Res. 01949-2017 Tribunal Contencioso AdministrativoRes. 01949-2017 Tribunal Contencioso Administrativo

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A.

EL ESTADO Nº 1949-2017-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Calle Blancos, a las diez horas y cincuenta y cinco minutos del día treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A., cédula de persona jurídica 3-101-207731, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Hellen Ramírez Monge, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Adjunta, Guisell Jiménez Gómez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 26 de mayo del 2017, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "a) Que se declaren con lugar la presentes diligencias cautelares, tanto en su forma provisionalísima como por resolución final de fondo; b) Que en carácter de medida cautelar urgente, se imponga una orden de suspensión de los efectos del acto administrativo de orden sanitaria número 043-2017, cuyo efecto devendría en un perjuicio de difícil reparación y de un daño económico plausible. c) Que en carácter de medida cautelar urgente, se ordene una visita in situ a las instalaciones de mi representada para que se verifique las condiciones de trabajo indicadas, y quede evidenciado que no hay almacenamiento ni venta alguna de combustible." (Imágenes 2 a 22 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las veintitrés horas con treinta minutos del 16 de mayo del 2017, este Tribunal acogió la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 160 a 165 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 22 de mayo del 2017, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 175 a 190 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "a) Que se declaren con lugar la presentes diligencias cautelares, tanto en su forma provisionalísima como por resolución final de fondo; b) Que en carácter de medida cautelar urgente, se imponga una orden de suspensión de los efectos del acto administrativo de orden sanitaria número 043-2017, cuyo efecto devendría en un perjuicio de difícil reparación y de un daño económico plausible. c) Que en carácter de medida cautelar urgente, se ordene una visita in situ a las instalaciones de mi representada para que se verifique las condiciones de trabajo indicadas, y quede evidenciado que no hay almacenamiento ni venta alguna de combustible." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que su giro comercial es de facturación y distribución de combustible, tiene 20 años en dicha actividad, 50 camiones, 50 empleados, cuenta con patente y permiso sanitario de funcionamiento, 05 de mayo del 2017, funcionarios del Ministerio de Salud realizan una inspección en las instalaciones administrativas, que se emite el informe CN-ARSSD-RS-0620-2017 donde se determina que en el inmueble se está almacenando combustible, por lo que se emite la orden sanitaria N° 043-2017, así como cancelar el permiso de funcionamiento y dar 24 horas para que se procediera a desocupar el inmueble, que se tiene por comprobado el almacenamiento y distribución de combustible y la contaminación al río Virilla, que dichas afirmaciones no tienen ningún respaldo probatorio, que en la actualidad no existen dispensadores de combustible en la propiedad, que por el giro comercial de la empresa no se requiere almacenar combustible, que al momento de la visita de la inspectora se encontraba un vehículo propiedad de la empresa actora, pero esta no contenía y almacenaba combustible, que el 15 de mayo del 2017 recibió la notificación de la orden sanitaria 043-2017, que se generará un daño grave debido a que sostiene más de 100 clientes públicos y privados, las pérdidas ascenderán a un monto millonario, que para el mes de abril los ingresos brutos de la empresa fueron de ¢621 000 000.00, por lo que es evidente que el cierre del loca provocaría una quiebra técnica, que el perjuicio social se extiende a los 60 trabajadores de la empresa y sus familias. En cuanto al peligro en la demora que si se mantiene la conducta administrativa se configura una lesión de difícil reparación a la empresa y a sus trabajadores, que tiene obligaciones adquiridas con cerca de 100 clientes, igualmente la gran cantidad de familias. En cuanto a la apariencia de buen derecho dice que existe apariencia de buen derecho debido a que las actividades comerciales desplegadas por la empresa han estado sujetas al bloque de legalidad y que el acto administrativo es ilegítimo. Sobre la ponderación de intereses indica que no se conculca ningún interés público, que las actuaciones administrativas deben ajustarse a la ley, que no se puede cargar al administrado obligaciones derivadas de ello.