la vivienda propiedad de Inmobiliaria Puerto Claro , S. A . En esta inteligencia, no se dan los supuestos para que se configure una servidumbre legal de aguas. Por estas razones, la sentencia deberá ser revocada de forma parcial, para en su lugar declarar únicamente en relación con Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. : PRIMERO. El inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número [Placa1] de la provincia de San José, no tiene obligación de soportar ninguna servidumbre de agua, a favor de l inmueble superior folio real 411045-000 del partido de San José , actualmente a nombre de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. SEGUNDO. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. como propietaria de la finca folio real 411045-000 del partido de San José, está obligada a desviar o a cancelar la salida de las aguas de l citado terreno, que se dirija a la heredad del actor y correlativamente, éste último tiene derecho de negarse a recibir esas aguas. Conforme al artículo 696 del Código Procesal Civil, se concede a Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. el plazo de tres meses para cumplir con la anterior condena de hacer, una vez firme la sentencia, bajo apercibimiento que si incumple, se autorizará a [Nombre1] como parte victoriosa para que lo haga, por cuenta de la vencida, quien deberá pagar los daños y perjuicios ocasionados. En todo lo que no es objeto de pronunciamiento expreso, se confirma la resolución recurrida.

IX.- Situación de las sociedades Inversiones SA y SA, S. A.; Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A. Con relación a estas coaccionadas, en primera instancia la demanda se declaró sin lugar. A criterio de éste órgano decisor, se deberá confirmar lo resuelto. De acuerdo con el levantamiento topográfico realizado por la Sección de Ingeniería Forense del Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial (folio 1129), se determina que la finca propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., es la única colindante con la heredad del señor [Nombre1] . En esta inteligencia, quien está obligado a detener o desviar el curso de las aguas encausadas artificialmente hacia el fundo del actor, es su colindante superior. Además, desde el momento en que surge a la vida jurídica el inmueble del Partido de San José, folio real 411045-000, lo cual fue producto de una segregación de la finca madre , provincia de San José, folio real 129403-000-, se realizó con la siguiente advertencia:"...que a lo largo de todo el lindero este del lote aquí vendido transcurre, de sur a norte, una quebrada por lo cual corren, de manera intermitente, aguas de lluvia, lo cual constituye una servidumbre natural por cuanto son aguas que proceden de predios que se encuentran a mayor altura; continúan dichas aguas a lo largo del lindero mencionado del lote aquí vendido para pasar o caer posteriormente en otros predios inferiores.- Esto constituye una servidumbre pluvial natural en contra del lote aquí vendido por lo que es obligación de la compradora respetarla por el carácter de natural y, por lo tanto obligatoria que la misma tiene...". Lo anterior fue incluido en la escritura pública número 48, otorgada ante el notario Mario Brenes Luna a las 10 horas del 25 de setiembre de 1992. La heredad fue inscrita a nombre de Geovanna de Mendiola a título personal, quien posteriormente la vendió a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., por escritura pública 99, otorgada a las 8 horas 30 minutos del 11 de noviembre de 2004, notario Carlos Gutiérrez Font. Si bien es cierto, en esta última venta no se indicó nada con relación a la existencia de una servidumbre, sobre la finca del Partido de San José, folio real 411045-000 aparece gravamen de "SERVIDUMBRE SIRVIENTE", bajo las citas 397-17119-01-0011-001, documento que consta en el Registro desde el primero de octubre de 1992. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. adquirió al amparo de la publicidad registral, con lo cual no puede desconocer que el citado gravamen pesa sobre el terreno. Como se indicó líneas atrás, no consta que el colindante inferior de esta heredad -que corresponde a la finca del actor- haya aceptado que las aguas provenientes del fundo segredado pasen o caigan dentro de su inmueble, ya que sobre la finca bajo su dominio no pesa servidumbre. Dicho en otros términos, el gravamen que asumió la finca propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , no puede perjudicarlo. Valga lo anterior para reafirmar, que solamente esta sociedad debe ser condenada.

X.-Tercer Agravio. Rechazo de los daños y perjuicios. Según el parecer del actor, ello obedeció a que el Juzgado no tomó en consideración las fotografías que se presentadas con el escrito inicial, las cuales constituyen prueba documental de conformidad con el artículo 368 del Código Procesal Civil y cuya autenticidad no fue cuestionada por las empresas demandadas. Considera además, que la contraparte admitió como probable esos daños y perjuicios, al contestar el hecho diecisiete de la demanda, por lo que no se justifica la negativa permitirle concretar esos daños y perjuicios, en la vía de la ejecución de sentencia. Sobre este extremo, en primera instancia se resolvió: “…En relación con la pretensión tercera de la demanda, el actor pidió que las sociedades accionadas y las otras sociedades notificadas de la existencia de ésta demanda si se opusieren a ella, deberán pagar al actor los daños y perjuicios ocasionados y los que en el futuro se le ocasionaren debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de los inmuebles de aquellas sobre el inmueble del segundo, todo lo cual se liquidará en ejecución de sentencia. Se resuelve: Sobre los daños y perjuicios, su resultado depende de las pruebas que se aporten, para resolver el fondo de las pretensiones, se analizará las pruebas conforme con el principio de la sana crítica, en este caso el reclamo que hace el actor del pago de daños y perjuicios, originado según él de una inundación provocada por la salida de agua, en una oportunidad en que llovió muchísimo, la planta baja de su casa se llenó de aguas sucias y las paredes, los muebles, enseres, adornos y electrodomésticos, todo ellos de mucho valor económico sufrieron cuantiosos daños. De acuerdo con lo anterior, el artículo 318 del Código Procesal Civil, indica, los diferentes medios de prueba, los cuales son amplios para que las partes puedan cumplir con la exigencia legal de demostrar los hechos que afirman. Lo anterior implica que no basta con alegar una serie de hechos, sino deben ser demostrados en forma clara, precisa, y concordante, para que puedan ser acogidos. Para el juez, la prueba será aquella que demuestra lo que en verdad sucedió, es la búsqueda de la verdad de los hechos, para así darles una calificación jurídica, en el presente caso, don [Nombre1] , no demostró los daños y perjuicios que pretende cobrar. Ergo, veamos porque no le basta a un sujeto decir que tiene la verdad cuando acude a los Tribunales de Justicia, ya que la propia ley lo obliga a que demuestre mediante los medios de prueba admitidos, aquellas afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho, incluso cuando se trata de aspectos de daños y perjuicios ocasionados, no hay duda alguna, que se debe demostrar igualmente que fueron ocasionados a un bien de su patrimonio. En ese entendido la obligación de acreditar los daños y perjuicios la tiene el actor. El numeral 702 y 704 del Código Civil, indica que la indemnización de daños y perjuicios sólo comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, se hayan causado, o deban necesariamente causarse. El daño producido debe reconocerse como cierto y efectivo, es decir, cuya existencia se encuentre debidamente acreditada. En ese sentido, se excluye cualquier tipo de expectativa, eventualidad o hipótesis, pues no puede tratarse de un daño que podría haberse producido, sino que ha de perfilarse de modo efectivo, concreto y evaluable. Así las cosas, por efectivo, entendamos un daño que sea cierto, lo que implica que puede ser actual o futuro y no eventual o simplemente posible. A nuestro juicio, don [Nombre1] , no probó en autos, que la inundación provocada por la salida de agua, en una oportunidad en que llovió muchísimo, o que en esa ocasión toda la planta baja de su casa se llenó de aguas sucias y las paredes, los muebles, enseres, adornos y electrodomésticos, haya sido provocada por las partes demandadas. Por el contrario de las pruebas existentes en el expediente y hecho probado décimo quinto, se evidencia que en el mes de noviembre del 2002, a raíz del taponamiento del canal de aguas que había realizado don [Nombre1] y de los fuertes aguaceros que para esa época se dieron en la zona, se produjo un deterioro significativo del canal donde discurren las aguas a través de tubos de concreto en el sector este de la propiedad de la codemandada Puerto Claro, produciendo ese taponamiento lo que se conoce en el argot ingeniería civil "efecto ariete". Además como consecuencia de ese hecho, la tapia o muro de contención que Puerto Claro había construido encima del canal de aguas por donde discurren las de predios superiores, se socavó, produciéndose inundación en la casa del actor, (ver folios 1155 a 1159, declaración testimonial de [Nombre9] en concordancia con el informe pericial rendido por el Ingeniero Rodolfo Ramírez Sandí a folios 1070 a 1077), lo anterior, determina que de haber existido daño en los bienes que señaló don [Nombre1] , lo fue por su misma acción de haber taponado el canal de aguas, asimismo la prueba documental ofrecida con el escrito de la demanda, que consta a folios 2 al 18, las que constan en sobre en custodia de este Despacho, la testimonial, confesional y pericial, tampoco a través de ninguna de ellas se logró demostrar los daños y perjuicios reclamado y comprobó la teoría del caso, dicho lo anterior, no habiendo acreditado el actor que los supuestos daños y perjuicios sean por conducta antijurídica de las partes demandadas, pues es labor del juez de la constatación de la veracidad del menoscabo reclamado a la luz de las probanzas que deben sustentarla, se declara sin lugar ese rubro económico…”. (véase sentencia a folios 1794-1799). En síntesis, de acuerdo con la sentencia de primera instancia, los daños y perjuicios fueron rechazados porque a criterio del juzgador no fueron demostrados. Bien o mal, explicó de manera exhaustiva el argumento que siguió para llegar a esa determinación, con base en las pruebas aportadas a los autos. Este órgano decisor estima, que el recurrente no combate estas razones, por lo cual se adolece de una falta de fundamentación que impide a este Tribunal conocer por el fondo el punto, ya que la competencia en segunda instancia la determinan los agravios (artículo 565 ibídem). Se concluye lo anterior, ya que la parte apelante no explica c ó mo , con la valoración de las fotografías dichas, se hubiera quebrado el cuadro fáctico que permitiera conceder los daños y perjuicios según como fueron rogados. Asimismo, solo indica que al contestar el hecho 17 de la demanda esos menoscabos fueron admitidos como probables, sin dar mayores razones que den sustento a esta tesis. Dicho en otros términos, debió fundamentar c ó mo con la ponderación de las contestaciones de las accionadas, se pudo cambiar el panorama de rechazo de esta pretensión.

