Res. 00123-2018 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 00123-2018 Tribunal Contencioso Administrativo

17-11401-1027-CA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

LA PUESTA DEL SOL J&A S.A.

LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Nº 0123-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y treinta y cinco minutos del día diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por LA PUESTA DEL SOL J&A S.A., cédula de persona jurídica número CED15966, representada por su apoderado especial judicial, Luis Montes Solano, en contra LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, representada por su apoderada general judicial, Viviana Lizano Ramírez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 15 de noviembre del 2017, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1. Se acoja la presente solicitud de media cautelar provisionalísima in audita altera parte. 2. Se ordene suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo de la resolución RJD-223-2017 y los demás actos administrativos que dependan de estos. 3. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se abstenga de ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva definitivamente el caso en cuestión en los tribunales. 4. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Público comunicarle a Nombre1494 que puede continuar vendiendo combustible a mi representada, hasta que no se resuelva el fondo del asunto." (Imágenes 2 a 14 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las quince horas con treinta y cuatro minutos del 15 de noviembre del 2017, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 64 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 24 de noviembre del 2017, la representación de la Autoridad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 66 a 113 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1. Se acoja la presente solicitud de media cautelar provisionalísima in audita altera parte. 2. Se ordene suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo de la resolución RJD-223-2017 y los demás actos administrativos que dependan de estos. 3. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se abstenga de ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva definitivamente el caso en cuestión en los tribunales. 4. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Público comunicarle a Nombre1494 que puede continuar vendiendo combustible a mi representada, hasta que no se resuelva el fondo del asunto." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es titular de una concesión de expendio de combustible desde el año 2010, que en el año 2012, el CELEQ efectuó una inspección en la estación de servicio, para realizar los controles de calidad, indicando en el acta entregada que no existía disconformidad alguna con el color del diesel de la estación, que fue citada para la apertura de la muestra testigo el día 30 de agosto del 2013, donde se levanta un acta donde se reporta el supuesto incumplimiento de la muestra de diesel, por ser de color verde, que se le inició un procedimiento sancionatorio en el año 2015 con base en la segunda muestra, por la venta de diesel exonerado, que se hizo ver una serie de inconsistencias, así como la falta de cadena de custodia de la muestra, que se alegó caducidad y prescripción, que se dictó el acto final Resolución RJD-223-2017, donde se dispuso la revocación de la concesión y el cierre inmediato del negocio, que el 15 de noviembre del 2017 se ejecutó la sanción indicada. Sobre la apariencia de buen derecho indica que el acto administrativo impugnado, es nulo, carente de motivo y motivación, que le ha causado grave perjuicio en sus derechos subjetivos y patrimoniales, el procedimiento seguido es nulo dad que se realizó una investigación deficiente, con una prueba con inconsistencia y con serias dudas sobre la cadena de custodia, que se violó el debido proceso, que sin agotar la vía se procedió al cierre del negocio, sin la posibilidad de agotar las existencia de combustibles, que el cierre se hizo en presencia de un medio de comunicación. Sobre el peligro en la demora indica que se encuentra en un estado de total indefensión, que debe recuperar su imagen, que no puede vender ni prestar sus servicios normales de estación de servicio, pero que debe cubrir sus gastos de operación, que la única entrada de ingresos es la venta de combustible, con la que debe pagar la CCSS, una tarjeta del Banco Nacional de Costa Rica, con un pago mensual de ¢2 955 000, por la compra de combustible, créditos con personas física y jurídicas particulares, con un pagos mensuales de ¢2 100 000, ¢2 300 000, ¢1 500 000, ¢1 200 000, ¢900 000, pago de planilla de doce trabajadores por ¢3 272 479.00, planilla de la CCSS por ¢1 216 238, póliza del INS por ¢209 457, que el acto impugnado supone el cierre de operaciones, que la revocatoria de la concesión conlleva el cierre de la estación, que ello dejará sin trabajo a los empleados, afectando a sus familias, que no podrá pagar las deudas que alcanzan a los ¢10 000 000.00, así como la CCSS, el INS; servicios de vigilancia, servicios públicos, que se perderán los clientes fijos, que compran ¢32 344 750.00 por combustible, que ello llevará a la cesación de pagos y al embargo de bienes, que hay daño patrimonial y moral objetivo. Sobre la ponderación de intereses indica que es evidente el daño patrimonial y moral, que se provocará el cierre de la estación, que se le sanciona una falta del 2012, con violación al debido proceso, que presta el servicio en San Jerónimo de Orotina, que al llevarse el cierre los usuarios de la zona y de paso se verán afectados, con lo que se afecta el servicio público, que no se está causando daño ambiental ni a la comunidad, que no se afecta el interés público, pero el privado si en gran medida, respecto de las empresas acreedora, empleados, sus familias.