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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Central 2545-0003. Fax 2545-0033. Correo Electrónico ...01 Segundo Circuito Judicial de San José, Dirección144 (Antiguo edificio Motorola) ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ PROCESO: MEDIDA CAUTELAR ANTE CAUSAM PROMOVENTE: Nombre19738 DEMANDADA: COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ ------------------------------------------------------------------------------------------------ N°43-2018-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ - ANEXO A - Goicoechea, al ser las trece horas cuarenta y cinco minutos del día veintinueve de Enero del año dos mil dieciocho.- Medida cautelar interpuesta por el señor Nombre19738 en contra de la COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ.-
RESULTANDO.
- I)TIENE POR OBJETO LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR LO SIGUIENTE: La parte aquí actora, por medio de esta gestión cautelar solicita lo que de seguido se transcribe de forma literal: " Que en primer término se acoja la solicitud de medida cautelar provisionalísima y se suspendan los efectos de la decisión tomada por los personeros de LA COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y COMO MEDIDA CAUTELAR PROVISIONALISIMA se ordene : 1- Quitar o replantar el poste que fue puesto el día de hoy 15 de noviembre del 2017 en está (sic) en un costado de mi propiedad en la mitad de la acera cuya foto aporto 2.- Prohibir que se ponga otro poste cualquier (sic) en la acera al frente de mi propiedad cuyos huecos ya dejaron Nombre19739, impidiendo el libre tránsito por la misma y esperan ponerlo mañana.". (ver escrito de fecha de presentación del 15/11/2017).- II) Que por medio de la resolución dictada al ser las veintidós horas diez minutos del día quince de Noviembre del año dos mil diecisiete, este Tribunal entre otras cosas, rechazó en carácter de provisionalísima la gestión presentada (ver resolución del 15/11/2017).
- III)Por medio del escrito fechado treinta de Noviembre del año dos mil diecisiete, la representación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, contestó de forma negativa la presente gestión cautelar, solicitando se declare sin lugar por improcedente (ver escrito presentado en fecha 30/11/2017) IV) En los procedimientos se han observado las prescripciones legales, y no se observan vicios u omisiones que sean capaces de invalidar lo actuado, o puedan causar indefensión para alguna de las partes.-
CONSIDERANDO
- I)GENERALIDADES PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.
- II)REQUISITOS ESENCIALES PARA ADMITIR LA MEDIDA CAUTELAR. Al respecto se ha dicho que el cumplimiento de la tutela cautelar, como derecho fundamental derivado del numeral 41 constitucional que es el derecho a obtener justicia pronta y cumplida, el órgano jurisdiccional debe valorar para su efectiva materialización, además del cumplimiento de los presupuestos conocidos en doctrina como Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris), Peligro en la demora (Periculum in Mora), así como la ponderación de intereses en juego , los cuales se detallarán adelante, la verificación sobre la presencia o existencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar. Refiere lo anterior a la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la summaria cognitio o sumariedad del procedimiento. Tanto los presupuestos indicados como las características señaladas, han de estar presentes para el otorgamiento de la medida que se ha solicitado con la finalidad de proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En lo que respecta a los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, encontramos los siguientes: a) Apariencia de Buen Derecho: para la procedencia de la medida cautelar debe mediar "seriedad en la demanda", es decir, una probabilidad de éxito tal, que la demanda no resulte a simple vista palmariamente carente de seriedad, o en su caso que sea temeraria. Para la doctrina, no es otra cosa que la probable estimación posterior del derecho material del actor en la sentencia, mediante el análisis propio de un proceso sumarísimo que en forma alguna puede o debe, determinar pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, sino y en su lugar, únicamente una aproximación al mismo con los elementos presentes al momento del dictado del fallo que acoge o deniega la medida; b) Peligro en la Mora: consiste en el temor objetivamente fundado y razonable de que la situación jurídica sustancial aducida resulte seriamente dañada o perjudicada