XI.- Recurso de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S.A. El Dr. Sergio Artavia Barrantes en condición de apoderado especial judicial de esta parte, se muestra disconforme con el rechazo de la contrademanda. Refiere, independientemente de la inexistencia de una servidumbre de derecho, el reclamo de daños y perjuicios se basa en el actuar doloso, el abuso del derecho y en el ejercicio antisocial del mismo por parte del actor-reconvenido, al cerrar el paso al cauce normal de las aguas naturales aparte de las pluviales. Asimismo indicó: "Tanto la descorrentía natural como la tubería pluvial, la soportaba el actor desde 1992, por lo que de ser cierto que la servidumbre era de hecho y no de derecho, esa sola circunstancia no autorizaba al reconvenido a bloquear el paso de la servidumbre y así ocasionar daños y perjuicios por las inundaciones que sufrió mi vivienda, consecuencia de haber "taponeado" la tubería que conducía ambos tipos de agua. Lo que debía hacer el reconvenido era establecer esta demanda -acción negatoria-, para que una vez declarada la inexistencia de la servidumbre, autorizado por el juez ordenara el cierre de la tubería, si era que ello procedía. No autoriza el ordenamiento a los ciudadanos el uso de las vías de hecho para resolver los conflictos, o la mano militar para cambiar las cosas, que ya tenían más de 10 años de estar en uso. / Los artículos 1045 y 702 del Código Civil, atribuyen responsabilidad civil al sujeto que por culpa o dolo causa un daño a otro y el artículo 22 del Código Civil proscribe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial de manera que todo sujeto, como en la especie, que abusando de su derecho o de manera dolosa, cause un daño a otro, cambiando una situación de hecho preexistente incluso, está en el deber de indemnizar los daños que provoque./ 3.- Las referencias al dictamen pericial no son ciertas, la pericial resulta idónea y demuestra los daños, es prueba pertinente que analizada con el conjunto de prueba recabada y admitida en el proceso demuestran los daños y perjuicios sufridos por mi representada." (ver folios 1857-1858). En primera instancia, el togado rechazó el reclamo por daños y perjuicios, con base en lo siguiente: "Cuestiones previas. En primer término, la obligación de aceptar el paso de aguas pluviales por un fundo sirviente, requiere que en el fundo dominante no se haya dado intervención del hombre. Ello resulta importante porque se atienden las circunstancias naturales que median entre terrenos aledaños. De suerte tal que sea cuestionable aplicar la figura de la servidumbre natural, cuando el paso de aguas pluviales devendría como resultado de obras constructivas en ese terreno aledaño. En segundo término, es claro que existe una obligación para cualquier propietario de un terreno en el que se realicen obras constructivas de fijar el destino que se le dará a las aguas pluviales (artículo 285 de la Ley General de Salud). Este destino se supone de previo contemplado en los planos que son aprobados por las instancias administrativas pertinentes (artículos 1, 2, 18 y 74 de la Ley de Construcciones; Ley No 833 del 2 de noviembre de 1949), de donde las propuestas que se hagan a un órgano de la Administración para permitir el paso de aguas pluviales, debería estar referido a una definición así adoptada con anterioridad al inicio de las obras constructivas. (...) Sobre esta pretensión, se resuelve: Quien pretende cobrar un daño debe probar la culpa del agente dañoso. Percíbase además que cuando se ofrece prueba debe ser idónea, pues se debe entender por impertinentes las pruebas, que no guarden relación con los hechos alegados en la contienda, ni con la cuestión en la misma planteada, mereciendo también, igual consideración los medios probatorios propuestos cuando son inadecuados para probar lo que se desea, desde ese análisis, nótese que la prueba que ofreció Puerto Claro S.A, no sirvió para acreditar su versión. Veamos, expresó que por responsabilidad de [Nombre1], colapsaron las tuberías en el predio de su propiedad y generaron enormes daños que constan de las actas notariales aportadas en prueba 8, esa prueba enumerada como ocho se refiere a las actas notariales Nos. 176-9 y 177-9, acompañadas de sus respectivas fotografías constituidas el 28 de agosto del 2007, este juzgado llega a la conclusión que esas actas notariales y fotografías no son idóneas y suficientes para acreditar los daños y perjuicios solicitados por el apoderado de Puerto Claro S.A., considérese que el notario lo que detalló en esas actas es como observó la casa y propiedad que pertenece a doña Geovanna, en la fecha que se suscribieron esas actas, pero dicha observación no es suficiente para acreditar los daños y perjuicios. A nuestro juicio la prueba idónea para acreditar ese tipo de daños es la pericial y técnica que se extraña en este proceso, pues un acta notarial y fotografías, podrían servir solamente como complemento probatorio, desde ese enfoque se concluye que los daños y perjuicios no fueron demostrados con prueba servible. Nótese que la misma experticia que solicitó, que estuvo a cargo del Ingeniero Civil Rodolfo Ramírez Sandi, determinó que: "También se pudo corroborar que no existen daños estructurales para las casas de habitación, alrededor del punto de conflicto en (tapia-muro de contención). Es decir, se refleja cero daños de naturaleza estructural para las casas de la señora Geovanna, del señor [Nombre1] , del señor [Nombre10] . Tampoco se pueden determinar daños de menaje en ninguna de las tres casas, pues no se evidenciaron...". La letra negrita es suplida. Ese informe pericial, desacreditó los supuestos menoscabos intentados. De ahí que, no se desacreditó por ninguna de las partes involucradas en este conflicto, que el contenido de ese diagnóstico no sea cierto, en vista de lo anterior, el suscrito le da fiabilidad, como bien lo afirma el tratadista [Nombre11] , en su obra Derecho Procesal Civil, Quinta Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Harla-México. S.A. 1991, página 151, al dar el concepto de prueba pericial en el que expone: "...La prueba pericial se hace necesaria en el proceso cuando, para observar, para examinar el hecho de que se trata de demostrar, se requieren conocimientos científicos, o bien, la experiencia de la práctica cotidiana de un arte o de un oficio. La prueba pericial es el medio de confirmación por el cual se rinden controversia, pues el Derecho aplicable dependerá en mucho o en todo, de la definición de los acontecimientos reproducidos o comprobados en el proceso. De esta forma, ergo, la prueba tiene por finalidad la comprobación de aquellos hechos relevantes y controvertidos que se hubieren hecho llegar al proceso, para resolver de seguido las pretensiones expuestas en estrados. Por consiguiente, analizado el elenco probatorio que aportó Puerto Claro S.A, junto con las demás pruebas que constan en autos, en la especie, llegamos a la conclusión que dicha Sociedad no logró probar con prueba conducente, los daños y perjuicios reclamados, pdictámenes acerca de la producción de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que lo rige...". Así las cosas, puede afirmarse que el régimen probatorio busca como meta esencial, la máxima aproximación a la verdad real o material en cuanto a los hechos, relevantes y necesarios, para la posterior y más acertada aplicación del Derecho al asunto planteado. Parece redundante afirmar, que la determinación de un cuadro fáctico lo más ajustado a la realidad de lo acontecido, resulta imprescindible para la adecuada y correcta definición de la ues hay que recalcar que la prueba, es parte esencial de todo procedimiento, pues existe una relación esencial de causa-efecto entre prueba y sentencia, como revela el viejo apotegma probare o soccombere. Además para que haya responsabilidad y resarcimiento se exige que el agente actúe al menos con negligencia, imprudencia o dolo, en este caso no se demostró esos presupuestos, de modo que, no existe ningún criterio que permita atribuirle la responsabilidad de resarcir alguna daño al actor, nótese además que "…Solo es indemnizable, el daño material y el perjuicio que se llegue a probar. No basta, por lo tanto con alegarlo o protestarlo. Debe acreditarse fehacientemente...", (Voto 771-F-S1-2011, Sala 1, a las 13:30 horas del 30 de junio del 2011), probar el daño sufrido u ocasionado, es un paso necesario pero aún insuficiente para establecer la responsabilidad, pues tiene que establecerse el criterio de imputación —la causa generadora de la responsabilidad civil de la obligada, asimismo analizada la prueba documental enumerada como actas notariales emitidas por el Notario Mario Quirós Salazar, a la que acompañan las fotografías que muestran los daños, denuncia presentada ante el Inspector de Aguas, Interdicto de Amparo de Posesión, informe pericial realizado por la Ing. [Nombre12] , cartas e informes dirigido a la Municipalidad de San José, carta del presupuesto de Ing. [Nombre9] , elenco fotográfico de 12 diapositivas, denuncia ante el Tribunal Ambiental del MINAET, elenco fotográfico adicional, informe que el Lic. Edgar Nassar Guier, no comprueban los daños y perjuicios reclamados por la sociedad Puerto Claro, en consecuencia a la luz de las circunstancias del caso, al no ser una conducta antijurídica la desplegada por don [Nombre1] , se declara sin lugar esta pretensión...". (véase folios 1805 a 1808). De una lectura atenta del recurso, se concluye que la apelante no cuestionó de manera puntual el criterio sostenido en primera instancia, relativo a que los daños y perjuicios no podían ser concedidos por haber faltado Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. a la carga probatoria. En esta inteligencia, se requería que ante este órgano decisor, justificara con los medios probatorios aportados que sí era posible su acreditación, exponiendo que la valoración efectuada en primera instancia fue incorrecta y proponiendo una nueva ponderación de los mismos. Todo lo anterior se echa de menos, motivo por el cual, en lo apelado, deberá confirmarse lo resuelto sobre la contrademanda.

XII.- A pelación adhesiva de Inversiones SA y SA, S. A. Esta parte limitó su reclamo al extremo de costas , por considerar que no proced e la exoneración al no haber vencimiento recíproco, ya que la contrademanda solo fue presentada por Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. El cargo es de recibo. Esta apelante no interpuso reconvención en contra del señor [Nombre1], motivo por el cual no aplica en la especie la excepción contenida en el canon 222 del Código Procesal Civil. De acuerdo con el numeral 221 ibídem, las costas se imponen a la parte vencida, por lo cual en este extremo se revoca parcialmente la resolución recurrida, para en su lugar condenar a [Nombre1] al pago de ambas costas generadas a Inversiones SA y SA, S. A.

X III . Costas. Por haberse acogido de forma parcial la demanda de [Nombre1] en contra de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A se revoca lo dispuesto en el extremo de costas, para en su lugar condenar a esta última al pago de ambas costas generadas al primero.

POR TANTO:

En lo apelado, se revoca de forma parcial lo dispuesto en la sentencia, en cuanto se rechaza la demanda contra Inversiones Puerto Claro, S.A. , para en su lugar declarar: PRIMERO. El inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número [Placa1] de la provincia de San José, no tiene obligación de soportar ninguna servidumbre de agua, a favor de l inmueble superior folio real 411045-000 del partido de San José , actualmente a nombre de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. SEGUNDO. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. como propietaria de la finca folio real 411045-000 del partido de San José, está obligada a desviar o cancelar la salida de las aguas de l citado terreno, que se dirija a la heredad del actor y correlativamente, éste último tiene derecho de negarse a recibir esas aguas. Conforme al artículo 696 del Código Procesal Civil, se concede a Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. el plazo de tres meses para cumplir con la anterior condena de hacer, una vez firme la sentencia, bajo apercibimiento que si incumple, se autorizará a [Nombre1] como parte victoriosa para que lo haga, por cuenta de la vencida, quien deberá pagar los daños y perjuicios ocasionados. En todo lo que no es objeto de pronunciamiento expreso, se confirma la resolución recurrida. En lo apelado, se confirma lo resuelto sobre la contrademanda. COSTAS. Por haberse acogido de forma parcial la demanda de [Nombre1] en contra de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A ., se revoca lo dispuesto en este extremo, para en su lugar condenar a esta última al pago de ambas costas generadas al primero. Se condena a [Nombre1] al pago de ambas costas causadas a Inversiones SA y SA, S.A ..

rfallas/acarpio.- *OCCWT0LNOVK61* [Nombre13] , JUEZ/A DECISOR/A [Nombre14] , JUEZ/A DECISOR/A [Dirección5] , [Dirección6] , [Dirección7] , [Dirección8] ° de San José Teléfonos: [Telf1], ó [Telf2]. Fax: [Telf3]. Correo electrónico: [...]