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Autoridad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE EL ESCRITO DE RÉPLICA Y LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER OFRECIDA POR LA PARTE ACTORA. a) Escrito de réplica de fecha 05 de diciembre del 2017: A imágenes 213 y 214 del expediente judicial digital, la parte actora presenta escrito de réplica respecto de la contestación de demanda presentada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al respecto debe recordarse a la parte gestionante, que las etapas de réplica y contra réplica, no están expresamente previstas dentro del trámite de una medida cautelar anticipada de acuerdo con el Código Procesal Contencioso Administrativo, ello en aras de la celeridad procesal debida, así las cosas, se rechaza el escrito planteado, haciendo la observación de que el mismo no será tomado en cuenta para la resolución definitiva de este asunto, dado que en todo caso, de su lectura no se desprende argumentos o prueba de relevancia para el particular. b) Sobre la prueba aportada para mejor resolver por la parte actora en fecha 15 de enero del 2018: A imágenes 233 a 236 del expediente judicial digital, la parte actora presenta prueba adicional al expediente judicial. A imagen 237 del expediente, consta la audiencia de ley correspondiente para la parte contraria, debido a que por el momento procesal de su presentación, corresponde darle el tratamiento de prueba documental para mejor resolver. Así las cosas, con fundamente en el artículo 331 del Código Procesal Civil y el 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se resuelve acoger la gestión y tener las cartas de imágenes 234 a 236 del expediente judicial, como prueba para mejor resolver, siendo que el análisis correspondiente se hará en los considerandos siguientes.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Resolución N° RDJ-223-2017 de las 13:21 horas del 07 de noviembre del 2017, emitida por la Junta Directiva de la entidad demandada, que dispuso la revocatoria de la concesión para el funcionamiento y servicio público de combustibles. Se aclara a las partes, para los efectos correspondientes, que los temas expuestos sobre la falta o no de cadena de custodia de la muestra de diesel, el posible cómputo de las figuras de caducidad o prescripción, la violación del debido proceso, entre otros, son todos discusiones de fondo, que exceden el límite de este proceso cautelar anticipado, siendo que no corresponde realizar pronunciamiento al respecto, mismos que se toman en cuenta únicamente para establecer la seriedad de la acción. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado se verifica. De la prueba documental aportada al expediente judicial, se tiene por acreditado que la actora es una empresa cuyo giro comercial es de estación de servicio, para lo cual contaba con una concesión otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía, que para su funcionamiento, debió de adquirir diversas deudas, que al momento de interposición de la demanda, alcanzaban al monto de ¢223 000 000.00, con pagos mensuales por ¢10 955 425, que también debe asumir gastos para su desarrollo normal, que para el mes de octubre del 2017, eran de ¢9 803 632, tal y como se desglosa de la Certificación de Deuda, de fecha 14 de noviembre del 2017, confeccionada por el Contador Público Autorizado Juan Núñez Moscoso, visible a imágenes 52 a 54 del expediente judicial. Así mismo, se demuestra que tiene compromisos con clientes fijos, por 63 050 litros semanales con un valor de ¢32 344 650 (según Certificación de compromiso con los clientes de fecha 14 de noviembre del 2017, confeccionada por el Contador Público Autorizado Juan Núñez Moscoso, visible a imágenes 56 a 58 del expediente judicial) y una planilla de doce 12 trabajadores, quienes se encuentran inscritos ante la Caja Costarricense de Seguro Social (imagen 59 del expediente judicial). Por otro lado, no se aporta ningún elemento probatorio relativo al daño moral objetivo alegado, por lo cual se rechazan dichos argumentos. De manera que es claro que la condición específica de la empresa actora respecto de sus obligaciones económicas relativas a su funcionamiento de su giro comercial como estación de servicio y de las correspondientes a sus doce empleados, llevan a concluir que el daño generado a partir de la conducta administrativa (revocatoria de la concesión para la comercialización de combustible), es grave, por lo cual se verifica este segundo presupuesto legal. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de forma que debe realizarse un análisis final sobre este tema. A imágenes 16 a 51 del expediente judicial, consta la Resolución N° RDJ-223-2017 de las 13:21 horas del 07 de noviembre del 2017, emitida por la Junta Directiva de la entidad demandada, que dispuso la revocatoria de la concesión para el funcionamiento y servicio público de combustible que disfrutaba la empresa actora. Estudiado lo correspondiente, se concluye que el otorgamiento de la medida cautelar pedida compromete el interés público, tomando en consideración las siguientes razones. A pesar de que la parte actora ha presentado prueba sobre la importancia de mantener la estación de servicio abierta (imágenes 234 a 236 del expediente judicial), es necesario tomar en cuenta que la figura de la concesión en el Derecho Público, implica el análisis pormenorizado de las circunstancias particulares del oferente, bajo reglas claras y específicas que disponen el desarrollo completo del vínculo contractual entre el Estado y el concesionado, y que se plasman en los carteles de contratación correspondiente y en el contrato administrativo específico. Dichas reglas son de acatamiento obligatorio y el incumplimiento de ellas, supone la imposibilidad de alcanzar el objetivo principal de la concesión otorgada (en este caso, la comercialización y distribución controlada de combustible, ligado a un servicio público), pero igualmente, significa, la pérdida de las condiciones iniciales requeridas por el concesionario para mantenerse dentro del contrato. Tomando en consideración, la gravedad de la falta imputada a la empresa actora (y a conocerse dentro de un eventual proceso de conocimiento), sea la comercialización de combustible (diesel) exonerado, es criterio de esta Juzgadora, que lo conveniente es que dicha discusión se realice sin que medie una tutela cautelar como la solicitada, ello con el fin de evitar lesiones al interés público, al estar involucrado una concesión de servicio público. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se acoge, para mejor resolver, la prueba documental visible a imágenes 234 a 236 del expediente judicial. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por LA PUESTA DEL SOL J&A S.A.. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