en forma grave e irreparable, durante el transcurso del tiempo necesario para dictar sentencia en el proceso principal. Este presupuesto requiere la presencia de dos elementos: el daño o perjuicio grave y la demora en el proceso de conocimiento, sin dejar de lado claro está, que dentro de este presupuesto se encuentra lo que la doctrina ha denominado como la "Bilateralidad del Periculum in Mora" o como comúnmente se le conoce, la ponderación de los intereses en juego. El presupuesto alude a la característica que habrán de encontrarse en los daños que se reprochen, son susceptibles de producirse, -actual o potencialmente-, de no adoptarse la medida que se requiere. Daños que deberán ser establecidos como graves, además de tenerse como derivados de la situación aducida. Las lesiones acusadas al menos deben ser comprobadas a través del principio racional de prueba por lo que no basta con aducir el daño en los términos dichos, sino que habrá de acreditarse las circunstancias para ser considerado un daño y que el mismo sea grave. Sobre la demora en el proceso de conocimiento: Este presupuesto refiere a la situación que se genera con ocasión de los procesos jurisdiccionales que requieren para su desarrollo y posterior fenecimiento, la realización de una serie de actos a través de los cuales se garantiza no sólo el debido proceso, sino la emisión de un fallo que si no se pude llevar a cabo con prontitud al menos que sea justo. El ponerle fin a un proceso de conocimiento demanda tiempo y es precisamente donde la tutela cautelar adquiere especial relevancia, por cuanto mientras llega esa decisión del caso se esta evitando graves daños, que en el caso de darse haría nugatorio el derecho que se reclama. Sobre la bilateralidad del periculum in mora: Bajo esta denominación se alude a la ponderación de los intereses en juego, vinculado ello con el interés público que sea susceptible de encontrarse en necesidad de ser protegido, frente al interés de terceros y por supuesto al interés de quien acude por medio de una medida cautelar, debiendo valorarse comparativamente los mismos, imponiéndose la denegatoria de la medida cuando el perjuicio sufrido o susceptible de ser producido a la colectividad o terceros, sea superior al que podría experimentar el solicitante de la medida.- III) CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DE LA MEDIDA CAUTELAR: Tal y como fuera señalado, además de los presupuestos ya indicados, es necesario que la medida que vaya adoptarse, estructuralmente cuente con las siguientes características: la instrumentalidad lo que significa que guardan una marcada relación de accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva, sirven de instrumento para mantener la vigencia del objeto del proceso en los términos planteados, la provisionalidad, que no es otra cosa que lo acordado respecto de la cautelar, se mantendrá en vigencia y condicionado a lo que se resuelva en el proceso de fondo. Cabe resaltar que también puede ser cesada o modificada en cualquier momento, ante la variabilidad de las condiciones que originariamente le dieron cabida, o bien, adoptar la que de previo hubiere sido rechazada, tal y como lo establece el numeral 29 del Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que su su eficacia se agota al momento de dictarse la sentencia de mérito, o lo que es lo mismo tiene efectos supeditados a la disposición adoptada en el proceso principal; la urgencia para evitar el peligro en la mora, así como la sumaria cognitio, esto es, que este tipo de medidas son adoptadas en virtud de una cognición sumarísima efectuada por el órgano jurisdiccional sin entrar a prejuzgar sobre el mérito del asunto, que de forma alguna podría sustituir las etapas del proceso de conocimiento.- IV) SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiados los autos a la luz de los elementos probatorios y argumentos esbozados por las partes, este Despacho considera que no concurren en su totalidad los elementos para dictar una medida cautelar en este asunto acorde a los requerimientos establecidos en los numerales 21 y 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De seguido se procede a abordar los elementos para su procedencia, veamos: En cuanto a la Apariencia de Buen Derecho: La parte actora a lo que resulta de interés para la resolución del caso, expuso que esta gestión cautelar es interpuesta por una violación a la Ley, al derecho de tránsito, en contra de la protección del adulto mayor, de personas con discapacidad y al ambiente conforme al numeral 50 de la Constitución Política. Indica y