*070011240184CI* *070011240184CI* [Telf4] (123-15-1) ORDINARIO ACTOR/A:

DENNIS KABISTÁN FLORES DEMANDADO/A:

COMPAÑÍA SANTA EDUVIGES, SOCIEDAD ANÓNIMA y OTRAS VOTO: 233 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA.- A las quince horas cuarenta y dos minutos del veinte de abril de dos mil dieciocho.- Proceso ORDINARIO establecido en el JUZGADO PRIMERO CIVIL DE MAYOR CUANTÍA SAN JOSÉ, expediente número 07-001124-0184-CI, por [Nombre1] , mayor, casado, administrador, con cédula de identidad CED1, vecino de Escazú, contra HACIENDA INMOBILIARIA PUERTO CLARO, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderada generalísima sin límite de suma Geovanna de Mendiola Sánchez, mayor, divorciada, empresaria, con cédula de identidad CED2, vecina de Escazú; INVERSIONES SA Y SA, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre2] , mayor, casado, empresario, con cédula de identidad CED3, vecino de San José; SPOT LIGHT, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma Francisco de Mendiola Sánchez, mayor, casado, administrador de empresas, con cédula de identidad CED4, vecino de Escazú; COMPAÑÍA SANTA EDUVIGES, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma [Nombre3] , mayor, soltero, empresario, con cédula de identidad CED5, vecino de San José y DESARROLLOS INMOBILIARIOS COSTA DIAMANTE, SOCIEDAD ANÓNIMA; representada por su apoderada generalísima sin límite de suma [Nombre4] , mayor, viuda, empresaria, con cédula de identidad CED6, vecina de Escazú. Intervienen como apoderados especiales judiciales del actor el doctor Manuel Amador Hernández; de las sociedades anónimas co-accionadas Spot Light, Compañía Santa Eduviges y Desarrollos Inmobiliarios, el licenciado Carlos Gutiérrez Font; de la sociedad co-demandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro el licenciado Édgar Cervantes Gamboa y el doctor Sergio Artavia Barrantes; por último, de la co-demandada Inversiones SA y SA, Sociedad Anónima el licenciado Jaime Eduardo Barrantes Gamboa.-

RESULTANDO:

1.- El Juez Rolando Porras Mejías, del Juzgado Primero Civil de Mayor Cuantía de San José, en sentencia dictada a las nueve horas del dieciséis de enero de dos mil quince, resolvió: "P O R T A N T O: 1. Sobre el incidente de documentos extemporáneos: Se admite el incidente de documentos extemporáneos presentado por el actor, consecuentemente se admite como prueba del informe bajo fe de juramento rendido por del entonces Alcalde de Escazú, señor Marco Antonio Segura Seco, a propósito de un recurso de amparo presentado ante la Sala Constitucional por la señora Geovanna de Mendiola Sánchez bajo el expediente 10-015019-007-CO. 2. En relación con la demanda, se acoge la falta de derecho y se rechaza la sine Actione Agit, prescripción positiva y falta de legitimación activa y pasiva, en consecuencia se declara sin lugar en todos los extremos la demanda que interpuso Dennis Kabistán Flores contra Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., Inversiones SA y SA S.A., Spot Ligth S.A., compañía Santa Eduviges S.A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante S.A. 3. Sobre la contrademanda se acoge la excepción de falta de derecho y por consiguiente se declara sin lugar en todos los extremos la contrademanda que interpuso Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., contra Dennis Kabistán Flores. 4. De conformidad con el artículo doscientos veintidós del Código Procesal Civil, por haber vencimiento reciproco entre las partes y además considera el infrascrito juzgador que ambas partes tuvieron motivo suficiente para litigar, se resuelve sin especial condena en costas para todas las partes involucradas en este litigio. Notifíquese." (Sic).- 2.- Este Tribunal conoce la apelación interpuesta por el actor, la sociedad codemandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, Sociedad Anónima y adhesivamente por la codemandada Inversiones SA y SA, Sociedad Anónima.- 3.- En los procedimientos se observó las prescripciones correspondientes.- REDACTA la Jueza VARGAS MONTERO; y,

CONSIDERANDO:

I.- Se ratifica el considerando de documentos extemporáneos -que constan a folios 1199-1218- , por estar resuelto acorde con el artículo 293 de Código Procesal Civil.

II.- Al considerando de hechos probados, e n los eventos: 4, 5 , 9, 10, 12, 15, 16, se suprime la mención a un “canal”, para en su lugar indicar “tubería de concreto ”. Al hecho número 2 se le agrega lo siguiente: “Por ese motivo, la escorrentía natural del agua es de [Dirección1] a este.”. Se conserva intacto el elenco probatorio.

Se modifica el hecho número 3, para que en su lugar indique:

“3.- Sobre la finca del partido de San José, folio real 129403-000, transcurría una quebrada, por la cual corrían de manera intermitente, aguas de lluvia. En el año 1990, debido a que el citado terreno sería urbanizado, la compañía Inversiones Mendiola, Ltda. cédula jurídica CED7 , decidió construir una obra que consistió en entubar las aguas que naturalmente discurrían por la finca de cita como una pequeña quebrada procedente de los predios superiores, encauza ndo las mismas en sentido [Dirección2]. Dicha tubería se realizó a una profundidad aproximada de dos metros quince centímetros bajo el suelo.” a los elementos de convicción ya citados, se adiciona el documento de folios 80, 82 y 83).

Se adiciona el hecho 6 lo siguiente: "En el caso de la finca 1-411045-000, fue segregada mediante escritura pública número 48, otorgada ante el notario Mario Brenes Luna a las 10 horas del 25 de setiembre de 1992. En el citado instrumento se dispuso conocer y aceptar: "... que a lo largo de todo el lindero este del lote aquí vendido transcurre, de sur a norte, una quebrada por lo cual corren, de manera intermitente, aguas de lluvia, lo cual constituye una servidumbre natural por cuanto son aguas que proceden de predios que se encuentran a mayor altura; continúan dichas aguas a lo largo del lindero mencionado del lote aquí vendido para pasar o caer posteriormente en otros predios inferiores.- Esto constituye una servidumbre pluvial natural en contra del lote aquí vendido por lo que es obligación de la compradora respetarla por el carácter de natural y, por lo tanto obligatoria que la misma tiene...". La heredad fue inscrita a nombre de Geovanna de Mendiola a título personal, quien aceptó la servidumbre indicada, la cual posteriormente le vendió a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., por escritura pública CED8, otorgada a las 8 horas 30 minutos del 11 de noviembre de 2004, notario Carlos Gutiérrez Font. Sobre la finca del Partido de San José, folio real 411045-000 aparece gravamen de "SERVIDUMBRE SIRVIENTE", bajo las citas 397-17119-01-0011-001, documento que consta en el Registro desde el primero de octubre de 1992. Se adicionan como elementos de convicción los documentos en archivo de seguridad, titulados como "PRUEBA #2" de la demanda y "PRUEBA DE RESPUESTA A LA DEMANDA ORDINARIA".

Al evento 10 se le adiciona lo siguiente: “Además, a la tubería de concreto en mención le llegan aguas servidas provenientes de dos tubos de 6 y 3 pulgadas.” Se mantiene el medio probatorio y se agrega el peritaje de Rodolfo Ramírez Sandí de folios 1070 a 1073.

El hecho 11 se mantiene hasta el punto y coma (;) que pasa a ser un punto, el resto se suprime por irrelevante.

Al suceso 14 se adiciona: "[Nombre1] también interpuso recurso de apelación jerárquico impropio ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual se declaró mal admitido. Por su parte, Geovanna de Mendiola en representación de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., formuló recurso de amparo en contra del Alcalde y el presidente del Consejo Municipal de Escazú, mediante el cual pretendió discutir la procedencia de mantener una "servidumbre de aguas pluviales" sobre el terreno señor [Nombre1] como su colindante. Por resolución número 2010021539 de las 9 horas 53 minutos del 24 de diciembre de 2010 fue declarado sin lugar, por considerar el órgano constitucional que este reclamo no versaba sobre derechos fundamentales, sino que involucra una cuestión de legalidad ordinaria. Como elemento de convicción se adiciona el documento de folios 1200 a 1218.

Se modifica el evento 18 así: "Registralmente, el inmueble propiedad del actor, no tiene gravamen como fundo sirviente". Se mantiene incólume el elemento de convicción.

I II .- Del C onsiderando de hechos no probados se suprimen: el número 1 para guardar congruencia con el considerando de hechos probados, ya que se tuvo por demostrado que el entubamiento de las aguas fue anterior a la segregación de los lotes actualmente propiedad de las demandadas, incluso fue previo a que el actor adquiriera el fundo de la provincia de San José, folio real 302255-000. Además, se tuvo por cierto que esta heredad no soporta gravamen registral como fundo sirviente. Se elimina el número 4, porque corresponde a un extremo de apreciación y no fáctico. Por estos motivos, los eventos no acreditados que se ratifican –porque efectivamente, carecen de prueba útil que los respalde son los número: 2 y 3 .

I V.- En primera instancia, se declaró sin lugar en todos sus extremos, la demanda de [Nombre1] en contra de las sociedades accionadas. Asimismo, se declaró sin lugar la contrademanda de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S.A., contra [Nombre1] . Por existir vencimiento recíproco, resolvió sin especial condena en costas. Apelan el actor [Nombre1] , la codemandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. y de forma adhesiva Inversiones SA y SA, S. A.

Recurso de la parte actora.

V.- El Lic. Manuel Amador Hernández en condición de apoderado especial judicial de [Nombre1] , se muestra disconforme con la sentencia de cita. Al respecto expone: "Primero.- En que al acoger el "por tanto" de esa sentencia la defensa de falta de derecho con relación al primero y al segundo extremos petitorios de la demanda, le está imponiendo ilegalmente al inmueble de mi representado una servidumbre que nunca fue consentida por él ni por los anteriores propietarios del bien. Por consiguiente, el Juzgado le niega a don [Nombre1] su derecho de obtener que a las demandadas se les corrija la acción ilícita en que incurrieron al levantar clandestinamente, sin los permisos municipales correspondientes, un relleno de grandes dimensiones y al construir dentro del mismo aproximadamente a más o menos dos metros quince centímetros bajo su superficie, un ducto con tubos de concreto para absorber las lluvias, el cual fue posteriormente utilizado, igualmente de manera clandestina, para evacuar aguas servidas de casas de habitación que se levantaron en zonas cercanas al relleno./ Segundo. En que al acoger el "por tanto" de la sentencia la defensa de falta de derecho con relación al tercer extremo petitorio de la demanda, se le está negando al actor el derecho de definir en la etapa de ejecución de sentencia, los daños y perjuicios ocasionados y que se ocasionaren en el futuro debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de los inmuebles de las demandadas./ Tercero: En que al disponer ese "por tanto" que el asunto se resuelve sin especial condenatoria en costas, le negó a mi representado el derecho de obtener un pago a que con toda justicia tiene derecho.". (ver folios 1901-1902). Técnicamente, en esta introducción al recurso no existe agravio que atender, puesto que el recurrente no censura de manera puntual y concreta, el razonamiento expuesto por el a quo que lo llevó a declarar sin lugar la demanda. Se trata entonces, de una exposición de la inconformidad que tiene con lo resuelto, que no puede ser atendida por no configurar un reproche.