17-11401-1027-CA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

LA PUESTA DEL SOL J&A S.A.

LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Nº 0123-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección03 . , a las catorce horas y treinta y cinco minutos del día diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por LA PUESTA DEL SOL J&A S.A., cédula de persona jurídica número CED15966, representada por su apoderado especial judicial, Luis Montes Solano, en contra LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, representada por su apoderada general judicial, Viviana Lizano Ramírez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 15 de noviembre del 2017, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "1. Se acoja la presente solicitud de media cautelar provisionalísima in audita altera parte. 2. Se ordene suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo de la resolución RJD-223-2017 y los demás actos administrativos que dependan de estos. 3. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se abstenga de ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva definitivamente el caso en cuestión en los tribunales. 4. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Público comunicarle a Nombre1494 que puede continuar vendiendo combustible a mi representada, hasta que no se resuelva el fondo del asunto." (Imágenes 2 a 14 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las quince horas con treinta y cuatro minutos del 15 de noviembre del 2017, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 64 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 24 de noviembre del 2017, la representación de la Autoridad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 66 a 113 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "1. Se acoja la presente solicitud de media cautelar provisionalísima in audita altera parte. 2. Se ordene suspender inmediatamente los efectos del acto administrativo de la resolución RJD-223-2017 y los demás actos administrativos que dependan de estos. 3. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se abstenga de ejecutar el acto administrativo hasta tanto no se resuelva definitivamente el caso en cuestión en los tribunales. 4. Se ordene a la Autoridad Reguladora de los Servicios Público comunicarle a Nombre1494 que puede continuar vendiendo combustible a mi representada, hasta que no se resuelva el fondo del asunto." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que es titular de una concesión de expendio de combustible desde el año 2010, que en el año 2012, el CELEQ efectuó una inspección en la estación de servicio, para realizar los controles de calidad, indicando en el acta entregada que no existía disconformidad alguna con el color del diesel de la estación, que fue citada para la apertura de la muestra testigo el día 30 de agosto del 2013, donde se levanta un acta donde se reporta el supuesto incumplimiento de la muestra de diesel, por ser de color verde, que se le inició un procedimiento sancionatorio en el año 2015 con base en la segunda muestra, por la venta de diesel exonerado, que se hizo ver una serie de inconsistencias, así como la falta de cadena de custodia de la muestra, que se alegó caducidad y prescripción, que se dictó el acto final Resolución RJD-223-2017, donde se dispuso la revocación de la concesión y el cierre inmediato del negocio, que el 15 de noviembre del 2017 se ejecutó la sanción indicada. Sobre la apariencia de buen derecho indica que el acto administrativo impugnado, es nulo, carente de motivo y motivación, que le ha causado grave perjuicio en sus derechos subjetivos y patrimoniales, el procedimiento seguido es nulo dad que se realizó una investigación deficiente, con una prueba con inconsistencia y con serias dudas sobre la cadena de custodia, que se violó el