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE LA VISITA PEDIDA A LA PROPIEDAD: Dentro de las pretensiones de la demanda cautelar, específicamente en el Punto c) se solicita realizar una visita al inmueble propiedad de la actora, para que se verifiquen las condiciones de trabajo y que se evidencia que no hay almacenamiento o venta de combustible. Analizado lo correspondiente, se resuelve rechazar dicha pretensión, por varios motivos. Se ha plantado de forma incorrecta como una pretensión de fondo de la medida cautelar, cuando en realidad se trata de una diligencia con fines probatorios. Las condiciones del inmueble pueden haber variado radicalmente desde el momento en que se llevó a cabo la inspección del Ministerio de Salud, se presentó la medida cautelar y el día de hoy que se resuelve, de forma que dicha visita es inútil para los efectos de la resolución de este proceso. Por último, la finalidad de la diligencia, tal y como fue expuesta por la parte gestionante, corresponde propiamente a la discusión de fondo que eventualmente debatirían las partes dentro de un proceso de conocimiento. Se deniega la gestión.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiado el expediente judicial digital, y teniendo en consideración los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, esta Juzgadora considera que concurren los elementos para dictar la medida cautelar pedida por la empresa actora, que en su pretensión principal pide la suspensión de la Orden Sanitaria N° 043-2017, en cuanto ordena la suspensión total de las actividades en el inmueble, cancelación del permiso sanitario de funcionamiento N° 082/2015 y clausura del inmueble con colocación de sellos. Respecto al primero de los elementos de procedencia de las medidas cautelares en esta materia, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Orden Sanitaria N° 043-2017, así como su informe preparatorio N° CN-ARSSD-RS-0620-2017, donde podrá discutirse la validez de dichos actos y si los mismos se apegan al bloque de legalidad, en cuanto a su antecedente de hecho o motivo, de acuerdo con lo expuesto por la parte actora de forma preliminar en su demanda cautelar. El tema específico correspondiente a la existencia de una actividad de almacenamiento y venta ilegal de combustible (incluido lo alegado respecto de tanques subterráneos) y de contaminación del Río Virilla por parte de la actora, es, concretamente, la discusión de fondo que deben llevar a cabo las partes en un eventual proceso de conocimiento, de manera que no puede ni debe dentro de este proceso cautelar emitirse criterio al respecto. Respecto del requisito del peligro en la demora o el daño grave a la situación jurídica, estudiada la teoría del caso expuesta y el material probatorio, se concluye que se acredita suficientemente. La parte actora expone que con el acto administrativo impugnado sufrirá un daño grave, en primer término por las pérdidas económicas que implicará el cierre del negocio y revocatoria del permiso sanitario de funcionamiento y en segundo, debido a el cese de sus empleados y el perjuicio a los clientes que mantiene hasta este momento. Al respecto debe indicarse que consta dentro del expediente judicial, el listado de clientes (entre empresas privadas y entidades públicas) con las que cuenta la sociedad actora, ello de acuerdo con las facturaciones y contratos visibles a imágenes 49 a 66 y 71 a 150 y 152 a 154 del expediente judicial digital. Analizados los alegatos de defensa expuestos por la representación del Estado sobre este punto, debe indicarse, muy respetuosamente, que no se comparte dicha posición, dado que si bien es cierto que se aportaron como prueba documentos (cartas de recomendación, especialmente), del año 2015 que hacen referencia a los servicios prestados por la actora a varias empresa privadas, también lo es que se aportan diversos contratos administrativos que, en apariencia, se encuentran vigentes (dado que iniciaron su ejecución aproximadamente a mitad del año 2016), incluso uno de ellos, suscrito en marzo del presente año. Así mismo, se demuestra la cantidad de empleados reportados ante la Caja Costarricense de Seguro Social, aproximadamente 48, como acertadamente lo indica la representación del Estado y no 60 como se indicó en la demanda, (imágenes 151 a 154 del expediente judicial). De manera que se acredita que en efecto con el cierre de operaciones de la empresa, se verán afectados diversos clientes públicos y privados, así como los 48 empleados asalariados por la actora, siendo que se considera, adicionalmente, la posible existencia de núcleos familiares que dependen de esos empleados, y que eventualmente, podrían verse afectados. Por otro lado, con la Constancia de Ingresos confeccionada por el Contador