VI.- Manifiesta, existen errores de fundamentación. De previo advierte:"La siguiente exposición la haré sin perjuicio del principio de "plenitud de la jurisdicción" según el cual el recurso ordinario de apelación implica la obligación del superior en grado de examinar la demanda en todos sus aspectos de fondo, analizar la prueba, admitir o rechazar defensas y, en general, examinar cuestiones inclusive no consideradas por el inferior (véase de Hugo Alsina el Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima, Segunda Edición, 1961, página 415),/ También la haré sin perjuicio del principio "iura novit curia", el cual confiere a los jueces la potestad de seleccionar el derecho aplicable y, de conformidad con él, calificar jurídicamente los hechos y dimensionar -dentro del principio de la congruencia- sus posibles consecuencias o efectos jurídicos." (ver folios 1902-1903). De acuerdo con el artículo 565 del Código Procesal Civil: "La apelación se considerará solo en lo desfavorable al recurrente. El superior no podrá, por lo tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no sea objeto del recurso, salvo que la variación, en la parte que comprenda el recurso, requiera necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolución apelada.". Es criterio de órgano decisor, que con fundamento en la norma de cita, lo que el recurrente denomina principio de "plenitud de la jurisdicción", que en su criterio obliga al ad quem a revisar la demanda en todos sus aspectos de fondo (analizar la prueba, admitir o rechazar defensas y en general, examinar cuestiones inclusive no consideradas por el inferior), no aplica en nuestro Código Procesal Civil, ya que la competencia en segunda instancia la determinan los agravios, según la norma de cita. Diferente ocurre con el principio del "iura novit curia" que significa que la persona juzgadora conoce el derecho, puesto que las razones de índole legal indicadas por las partes no limitan a esta autoridad a aplicar otras, cuya pertinencia será valorada con cada uno de los reproches. Hechas las anteriores consideraciones, se procederá a analizar por separado los cargos formulados por esta parte.

