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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01- - Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A (Antiguo edificio Motorola) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMUEVE: Nombre19273 DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE GARABITO y Nombre19274 --------------------------------------------------------------------------------------------- N°146-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las once horas y cincuenta y cinco minutos del día veintiocho de Febrero del año dos mil dieciocho.- Medida cautelar interpuesta por Nombre19273 en contra de la MUNICIPALIDAD DE GARABITO y Nombre19274 .-
RESULTANDO.
- I)TIENE POR OBJETO LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR LO SIGUIENTE: El aquí actor, en este asunto pretende lo que de seguido se transcribe literalmente: " Se suspenda de inmediato los efectos alcances de la Licencia de Expendido de Bebidas con Contenido Alcohólico número 306 del Bar Los Manitos, esto hasta tanto la Municipalidad de Garabito instaure y resuelva el procedimiento ordinario administrativo, donde se verifique la relación y distancia entre el Bar Los Manitos y el área de protección del río, o bien se disponga lo contrario en una sentencia final y firme. (ver pretensión, escrito de demanda presentado en fecha 21/12/2017).- II) Que por medio de la resolución dictada al ser las trece horas veinte minutos del día veintiuno de Diciembre del año dos mil diecisiete, este Tribunal rechazó la medida cautelar en carácter de provisionalísima, y concedió audiencia a las partes para que se refiriera a la misma (ver resolución del 21/12/2017).- III) Por medio del escrito presentado en fecha siete de febrero del año en curso, la representación de la Municipalidad de Garabito contestó de forma negativa la presente gestión cautelar, solicitando que se deniege la solicitud, por considerar que el actor no demuestra un daño al ambiente, y no se ha determinado que exista contaminación en la Quebrada Morales, y no ha demostrado una razón válida para la clausura del negocio (ver escrito presentado el 07/02/2018).
- IV)Por medio del escrito presentado en fecha diecinueve de Febrero del año en curso, el señor Nombre19274 , solicita se rechace la medida cautelar (ver escrito presentado el 19/02/2018) V) En los procedimientos se han observado las prescripciones legales, y no se observan vicios u omisiones que sean capaces de invalidar lo actuado, o puedan causar indefensión para alguna de las partes.-
CONSIDERANDO
- I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Nombre43. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
- II)REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR LA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego , los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio, esto es, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento.- IV) SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por las partes, este Despacho considera que no concurren en su totalidad los elementos para dictar una medida cautelar en este asunto acorde a los requerimientos establecidos en los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para su procedencia, veamos: En cuanto a la Apariencia de Buen Derecho: El aquí actor, a lo que resulta de interés para la resolución del caso, expuso que mediante oficio número DIM-398-2016 del 5 de octubre del 2016, suscrito por la Sra. Vanessa Camacho Badilla, encargada del Departamento de Inspecciones de la Municipalidad de Garabito, recomienda no otorgar permisos a una obra que se estaba realizando en la propiedad del señor Nombre19274 , en Dirección2332 , , lo anterior porque la obra se encuentra dentro del área protección del río. Cita que en fecha 03 de enero del 2017, la señora Vanessa Camacho Badilla, suscribió el oficio número DIM-003-2017, donde remite informe sobre inspección realizada en el Dirección2333 , donde indicó que la obra que se pretende realizar fue clausurada anteriormente, ya que inició sin permisos y se encuentra dentro del retiro del río, sin embargo el ingeniero de nombre Víctor Sáenz le otorgó el permiso de construcción. Ante eso recomendó no otorgar licencia comercial ya que no cumple con los retiros del río. Agrega que en sesión ordinaria número 44 del 1 de marzo del 2017, la Municipalidad de Garabito le da traslado a la resolución RMDP-100-2017, donde se recomienda al Concejo Municipal el otorgamiento de la licencia de expendido de bebidas con contenido alcohólico número 306 a nombre del señor Nombre19274 , para ser explotada en el Bar Restaurante Los Manitos. Además, en esa misma sesión se indica el alcalde que en el expediente se encuentra copia del permiso de construcción. Informa que en fecha 3 de agosto del 2017, presentó ante la Alcaldía Municipal de Garabito una solicitud para instaurar un procedimiento ordinario administrativo, con la finalidad de anular el permiso de construcción y la licencia comercial otorgada al Bar Los Manitos, en tanto la construcción del Bar no cumple con los retiros de protección respecto al río. Asegura que a la fecha existe una invasión al área protegida del río por parte del Bar Los Manitos, mismo que sigue en funcionamiento con una licencia comercial, situación que a su consideración genera una afectación al medio ambiente, esto en estricta violación a lo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 109 de la Ley de Biodiversidad y artículo 33 de la Ley Forestal, aunado a la inactividad que evidencia la Municipalidad de Garabito ante la presente situación. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho considera que la Municipalidad accionada ha actuado en quebranto del principio a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, otorgando el permiso de construcción y una licencia comercial al Bar los Manitos, aunado al hecho de que el mismo no cumple con los retiros de protección del río, razón por la que considera debe de suspenderse los efectos y alcances de la licencia comercial. Para dicha parte, existe una amenaza de daños graves por la invasión al área de protección del río, existiendo además un quebranto a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Forestal, y además según la Ley de Biodiversidad, se debe garantizar y buscar la conservación de los diversos ecosistemas, hasta que se resuelva el procedimiento de nulidad oficiosa o bien se dicte sentencia final y firme dentro de este proceso judicial. Con relación al Peligro en la demora, afirma que el grave daño, efectivo e individualizable es causado por la construcción y la puesta en funcionamiento del Bar Manitos, en estricta violación de los retiros de la zona de protección del río. Además, por parte de la Municipalidad de Garabito, una inactividad para contrarrestar la afectación que se está generando en la zona, aun cuando la problemática en cuestión es conocida por la misma Municipalidad de Garabito. En cuanto a la Ponderación de Intereses; Para la parte actora en este caso, si se acoge la medida cautelar, no existe ningún interés público afectado, al contrario, se estaría garantizando el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debidamente resguardado por la Constitución Política y nuestras leyes, así como el resguardo de nuestros recursos naturales, frente a un interés privado que considera ilegítimo e irregular. Con relación a la Instrumentalidad de la medida que gestiona, indica que lo que pretende es resguardar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, mientras en un proceso ordinario administrativo se anula el permiso de construcción, así como la licencia comercial o bien mientras se emite un acto final y firme a ser impugnado ante esta jurisdicción Contenciosa. Por su parte la representación de la MUNICIPALIDAD DE GARABITO a lo que resulta de interés expuso lo siguiente: hace ver que el actor no aporta prueba alguna sobre la existencia de un daño ambiental, o de una contaminación a la Quebrada Morales, que existe en las cercanías del negocio comercial Bar y Restaurante Los Manitos. Para dicha representación lo que se debe de analizar es si existe o no un daño al ambiente, y que de ser afirmativa la existencia del mismo amparado en el principio Indubio Pro Natura, se debe de proceder a brindar una protección al medio ambiente, y que en este caso en particular no existen pruebas de los daños en contra del ambiente y de ahí la improcedencia de esta gestión cautelar. Con relación a la Apariencia de Buen Derecho, cita que no existen pruebas contundentes aportadas a este proceso, sobre la existencia de una violación del área de protección del río. Que los documentos que aporto fueron cuestionados por el Concejo Municipal de Garabito, por cuanto los mismos no se encontraban rubricados, y es necesario la acreditación de un daño ambiental que se esté causando, de lo cual carece la acción incoada. Agrega que en este apartado se hace referencia a una serie de normas, sin embargo no indica concretamente cual acto especifico esta violentando las disposiciones citadas. Con relación al Peligro en la Demora; hace ver que el daño a que se refiere el actor en cuanto a que es causado por la construcción y la puesta en funcionamiento del Bar Manitos, no es un daño efectivo e individualizable, a lo sumo de ser cierta la hipótesis del actor, sería un daño potencial, por infracción al artículo 33 de la Ley Forestal, y que lo cierto es que no se ha demostrado la existencia de algún daño que se le está provocando al ambiente, no se está produciendo ningún tipo de contaminación ni daños directos al ambiente. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, considera que el enfoque realizado por el actor es errado, por cuanto lo que debe de interesar es la protección a la naturaleza, y por lo tanto la medida debe de enfocarse a ese fin de protección y no imponer una medida cautelar bajo el argumento que la misma no provoca ninguna afectación del interés público. Por su parte el señor Nombre19274 a lo que resulta de interés para la resolución de este asunto expuso lo siguiente: que esta gestión cautelar debe de rechazarse, máxime que se encuentra en operando el negocio comercial denominado Restaurante los Manitos, con los permisos y licencias correspondientes requeridos por ley, a saber, Patente o Licencia Comercial, expedida por la Municipalidad de Garabito, Permiso Sanitario de Salud, emitido por el área rectora de Salud, Patente de Regulación y Comercialización de Bebidas con contenido Alcohólico, Patente de Licores Número Tres, aprobada por el Concejo Municipal de Garabito, sesión Ordinaria 44, celebrada el primero de marzo del año dos mil diecisiete. Agrega que la edificación donde opera el citado negocio comercial, cuenta con el respectivo permiso de construcción el cuál fue emitido por la Municipalidad de Garabito, bajo el numero 3344 - 2016. Indica que no he sido emplazado por parte de la Municipalidad de Garabito, del inicio de algún proceso administrativo tendiente a anular o establecer algún sanción administrativa derivada de la operación de su negocio comercial, donde pueda ejercer el derecho de defensa.