Privado, Edgar Ramírez Porras (imágenes 151 a 154), en fecha 16 de mayo del 2017, se demuestra que los ingresos totales para el mes de abril del año 2017, fueron de ¢621 699 734.47, para un ingreso neto mensual de ¢2 714 972.31. De ese elemento probatorio se extrae, fundamentalmente, que la actividad comercial que desarrolla la empresa produce ingresos y que ésta se encuentra protegida por el principio económico de "empresa en marcha", de forma que la orden sanitaria girada, interrumpiría dicha condición, lo cual, en criterio de esta Juzgadora, representa un daño grave a su situación jurídica que amerita la tutela cautelar solicitada. Ahora bien, estudiada la contestación del Estado, quien sobre este punto, manifiesta que la constancia proviene de un contador privado y que no se aportan las hojas contables. Al respecto considera esta Juzgadora, que dicho cuestionamiento es válido y respetable, sin embargo, no se aportó ninguna prueba adicional (documental, técnica o de otra índole) que desvirtuara el contenido de la constancia aludida, de forma, que no puede dejare de ser considerada para el dictado de esta decisión. Nótese que, en todo caso, la misma no es útil respecto de los montos que refleja, sino respecto de la certeza que la empresa se encuentra en marcha. Esa circunstancia debe ser contemplada en conjunto con los dos puntos antes estudiados, sea la cantidad de empleados (las familias que dependen económicamente de ellos) y la existencia de clientes que reciben los servicios y bienes que comercializa la empresa actora, lo cual refuerza la existencia del daño grave alegado. Teniendo acreditados los dos primeros presupuestos, debe analizarse el tercer elemento, correspondiente a la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros con el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada. De la lectura de la demanda y su contestación, así como de los actos impugnados y el Oficio Número CN-ARSSD-D-695-2017 del 18 de mayo del 2017 (imágenes 220 a 225 del expediente judicial), se extrae que existe una problemática histórica en la zona por las actividades comerciales que desarrolla actualmente la empresa actora, así como la anterior ocupante del inmueble (DISCORAMO S.A.), incluso ello produjo un proceso cautelar previo que definió el cierre de dicha empresa (tal y como lo informó la representación del Estado). A pesar de eso, en el caso concreto, estima esta Juzgadora, que se ha demostrado de forma fehaciente la existencia de un daño grave a la empresa solicitante, y aunque ello, no elimina la consideración de una posible vulneración a la salud pública, es precisamente, ese punto (adicional a las posibles actividades ilegales de almacenamiento y venta de combustibles) el fondo de la discusión que debe ser definida en un posible proceso de conocimiento entre las partes, sobre el cual, como se dijo, no cabe realizar ningún tipo de pronunciamiento dentro de este proceso sumario de medida cautelar anticipada. Por otro lado, es necesario recalcar que la situación de contaminación ambiental por vertido de combustible al Río Virilla, únicamente fue remitida por parte del Ministerio de Salud, al Ministerio de Ambiente y Energía para su investigación, de manera que la orden sanitaria impugnada no hace referencia a ese tema. Partiendo de ello, se estima que el otorgamiento de la medida pedida no vulnera el interés público. Por ende, se acoge la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa actora. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la Orden Sanitaria N° 043-2017 del 15 de mayo del 2017, emitida por la Dirección Área Rectora de Salud Santo Domingo de Heredia del Ministerio de Salud. Atendiendo los alegatos consta dentro del expediente judicial, con fundamento en el artículo 28 del Código Procesal Contencioso Administrativo y con el fin de evitar cualquier lesión a la salud pública, como CONTRACAUTELA se ordena a la parte actora no efectuar ninguna actividad de almacenamiento o venta de combustibles dentro del inmueble donde se ubican sus instalaciones, así como tampoco verter, manipular o desechar materiales o elementos que puedan ser agentes contaminantes de la zona que la rodea (cuerpos de agua, suelo, subsuelo o aire), ello durante el tiempo que dure el proceso de conocimiento o hasta que este Tribunal no disponga lo contrario. Se indica al Estado que este pronunciamiento, no enerva las responsabilidades y deberes que tiene respecto de sus competencias legales o reglamentarias en este tipo de temas ni para el caso específico. Se advierte a la parte actora que de llegarse a demostrar ante este Tribunal, el incumplimiento de la contracautela dispuesta, se procederá al levantamiento de la medida cautelar otorgada.