demuestra que es dueño de una propiedad que se encuentra ubicada en Aserrí Centro, propiamente de la Escuela Manuel Hidalgo Mora, 200 metros al Este, con la indicación que dicha propiedad tiene acera al frente y al costado frente a calle pública. Que el día 15 de noviembre del año dos mil diecisiete, se presentó una empresa que presta servicios para la Compañía Nacional de Fuerza y Luz en compañía de un personero de dicha Institución y procedieron a colocar un poste en la mitad de la acera que da precisamente a un costado con su propiedad, el cual afirma es un poste de una altura y grosor considerable que no solo afecta el ambiente, sino que además obstruye la libre circulación por por la acera en flagrante violación a la Ley 7600, ya que el poste impide el paso de sillas de rueda o de varias personas ya que fue ubicado al centro de la acera, lo cual infringe la Ley de tránsito número 9078. Agrega que también iniciaron obras para la colocación de un segundo poste, pero esta vez al frente de su casa, el cual según le explicaron también va a ser colocado en medio de la acera el día 16 de Noviembre del 2017. Indica que las aceras son un espacio público construido por los vecinos con ayuda de la Municipalidad de la localidad para la circulación de las personas y tutelado en la ley de tránsito y las leyes de protección a las personas con discapacidad y adulto mayor, y no para colocar postes en la mitad de las mismas, obstruyendo el paso de las personas y poniendo en peligro a quienes por ahí circulen. Cita que la regulación para la colocación de ese tipo de posteado de luz eléctrica establece que los mismos se deben colocar en las zonas verdes aledañas a las aceras pero nunca en el centro de las mismas. Hace ver que su suegro se vería seriamente afectado ya que es una persona adulta mayor de 85 años de edad, que padece de Alzheimer y se moviliza en silla de ruedas, y que con dichos postes tendríamos dificultad para el acceso a su casa y para circular por dichas aceras, generando graves inconvenientes tanto a él como para las personas que lo sacan a pasear en silla de rueda por los alrededores de la casa. Para el actor, la decisión de poner unos postes en media acera causan un grave daño al ambiente por contaminación visual- ambiental, el derecho al libre tránsito por las aceras municipales para todos los ciudadanos y en especial aquellos que tienen una discapacidad así como se violenta la ley de protección a la persona con discapacidad. Para dicha parte le asiste su derecho a la no obstaculización del libre tránsito por las aceras del país, así como al que el ambiente no se vea afectado al poner postes de tal magnitud al frente de su propiedad causando una grave contaminación visual y afectando groseramente la propiedad al verse rodeada de postes puestos en media acera que impiden total visibilidad, que antes tenía. Considera que la Compañía Nacional de Fuerza y Luz está violentado el artículo 2, 150, 120 entre otros de la Ley de Tránsito número 9078; así como una afectación a la Ley 7600, como los artículos 401, 41, 67 entre otros. Indica que por encontrarse la compañía accionada en el proceso de "sembrar los postes" es que solicita se dicte la medida cautelar provisional de ordenarle a la Compañía Nacional de Fuerza y luz que no continúe con la instalación de los mismos. Para dicha parte su demanda cumple con la exigencia de los presupuestos para el acogimiento de la medida cautelar, y a satisfacción el requerimiento legal de seriedad y no temeridad de la misma. Con relación al peligro en la demora, asegura que existe total procedencia del mismo en aquellos casos en que produzca daños graves de difícil reparación presupuesto que de la prueba aportada se verifica que en este caso se configura; toda vez que de continuar con la implantación de dichos postes el daño que se cause a la ciudadanía de Aserrí, a las personas que transitan por la acera, a las personas con alguna minusvalía que se tengan que desplazar en silla de ruedas y a su propiedad por la contaminación visual al poner postes de gran tamaño a su alrededor, impidiéndole la vista que tiene hacia la montaña y la ciudad, y por ello el daño a su casa es de características irreparables, pues una vez instalados los postes considera que resultaría mucho más difícil quitarlos y colocarlos en otro sitio. Enfatiza que en su caso el factor tiempo es determinante ya que de no dictarse esta medida los postes se continuarían poniendo mañana (sic) (día dieciséis de Noviembre del 2017 ) con el consecuente daño que ello representa para los ciudadanos de Aserrí, siendo que