debido proceso, que sin agotar la vía se procedió al cierre del negocio, sin la posibilidad de agotar las existencia de combustibles, que el cierre se hizo en presencia de un medio de comunicación. Sobre el peligro en la demora indica que se encuentra en un estado de total indefensión, que debe recuperar su imagen, que no puede vender ni prestar sus servicios normales de estación de servicio, pero que debe cubrir sus gastos de operación, que la única entrada de ingresos es la venta de combustible, con la que debe pagar la CCSS, una tarjeta del Banco Nacional de Costa Rica, con un pago mensual de ¢2 955 000, por la compra de combustible, créditos con personas física y jurídicas particulares, con un pagos mensuales de ¢2 100 000, ¢2 300 000, ¢1 500 000, ¢1 200 000, ¢900 000, pago de planilla de doce trabajadores por ¢3 272 479.00, planilla de la CCSS por ¢1 216 238, póliza del INS por ¢209 457, que el acto impugnado supone el cierre de operaciones, que la revocatoria de la concesión conlleva el cierre de la estación, que ello dejará sin trabajo a los empleados, afectando a sus familias, que no podrá pagar las deudas que alcanzan a los ¢10 000 000.00, así como la CCSS, el INS; servicios de vigilancia, servicios públicos, que se perderán los clientes fijos, que compran ¢32 344 750.00 por combustible, que ello llevará a la cesación de pagos y al embargo de bienes, que hay daño patrimonial y moral objetivo. Sobre la ponderación de intereses indica que es evidente el daño patrimonial y moral, que se provocará el cierre de la estación, que se le sanciona una falta del 2012, con violación al debido proceso, que presta el servicio en San Jerónimo de Orotina, que al llevarse el cierre los usuarios de la zona y de paso se verán afectados, con lo que se afecta el servicio público, que no se está causando daño ambiental ni a la comunidad, que no se afecta el interés público, pero el privado si en gran medida, respecto de las empresas acreedora, empleados, sus familias.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación de la Autoridad demandada, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: SOBRE EL ESCRITO DE RÉPLICA Y LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER OFRECIDA POR LA PARTE ACTORA. a) Escrito de réplica de fecha 05 de diciembre del 2017: A imágenes 213 y 214 del expediente judicial digital, la parte actora presenta escrito de réplica respecto de la contestación de demanda presentada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, al respecto debe recordarse a la parte gestionante, que las etapas de réplica y contra réplica, no están expresamente previstas dentro del trámite de una medida cautelar anticipada de acuerdo con el Código Procesal Contencioso Administrativo, ello en aras de la celeridad procesal debida, así las cosas, se rechaza el escrito planteado, haciendo la observación de que el mismo no será tomado en cuenta para la resolución definitiva de este asunto, dado que en todo caso, de su lectura no se desprende argumentos o prueba de relevancia para el particular. b) Sobre la prueba aportada para mejor resolver por la parte actora en fecha 15 de enero del 2018: A imágenes 233 a 236 del expediente judicial digital, la parte actora presenta prueba adicional al expediente judicial. A imagen 237 del expediente, consta la audiencia de ley correspondiente para la parte contraria, debido a que por el momento procesal de su presentación, corresponde darle el tratamiento de prueba documental para mejor resolver. Así las cosas, con fundamente en el artículo 331 del Código Procesal Civil y el 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, se resuelve acoger la gestión y tener las cartas de imágenes 234 a 236 del expediente judicial, como prueba para mejor resolver, siendo que el análisis correspondiente se hará en los considerandos siguientes.

QUINTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Partiendo de lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el estudio concreto de los elementos requeridos por los artículos 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de acuerdo con los argumentos de ambas partes y los elementos de prueba aportados al expediente, haciendo la observación que es una carga procesal para la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del mencionado Código y el 317 del Código Procesal Civil, probar las afirmaciones que haga en apoyo de sus pretensiones. En cuanto al primero de ellos, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Resolución N° RDJ-223-2017 de las 13:21 horas del 07 de noviembre del 2017, emitida por la Junta Directiva de la entidad demandada, que dispuso la revocatoria de la concesión para el funcionamiento y servicio público de combustibles. Se aclara a las partes, para los efectos correspondientes, que los temas expuestos sobre la falta o no de cadena de custodia de la muestra de diesel, el posible cómputo de las figuras de caducidad o prescripción, la violación del debido proceso, entre otros, son todos discusiones de fondo, que exceden el límite de este proceso cautelar anticipado, siendo que no corresponde realizar pronunciamiento al respecto, mismos que se toman en cuenta únicamente para establecer la seriedad de la acción. Ahora bien, como se indicó en el Considerando anterior, para la procedencia de la tutela cautelar se requiere según disposición legal, que la ejecución o permanencia de la conducta administrativa sometida al proceso produzca daños o perjuicios graves, actuales o potenciales, en la situación jurídica del promovente. En ese sentido, debe recalcarse que no basta con alegar la existencia del daño (o perjuicio) grave (actual o potencial), sino que debe probarse, situación que implica una carga procesal que debe asumir la parte interesada, al tenor de los artículos 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el 317 del Código Procesal Civil. Estudiado el particular, esta Juzgadora concluye que el supuesto legal mencionado se verifica. De la prueba documental aportada al expediente judicial, se tiene por acreditado que la actora es una empresa cuyo giro comercial es de estación de servicio, para lo cual contaba con una concesión otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía, que para su funcionamiento, debió de adquirir diversas deudas, que al momento de interposición de la demanda, alcanzaban al monto de ¢223 000 000.00, con pagos mensuales por ¢10 955 425, que también debe asumir gastos para su desarrollo normal, que para el mes de octubre del 2017, eran de ¢9 803 632, tal y como se desglosa de la Certificación de Deuda, de fecha 14 de noviembre del 2017, confeccionada por el Contador Público Autorizado Juan Núñez Moscoso, visible a imágenes 52 a 54 del expediente judicial. Así mismo, se demuestra que tiene compromisos con clientes fijos, por 63 050 litros semanales con un valor de ¢32 344 650 (según Certificación de compromiso con los clientes de fecha 14 de noviembre del 2017, confeccionada por el Contador Público Autorizado Juan Núñez Moscoso, visible a imágenes 56 a 58 del expediente judicial) y una planilla de doce 12 trabajadores, quienes se encuentran inscritos ante la Caja Costarricense de Seguro Social (imagen 59 del expediente judicial). Por otro lado, no se aporta ningún elemento probatorio relativo al daño moral objetivo alegado, por lo cual se rechazan dichos argumentos. De manera que es claro que la condición específica de la empresa actora respecto de sus obligaciones económicas relativas a su funcionamiento de su giro comercial como estación de servicio y de las correspondientes a sus doce empleados, llevan a concluir que el daño generado a partir de la conducta administrativa (revocatoria de la concesión para la comercialización de combustible), es grave, por lo cual se verifica este segundo presupuesto legal. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados en el caso, debe indicarse que para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verificación simultánea de los tres presupuestos legales establecidos en el artículo 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, de forma que debe realizarse un análisis final sobre este tema. A imágenes 16 a 51 del expediente judicial, consta la Resolución N° RDJ-223-2017 de las 13:21 horas del 07 de noviembre del 2017, emitida por la Junta Directiva de la entidad demandada, que dispuso la revocatoria de la concesión para el funcionamiento y servicio público de combustible que disfrutaba la empresa actora. Estudiado lo correspondiente, se concluye que el otorgamiento de la medida cautelar pedida compromete el interés público, tomando en consideración las siguientes razones. A pesar de que la parte actora ha presentado prueba sobre la importancia de mantener la estación de servicio abierta (imágenes 234 a 236 del expediente judicial), es necesario tomar en cuenta que la figura de la concesión en el Derecho Público, implica el análisis pormenorizado de las circunstancias particulares del oferente, bajo reglas claras y específicas que disponen el desarrollo completo del vínculo contractual entre el Estado y el concesionado, y que se plasman en los carteles de contratación correspondiente y en el contrato administrativo específico. Dichas reglas son de acatamiento obligatorio y el incumplimiento de ellas, supone la imposibilidad de alcanzar el objetivo principal de la concesión otorgada (en este caso, la comercialización y distribución controlada de combustible, ligado a un servicio público), pero igualmente, significa, la pérdida de las condiciones iniciales requeridas por el concesionario para mantenerse dentro del contrato. Tomando en consideración, la gravedad de la falta imputada a la empresa actora (y a conocerse dentro de un eventual proceso de conocimiento), sea la comercialización de combustible (diesel) exonerado, es criterio de esta Juzgadora, que lo conveniente es que dicha discusión se realice sin que medie una tutela cautelar como la solicitada, ello con el fin de evitar lesiones al interés público, al estar involucrado una concesión de servicio público. Por ende, al no concurrir la totalidad de los presupuestos legales necesarios, debe declararse sin lugar la medida cautelar solicitada. Se resuelve sin especial condena en costas.

POR TANTO,

Se acoge, para mejor resolver, la prueba documental visible a imágenes 234 a 236 del expediente judicial. Se declara SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por LA PUESTA DEL SOL J&A S.A.. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-