VII.- Primer agravio. Imposición al actor de una servidumbre no constituida legalmente. Reprocha, el fallo no sigue un hilo conductor sistemático, lo que, a su juicio, torna bastante difícil su análisis. Expone, es un error considerar que la servidumbre se consolidó en perjuicio del actor, por no haber recurrido este a la vía contencioso administrativa, con lo cual la validez de las órdenes que impuso la Municipalidad de Escazú -en adelante la Municipalidad- de mantener abierto el paso de agua se consolidó, siendo esto lo que lo obliga a soportar la servidumbre. Asevera, esta tesis es incorrecta: "...porque las prevenciones que la Municipalidad de Escazú le hizo a don [Nombre1], pese a constituir actos administrativos impugnables inclusive en la vía contencioso administrativa debido a que poseen efectos propios de naturaleza cautelar o precautoria, en realidad no son otra cosa que "prevenciones" tendentes a mantener una situación de hecho que se tornó conflictiva./ Esas prevenciones no pueden erigirse -como equivocadamente lo hace el Juzgado-en actos administrativos definitorios, porque ni contienen el debido análisis de los temas de fondo del conflicto, ni se pronuncian sobre los derechos y obligaciones que en definitiva pudiere corresponderle a las partes..." (ver folio 1904, la negrita corresponde al original). Refiere, la Municipalidad nunca abrió proceso alguno tendiente a dirimir, por el fondo, en el ámbito administrativo, el conflicto generado por ese ducto, por lo que asegura que su representado no tenía por qué acudir a la vía contencioso administrativa. Por lo anterior considera, que el conflicto se debe dilucidar en este proceso, con la aplicación del derecho civil. Refuta que las citas que hace el juzgado de una sentencia de la Sala Constitucional y otra de Corte Plena, no modifican esta conclusión. Explica, no consta que el ducto construido en los terrenos de las demandadas obedezca a ningún plan regulador de la Municipalidad, sino que, por el contrario, se hizo para beneficio de una sola finca que luego se dividió para dar lugar a los inmuebles de las demandadas. Concluye, esta obra no responde al interés público o colectivo de ninguna comunidad. Asevera, el oficio del Ministerio de Ambiente y Energía número IMN-DA-3275-2003 de fecha 18 de diciembre de 2003 no puede contrariar esta verdad. A su juicio, ese oficio lo único que implica es una mera opinión que sus firmantes ingenieros [Nombre5] y [Nombre6] , le dieron al abogado de la demandada Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S. A . Cuestiona la citada opinión, la que cataloga de antojadiza, cambiante, complaciente, inconsulta y simplista, esto si se le enfrenta a las realidades que refleja el oficio previo de los mismos profesionales, de fecha 28 de febrero de ese mismo año, visible a folios 861 a 863, en el cual, entre otras cosas, ambos expertos reconocen que solo tuvieron a la vista los planos catastrados del año 1992, en los cuales, convenientemente, se introdujo la nota relativa al presunto cauce. Según su parecer, la constitución de una servidumbre como la que el Juzgado impone, afectaría, por un lado, los atributos primarios del dominio que don [Nombre1] ejerce, -porque tendría que incurrir en gastos para la construcción y mantenimiento de la misma-. Asevera, la imposición de la servidumbre, implicaría una disminución del valor del inmueble, que no sería reconocido por las empresas demandadas. Continúa explicando, afectaría también las características ontológicas del terreno, porque la imposición de la servidumbre lo convertiría en un fundo sirviente en vez de uno autónomo y libre de afectaciones, lo cual no es querido por el actor. A criterio de este órgano decisor, el cargo es de recibo. Tal y como lo resolvió la S ección II de este Tribunal al conocer en alzada sobre una sentencia dictada en un proceso que tuvo como causa la existencia del mismo ducto o entubamiento de aguas ubicado en la propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. (ordinario de Inversiones Acuadrado, S. A. en contra de: Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A.; Inversiones SA y SA, S. [Nombre1].; ; Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A.) : "...las cuestiones municipales y las órdenes impartidas en sus actos, como conductas administrativas y actividad formal del ayuntamiento, no son revisables en esta jurisdicción patrimonial y privada..." (véase sentencia firme número 402 de las 15 horas 26 minutos del 30 de junio de 2017). Por este motivo, no se comparte la forma en que resolvió el a quo, al considerar que: "...De acuerdo con lo explicado, sobre la propiedad de don [Nombre1] no pesa servidumbre inscrita en el Registro Público, sin embargo, está claro que la Municipalidad de Escazú, aunque niega la imposición de una servidumbre de paso de aguas sobre esas propiedades, dictó varios actos administrativos que obligó al señor [Nombre1] a mantener esa servidumbre de paso de agua, así lo expresó en el oficio No. DU-323-04, con fecha 31 de marzo del 2004, dirigida a [Nombre1] , "...se le informa: Que en efecto, en su propiedad existe un canal de interés público de aguas el cual tenía paso por su propiedad antes de que se empezara con la construcción de una casa de habitación (permiso de construcción 353-02). Que en la denuncia realizada se señala que dicho canal fue obstruido sin la respectiva autorización de las personas beneficiarias por el paso del agua ni de la Municipalidad. Que según estudio realiza d o por el Ministerio de Ambiente y Energía, con resolución mediante el oficio IMN-DA-3275-2003, se concluye que dicho paso de agua se trata de un canal de interés público, el cual es de responsabilidad municipal velar por su buen funcionamiento. Es por eso que basados en el artículo 89, inciso a-c-d de la Ley de Construcciones y su Reglamento, se le ordena habilitar de nuevo el paso de las aguas que circulaban por dicho canal. Así, lo afirmó también en la notificación del 1 de noviembre del 2002, donde se le indica al señor [Nombre1], que debe mantener la servidumbre de aguas pluviales completamente libre. Nótese que don [Nombre1] , impugnó ese acto administrativo y la Alcaldía de Escazú, en la resolución administrativa No. DAME-68-2004, de las 10:27 horas del 15 de junio del 2004, declaró sin lugar dicho recurso y mantuvo el acto administrativo. Nuevamente el justiciable [Nombre1] , interpuso Recurso de revocatoria y dicha Alcaldía falló en su contra mediante la resolución administrativa No. DAME-88-2004, de las 9:45 horas del 28 de julio del 2004, asimismo el Concejo Municipal en la sesión ordinaria 131. Acta 187 del 01 de noviembre del 2004, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en esa oportunidad expresó: "De ahí que si tomamos en consideración que la existencia de una alcantarilla para desagüe de aguas pluviales, es harto conocida e incluso las menciona el recurrente, y ha transcurrido el tiempo por el que la ley prescribe, para constituirse por usucapión; en el caso que nos ocupa, podría decirse que ya existe tal servidumbre en la condición de continua y aparente, tal como la doctrina y nuestra propia ley civil, las ha visto y de la cual se hizo una breve reseña línea atrás...". f. 850 al 855. Pese a que se explicó en líneas precedentes, que la propiedad del señor [Nombre1] registralmente no tiene ninguna servidumbre de agua natural y pluvial, empero la legislación costarricense establece la posibilidad de que mediante planes reguladores, por interés social la propiedad privada pueda ser limitada. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de interés social que legitiman -o justifican- la imposición de limitaciones a la propiedad: estos son los relativos a la protección del ambiente y los de orden urbanístico, en ese sentido pareciera que se encuentra la propiedad del señor [Nombre1], pues la Municipalidad de Escazú, le ordenó basado en el artículo 89, inciso a-c-d de la Ley de Construcciones y su Reglamento, habilitar el paso de las aguas que circulan por dicho canal de aguas, desde esa perspectiva al estar el señor [Nombre1] disconforme con lo resuelto por la Municipalidad de Escazú, debió impugnar esos actos administrativos en sede Contenciosa Administrativa y no en esta sede que tiene imposibilidad para anular actos administrativos, además se agrega al análisis para declarar sin lugar la demanda, que no contamos con prueba idónea para determinar si estamos en presencia de una servidumbre de paso de agua natural o pluvial, tampoco aportó las partes un estudio técnico para que haya informado al suscrito juzgador la forma adecuada para solucionar ese problema de aguas pluviales existentes, (véase que el asunto que se está conociendo es una asunto técnico), como a nuestro juicio, sería un informe de las autoridades del MINAET, Ministerio de Salud, AYA o bien un informe pericial de un experto en ese tema, en donde se hubiera determinado con claridad qué tipo de servidumbre de desagüe es la existente en esas propiedades y si las obras para encausar las aguas tiene alguna defecto de construcción, otra limitante que encontramos para no acoger la pretensión del actor es que se pretende dejar sin efecto, actos administrativos dictados por el Gobierno Municipal, por tal razón al no ser parte la Municipalidad de Escazú en este proceso y desconocer si la Municipalidad de Escazú estableció por omisión en la fiscalización esa servidumbre forzosa de paso de aguas, constituyéndose así en apariencia en una servidumbre de hecho sobre las propiedades de las partes, (aunque lo niegue en sus informes, no es suficiente para que no exista tal servidumbre de hecho), máxime que para realizar cualquier construcción los usuarios tenían que contar con licencia o permiso de la Municipalidad, según lo dispone la Ley No 833, además que en el ejercicio de las funciones y competencias de dicho ente, está la de vigilancia y control urbanístico, establecidas en el ordenamiento jurídico que rige la materia, por eso los permisos otorgados para dichas obras, debió de haber contado con criterios técnicos que hubiera dado disposición final correcta y acorde con las expectativas urbanas y las necesidades ambientales; para proteger el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; y ser garante en la protección y tutela del medio ambiente; por la responsabilidad que tiene la Municipalidad de ejercer una función tutelar en esta materia; desde ese abordaje no se podría decretar en esta sede jurisdiccional que el inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número CED9, no tiene obligación de soportar la servidumbre de cauce, acueducto u otra similar, a favor de los inmuebles del Partido de San José, matrículas de folio real números CED10 y CED11, propiedad de las empresas demandadas, ni a favor, eventualmente, de los inmuebles propiedad de las terceras notificadas de la existencia de esta demanda, provenientes todos estos de la misma finca madre representada originalmente en el Catastro Nacional con el plano número SJ-392866-80. En el entendido que de existir la servidumbre de hecho de paso de aguas, como es lógico discernir de la abundante documentación expedida por la Municipalidad de Escazú, que ordenó al señor [Nombre1], mantener libre esa servidumbre de paso de aguas, lo que significa que resolver diferente sin la prueba idónea necesaria que debió de haber aportado el actor, como lo es una experticia técnica que hubiera determinado la necesidad de la clausura de esa servidumbre de cauce de aguas, sería dejar sin efectos esos actos administrativos, dictados por la Municipalidad de Escazú, es así que por falta de prueba servible y tener la certeza y seguridad, de la naturaleza de la servidumbre de paso de aguas existente en esas propiedades y reflexionando que es obligación de las partes a portar los elementos probatorios de su dicho; y además en aplicación del principio de idoneidad de la prueba, que deben guardar íntima relación con las situaciones o circunstancias que se pretenden esclarecer respecto de las pretensiones específicas de las partes, sea que para poder hablar de pruebas, los elementos aportados deben estar en concordancia con lo solicitado por las partes, ya que si no es así, es el equivalente a no tener probanza alguna. En este caso el actor solo atinó a probar que su propiedad no estaba afectada a una servidumbre de paso de agua inscrita en el Registro Público, no obstante debió de probar también que la servidumbre de cauce de agua, que impugnó ante la Municipalidad de Escazú, porque su propiedad no tenía la obligación de soportarla, pues hay que entender que esa servidumbre de paso de agua la ordenó la Municipalidad de Escazú, pues de lo contrario no hubiera obligado al señor [Nombre1], a mantener libre esa servidumbre de paso de aguas en todo tiempo, así lo evidencia la basta documentación y diagnóstico hecho en los acápites anteriores, en mérito de lo anterior, por esas razones, se declara sin lugar esta pretensión..." (sic) (véase folios 1794-1799). Tómese en cuenta que, n o es cierto que mediante la presente demanda se pretenda dejar sin efecto actos administrativos dictados por la Municipalidad de Escazú. De acuerdo con la misma, [Nombre1] en su condición de propietario del fundo provincia de San José, folio real 302.255-000, demandó a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , a Inversiones SA y SA, S. A. y otras. Adujo, sobre el citado inmuebl e, ni en el Registro, ni en el plano ni en la materialidad , consta la existencia de servidumbre a su cargo. Expone, colinda por el costado sur con las sociedades demandadas, en parte con cada una. Poco tiempo después de adquirir dicha heredad, inició la edificación de su casa de habitación, siendo que al realizar movimientos de tierra, descubrió que en una porción de terreno dejada por fuera en la demarcación de la finca de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., había un tubo de alcantarilla oculto, enterrado más abajo de la tapia, el cual se adentraba en el terreno de esta última. Denunció, del ducto discurría agua maloliente y ante la negativa de la representante legal de la entidad dicha, de arreglar esta situación, optó por consejo legal en dejar las cosas como están, continuando con la construcción del muro y la compactación. Asegura, recibieron la visita de un inspector municipal, quien les dijo que el tubo enterrado constituía una "servidumbre de aguas pluviales", por lo que debía retirarse la tierra de la parcela y dejarla completamente limpia, so pena de generar daños por la obstrucción. Refiere el actor, cumplió con la orden pero la impugnó. Reconoce, la Municipalidad desestimó todas las objeciones que hizo ante las gestiones de la representante legal de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. Relata, ha mantenido abierta la boca del tubo y despejada la parcela, pero ha sufrido daños en su casa a causa de una inundación provocada por la salida del agua, lo que lo obligó a conectar el tubo referido al desagüe de su piscina. Con base en el anterior cuadro fáctico, pretendió que en sentencia se declare: 1) Que el inmueble de su propiedad, no tiene la obligación de soportar ninguna presunta servidumbre de cauce, acueducto u otra similar, a favor de los fundos de las accionadas, ni a favor de las sociedades terceras interesadas en esta causa. 2) Las demandadas está n obligadas a desviar o a cancelar la salida de aguas de sus terrenos que se dirijan hacia el extremo del actor y este último tiene el correlativo derecho de bloquear su paso. 3) Las accionadas deberán pagar los daños y perjuicios ocasionados y los que en el futuro se ocasionaren debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de las sociedades demandadas y de las terceras interesadas, lo que se liquidará en ejecución de sentencia. 4) En caso de oposición, se les condene a las demandadas y terceras interesadas al pago de ambas costas (ver demanda a folios 19 a 32). Corporación SA y SA, S. A. en términos generales se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos, contestó que no le constan, por no ser propios (ver folios 95 a 105). Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. se opuso a las pretensiones. En términos generales, contestó de forma negativa los hechos, aunque reconoce que el señor [Nombre1] es dueño del inmueble de cita, que colinda con el suyo, afirma que existe una servidumbre natural de aguas, debidamente entubada, que cataloga como pública y notoria. Además, indica que el señor [Nombre1] ordenó el sellado de la servidumbre y que este se ha mantenido una confrontación abierta a las órdenes emanadas de la Municipalidad, haciendo una recapitulación de los pronunciamientos de esta última. Refiere, lo dispuesto por la Municipalidad no corresponde a una "mera tramitación provisional" (ver folios 106 a 125). Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A. contestaron de forma separada, aunque con un contenido similar, oponiéndose a la misma. En síntesis refirieron, a lo largo del lindero este de Hacienda Puerto Claro, S. A., existe una servidumbre natural de aguas (que recoge aguas de una quebrada y de la lluvia), según consta en el plano que esta sociedad presentó. Aseguran, el señor [Nombre1] obstruyó y selló la salida de aguas. Reconocen, la señora de Mendiola Sánchez fue quien entubó el referido cauce y construyó la tapia que delimita la colindancia a ambas propiedades (véase folios 353 a 373 contestación de la primera, folios 332 a 352 de la segunda y folios 374 a 392 para la tercer sociedad). De acuerdo con la anterior recopilación, esta Cámara de apelaciones estima, se está ante una disputa entre particulares: sea entre [Nombre1] como propietario de un fundo inferior, en relación con sus colindantes superiores cuya titularidad de los inmuebles la ostentan las sociedades demandadas, con ocasión del entubamiento de las aguas que discurren de las heredades superiores, realizada por la sociedad propietaria de la finca madre , de las cuales el actor indica que no está obligado a recibirlas. Su conocimiento no implica entonces, dejar sin efecto resoluciones dictadas por la Municipalidad de Escazú . Tal y como fue indicado en la sentencia 402-2017 citada supra: "...Las bizantinas pugnas ante el ayuntamiento escazuceño culminaron con un agotamiento de vía ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Fungió como jerarca bifásico impropio, en función de superior gubernativo. Ese rol es limitado porque no es jurisdiccional puro y no provoca un estado permanente. Las diligencias ante el Ministerio de Salud, Ministerio de Energía y Ambiente carecieron de la participación de todos y cada uno de los involucrados y su finalidad fue distinta porque se enfilaron a obtener conductas estatales, no indemnizaciones.. . ". Lleva razón el recurrente al afirmar, que la Municipalidad nunca abrió proceso alguno tendiente a dirimir, por el fondo, en el ámbito administrativo, el conflicto generado por ese ducto. La participación de la Municipalidad en el litigio sostenido entre el señor [Nombre1] y la señora de [Nombre3] como representante de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. como propietaria del fundo superior, se dio únicamente con ocasión del permiso de construcción otorgado al primero, por lo cual este ente no se ha pronunciado sobre la legalidad del " canal " (entiéndase tubería) ubicado en la heredad de la segunda . Resulta importante destacar, que la Municipalidad alegó la aplicación del artículo 89, inciso s a ), c ) y d ) de la Ley de Construcciones , que establecen como infracciones a la citada normativa: "a) Ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta ley y su reglamento exigen la licencia.(...)/ c)Ejecutar una obra modificando en parte o radicalmente el proyecto respectivo aprobado./ d) Ejecutar, sin la debida protección, obras que pongan en peligro la vida o las propiedades.". Lo anterior hace evidente, que su participación fue limitada a la esfera del permiso de construcción concedido al señor [Nombre1]. Posteriormente señaló, luego de las visitas y estudios que hizo en el lugar en disputa, que el asunto no es competencia municipal sino privada , lo cual será explicado a continuación . De la revisión de la documentación aportada a los autos, en particular de los folios 835 a 870, así como el oficio del MINAE citado por el a quo -donde según expuso, se determina que el ducto es un canal de interés público- se evidencia lo anterior. Oficio del MINAE IMN-DA-3275-2003 de 18 de diciembre de 2003. De acuerdo con este memorial, los ingenieros [Nombre5] y [Nombre6] , comunicaron a [Nombre7] lo siguiente: "De acuerdo con su solicitud presentada el día 12 de diciembre próximo pasado nos permitimos responder punto por punto de lo pedido lo siguiente:/ 1. Debido a que lo que se pudo comprobar con los planos, cartografía y documentos es que se trata de un canal por donde discurren pluviales lo que Implica que es un canal de Interés público y no un cauce de dominio público./ 2. Al ser un canal de Interés público, por donde discurren aguas pluviales, es competencia de la Municipalidad del lugar el resolver los problemas que se presenten en la zona. / 3. No corresponde al Inspector Cantonal de Aguas, ni al Departamento de Aguas, la resolución de conflictos como es el del caso. La resolución de este tipo de conflictos corresponde a la Municipalidad. / La normativa aplicada en nuestro caso es la Ley de Aguas vigente. " (ver documento de cita en archivo de seguridad , titulado "PRUEBA #9" de la reconvención ). De acuerdo con el Diccionario de Lengua Española, por canal se entiende: "Cauce artificial por donde se conduce el agua para darle salida o para otros usos." (consulta realizada a la página www.rae.es). Ergo, un canal implica la intervención humana para enrumbar las aguas, como en este caso ocurrió de acuerdo al cuadro fáctico que sustenta esta resolución. Se desprende, el criterio que tuvo dicho M inisterio para tener el canal como de "interés público", corresponde al hecho de que por este discurren "aguas pluviales", determinando que es competencia de la M unicipalidad el abordaje del conflicto generado por el mismo. Lo anterior, dista de ser una declaratoria formal de interés público, porque no se demostró que exista un acto administrativo que lo declare como tal, dictado por el órgano competente además de que, el MINAE consideró que el asunto debía ser abordado por el gobierno local. Posición de la Municipalidad de Escazú. Según la documentación antes citada, este ente tramitó un expediente con ocasión del permiso de construcción otorgado a [Nombre1] , así como por la situación del entubamiento de aguas que existe en el previo superior -cuya titularidad es de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., representada por la señora [Nombre8] -. En la resolución DAME-68-2004 de las 10 horas 27 minutos del 15 de junio de 2004, el alcalde municipal conoció sobre el recurso de apelación que interpuso [Nombre1] en contra del oficio DU-323-04/EXT del 31 de marzo de 2004, mediante el cual el Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad le indica a [Nombre1] que debe proceder a habilitar el paso de las aguas que circulan por su propiedad, otorgándole un plazo de 30 días para colocarse a derecho. Si bien es cierto el recurso se declaró sin lugar, dicha autoridad aclaró, en lo de interés: A) Que al indicar que en el lugar existe un "canal de interés público", lo que hace es citar un oficio emitido por el MINAE -que fuera analizado líneas atrás en esta resolución-. B) No existe en la Ley de Aguas ni en el Código Civil, el concepto de "canal de interés público". C) Lo dictado fue un oficio, con base en el artículo 93 de la Ley de Construcciones, con el objetivo que la obra que no permita el discurrir de las aguas pluviales se coloque a derecho. D) La Municipalidad no ha declarado la servidumbre o el canal, sino que se trata de evitar la existencia de construcciones u obras que no fueron "permisadas" de esa forma en la licencia aprobada (ver folios 837 a 839). Resulta diáfano y manifiesto, que la posición del gobierno local se circunscribe a los alcances del permiso de construcción otorgado a [Nombre1] , en el cual no estaba contemplado la posibilidad de realizar obras que interrumpieran el paso del agua del predio superior. En igual sentido, mediante oficio número DU-382-2007-INTERNO de fecha 3 de setiembre de 2007, del Departamento de Desarrollo Urbano de la Municipalidad aludida, se comunicó al Jefe del Departamento de Desarrollo Urbano lo siguiente: "En atención al informe solicitado por el señor Alcalde Municipal mediante oficio No. AL-822-07, sobre la inspección realizada en las propiedades ubicadas en el sector de Los Laureles por desbordamiento de aguas, se establece lo siguiente:/ I. Que sobre la colindancia Este de la propiedad de la señora [Nombre3] se proyecta una tubería por donde transitan aguas recolectadas de escorrentias superficiales y conducción mecánica. Que dichas aguas vierten en su punto más bajo hacia un tragante sobre la [Dirección3] del sector que enfrenta la propiedad del señor [Nombre1] . II.- Que una parte del tramo que tubería ubicado dentro de la propiedad de la señora [Nombre3] colapso; ocasionado daños por desbordamiento de aguas sobre las propiedades cercanas al punto de ruptura./ III. Que la tubería a lo largo del terreno mencionado, se reduce en la propiedad del señor [Nombre1] , dado que existe instalada un tubería de menor capacidad./ IV. Que la tubería ubicada en la propiedad de la señora [Nombre3], corresponde a una sección en concreto con un grado creciente de deterioro, según se pudo observar en el punto de colapso. De igual forma, paralelo y por encima del tubo se encuentra construido un muro que funciona como obra de contención y cerramiento perimetral a esta propiedad./ Por tanto, de los aspectos observados se concluye que desde hace varios años los vecinos mantienen un litigio privado con el señor [Nombre1] por el paso de una servidumbre de aguas que finaliza en su propiedad. Resulta difícil llegar a una conclusión acertada de los hechos acontecidos sin un estudio técnico más detallado, sin embargo, el efecto de un posible fenómeno de tormenta en la fecha de los hechos, asociado a las condiciones descritas pudo haber dado como resultado un punto de ruptura por reducción de capacidad en la tubería./ No obstante, los acontecimientos descritos representan prueba suficiente para determinar que este caso no es un asunto de competencial municipal, según las circunstancias y consecuencias privadas observadas." (véase documento a folios 857, el resaltado no corresponde al original). El 11 de setiembre de 2007, la Municipalidad dicha reiteró lo anterior, a través de un informe emitido por la Ingeniera Roxana Bermúdez Oconitrillo en condición de inspectora de aguas, remitido a la Contraloría Ambiental. Dicha funcionaria llegó a las siguientes conclusiones: "Con los datos de campo y el estudio de las diversas situaciones entre las propiedades, así como de la información existente ante esta Contraloría por parte de entidades como el Departamento de Aguas del MINAE oficios IMN-DA-0506-2003 y IMN-DA-3275-2003, no existe un cauce natural ni curvas de nivel que por cartografía así lo indiquen, lo que ha existido es un canal colector de las aguas pluviales mismo que no se encuentra inscrito y sobre el cual se fue construyendo diversos tipos de infraestructuras tales como las tapias, rellenos de patios, viviendas entre otros, permitiendo la canalización del paso del agua pluvial natural y actualmente al parecer hasta de canoas y bajantes, (se adjuntan fotocopias de los oficios indicados en este párrafo)./ Como no existe información precisa para constatar los años de existencia de este canal de paso de aguas en las propiedades en mención y por encontrarse entre propiedades privadas, corresponde a todos los involucrados conectados a dicho canal, reunirse para, establecer alguna o varias alternativas por donde discurran las aguas pluviales naturales respetando lo que indica la Ley de Aguas vigente en el artículo 94, y al mismo tiempo un adecuado desfogue por vía pública de las aguas pluviales provenientes de las canoas, bajantes y cajas de registro, evitando posibles daños a terceros./ Considero que por tratarse de una situación entre propiedades privadas donde la Municipalidad no tiene potestad, un ingeniero civil debe valorar los parámetros que suscitaron las situaciones descritas en los puntos 1, 2 y 3 del presente, con el fin de que indique la magnitud de los daños estructurales y mitigación en caso de futuras tormentas. Así que los vecinos logren coordinar lo correspondiente para corregir la situación que los está afectando." (ver documento a folio 859-860, la negrita sí corresponde al original, lo subrayado es suplido). Ergo, lo resuelto por el a quo, en el sentido que existe una declaratoria de interés público del canal situado en la heredad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S. A. y que la Municipalidad determinó que existe una servidumbre de aguas que debe ser mantenida, resulta falaz, pues lo cierto es que el ente aludido lo que valoró fue que el señor [Nombre1] no tenía permiso para cerrar la salida de las aguas entubadas y que el asunto no es de su competencia, sino que se trata de una disputa entre particulares. Por el contrario, esta obra de entubamiento ni siquiera contó con permiso de este ente, quien se enteró de su existencia a raíz de lo eventos expuestos en este litigio. Lo anterior descarta, que la Municipalidad tuviera interés en su levantamiento, o que beneficie al interés público, pues una obra clandestina carece de esos atributos. Por estos motivos, la achacada falta de cuestionamiento ante la vía contencioso administrativa, de la disposición del gobierno local de ordenarle mantener abierto el canal o ducto, en nada impide el ejercicio de esta acción en esta sede. Dicho en otros términos, la Municipalidad fue clara en que el permiso de construcción no lo autorizaba a cerrar el paso de agua harto indicado, mientras que en la jurisdicción civil se discute si existe obligación legal del actor de recibir las aguas del fundo superior. En este extremo lo resuelto deberá ser modificado.