cuando este proceso termine el daño causado sería enorme, ya que como ha indicado se impediría la libre circulación a personas con discapacidad, ancianos y público en general lo que los obligaría prácticamente a transitar por la calle, máxime que a 300 metros de distancia de su casa se encuentra el Centro diurno para el adulto mayor de Aserrí, por lo que es un sector muy transitado por personas adultas mayores con algunas discapacidades. Con relación a la Ponderación de Intereses en Juego, le es evidente que en este caso el acogimiento de esta medida cautelar no vulnera el interés público, y que de hecho, no existe un interés público o general que imponga poner postes en las aceras, y por el contrario el ordenamiento lo prohíbe. Todo lo contrario, más bien viene a fortalecer el mismo toda vez que con la misma se estaría mitigando las consecuencias de una violación de sus derechos al trabajo, de parte de una institución del Estado, siendo que le evitaría al mismo pagar grandes cantidades de dinero por daños y perjuicios. Que si se ordena la colocación de los postes en otro sitio, en nada se afectaría el servicio público, y que con ello se subsana una violación a las leyes citadas. Considera que el no poner postes en la acera en nada afecta el interés colectivo en los términos del canon 113 de la Ley General de la Administración Pública, y que lejos de ello ayudaría a que no se vean afectados personas discapacitadas y adultos mayores, y al contrario los beneficia en los términos de la Ley de tránsito artículos 2, 120, 393,150, 120 y La sentencia 015424-16 de las 09:05 horas del 21 de octubre. Con relación a la Instrumentalidad, indica que la medida cautelar que se pretende es instrumental, pues en el proceso principal, se impugnará el acto administrativo que se pretende enervar en sus efectos, por considerarlo absolutamente nulo. La medida cautelar en caso de acordarse será provisional, pues su permanencia obedecerá a la resolución del proceso principal; y finalmente asegura que es más que palpable la urgencia, pues ya se encuentra sufriendo las consecuencias de tener un poste a la mitad de la acera aledaña a su casa y con la zozobra de que ya dejaron los huecos para colocar otro al frente de su casa. Indica que de conformidad con lo expuesto, que en su caso concurren los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y por ende solicita se acoja en todos sus extremos y se ordene quitar o replantar el poste que está en proceso de terminarse su instalación. Prohibir que se ponga cualquier otro poste en la acera impidiendo el libre tránsito por la misma. Por su parte la representación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, lo que resulta de interés para la resolución de esta gestión cautelar ha indicado que es cierto que una empresa particular contratada por esa Institución, está ejecutando los trabajos, por problemas en la tensión, ya que el servicio estaba afectando a los clientes de la zona, realizando una extensión en la líneas secundarias, al existir tramos muy largos lo que aumentaba los problemas de calidad de servicio y representaba un peligro para los vehículos que transitaban por el sitio. Asegura que no es cierto que los postes se instalaran en el centro de la acera, sino que estos se colocaron a un lado, precisamente para procurar que estos no estorben al paso de los ciudadanos, conforme se observa en las fotografías del informe que adjunta, y que al momento en que se realiza la contestación a esta gestión cautelar, el poste ya se encuentra debidamente instalado, haciendo ver que el mismo no se encuentra ni al frente de la casa del actor, ni en el medio de la cera como se afirma. Para dicha representación con relación al peligro en la demora, le es evidente de la ausencia de los requisitos para determinar la naturaleza del presente aspecto, tales como que el daño sea real y efectivo, concreto y cierto, hace que el riesgo y la peligrosidad para el supuesto derecho del actor, entendiendo estos como característica principal del mencionado principio, no tengan base para su existencia, porque no logra comprobar el daño grave que le acarrearía la dilación del dictado de la sentencia sobre el derecho de fondo que se disputa. Asegura que tampoco existe urgencia para acoger la presente medida, ya que el actor no ha demostrado el perjuicio real y concreto que la ubicación de los postes le genera, toda vez que los mismos están en lo que podríamos decir, la parte trasera de la casa. Con relación a la apariencia de buen derecho, indica que demuestra claramente que la actuación de la administración