POR TANTO,

Se rechaza la solicitud de visita al sitio de la discusión planteada por la parte actora. Se declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada por TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la Orden Sanitaria N° 043-2017 del 15 de mayo del 2017, emitida por la Dirección Área Rectora de Salud Santo Domingo de Heredia del Ministerio de Salud. Como CONTRACAUTELA se ordena a la parte actora no efectuar ninguna actividad de almacenamiento o venta de combustibles dentro del inmueble donde se ubican sus instalaciones, así como tampoco verter, manipular o desechar materiales o elementos que puedan ser agentes contaminantes de la zona que la rodea (cuerpos de agua, suelo, subsuelo o aire), ello durante el tiempo que dure el proceso de conocimiento o hasta que este Tribunal no disponga lo contrario. Se indica al Estado que este pronunciamiento, no enerva las responsabilidades y deberes que tiene respecto de sus competencias legales o reglamentarias en este tipo de temas ni para el caso específico. Se advierte a la parte actora que de llegarse a demostrar ante este Tribunal, el incumplimiento de la contracautela dispuesta, se procederá al levantamiento de la medida cautelar otorgada. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-

Firmar Documento MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA PROMOVENTE:

TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A.

EL ESTADO Nº 1949-2017-T TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Calle Blancos, a las diez horas y cincuenta y cinco minutos del día treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.- Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A., cédula de persona jurídica 3-101-207731, representada por su apoderada generalísima sin límite de suma, Hellen Ramírez Monge, en contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Adjunta, Guisell Jiménez Gómez;

RESULTANDO:

1. Que en fecha 26 de mayo del 2017, la promovente formuló solicitud de medida cautelar ante causam, planteando como pretensión cautelar "a) Que se declaren con lugar la presentes diligencias cautelares, tanto en su forma provisionalísima como por resolución final de fondo; b) Que en carácter de medida cautelar urgente, se imponga una orden de suspensión de los efectos del acto administrativo de orden sanitaria número 043-2017, cuyo efecto devendría en un perjuicio de difícil reparación y de un daño económico plausible. c) Que en carácter de medida cautelar urgente, se ordene una visita in situ a las instalaciones de mi representada para que se verifique las condiciones de trabajo indicadas, y quede evidenciado que no hay almacenamiento ni venta alguna de combustible." (Imágenes 2 a 22 del expediente judicial digital).

2. Que por medio auto de las veintitrés horas con treinta minutos del 16 de mayo del 2017, este Tribunal acogió la medida cautelar provisionalísima y concedió al demandado, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imágenes 160 a 165 del expediente judicial digital).

3. Que mediante escrito de fecha 22 de mayo del 2017, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 175 a 190 del expediente judicial digital).

4. Que en la especie se han observado las formalidades de rigor; habiéndose deliberado previamente lo correspondiente.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto, la parte promovente solicita lo siguiente: "a) Que se declaren con lugar la presentes diligencias cautelares, tanto en su forma provisionalísima como por resolución final de fondo; b) Que en carácter de medida cautelar urgente, se imponga una orden de suspensión de los efectos del acto administrativo de orden sanitaria número 043-2017, cuyo efecto devendría en un perjuicio de difícil reparación y de un daño económico plausible. c) Que en carácter de medida cautelar urgente, se ordene una visita in situ a las instalaciones de mi representada para que se verifique las condiciones de trabajo indicadas, y quede evidenciado que no hay almacenamiento ni venta alguna de combustible." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.

SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que su giro comercial es de facturación y distribución de combustible, tiene 20 años en dicha actividad, 50 camiones, 50 empleados, cuenta con patente y permiso sanitario de funcionamiento, 05 de mayo del 2017, funcionarios del Ministerio de Salud realizan una inspección en las instalaciones administrativas, que se emite el informe CN-ARSSD-RS-0620-2017 donde se determina que en el inmueble se está almacenando combustible, por lo que se emite la orden sanitaria N° 043-2017, así como cancelar el permiso de funcionamiento y dar 24 horas para que se procediera a desocupar el inmueble, que se tiene por comprobado el almacenamiento y distribución de combustible y la contaminación al río Virilla, que dichas afirmaciones no tienen ningún respaldo probatorio, que en la actualidad no existen dispensadores de combustible en la propiedad, que por el giro comercial de la empresa no se requiere almacenar combustible, que al momento de la visita de la inspectora se encontraba un vehículo propiedad de la empresa actora, pero esta no contenía y almacenaba combustible, que el 15 de mayo del 2017 recibió la notificación de la orden sanitaria 043-2017, que se generará un daño grave debido a que sostiene más de 100 clientes públicos y privados, las pérdidas ascenderán a un monto millonario, que para el mes de abril los ingresos brutos de la empresa fueron de ¢621 000 000.00, por lo que es evidente que el cierre del loca provocaría una quiebra técnica, que el perjuicio social se extiende a los 60 trabajadores de la empresa y sus familias. En cuanto al peligro en la demora que si se mantiene la conducta administrativa se configura una lesión de difícil reparación a la empresa y a sus trabajadores, que tiene obligaciones adquiridas con cerca de 100 clientes, igualmente la gran cantidad de familias. En cuanto a la apariencia de buen derecho dice que existe apariencia de buen derecho debido a que las actividades comerciales desplegadas por la empresa han estado sujetas al bloque de legalidad y que el acto administrativo es ilegítimo. Sobre la ponderación de intereses indica que no se conculca ningún interés público, que las actuaciones administrativas deben ajustarse a la ley, que no se puede cargar al administrado obligaciones derivadas de ello.

TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento.

CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. Tal y como ha sido desarrollado por la Sala Constitucional, la justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución de la sentencia. (Resolución 7190-1994, de las 15:24 horas del 6 de diciembre). En este mismo sentido, el artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de la fijación de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La doctrina ha indicado que la justicia cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal (Gallegos Fedriani, Pablo. Las medidas cautelares contra la Administración Pública. 2 ed. Buenos Aires, Argentina: Ábaco, 2006). Teniendo claro lo anterior, el juzgador con observancia de lo dispuesto en el artículo 21 de la norma procesal indicado, debe determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, verificando al efecto que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. La norma de análisis también establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum en mora o peligro en la demora, es decir, que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promovente un daño grave (Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. 1 ed. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2008). Bajo la misma línea de pensamiento, el artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida cautelar, por el otro. Adicionalmente y del mismo numeral 22 citado, se exige que la medida cautelar resulte instrumental y provisional. Partiendo del anterior marco normativo de análisis y los elementos requeridos para la estimación de una medida cautelar, se procede a realizar el estudio del caso concreto.

QUINTO: SOBRE LA VISITA PEDIDA A LA PROPIEDAD: Dentro de las pretensiones de la demanda cautelar, específicamente en el Punto c) se solicita realizar una visita al inmueble propiedad de la actora, para que se verifiquen las condiciones de trabajo y que se evidencia que no hay almacenamiento o venta de combustible. Analizado lo correspondiente, se resuelve rechazar dicha pretensión, por varios motivos. Se ha plantado de forma incorrecta como una pretensión de fondo de la medida cautelar, cuando en realidad se trata de una diligencia con fines probatorios. Las condiciones del inmueble pueden haber variado radicalmente desde el momento en que se llevó a cabo la inspección del Ministerio de Salud, se presentó la medida cautelar y el día de hoy que se resuelve, de forma que dicha visita es inútil para los efectos de la resolución de este proceso. Por último, la finalidad de la diligencia, tal y como fue expuesta por la parte gestionante, corresponde propiamente a la discusión de fondo que eventualmente debatirían las partes dentro de un proceso de conocimiento. Se deniega la gestión.