VIII.- Segundo agravio. Considera que, lo indicado por el juzgado, en el sentido que no está demostrado que las aguas del ducto sean naturales o pluviales, carece de importancia. A su juicio, lo relevante es que la construcción del ducto hizo desaparecer cualquier servidumbre natural de escorrentía en el terreno de las demandadas. Afirma, dicha escorrentía por un fenómeno de gravedad corría de oeste a este, tal y como lo afirmó el perito Rodolfo González Sandí en el punto 1 de su dictamen -folios 1071-1072-. Por lo anterior concluye, esa servidumbre natural solo afectaba los inmuebles situados al este del terreno de la accionada. Pero recrimina, el ducto tuvo por efecto que se dirija artificialmente de sur a norte a través del mismo, por lo cual considera, la servidumbre natural dejó de existir. Denuncia, el ducto recoge aguas servidas, lo que también hizo ver el perito, por lo cual el a quo impuso al terreno del actor una servidumbre totalmente artificial. Manifiesta, en la sentencia se confunde el concepto de "canal" con el de "ducto" o "entubamiento", lo que ocurre desde los hechos probados (números: 3, 4, 5, 9, 10, 12, 15, 16 y 17), continúa en el capítulo de hechos no probados -véase número 1- así como en diversos párrafos de las consideraciones de fondo, en las páginas 16, 19, 20 23,24, 27 y 34. Aclara, interesa la acepción de "canal de agua", que hace referencia a un "cauce", esto es, a una depresión natural del terreno, ya sea río, quebrada o acequia, o a una depresión artificial, ya sea ducto o conducto, construida por seres humanos. De estas últimas aclara, no son totalmente cerradas sino abiertas en su parte superior. Afirma, no es esa la característica del ducto construido en el terreno de las demandadas, pues allí lo que verdaderamente existe es uno construido con tubos cilíndricos empatados en sus extremos hasta alcanzar una longitud de 181 metros y medio (véase el dictamen del OIJ a folio 1126, punto 4) enterrado a una profundidad aproximada de 2,15 metros (véase el dictamen del perito ingeniero Rodolfo Ramírez Sandí, de folio 1073, punto 3). El agravio es de recibo. Es importante aclarar, que lo realizado en la heredad de Hacienda Inmobiliario Puerto Claro, S. A., fue un entubamiento de aguas, obra verificada de manera subterránea, contando con varias cajas de registro descubiertas, según lo informan los peritajes aportados a los autos. No se trata entonces de un canal abierto, lo que motivó la corrección de parte de la terminología utilizada en los hechos probados, según se indicó supra. De acuerdo con la información registral de la finca titularidad del señor [Nombre1], esta no soporta ningún gravamen de servidumbre, desde el punto de vista civil. El caso de la servidumbre de agua cuenta con regulación propia, proveniente de la Ley de Aguas, por lo que a criterio de este órgano de alzada, con fundamento en la prueba técnica recabada y la normativa de cita, no existe obligación de parte de [Nombre1] como propietario de la finca de la provincia de San José, folio real 302255-000, de recibir las aguas provenientes de la heredades superiores. Acorde con la experticia rendida por Rodolfo Ramírez Sandí -lo cual es reafirmado por el testigo [Nombre9] a folio 1228- , está demostrado que las aguas no corren naturalmente de los predios superiores –propiedad de las accionadas- hacia la finca del actor. Por el contrario, se dictaminó que la forma natural en que las aguas corrían era en dirección [Dirección1] a este, no obstante, fueron realiz adas obras para entubar las mismas, siendo encausadas de sur a norte, por lo cual estas llegan a la colindancia con el actor de forma artificial. Además, las aguas que arriban al inmueble del señor [Nombre1] provenientes del entubamiento realizado en la finca vecina cuya propietaria es Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , corresponde n tanto a aguas de cubiertas de techo como aguas servidas. Al respecto, el perito Ramírez Sandí indicó, que además de las aguas producto de la lluvia, le llegan internamente a una de las cajas de registro inspeccionadas, dos tubos de seis pulgadas cada uno y uno de tres pulgadas (ver peritaje a folios 1070 a 1077). En igual sentido, el informe rendido por el Departamento de Ciencias Forenses, Sección de Ingeniería del Organismo de Investigación Judicial, determinó que en la propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., existe una tubería de concreto que encausa las aguas hacia la heredad inferior, propiedad del actor (ver documento de folios 1124 a 1127). Recapitulando, las aguas pluviales no discurren naturalmente hacia el inmueble del actor, por el contrario estas fueron encausadas por la propietaria del predio superior quien realizó una obra para entubarlas y llevarlas hacia el fundo del señor [Nombre1]. Lo anterior se agrava, sí se considera que a esa tubería se unen tubos provenientes del interior de la casa situada en el terreno de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro S. A. , por lo cual las aguas servidas de esta última también son transportadas por este . Según el artículo 94 de la Ley de Aguas: "Los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente, y sin intervención del hombre, fluyan de los superiores, así como la tierra o piedras que arrastren en su curso. Pero si las aguas fuesen producto de alumbramientos artificiales, o sobrantes de acequias de riego, o procedentes de establecimientos industriales que no hayan adquirido esta servidumbre, tendrá el dueño del predio que recibe las aguas el derecho de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, a menos que éste quiera aprovecharse de las aguas que reciba su terreno, en cuyo caso no tiene derecho a tal resarcimiento./ Los dueños de predios o establecimientos inferiores podrán negarse a recibir los sobrantes de los establecimientos industriales que arrastren o lleven en disolución sustancias nocivas o fétidas, introducidas por los dueños de éstos. Presentarán al efecto la reclamación correspondiente ante la autoridad de policía respectiva.". De acuerdo con el caso objeto de este pronunciamiento, [Nombre1] en condición de propietario de la finca del partido de San José, folio real 302255-000 -predio inferior-, no está obligado a recibir las aguas que provienen de las heredades superiores. En particular, no tiene la obligación legal de recibir, las aguas encausadas a través de la tubería ubicada en la finca de la misma provincia, folio real 411045-000 -fundo superior-, ya que estas fueron canalizadas a través de una tubería en dirección de [Dirección4] -lo que es contrario a su discurrir natural que era de oeste a este-. La situación se agrava, tomando en cuenta que esta tubería contiene también aguas residuales que son conectadas a través de otros tubos que provienen del interior de la vivienda propiedad de Inmobiliaria Puerto Claro , S. A . En esta inteligencia, no se dan los supuestos para que se configure una servidumbre legal de aguas. Por estas razones, la sentencia deberá ser revocada de forma parcial, para en su lugar declarar únicamente en relación con Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. : PRIMERO. El inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número [Placa1] de la provincia de San José, no tiene obligación de soportar ninguna servidumbre de agua, a favor de l inmueble superior folio real 411045-000 del partido de San José , actualmente a nombre de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. SEGUNDO. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. como propietaria de la finca folio real 411045-000 del partido de San José, está obligada a desviar o a cancelar la salida de las aguas de l citado terreno, que se dirija a la heredad del actor y correlativamente, éste último tiene derecho de negarse a recibir esas aguas. Conforme al artículo 696 del Código Procesal Civil, se concede a Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. el plazo de tres meses para cumplir con la anterior condena de hacer, una vez firme la sentencia, bajo apercibimiento que si incumple, se autorizará a [Nombre1] como parte victoriosa para que lo haga, por cuenta de la vencida, quien deberá pagar los daños y perjuicios ocasionados. En todo lo que no es objeto de pronunciamiento expreso, se confirma la resolución recurrida.