no fue antijurídica, ni arbitraria, ni carente de fundamento, por cuanto la obligación de continuar brindando la concesión, específicamente el servicio al público (a la comunidad y vecinos del actor) de distribución de energía eléctrica, es primordial por encima de algunas situaciones que puedan acarrear la ubicación de los postes. Además afirma que se sigue sin por parte del actor cual fue su derecho vulnerado y que este tenga una ponderación mayor al interés general. A dicha representación le resulta claro que el aquí actor quiere interponer su interés particular, sobre el interés general y de mayor rango que aquel. Para dicha representación los presupuestos de la medida cautelar en este caso no se cumplen considerando en cuanto al periculum in mora que no existe o no logra demostrar el actor, la posibilidad, razonable y objetivamente fundada, de una lesión grave e irreparable a la situación jurídica del gestionante, por el transcurso del tiempo necesario para el dictado de la sentencia principal; con relación al requisito fumus bonis iuris, considera que las pretensiones invocadas por el actor carecen de seriedad toda vez que las normas que hace suyas para justificar la inadecuada colocación de los postes no aplican a su representada. Y con relación a la ponderación de los intereses en juego o contrapuestos, le es claro y evidente, que el interés público y general de la comunidad de recibir un eficiente y eficaz servicio de electricidad como parte este de los derechos fundamentales para tener una adecuada calidad de vida.
- V)CRITERIO DE ESTE JUZGADOR: Como resulta ser más que evidente, en este asunto tenemos tesis totalmente encontradas, cada quien defendiendo sus diferentes posturas. Para este Tribunal le resulta ser más que claro que nos encontramos ante competencias particulares dadas por el ordenamiento jurídico a determinadas administraciones, como la aquí representada en la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, en materia servicios de alumbrado público y distribución de energía eléctrica, en beneficio del interés público encomendado y por supuesto el interés del administrado que lo requiera y se encuentre a derecho para disfrutarlo; de lo cual se deberá tener total claridad; sin embargo, eso no es precisamente lo que la parte actora reclama, quien ha direccionado su causa no al cumplimiento del servicio a que está llamado en brindar esa Institución, sino a la colocación de unos postes de Luz, que a su consideración infringen la Ley de Transito y la Ley 7600, al estar colocadas en la acera y propiamente en el centro de la misma, con lo cual se afecta e imposibilita el paso de personas con sillas de ruedas y afecta la visibilidad de su casa hacia las montañas y ciudad. así como el valor de la misma, lo cual lo considera como un daño de características irreparables, ya que a su consideración una vez instalados los postes le resultaría mucho más difícil quitarlos y colocarlos en otro lado. Si bien la parte actora dirige su gestión no en contra actos administrativos concretos, sino en contra de su ejecución y materialización, es consideración del suscrito que esta gestión en los términos pedidos podría ser abordada en un proceso de conocimiento, donde se pueda determinar si efectivamente la Institución cuenta con respaldo legal para la colocación de postes de Luz y/o distribución de energía eléctrica en las aceras, y de ser así cual sería la ubicación conveniente y permitida para tal efecto, ya que la parte actora considera que no se tiene derecho a la colocación de postes en la acera y más bien se deberá colocar en zonas verdes aledañas a las aceras, y nunca en el centro de las mismas. Como bien se aprecia en esta gestión, existen determinaciones, no únicamente técnicas, sino legales que se cuestionan por parte del actor en este asunto, y que han sido defendidas por parte de la representación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, situaciones que nunca podrán ser abordadas por medio de una gestión cautelar, sino en el proceso de conocimiento, y si esto es así, por obvias razones el presupuesto o requisito analizado debe de ser aprobado, con el fin de terminar en el procedimiento correspondiente cual de las posturas es la correcta, ya que la parte actora indistintamente achaca responsabilidades a la administración aquí demandada; quien a su vez, considera que todas las actuaciones realizadas se apegan a derecho y a la satisfacción del fin público encomendado. Dicho esto, es criterio de este Juzgador que no estamos ante una demanda que sea temeraria o carente de seriedad, en