Res. 00340-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00340-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

APERTURA ITALIANA S.A.

LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO Nº 0340-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las trece horas del día veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por APERTURA ITALIANA S.A., cédula de persona jurídica número CED16332, representada por su apoderado generalísimo William Charpentier Morales, en contra LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, representado por ;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 01 de marzo del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Por lo anterior solicito se acoja en todo sus extremos la medida cautelar y se ordene a la Municipalidad recurrida detener cualquier demolición o derribo que atente contra la propiedad de mi representadas ordenados en la resolución de la 05:45 de 5 de noviembre de 2012 hasta tanto su autoridad resuelva el proceso ordinario de fondo o de conocimiento que dentro del plazo de ley se presentará y evitar que el daño sea irreparable." (Imágenes 2 a 8 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las once horas con veintiocho minutos del 01 de marzo del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 23 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 14 de mayo del 2018, la representación de la Municipalidad de Carrillo, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 51 a 62 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Por lo anterior solicito se acoja en todo sus extremos la medida cautelar y se ordene a la Municipalidad recurrida detener cualquier demolición o derribo que atente contra la propiedad de mi representadas ordenados en la resolución de la 05:45 de 5 de noviembre de 2012 hasta tanto su autoridad resuelva el proceso ordinario de fondo o de conocimiento que dentro del plazo de ley se presentará y evitar que el daño sea irreparable." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es propietaria de la finca del Partido de Guanacaste número 128637-000, plano Placa3189, que se compone de 70 apartamentos construidos y habitados, piscinas y áreas comunes, que la demandada de forma arbitraria y violentando el debido proceso, ordenó el derribo de las construcciones, en un procedimiento interno lleno de arbitrariedades, que en el 2005 solicitó los permisos, cumpliendo con los requisitos para ello, que se inició la obra y se construyeron los 70 apartamentos, que cuentan con los servicios públicos, que casi concluidas las obras, cambia la administración municipal, se cuestiona sin ningún tipo de fundamento los permisos presentados, la documentación de soporte y se pretende demoler la construcción, que la Municipalidad pretende que la desarrolladora cumpla con requisitos nuevos para validar los permisos solicitados, que en ese entonces no eran requisito, que no se podría cumplir con ello debido a que la obra está concluida, que no se permite el acceso al expediente, que se denunció esta situación ante el concejo municipal, que se saca un acuerdo del 2012 y se pretende aplicar ahora sin que se analice el restado actual del inmueble, sin notificar a las partes que habitan los apartamentos, que con fundamento en lo anterior la gestión tiene apariencia de buen derecho. Sobre el peligro en la demora indica que existe debido a que la demandada por medio de un proceso irregular dicta una medida extrema como la demolición, contrario a derecho, que si se ejecuta se dará un daño irreparable a sus bienes, que con el desarrollo del eventual proceso de conocimiento se pueden generar daños graves.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad de Carrillo, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando que únicamente admite lo relacionado con la dueña del proyecto y las dimensiones que ocupa, que las normas ambientales y de construcciones ya eran obligatorias para el año que se solicitaron los permisos, que no es cierto que se haya negado el expediente, que son tácticas dilatorias por parte de la actora, que ya se ha acudido a Sala Constitucional y ante este Tribunal, donde se ha dado la razón al municipio, que no existe peligro en la demora debido a que lo que se pretende es la discusión sobre la orden de desalojo y derribo, que se encuentra apegada a derecho, dado que la actora requería la licencia constructiva para la construcción en su propiedad, que la sociedad actuó de forma precipitada al edificar construcciones de tanta magnitud sin las licencias respectivas, que la pretensión es carente de seriedad dado que la actora no tiene ni nunca ha tenido permiso de construcción de las construcciones que levantó, tal y