IX.- Situación de las sociedades Inversiones SA y SA, S. A.; Spot Light, S. A.; Compañía Santa Eduviges, S. A. y Desarrollos Inmobiliarios Costa Diamante, S. A. Con relación a estas coaccionadas, en primera instancia la demanda se declaró sin lugar. A criterio de éste órgano decisor, se deberá confirmar lo resuelto. De acuerdo con el levantamiento topográfico realizado por la Sección de Ingeniería Forense del Departamento de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial (folio 1129), se determina que la finca propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., es la única colindante con la heredad del señor [Nombre1] . En esta inteligencia, quien está obligado a detener o desviar el curso de las aguas encausadas artificialmente hacia el fundo del actor, es su colindante superior. Además, desde el momento en que surge a la vida jurídica el inmueble del Partido de San José, folio real 411045-000, lo cual fue producto de una segregación de la finca madre , provincia de San José, folio real 129403-000-, se realizó con la siguiente advertencia:"...que a lo largo de todo el lindero este del lote aquí vendido transcurre, de sur a norte, una quebrada por lo cual corren, de manera intermitente, aguas de lluvia, lo cual constituye una servidumbre natural por cuanto son aguas que proceden de predios que se encuentran a mayor altura; continúan dichas aguas a lo largo del lindero mencionado del lote aquí vendido para pasar o caer posteriormente en otros predios inferiores.- Esto constituye una servidumbre pluvial natural en contra del lote aquí vendido por lo que es obligación de la compradora respetarla por el carácter de natural y, por lo tanto obligatoria que la misma tiene...". Lo anterior fue incluido en la escritura pública número 48, otorgada ante el notario Mario Brenes Luna a las 10 horas del 25 de setiembre de 1992. La heredad fue inscrita a nombre de Geovanna de Mendiola a título personal, quien posteriormente la vendió a Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A., por escritura pública 99, otorgada a las 8 horas 30 minutos del 11 de noviembre de 2004, notario Carlos Gutiérrez Font. Si bien es cierto, en esta última venta no se indicó nada con relación a la existencia de una servidumbre, sobre la finca del Partido de San José, folio real 411045-000 aparece gravamen de "SERVIDUMBRE SIRVIENTE", bajo las citas 397-17119-01-0011-001, documento que consta en el Registro desde el primero de octubre de 1992. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. adquirió al amparo de la publicidad registral, con lo cual no puede desconocer que el citado gravamen pesa sobre el terreno. Como se indicó líneas atrás, no consta que el colindante inferior de esta heredad -que corresponde a la finca del actor- haya aceptado que las aguas provenientes del fundo segredado pasen o caigan dentro de su inmueble, ya que sobre la finca bajo su dominio no pesa servidumbre. Dicho en otros términos, el gravamen que asumió la finca propiedad de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. , no puede perjudicarlo. Valga lo anterior para reafirmar, que solamente esta sociedad debe ser condenada.

X.-Tercer Agravio. Rechazo de los daños y perjuicios. Según el parecer del actor, ello obedeció a que el Juzgado no tomó en consideración las fotografías que se presentadas con el escrito inicial, las cuales constituyen prueba documental de conformidad con el artículo 368 del Código Procesal Civil y cuya autenticidad no fue cuestionada por las empresas demandadas. Considera además, que la contraparte admitió como probable esos daños y perjuicios, al contestar el hecho diecisiete de la demanda, por lo que no se justifica la negativa permitirle concretar esos daños y perjuicios, en la vía de la ejecución de sentencia. Sobre este extremo, en primera instancia se resolvió: “…En relación con la pretensión tercera de la demanda, el actor pidió que las sociedades accionadas y las otras sociedades notificadas de la existencia de ésta demanda si se opusieren a ella, deberán pagar al actor los daños y perjuicios ocasionados y los que en el futuro se le ocasionaren debido a las inundaciones provocadas por las aguas pluviales y servidas provenientes de los inmuebles de aquellas sobre el inmueble del segundo, todo lo cual se liquidará en ejecución de sentencia. Se resuelve: Sobre los daños y perjuicios, su resultado depende de las pruebas que se aporten, para resolver el fondo de las pretensiones, se analizará las pruebas conforme con el principio de la sana crítica, en este caso el reclamo que hace el actor del pago de daños y perjuicios, originado según él de una inundación provocada por la salida de agua, en una oportunidad en que llovió muchísimo, la planta baja de su casa se llenó de aguas sucias y las paredes, los muebles, enseres, adornos y electrodomésticos, todo ellos de mucho valor económico sufrieron cuantiosos daños. De acuerdo con lo anterior, el artículo 318 del Código Procesal Civil, indica, los diferentes medios de prueba, los cuales son amplios para que las partes puedan cumplir con la exigencia legal de demostrar los hechos que afirman. Lo anterior implica que no basta con alegar una serie de hechos, sino deben ser demostrados en forma clara, precisa, y concordante, para que puedan ser acogidos. Para el juez, la prueba será aquella que demuestra lo que en verdad sucedió, es la búsqueda de la verdad de los hechos, para así darles una calificación jurídica, en el presente caso, don [Nombre1] , no demostró los daños y perjuicios que pretende cobrar. Ergo, veamos porque no le basta a un sujeto decir que tiene la verdad cuando acude a los Tribunales de Justicia, ya que la propia ley lo obliga a que demuestre mediante los medios de prueba admitidos, aquellas afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho, incluso cuando se trata de aspectos de daños y perjuicios ocasionados, no hay duda alguna, que se debe demostrar igualmente que fueron ocasionados a un bien de su patrimonio. En ese entendido la obligación de acreditar los daños y perjuicios la tiene el actor. El numeral 702 y 704 del Código Civil, indica que la indemnización de daños y perjuicios sólo comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, se hayan causado, o deban necesariamente causarse. El daño producido debe reconocerse como cierto y efectivo, es decir, cuya existencia se encuentre debidamente acreditada. En ese sentido, se excluye cualquier tipo de expectativa, eventualidad o hipótesis, pues no puede tratarse de un daño que podría haberse producido, sino que ha de perfilarse de modo efectivo, concreto y evaluable. Así las cosas, por efectivo, entendamos un daño que sea cierto, lo que implica que puede ser actual o futuro y no eventual o simplemente posible. A nuestro juicio, don [Nombre1] , no probó en autos, que la inundación provocada por la salida de agua, en una oportunidad en que llovió muchísimo, o que en esa ocasión toda la planta baja de su casa se llenó de aguas sucias y las paredes, los muebles, enseres, adornos y electrodomésticos, haya sido provocada por las partes demandadas. Por el contrario de las pruebas existentes en el expediente y hecho probado décimo quinto, se evidencia que en el mes de noviembre del 2002, a raíz del taponamiento del canal de aguas que había realizado don [Nombre1] y de los fuertes aguaceros que para esa época se dieron en la zona, se produjo un deterioro significativo del canal donde discurren las aguas a través de tubos de concreto en el sector este de la propiedad de la codemandada Puerto Claro, produciendo ese taponamiento lo que se conoce en el argot ingeniería civil "efecto ariete". Además como consecuencia de ese hecho, la tapia o muro de contención que Puerto Claro había construido encima del canal de aguas por donde discurren las de predios superiores, se socavó, produciéndose inundación en la casa del actor, (ver folios 1155 a 1159, declaración testimonial de [Nombre9] en concordancia con el informe pericial rendido por el Ingeniero Rodolfo Ramírez Sandí a folios 1070 a 1077), lo anterior, determina que de haber existido daño en los bienes que señaló don [Nombre1] , lo fue por su misma acción de haber taponado el canal de aguas, asimismo la prueba documental ofrecida con el escrito de la demanda, que consta a folios 2 al 18, las que constan en sobre en custodia de este Despacho, la testimonial, confesional y pericial, tampoco a través de ninguna de ellas se logró demostrar los daños y perjuicios reclamado y comprobó la teoría del caso, dicho lo anterior, no habiendo acreditado el actor que los supuestos daños y perjuicios sean por conducta antijurídica de las partes demandadas, pues es labor del juez de la constatación de la veracidad del menoscabo reclamado a la luz de las probanzas que deben sustentarla, se declara sin lugar ese rubro económico…”. (véase sentencia a folios 1794-1799). En síntesis, de acuerdo con la sentencia de primera instancia, los daños y perjuicios fueron rechazados porque a criterio del juzgador no fueron demostrados. Bien o mal, explicó de manera exhaustiva el argumento que siguió para llegar a esa determinación, con base en las pruebas aportadas a los autos. Este órgano decisor estima, que el recurrente no combate estas razones, por lo cual se adolece de una falta de fundamentación que impide a este Tribunal conocer por el fondo el punto, ya que la competencia en segunda instancia la determinan los agravios (artículo 565 ibídem). Se concluye lo anterior, ya que la parte apelante no explica c ó mo , con la valoración de las fotografías dichas, se hubiera quebrado el cuadro fáctico que permitiera conceder los daños y perjuicios según como fueron rogados. Asimismo, solo indica que al contestar el hecho 17 de la demanda esos menoscabos fueron admitidos como probables, sin dar mayores razones que den sustento a esta tesis. Dicho en otros términos, debió fundamentar c ó mo con la ponderación de las contestaciones de las accionadas, se pudo cambiar el panorama de rechazo de esta pretensión.