tanto es posible discutir en un proceso de conocimiento los cuestionamientos externados por la parte aquí actora a todas aquellas actuaciones y ejecuciones administrativas y que son adversas a sus intereses y de la comunidad de Aserrí, lo que hacen considerar al suscrito que las mismas deberán ser sometidas a un análisis pormenorizado, lo cual únicamente se podría hacer en un proceso de conocimiento. Con relación al presupuesto analizado, quedó asentado que de conformidad con lo que estipula el numeral 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo, basta con la apariencia inicial de seriedad de la demanda, y la comprobación de que no resulta temeraria para tener por cumplido este requisito; siendo que de ninguna manera la demanda que se anticipa como consecuencia de este proceso podría considerarse que encaje en tales definiciones. Aunado a ello no podemos dejar de lado, que la competencia de esta jurisdicción, derivada tanto de lo establecido en el artículo 49 Constitucional como de lo establecido en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que posibilita ejercer un control plenario de la legalidad de la función administrativa, lo cual implica declarar la disconformidad jurídica de aquellas conductas formales o materiales, que resulten contrarias al bloque de legalidad. La apariencia de buen derecho, en sí, es un juicio de probabilidades que hace el Juez del resultado eventual del proceso, lo cual al encontrarnos ante una medida cautelar, y mas aún como la presente que es ante causam, es prematuro advertir la procedencia o no de la misma, por cuanto los argumentos y probanzas que fundamentarán la causa de conocimiento podrían ser distintos al que hoy día nos ocupa. Es más, ni siquiera a estas alturas el suscrito se podría aventurar a poner en duda este requisito, en aplicación del principio constitucional que garantiza que cualquier persona que se sienta afectada por una actuación administrativa, puede buscar reparación en esta Jurisdicción, siendo además reconocido el acceso a la Justicia como un derecho fundamental (artículos 41 y 49 de la Constitución Política). Así las cosas y al menos prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto, y sin que ni siquiera se esté determinando las probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que ésta guarda la seriedad necesaria para tener como acreditado el presupuesto analizado. En cuanto al peligro en la demora: Comparando la situación jurídica de la parte promovente, y la prueba aportada al proceso, debe decirse que este elemento no se cumple. Si bien podría presumirse que la situación podría causarle alguna afectación en sus diferentes modalidades, lo cierto es que no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio y mucho menos que este sea grave, actual o potencial, sino que debe probarse, lo cual es una carga procesal que le corresponde asumir a la parte interesada en probar su dicho conforme lo establece el numeral 317 del Código Procesal Civil. Si bien nos encontramos ante el cuestionamiento de la decisión adoptada administrativamente por medio de la cual se están colocando postes en la comunidad de Aserrí, que a consideración de la parte actora le afectan la vista que tiene hacia las montañas y ciudad; así como el valor comercial de la misma, situación y condición que con las pruebas que se aporta (propiamente fotografías) no se considera que sea así, ya que como bien lo indica la representación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, de las fotografías que aporta el aquí actor, se evidencia dos situaciones particulares: La primera de ellas es que la casa del actor es de una planta, y en segundo lugar, la misma se encuentra rodeada de muros de una altura bastante considerable, lo cual imposibilitan por esa condición la vista que reclama, y que se pretende achacar a la colocación de los postes; situación que se aclara es algo totalmente revisable en esta vía, pero para el análisis del elemento en estudio no es suficiente. Con relación a la obstaculización del paso a personas con capacidades especiales, y propiamente a personas que se trasladan en sillas de ruedas, es consideración del suscrito que las distintas administraciones, deberán velar por cumplir con lo establecido en la Ley de Tránsito; así como la Ley 7600 a que hace referencia la parte actora, y de eso se debe tener claridad, sin embargo, no se ha acreditado con prueba fehaciente y contundente que el transito de personas en esa condición se haya imposibilitado o más bien impedido, evidenciado de la prueba que se aporta que los postes si