como consta en el expediente administrativo correspondiente, que no es la primera vez que la actora pretende impedir la demolición, dado que ha usado artimañas y mala fe, que ya este Tribunal le rechazó una medida cautelar mediante sentencia 471-2013, que ha tratado de llamar a equivocación con argumentos relacionados a la notificación de la orden de desalojo, que la denegación del expediente es totalmente falso, que se le ha notificado correctamente, que se ha actuado con rectitud y con legalidad, que en el expediente administrativo constan los requisitos que le hacen falta a la actora y en unos casos ni siquiera ha gestionado lo correspondiente, como en el caso de la piscina, que ha tratado de evadir las notificaciones correspondientes cambiando de domicilio constantemente, que no se ha dado ninguna infracción a la propiedad privada, que incluso la Sala Constitucional ha evidenciado que no se ha dado la demolición a pesar del deber legal que existe al respecto, sobre la ponderación de intereses indica que debe prevalecer el respecto al ordenamiento urbanístico como parte del derecho a un ambiente sano, CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL OFRECIDA POR LA PARTE DEMANDADA: A imagen 62 del expediente judicial, la parte demanda ofrece como prueba testimonial, las declaraciones de los señores Nombre20060 , Oscar Angulo Jaén y Maureen Brenes Acuña. Analizado dicho ofrecimiento, se concluye que el mismo debe ser rechazado, dado que no se indicó expresamente para los hechos para los cuales fueron ofrecidos, siendo ello una carga procesal de conformidad con los artículos 354 del Código Procesal Civil y 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta no está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida tiene una apariencia de buen derecho sumamente debilitada, en vista de que, claramente, la parte actora nunca contó con las licencias constructivas requeridas para la construcción en su propiedad de los apartamentos, piscina y áreas comunes. Véase que ninguna de las dos partes niega esas dos situaciones, que además consta dentro del expediente administrativo físico adjunto al expediente judicial digital. Por otro lado, considera esta Juzgadora, que la infracción constructiva, indudablemente, conlleva una ambiental en cuanto a la obligatoriedad de las normas ambientales y urbanísticas, que en este caso, es evidente que se infringieron. En todo caso, se reitera que lo anterior es sin perjuicio del eventual pronunciamiento de fondo, y sin entrar a conocer la discusión sobre otros temas planteados por las partes como la situación relacionada con notificaciones, si se permitió o no el acceso al expediente administrativo, cumplimiento o infracción de debido proceso, persecusiones políticas, posibles delitos por parte de los funcionarios municipales, entre otros. En síntesis, se considera que la gestión no cumple con el primer requisito de procedencia indicado. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a manifestar de forma genérica que existe debido a que si se ejecuta la medida cautelar, se dará un daño irreparable a sus bienes y que con el desarrollo temporal del eventual proceso de conocimiento se pueden generar daños graves. Analizadas dichas argumentaciones se concluye que la parte actora no plantea adecuadamente su teoría del caso, específica y concreta, para lograr acreditar que existe un daño grave a su situación jurídica. Es criterio de esta Juzgadora que las partes deben desarrollar su argumentación de la forma adecuada, buscando exponer los puntos concretos y reales que hacen que la conducta administrativa le cause un daño, que además es grave, dado que ya la situación de reparación, no es relevante de acuerdo con el Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de esto, la parte se limita a exponer de forma genérica que la conducta ordenada por la Municipalidad demandada, le causará un daño, que no especifica de ninguna forma. Al respecto debe recalcarse que no está llamado este Tribunal, a sustituir a ninguna de las partes en la exposición de su teoría del caso y sus elementos de prueba. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar se aporta la prueba documental del acta de clausura de la obra del 05 de noviembre del 2012, certificación registral de la propiedad, carta de disponibilidad de agua, solicitud de permiso de construcción del 2005, depósito a favor de la Municipalidad demandada por la suma de ¢2 429 100, hoja de requisitos para construcción sin firma, oficio del 16 de diciembre del 2017, proveniente del Departamento de Ingeniería de la demandada, (imágenes 9 a 22 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere, por un lado, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos. Adicionalmente, para realizar el análisis de ponderación de intereses, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida, que en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, daña de forma abierta el interés público, dado que permitir construcciones de esta magnitud, con el agravante de que se encuentra en zona costera, sin ningún tipo de licencia constructiva, sin las autorizaciones ambientales debidas y obligatorias, mediando muchísimos años desde que se evidenció la irregularidad por parte de la Municipalidad de Carrillo, genera una lesión a bienes jurídicos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son el respecto a las leyes, la regulación del derecho a edificar, la aplicación de las normas ambientales, de la regularidad urbanísticas, el cumplimiento de obligaciones tributarias por parte de los administrados, el respecto al derecho a un ambiente sano de los vecinos de la zona y la seguridad de las construcciones y personas que las habiten, entre otros muchos que podrían verse comprometidos. Por otro lado, es claro que la empresa actora ha actuado en esta sede contencioso, sin indicar la existencia previa de, al menos, otra gestión cautelar, que le fue denegada, por este mismo conflicto, por lo cual se le llama la atención y se le advierte que deberá abstenerse de usar dichas estrategias en esta sede contenciosa administrativa. Tome nota de lo correspondiente. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se rechaza la prueba testimonial ofrecida por la demandada. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por APERTURA ITALIANA S.A. Tome nota la parte actora de la advertencia girada en el considerando anterior. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

APERTURA ITALIANA S.A.

LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO Nº 0340-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las trece horas del día veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por APERTURA ITALIANA S.A., cédula de persona jurídica número CED16332, representada por su apoderado generalísimo William Charpentier Morales, en contra LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO, representado por ;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 01 de marzo del 2018, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "Por lo anterior solicito se acoja en todo sus extremos la medida cautelar y se ordene a la Municipalidad recurrida detener cualquier demolición o derribo que atente contra la propiedad de mi representadas ordenados en la resolución de la 05:45 de 5 de noviembre de 2012 hasta tanto su autoridad resuelva el proceso ordinario de fondo o de conocimiento que dentro del plazo de ley se presentará y evitar que el daño sea irreparable." (Imágenes 2 a 8 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las once horas con veintiocho minutos del 01 de marzo del 2018, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 23 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 14 de mayo del 2018, la representación de la Municipalidad de Carrillo, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 51 a 62 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "Por lo anterior solicito se acoja en todo sus extremos la medida cautelar y se ordene a la Municipalidad recurrida detener cualquier demolición o derribo que atente contra la propiedad de mi representadas ordenados en la resolución de la 05:45 de 5 de noviembre de 2012 hasta tanto su autoridad resuelva el proceso ordinario de fondo o de conocimiento que dentro del plazo de ley se presentará y evitar que el daño sea irreparable." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es propietaria de la finca del Partido de Guanacaste número 128637-000, plano Placa3189, que se compone de 70 apartamentos construidos y habitados, piscinas y áreas comunes, que la demandada de forma arbitraria y violentando el debido proceso, ordenó el derribo de las construcciones, en un procedimiento interno lleno de arbitrariedades, que en el 2005 solicitó los permisos, cumpliendo con los requisitos para ello, que se inició la obra y se construyeron los 70 apartamentos, que cuentan con los servicios públicos, que casi concluidas las obras, cambia la administración municipal, se cuestiona sin ningún tipo de fundamento los permisos presentados, la documentación de soporte y se pretende demoler la construcción, que la Municipalidad pretende que la desarrolladora cumpla con requisitos nuevos para validar los permisos solicitados, que en ese entonces no eran requisito, que no se podría cumplir con ello debido a que la obra está concluida, que no se permite el acceso al expediente, que se denunció esta situación ante el concejo municipal, que se saca un acuerdo del 2012 y se pretende aplicar ahora sin que se analice el restado actual del inmueble, sin notificar a las partes que habitan los apartamentos, que con fundamento en lo anterior la gestión tiene apariencia de buen derecho. Sobre el peligro en la demora indica que existe debido a que la demandada por medio de un proceso irregular dicta una medida extrema como la demolición, contrario a derecho, que si se ejecuta se dará un daño irreparable a sus bienes, que con el desarrollo del eventual proceso de conocimiento se pueden generar daños graves.