- V) Criterio de este Juzgador : Como resulta ser más que evidente, en este asunto tenemos tesis totalmente encontradas, cada quien defendiendo sus diferentes posturas. Hay que tener claridad que la administración pública, deberá de velar por todos y cada un de los requisitos establecidos por Ley, con el fin de resguardar su fiel cumplimiento, y más en temas de salud pública la cual está aparejada a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, reconocido y tutelado por la Constitución Política, como bien lo ha indicado el aquí actor. Ahora bien, no hay que dejar de lado que la razón medular que expone la parte actora, no se dirige únicamente a la contaminación del Río; sino en cuanto al retiro que debe de tener la construcción con respecto a este. En el caso bajo análisis, al parecer la controversia no radica únicamente en cuanto al tema de contaminación; sino que nace de la construcción de la estructura que alberga el Bar del co demandado, construcción que con la prueba que se aporta cuenta con los permisos municipales, que son precisamente los que cuestiona la parte actora. Con este panorama no podría este Tribunal en aventurarse a indicar que no le asiste derecho a la parte a acudir a esta vía, y esto por una razón muy simple, no se está atacando únicamente la contaminación y la afectación al ambiente; sino también a todos los permisos que se le han concedido para la explotación y puesta en marcha del Bar citado, así como la distancia o retiro que debe de existir entre una construcción y el cause de un río. Es de notar que la parte que acude a este vía, así como la propia Municipalidad han informado que se encuentra en trámite las gestiones planteadas por el actor en aquella sede, con lo cual se evidencia que no existe en este caso un agotamiento de la vía en este sentido a la gestión planteada por el actor; lo cual deberá tomar en consideración dicha parte en el caso de que considere oportuno la interposición del proceso de conocimiento, conforme lo establece el numeral 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo y 173 de la Constitución Política. Dicho esto, es criterio de este Juzgador que no estamos ante una demanda que sea temeraria o carente de seriedad, en tanto es posible discutir en un proceso de conocimiento las condiciones en las que fue llevado a cabo el procedimiento administrativo con respecto a los permisos que cuestiona la parte actora. Las diferentes posiciones que han surgido en este asunto, hacen considerar al suscrito que las mismas deberán ser sometidas a un análisis pormenorizado, lo cual únicamente se podría hacer en un proceso de conocimiento. Con relación al presupuesto analizado, quedó asentado que de conformidad con lo que estipula el numeral 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, basta con la apariencia inicial de seriedad de la demanda, y la comprobación de que no resulta temeraria para tener por cumplido este requisito. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción, derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia o no de la misma, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Es más, ni siquiera a estas alturas el suscrito se podría aventurar a poner en duda este requisito, en aplicación del principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta guarda la seriedad necesaria como para ser analizada en esta Jurisdicción; y con ello tener como acreditado el presupuesto analizado. En cuanto al peligro en la demora: En este asunto la parte actora direcciona el daño a la contaminación, y a la afectación del ambiente, propiamente por las cercanías del Bar y Restaurante Los Manitos, a un río. Es de rescatar dos situaciones particulares, la primera de ellas es que la parte actora afirma que la construcción del Bar citado en la cercanías del río, provoca un daño al ambiente en violación a lo establecido a los artículos 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 109 de la Ley de Biodiversidad y artículo 33 de la Ley Forestal.; sin embargo este Tribunal ha evidenciado que ese Bar al día de hoy cuenta con los permisos necesarios, tanto de construcción como de funcionamiento, situación que si bien cuestiona la parte actora, solo se podrá analizar en el fondo y en el proceso de conocimiento. La segunda situación que se da en este asunto, es que se podría presumir que se está provocando una contaminación en el Río, en el eventual caso de que la parte actora llevara razón en sus afirmaciones, con respecto a que la construcción del Bar no respetó los límites de distancia, con lo cual se podría presumir además, que se este provocando un daño o contaminación al río y al medio ambiente; pero esa presunción no alcanza ni es suficiente sin la debida demostración y prueba del daño. No existe en este asunto, ninguna prueba que venga a evidenciar que efectivamente el río de esa localidad se encuentre contaminado, y mucho menos existe una prueba que acredite que en el caso de darse, esa contaminación la está provocando precisamente el Bar y Restaurante Los Manitos. Definitivamente cada caso hay que analizarlo de forma independiente, sin embargo no puede pasar por alto este Tribunal que es reiterada la tesis de que la gravedad del daño debe ser probado por quien lo alega, y lo cierto del caso es que en autos no existe ninguna prueba que respalde el daño provocado al