bien están colocados en las aceras (situación que a consideración de la parte actora no se puede, y será objeto del proceso de fondo) no es del todo cierto el afirmar que se encuentren en el centro de la misma, lo cual se logra evidencias con claridad de la prueba que se aporta. En este apartado es necesario el hacer énfasis en cuanto a que la parte actora condicionaba su gestión cautelar y propiamente la urgencia, a que de no accederse a su gestión en carácter de provisionalísima el factor tiempo le era determinante, ya que las obras seguían y para el día siguiente a la interposición de esta gestión (sea esto el día 16 de noviembre del 2017), se colocarían otros postes en la acera y una vez colocados resultaría muy difícil el quitarlos. Para este Tribunal esto es precisamente un asunto de fondo, y no se considera que exista ningún inconveniente en quitarlos y trasladarlos de lugar, en el eventual caso que se determine en el proceso de conocimiento que la parte actora llevaba razón, pero el paso del tiempo en este asunto, más bien ha evidenciado un panorama totalmente distinto en este asunto, a lo que reclamaba la parte actora; ya que se tiene que el mismo fue interpuesto en fecha quince de Noviembre del año dos mil diecisiete, y ese mismo día se atendió y se rechazó en carácter de provisionalísima la medida cautelar, por lo que al día de hoy la parte gestionante no ha contado con una medida cautelar como la que pretende, por lo que desde aquella época al día de hoy en que han pasado más de dos meses, la administración pudo colocar los postes en las aceras en la comunidad de Aserrí, y no hizo hecho llegar a los autos ninguna prueba contundente y pertinente como para reconsiderar el rechazo que se hizo el día en que se atendió esta gestión cautelar, conforme lo establece el numeral 29 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, lo cual evidencia que el daño en este caso no fue de tal magnitud para considerarlo como insuperable por quien acudió a esta vía. Ahora bien, para este Tribunal son muy respetables las manifestaciones de la parte actora, pero debe de entender que este Tribunal no conoce su situación particular, y lo que representaría para su persona el tener que esperar el tiempo necesario en que tarde la resolución de fondo de un proceso de conocimiento. Se tiene claridad que la propiedad del actor, se encuentra ubicada según el estudio que aporta, en el Distrito Primero de Aserrí, del Cantón Sexto de Aserrí de la Provincia de San José, resultando con ello evidente que los trabajos sí se están realizando en su comunidad, y propiamente en las cercanías de su casa, sin embargo para este Tribunal aún no se logra evidenciar el daño o perjuicio grave, ya que como lo ha indicado en reiterados pronunciamientos este Tribunal, la tutela cautelar a la cual tiene derechos las partes en acudir, no se podría equiparar a un mecanismo automático con solo la presentación de la gestión, ya que a la hora de presentarla únicamente se analiza la urgencia (la cual se rechazó en su oportunidad), pero por el fondo se deberán analizar los presupuestos para la procedencia de la misma, pero es responsabilidad de las partes acreditar con prueba necesaria, pertinente y contundente que venga a demostrar la situación particular de quien gestiona. Ahora independientemente de ello, lo que en este apartado se está analizando no es solamente un posible daño, y la posible consecuencia del mismo, sino y además de ello es que la producción de ese daño sea una consecuencia lógica y únicamente atribuible a la disposición administrativa que se cuestiona, que en los términos interpuestos solo en el proceso de conocimiento se podrá arribar a la determinación del caso. Resulta indispensable recordar, que el daño que se reclama no puede ser irreal, hipotético o abstracto, de modo tal que si no se desprende con claridad que tipo de daños se podría causar con la ejecución de una conducta administrativa, al menos se debe de acreditar que ese daño va a producir una afectación grave, que aún y cuando se tenga por el fondo una sentencia a su favor, la misma ya no tendría ese efecto de poder llevar las cosas al estado deseado. Precisamente los daños que se pretenden evitar con este tipo de medidas son aquellos irreparables, tanto en la esfera económica, moral, salud, etc, no teniendo cabida aquellos daños que por su naturaleza no tiene ese efecto de irreparables, aún en el tiempo. Se insiste, no basta con alegar la existencia del daño o perjuicio, sino que debe probarse, lo cual como se refirió, es una carga procesal que asume la parte interesada