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Municipalidad de Carrillo, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando que únicamente admite lo relacionado con la dueña del proyecto y las dimensiones que ocupa, que las normas ambientales y de construcciones ya eran obligatorias para el año que se solicitaron los permisos, que no es cierto que se haya negado el expediente, que son tácticas dilatorias por parte de la actora, que ya se ha acudido a Sala Constitucional y ante este Tribunal, donde se ha dado la razón al municipio, que no existe peligro en la demora debido a que lo que se pretende es la discusión sobre la orden de desalojo y derribo, que se encuentra apegada a derecho, dado que la actora requería la licencia constructiva para la construcción en su propiedad, que la sociedad actuó de forma precipitada al edificar construcciones de tanta magnitud sin las licencias respectivas, que la pretensión es carente de seriedad dado que la actora no tiene ni nunca ha tenido permiso de construcción de las construcciones que levantó, tal y como consta en el expediente administrativo correspondiente, que no es la primera vez que la actora pretende impedir la demolición, dado que ha usado artimañas y mala fe, que ya este Tribunal le rechazó una medida cautelar mediante sentencia 471-2013, que ha tratado de llamar a equivocación con argumentos relacionados a la notificación de la orden de desalojo, que la denegación del expediente es totalmente falso, que se le ha notificado correctamente, que se ha actuado con rectitud y con legalidad, que en el expediente administrativo constan los requisitos que le hacen falta a la actora y en unos casos ni siquiera ha gestionado lo correspondiente, como en el caso de la piscina, que ha tratado de evadir las notificaciones correspondientes cambiando de domicilio constantemente, que no se ha dado ninguna infracción a la propiedad privada, que incluso la Sala Constitucional ha evidenciado que no se ha dado la demolición a pesar del deber legal que existe al respecto, sobre la ponderación de intereses indica que debe prevalecer el respecto al ordenamiento urbanístico como parte del derecho a un ambiente sano, CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL OFRECIDA POR LA PARTE DEMANDADA: A imagen 62 del expediente judicial, la parte demanda ofrece como prueba testimonial, las declaraciones de los señores Nombre20060 , Oscar Angulo Jaén y Maureen Brenes Acuña. Analizado dicho ofrecimiento, se concluye que el mismo debe ser rechazado, dado que no se indicó expresamente para los hechos para los cuales fueron ofrecidos, siendo ello una carga procesal de conformidad con los artículos 354 del Código Procesal Civil y 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta no está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida tiene una apariencia de buen derecho sumamente debilitada, en vista de que, claramente, la parte actora nunca contó con las licencias constructivas requeridas para la construcción en su propiedad de los apartamentos, piscina y áreas comunes. Véase que ninguna de las dos partes niega esas dos situaciones, que además consta dentro del expediente administrativo físico adjunto al expediente judicial digital. Por otro lado, considera esta Juzgadora, que la infracción constructiva, indudablemente, conlleva una ambiental en cuanto a la obligatoriedad de las normas ambientales y urbanísticas, que en este caso, es evidente que se infringieron. En todo caso, se reitera que lo anterior es sin perjuicio del eventual pronunciamiento de fondo, y sin entrar a conocer la discusión sobre otros temas planteados por las partes como la situación relacionada con notificaciones, si se permitió o no el acceso al expediente administrativo, cumplimiento o infracción de debido proceso, persecusiones políticas, posibles delitos por parte de los funcionarios municipales, entre otros. En síntesis, se considera que la gestión no cumple con el primer requisito de procedencia indicado. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado no se verifica. De la lectura de la solicitud de medida cautelar no se desprenden los argumentos concretos y circunstanciados respecto de la existencia de un daño y que además sea uno grave, así como tampoco que se hayan aportado los elementos probatorios correspondientes para acreditar esa situación. La parte interesada se limita a manifestar de forma genérica que existe debido a que si se ejecuta la medida cautelar, se dará un daño irreparable a sus bienes y que con el desarrollo temporal del eventual proceso de conocimiento se pueden generar daños graves. Analizadas dichas argumentaciones se concluye que la parte actora no plantea adecuadamente su teoría del caso, específica y concreta, para lograr acreditar que existe un daño grave a su situación jurídica. Es criterio de esta Juzgadora que las partes deben desarrollar su argumentación de la forma adecuada, buscando exponer los puntos concretos y reales que hacen que la conducta administrativa le cause un daño, que además es grave, dado que ya la situación de reparación, no es relevante de acuerdo con el Código Procesal Contencioso Administrativo. A pesar de esto, la parte se limita a exponer de forma genérica que la conducta ordenada por la Municipalidad demandada, le causará un daño, que no especifica de ninguna forma. Al respecto debe recalcarse que no está llamado este Tribunal, a sustituir a ninguna de las partes en la exposición de su teoría del caso y sus elementos de prueba. Por otro lado, no se aportaron los elementos probatorios tendientes a demostrar el daño grave alegado. Con la demanda cautelar se aporta la prueba documental del acta de clausura de la obra del 05 de noviembre del 2012, certificación registral de la propiedad, carta de disponibilidad de agua, solicitud de permiso de construcción del 2005, depósito a favor de la Municipalidad demandada por la suma de ¢2 429 100, hoja de requisitos para construcción sin firma, oficio del 16 de diciembre del 2017, proveniente del Departamento de Ingeniería de la demandada, (imágenes 9 a 22 del expediente judicial), de lo cual no se logra acreditar la existencia de una situación de daño grave en cuanto a la parte accionante. En ese sentido, es necesario reiterar que el proceso cautelar no es ajeno a las regulaciones procesales generales en cuanto a la carga de la prueba, de modo que es la parte promovente, al formular su pretensión, la obligada a probar sus afirmaciones. En otras palabras, la tutela cautelar no es un mecanismo automático que proceda con la sola solicitud de la parte. De forma, que no se logra demostrar que exista una situación de daño o perjuicio grave a su situación jurídica que amerite el otorgamiento de la medida pedida. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere, por un lado, la verificación simultánea de los presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que ya se descartó uno de ellos. Adicionalmente, para realizar el análisis de ponderación de intereses, debe partirse de la existencia del daño a la situación jurídica aducida, que en este caso, no se logró demostrar, de manera que no hay elementos suficientes para realizar un estudio final sobre este punto. A pesar de ello, no puede dejar de indicarse que otorgar la medida pedida, daña de forma abierta el interés público, dado que permitir construcciones de esta magnitud, con el agravante de que se encuentra en zona costera, sin ningún tipo de licencia constructiva, sin las autorizaciones ambientales debidas y obligatorias, mediando muchísimos años desde que se evidenció la irregularidad por parte de la Municipalidad de Carrillo, genera una lesión a bienes jurídicos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son el respecto a las leyes, la regulación del derecho a edificar, la aplicación de las normas ambientales, de la regularidad urbanísticas, el cumplimiento de obligaciones tributarias por parte de los administrados, el respecto al derecho a un ambiente sano de los vecinos de la zona y la seguridad de las construcciones y personas que las habiten, entre otros muchos que podrían verse comprometidos. Por otro lado, es claro que la empresa actora ha actuado en esta sede contencioso, sin indicar la existencia previa de, al menos, otra gestión cautelar, que le fue denegada, por este mismo conflicto, por lo cual se le llama la atención y se le advierte que deberá abstenerse de usar dichas estrategias en esta sede contenciosa administrativa. Tome nota de lo correspondiente. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se rechaza la prueba testimonial ofrecida por la demandada. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por APERTURA ITALIANA S.A. Tome nota la parte actora de la advertencia girada en el considerando anterior. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-