ambiente y mucho menos que la fuente productora del mismo lo sea el Bar citado. En este caso se debe de tener claridad que la medida cautelar fue declarada sin lugar en carácter de provisionalísima en fecha veintiuno de Diciembre del año dos mil diecisiete, por lo que existiría una consecuencia lógica en esta denegatoria la cual consiste precisamente, en que desde aquella fecha sea esto hace más de dos meses el Bar y Restaurante Los Manitos ha seguido operando sin ningún inconveniente, y al día de hoy no existe en este asunto ni una sola prueba a partir de dicha fecha que hagan considerar que efectivamente llevaba razón la parte actora al indicar que se estaba generando un daño al ambiente; con lo cual se podría evidenciar que el daño en este caso específico no era de tal gravedad, ya que si no se tiene prueba que respalde su dicho sus manifestaciones se vuelven subjetivas y no propias de ser tomadas en consideración para respaldar el daño que dice se está provocando y con ello hacer cambiar la decisión de rechazo que previamente se había decretado conforme lo establece el numeral 29 inciso 2 del Código Procesal Contencioso Administrativa y el resultado por el fondo de esta gestión. Se deberá tomar en consideración, que el daño que se pretende evitar por medio de este tipo de procesos es aquel que eventualmente podría ser irreparable, o lo que es lo mismo, se podría presumir e incluso asegurar que el daño es eminente y de ahí que la tutela cautelar desplace la conducta administrativa que es adversa a los intereses de la parte que acude a esta vía. Para este Tribunal la parte actora no se ocupó de probar el daño que reclama y por consiguiente no se podría tener por superado el elemento analizado, y en tal sentido la medida cautelar debe de ser rechazada, ya que a falta de un requisito o presupuesto de la medida cautelar su consecuencia es el rechazo al no ser excluyentes ente sí. Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros interesados: En este apartado las partes se han enfocado en el daño que podría experimentar el interés público en caso de acoger o no la presente gestión cautelar, que al no haberse demostrado el daño con relación a la contaminación que reclama la parte actora, y que según se indica (no se prueba) la provoca el Bar y Restaurante Los Manitos, se deberá tener por no superado este presupuesto, ya que al no haberse demostrado el daño, el interés del particular debe de ceder ante el Interés público. Sin embargo y pese a lo anterior, las partes han dejado de lado que el elemento o requisito analizado, ha sido estructurado o dividido en dos intereses, como lo son el Interés Público; así como los intereses de terceras personas que se podrían ver afectadas de una u otra forma con la determinación Judicial, y es precisamente el que se ha dejado de lado por parte de quien acude a este vía, y es precisamente en este punto en que el suscrito se debe de detener y ser cauto en el análisis de la situación. En este asunto se ha discutido y cuestionado por parte del aquí actor, la forma en que fueron otorgados los permisos al Bar y Restaurante Los Manitos, así como la construcción de la infraestructura que afirma se encuentra dentro de los límites del río; a tal punto que ha informado que la demanda principal tendrá como objetivo la anulación de los permisos constructivos, así como la licencia comercial otorgada al señor Nombre19274 . Sin embargo hasta que eso no se dé, nos encontramos con un panorama distinto al descrito por la parte actora, ya que los permisos constructivos y de funcionamiento le fueron otorgados al señor Nombre19274 , y al día de hoy goza de los mismos, lo cual le ha dado la posibilidad de explotación de su negocio, situación que con la prueba que aporta se podría evidenciar que los adquirió de buena fe, pese a que su otorgamiento esté cuestionado por el aquí actor. Para este Tribunal en este caso estamos ante una situación que debe de ser tutelada; ya que el cuestionamiento que hace el aquí actor, es un asunto totalmente revisable en esta Jurisdicción como se indicó a la hora de analizar el presupuesto de apariencia de buen derecho; en eso se debe de tener total claridad; pero es un asunto que se deberá discutir en el proceso de conocimiento, y resultaría contrario a derecho que por medio de esta medida cautelar, se deje sin sustento a una persona que en principio ha actuado de buena fe y cumplió con los requisitos establecidos por la Municipalidad accionada. Si se quiere tutelar o minimizar una posible afectación a terceras personas como lo establece el presupuesto o elemento analizado, estima el suscrito procedente y conveniente no tener por superado este elemento, y en consecuencia la medida cautelar debe de ser rechazada, por cuanto para la procedencia de la misma como se indicó, se requiere que todos y cada uno de ellos estén presentes. La balanza en esta ocasión se inclina por tutelar los derechos del señor Nombre19274 , quien con sus permisos al día y vigentes se encuentra operando el Bar y Restaurante los Manitos. Siendo así, se rechaza la medida cautelar gestionada por el Licenciado Walter Brenes Soto.
POR TANTO
Se rechaza la medida cautelar solicitada por el Licenciado WALTER BRENES SOTO, en contra de la MUNICIPALIDAD DE GARABITO y Nombre19274 . Por las características propias de este tipo de asuntos, se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad archívese el expediente. NOTIFÍQUESE .- *TO7IGRTCBJI61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A