XI.- Recurso de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro , S.A. El Dr. Sergio Artavia Barrantes en condición de apoderado especial judicial de esta parte, se muestra disconforme con el rechazo de la contrademanda. Refiere, independientemente de la inexistencia de una servidumbre de derecho, el reclamo de daños y perjuicios se basa en el actuar doloso, el abuso del derecho y en el ejercicio antisocial del mismo por parte del actor-reconvenido, al cerrar el paso al cauce normal de las aguas naturales aparte de las pluviales. Asimismo indicó: "Tanto la descorrentía natural como la tubería pluvial, la soportaba el actor desde 1992, por lo que de ser cierto que la servidumbre era de hecho y no de derecho, esa sola circunstancia no autorizaba al reconvenido a bloquear el paso de la servidumbre y así ocasionar daños y perjuicios por las inundaciones que sufrió mi vivienda, consecuencia de haber "taponeado" la tubería que conducía ambos tipos de agua. Lo que debía hacer el reconvenido era establecer esta demanda -acción negatoria-, para que una vez declarada la inexistencia de la servidumbre, autorizado por el juez ordenara el cierre de la tubería, si era que ello procedía. No autoriza el ordenamiento a los ciudadanos el uso de las vías de hecho para resolver los conflictos, o la mano militar para cambiar las cosas, que ya tenían más de 10 años de estar en uso. / Los artículos 1045 y 702 del Código Civil, atribuyen responsabilidad civil al sujeto que por culpa o dolo causa un daño a otro y el artículo 22 del Código Civil proscribe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial de manera que todo sujeto, como en la especie, que abusando de su derecho o de manera dolosa, cause un daño a otro, cambiando una situación de hecho preexistente incluso, está en el deber de indemnizar los daños que provoque./ 3.- Las referencias al dictamen pericial no son ciertas, la pericial resulta idónea y demuestra los daños, es prueba pertinente que analizada con el conjunto de prueba recabada y admitida en el proceso demuestran los daños y perjuicios sufridos por mi representada." (ver folios 1857-1858). En primera instancia, el togado rechazó el reclamo por daños y perjuicios, con base en lo siguiente: "Cuestiones previas. En primer término, la obligación de aceptar el paso de aguas pluviales por un fundo sirviente, requiere que en el fundo dominante no se haya dado intervención del hombre. Ello resulta importante porque se atienden las circunstancias naturales que median entre terrenos aledaños. De suerte tal que sea cuestionable aplicar la figura de la servidumbre natural, cuando el paso de aguas pluviales devendría como resultado de obras constructivas en ese terreno aledaño. En segundo término, es claro que existe una obligación para cualquier propietario de un terreno en el que se realicen obras constructivas de fijar el destino que se le dará a las aguas pluviales (artículo 285 de la Ley General de Salud). Este destino se supone de previo contemplado en los planos que son aprobados por las instancias administrativas pertinentes (artículos 1, 2, 18 y 74 de la Ley de Construcciones; Ley No 833 del 2 de noviembre de 1949), de donde las propuestas que se hagan a un órgano de la Administración para permitir el paso de aguas pluviales, debería estar referido a una definición así adoptada con anterioridad al inicio de las obras constructivas. (...) Sobre esta pretensión, se resuelve: Quien pretende cobrar un daño debe probar la culpa del agente dañoso. Percíbase además que cuando se ofrece prueba debe ser idónea, pues se debe entender por impertinentes las pruebas, que no guarden relación con los hechos alegados en la contienda, ni con la cuestión en la misma planteada, mereciendo también, igual consideración los medios probatorios propuestos cuando son inadecuados para probar lo que se desea, desde ese análisis, nótese que la prueba que ofreció Puerto Claro S.A, no sirvió para acreditar su versión. Veamos, expresó que por responsabilidad de [Nombre1], colapsaron las tuberías en el predio de su propiedad y generaron enormes daños que constan de las actas notariales aportadas en prueba 8, esa prueba enumerada como ocho se refiere a las actas notariales Nos. 176-9 y 177-9, acompañadas de sus respectivas fotografías constituidas el 28 de agosto del 2007, este juzgado llega a la conclusión que esas actas notariales y fotografías no son idóneas y suficientes para acreditar los daños y perjuicios solicitados por el apoderado de Puerto Claro S.A., considérese que el notario lo que detalló en esas actas es como observó la casa y propiedad que pertenece a doña Geovanna, en la fecha que se suscribieron esas actas, pero dicha observación no es suficiente para acreditar los daños y perjuicios. A nuestro juicio la prueba idónea para acreditar ese tipo de daños es la pericial y técnica que se extraña en este proceso, pues un acta notarial y fotografías, podrían servir solamente como complemento probatorio, desde ese enfoque se concluye que los daños y perjuicios no fueron demostrados con prueba servible. Nótese que la misma experticia que solicitó, que estuvo a cargo del Ingeniero Civil Rodolfo Ramírez Sandi, determinó que: "También se pudo corroborar que no existen daños estructurales para las casas de habitación, alrededor del punto de conflicto en (tapia-muro de contención). Es decir, se refleja cero daños de naturaleza estructural para las casas de la señora Geovanna, del señor [Nombre1] , del señor [Nombre10] . Tampoco se pueden determinar daños de menaje en ninguna de las tres casas, pues no se evidenciaron...". La letra negrita es suplida. Ese informe pericial, desacreditó los supuestos menoscabos intentados. De ahí que, no se desacreditó por ninguna de las partes involucradas en este conflicto, que el contenido de ese diagnóstico no sea cierto, en vista de lo anterior, el suscrito le da fiabilidad, como bien lo afirma el tratadista [Nombre11] , en su obra Derecho Procesal Civil, Quinta Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, Harla-México. S.A. 1991, página 151, al dar el concepto de prueba pericial en el que expone: "...La prueba pericial se hace necesaria en el proceso cuando, para observar, para examinar el hecho de que se trata de demostrar, se requieren conocimientos científicos, o bien, la experiencia de la práctica cotidiana de un arte o de un oficio. La prueba pericial es el medio de confirmación por el cual se rinden controversia, pues el Derecho aplicable dependerá en mucho o en todo, de la definición de los acontecimientos reproducidos o comprobados en el proceso. De esta forma, ergo, la prueba tiene por finalidad la comprobación de aquellos hechos relevantes y controvertidos que se hubieren hecho llegar al proceso, para resolver de seguido las pretensiones expuestas en estrados. Por consiguiente, analizado el elenco probatorio que aportó Puerto Claro S.A, junto con las demás pruebas que constan en autos, en la especie, llegamos a la conclusión que dicha Sociedad no logró probar con prueba conducente, los daños y perjuicios reclamados, pdictámenes acerca de la producción de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que lo rige...". Así las cosas, puede afirmarse que el régimen probatorio busca como meta esencial, la máxima aproximación a la verdad real o material en cuanto a los hechos, relevantes y necesarios, para la posterior y más acertada aplicación del Derecho al asunto planteado. Parece redundante afirmar, que la determinación de un cuadro fáctico lo más ajustado a la realidad de lo acontecido, resulta imprescindible para la adecuada y correcta definición de la ues hay que recalcar que la prueba, es parte esencial de todo procedimiento, pues existe una relación esencial de causa-efecto entre prueba y sentencia, como revela el viejo apotegma probare o soccombere. Además para que haya responsabilidad y resarcimiento se exige que el agente actúe al menos con negligencia, imprudencia o dolo, en este caso no se demostró esos presupuestos, de modo que, no existe ningún criterio que permita atribuirle la responsabilidad de resarcir alguna daño al actor, nótese además que "…Solo es indemnizable, el daño material y el perjuicio que se llegue a probar. No basta, por lo tanto con alegarlo o protestarlo. Debe acreditarse fehacientemente...", (Voto 771-F-S1-2011, Sala 1, a las 13:30 horas del 30 de junio del 2011), probar el daño sufrido u ocasionado, es un paso necesario pero aún insuficiente para establecer la responsabilidad, pues tiene que establecerse el criterio de imputación —la causa generadora de la responsabilidad civil de la obligada, asimismo analizada la prueba documental enumerada como actas notariales emitidas por el Notario Mario Quirós Salazar, a la que acompañan las fotografías que muestran los daños, denuncia presentada ante el Inspector de Aguas, Interdicto de Amparo de Posesión, informe pericial realizado por la Ing. [Nombre12] , cartas e informes dirigido a la Municipalidad de San José, carta del presupuesto de Ing. [Nombre9] , elenco fotográfico de 12 diapositivas, denuncia ante el Tribunal Ambiental del MINAET, elenco fotográfico adicional, informe que el Lic. Edgar Nassar Guier, no comprueban los daños y perjuicios reclamados por la sociedad Puerto Claro, en consecuencia a la luz de las circunstancias del caso, al no ser una conducta antijurídica la desplegada por don [Nombre1] , se declara sin lugar esta pretensión...". (véase folios 1805 a 1808). De una lectura atenta del recurso, se concluye que la apelante no cuestionó de manera puntual el criterio sostenido en primera instancia, relativo a que los daños y perjuicios no podían ser concedidos por haber faltado Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. a la carga probatoria. En esta inteligencia, se requería que ante este órgano decisor, justificara con los medios probatorios aportados que sí era posible su acreditación, exponiendo que la valoración efectuada en primera instancia fue incorrecta y proponiendo una nueva ponderación de los mismos. Todo lo anterior se echa de menos, motivo por el cual, en lo apelado, deberá confirmarse lo resuelto sobre la contrademanda.

XII.- A pelación adhesiva de Inversiones SA y SA, S. A. Esta parte limitó su reclamo al extremo de costas , por considerar que no proced e la exoneración al no haber vencimiento recíproco, ya que la contrademanda solo fue presentada por Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A. El cargo es de recibo. Esta apelante no interpuso reconvención en contra del señor [Nombre1], motivo por el cual no aplica en la especie la excepción contenida en el canon 222 del Código Procesal Civil. De acuerdo con el numeral 221 ibídem, las costas se imponen a la parte vencida, por lo cual en este extremo se revoca parcialmente la resolución recurrida, para en su lugar condenar a [Nombre1] al pago de ambas costas generadas a Inversiones SA y SA, S. A.

X III . Costas. Por haberse acogido de forma parcial la demanda de [Nombre1] en contra de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A se revoca lo dispuesto en el extremo de costas, para en su lugar condenar a esta última al pago de ambas costas generadas al primero.

POR TANTO:

En lo apelado, se revoca de forma parcial lo dispuesto en la sentencia, en cuanto se rechaza la demanda contra Inversiones Puerto Claro, S.A. , para en su lugar declarar: PRIMERO. El inmueble propiedad del actor, matrícula folio real número [Placa1] de la provincia de San José, no tiene obligación de soportar ninguna servidumbre de agua, a favor de l inmueble superior folio real 411045-000 del partido de San José , actualmente a nombre de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. SEGUNDO. Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. como propietaria de la finca folio real 411045-000 del partido de San José, está obligada a desviar o cancelar la salida de las aguas de l citado terreno, que se dirija a la heredad del actor y correlativamente, éste último tiene derecho de negarse a recibir esas aguas. Conforme al artículo 696 del Código Procesal Civil, se concede a Inmobiliaria Puerto Claro, S.A. el plazo de tres meses para cumplir con la anterior condena de hacer, una vez firme la sentencia, bajo apercibimiento que si incumple, se autorizará a [Nombre1] como parte victoriosa para que lo haga, por cuenta de la vencida, quien deberá pagar los daños y perjuicios ocasionados. En todo lo que no es objeto de pronunciamiento expreso, se confirma la resolución recurrida. En lo apelado, se confirma lo resuelto sobre la contrademanda. COSTAS. Por haberse acogido de forma parcial la demanda de [Nombre1] en contra de Hacienda Inmobiliaria Puerto Claro, S. A ., se revoca lo dispuesto en este extremo, para en su lugar condenar a esta última al pago de ambas costas generadas al primero. Se condena a [Nombre1] al pago de ambas costas causadas a Inversiones SA y SA, S.A ..

rfallas/acarpio.- *OCCWT0LNOVK61* [Nombre13] , JUEZ/A DECISOR/A [Nombre14] , JUEZ/A DECISOR/A [Dirección5] , [Dirección6] , [Dirección7] , [Dirección8] ° de San José Teléfonos: [Telf1], ó [Telf2]. Fax: [Telf3]. Correo electrónico: [...]