que no fue debidamente cubierta a cabalidad en el presente caso. Siendo así y a falta de prueba necesaria, pertinente y contundente no se puede tener por acreditado el presupuesto analizado, y por tal motivo la medida cautelar debe de ser rechazada en los términos pedidos; toda vez que los presupuestos o requisitos para la procedencia de la misma no son excluyentes entre sí, y a falta de uno de ellos la consecuencia es su rechazo. Finalmente, acerca de la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros interesados: Considera este Juzgador, que al no verse demostrado la existencia de un daño grave, no puede más que concluirse que el interés particular debe de ceder ante el interés público que representa la necesidad de que las actuaciones de las entidades públicas y de los particulares se adecuen a los parámetros de seguridad jurídica y de legalidad que dispone el ordenamiento, por lo que no se podría tener por superado este presupuesto. En este asunto se ha discutido y cuestionado por parte del aquí actor, las ejecuciones administrativas que según la parte le han impedido a él y a personas de la zona de Aserrí, el libre tránsito, e ingreso a su casa de habitación; así como la vista de las montañas y ciudad, afectando con ello además el valor comercial de su vivienda. Entre lo que gestiona la parte actora, es que este Tribunal le ordene a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, la paralización inmediata de obras constructivas y colocación de postes en las aceras de su comunidad, que como se ha indicado, resta por analizar si efectivamente lo que ha reportado la parte actora y ha esbozado a través de su pretensión cautelar se acerca a la realidad de los hechos, y por consiguiente se han realizado en contra de las disposiciones normativas que cita, lo que solo se podrá realizar en el proceso de conocimiento. El cuestionamiento que realiza la parte actora, es un asunto totalmente revisable en esta Jurisdicción como se indicó a la hora de analizar el presupuesto de apariencia de buen derecho; pero es un asunto que se deberá discutir en el proceso de conocimiento. Si se quiere tutelar o minimizar una posible afectación al interés público y a usuarios del servicio que presta la Compañía Nacional de Fuerza y Luz en la comunidad de Aserrí, como lo establece el presupuesto o elemento analizado, estima el suscrito procedente y conveniente a estas alturas del proceso, no tener por superado este elemento, y en consecuencia la medida cautelar debe de ser rechazada, dando la oportunidad de analizar el caso en la causa principal. La balanza en esta ocasión se inclina por tutelar los derechos de la Institución accionada, a la espera de lo que en el proceso de conocimiento se disponga.- VI) DECISIÓN DEL CASO: Por ende, al no concurrir en su totalidad los presupuestos legales necesarios, se debe de declarar sin lugar la medida cautelar solicitada en los términos que fue planteada. Se deberá tomar en consideración que tanto el presupuesto de apariencia de buen derecho como la ponderación de intereses en Juego son de análisis, comprobación y estudio por parte del Juez para verificar su cumplimiento y determinar si la demanda puede o no ser conocida en un proceso de conocimiento ante esta Jurisdicción (apariencia de buen derecho), y si la determinación que se toma afecta o no el interés público o de terceros interesados (ponderación de intereses en Juego ); pero uno de los presupuestos o requisitos para la procedencia de la medida cautelar se encuentra en manos de quien acude a este tipo de procesos (peligro en la demora), ya que la demostración del daño, es inherente a la persona que lo sufre y será quien deberá probar su dicho con prueba pertinente y conducente a tal fin (artículo 317 del Código Procesal Civil ), y es precisamente el presupuesto que no fue amparado y respaldado como era el deber y obligación de la parte aquí actora, no teniendo este Tribunal el porque suplir las omisiones apuntadas en el apartado correspondiente. En consecuencia lógica de esta disposición se rechaza la medida cautelar gestionada. Por las características propias de este tipo de gestiones, se falla sin condenatoria en costas. En su oportunidad archívese el expediente
POR TANTO
Se rechaza la medida cautelar solicitada por el señor Nombre19738 en contra de la COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ. Por las características propias de este tipo de asuntos, se falla sin especial condenatoria en costas. En su oportunidad archívese el expediente.NOTIFÍQUESE .- *RQ43VBST3XWO61* RODRIGO HUERTAS DURÁN - JUEZ/A DECISOR/A