SEXTO: SOBRE EL CASO CONCRETO. Estudiado el expediente judicial digital, y teniendo en consideración los elementos probatorios y argumentos esbozados por ambas partes, esta Juzgadora considera que concurren los elementos para dictar la medida cautelar pedida por la empresa actora, que en su pretensión principal pide la suspensión de la Orden Sanitaria N° 043-2017, en cuanto ordena la suspensión total de las actividades en el inmueble, cancelación del permiso sanitario de funcionamiento N° 082/2015 y clausura del inmueble con colocación de sellos. Respecto al primero de los elementos de procedencia de las medidas cautelares en esta materia, correspondiente a lo que se conoce como "apariencia de buen derecho" (haciendo la observación que éste debe ser analizado de conformidad con los parámetros dispuestos en el CPCA), debe decirse que del análisis de la solicitud cautelar, se observa, de forma preliminar, que la teoría del caso expuesta está razonablemente motivada, de manera que, sin entrar en un juicio de valor sobre el fondo (lo cual, en todo caso, no es propio del proceso cautelar), se estima que la acción ejercida no es temeraria, por lo que se cumple con el elemento de apariencia de buen derecho. Al respecto debe indicarse que la parte actora puede impugnar en esta sede contencioso administrativa, la Orden Sanitaria N° 043-2017, así como su informe preparatorio N° CN-ARSSD-RS-0620-2017, donde podrá discutirse la validez de dichos actos y si los mismos se apegan al bloque de legalidad, en cuanto a su antecedente de hecho o motivo, de acuerdo con lo expuesto por la parte actora de forma preliminar en su demanda cautelar. El tema específico correspondiente a la existencia de una actividad de almacenamiento y venta ilegal de combustible (incluido lo alegado respecto de tanques subterráneos) y de contaminación del Río Virilla por parte de la actora, es, concretamente, la discusión de fondo que deben llevar a cabo las partes en un eventual proceso de conocimiento, de manera que no puede ni debe dentro de este proceso cautelar emitirse criterio al respecto. Respecto del requisito del peligro en la demora o el daño grave a la situación jurídica, estudiada la teoría del caso expuesta y el material probatorio, se concluye que se acredita suficientemente. La parte actora expone que con el acto administrativo impugnado sufrirá un daño grave, en primer término por las pérdidas económicas que implicará el cierre del negocio y revocatoria del permiso sanitario de funcionamiento y en segundo, debido a el cese de sus empleados y el perjuicio a los clientes que mantiene hasta este momento. Al respecto debe indicarse que consta dentro del expediente judicial, el listado de clientes (entre empresas privadas y entidades públicas) con las que cuenta la sociedad actora, ello de acuerdo con las facturaciones y contratos visibles a imágenes 49 a 66 y 71 a 150 y 152 a 154 del expediente judicial digital. Analizados los alegatos de defensa expuestos por la representación del Estado sobre este punto, debe indicarse, muy respetuosamente, que no se comparte dicha posición, dado que si bien es cierto que se aportaron como prueba documentos (cartas de recomendación, especialmente), del año 2015 que hacen referencia a los servicios prestados por la actora a varias empresa privadas, también lo es que se aportan diversos contratos administrativos que, en apariencia, se encuentran vigentes (dado que iniciaron su ejecución aproximadamente a mitad del año 2016), incluso uno de ellos, suscrito en marzo del presente año. Así mismo, se demuestra la cantidad de empleados reportados ante la Caja Costarricense de Seguro Social, aproximadamente 48, como acertadamente lo indica la representación del Estado y no 60 como se indicó en la demanda, (imágenes 151 a 154 del expediente judicial). De manera que se acredita que en efecto con el cierre de operaciones de la empresa, se verán afectados diversos clientes públicos y privados, así como los 48 empleados asalariados por la actora, siendo que se considera, adicionalmente, la posible existencia de núcleos familiares que dependen de esos empleados, y que eventualmente, podrían verse afectados. Por otro lado, con la Constancia de Ingresos confeccionada por el Contador Privado, Edgar Ramírez Porras (imágenes 151 a 154), en fecha 16 de mayo del 2017, se demuestra que los ingresos totales para el mes de abril del año 2017, fueron de ¢621 699 734.47, para un ingreso neto mensual de ¢2 714 972.31. De ese elemento probatorio se extrae, fundamentalmente, que la actividad comercial que desarrolla la empresa produce ingresos y que ésta se encuentra protegida por el principio económico de "empresa en marcha", de forma que la orden sanitaria girada, interrumpiría dicha condición, lo cual, en criterio de esta Juzgadora, representa un daño grave a su situación jurídica que amerita la tutela cautelar solicitada. Ahora bien, estudiada la contestación del Estado, quien sobre este punto, manifiesta que la constancia proviene de un contador privado y que no se aportan las hojas contables. Al respecto considera esta Juzgadora, que dicho cuestionamiento es válido y respetable, sin embargo, no se aportó ninguna prueba adicional (documental, técnica o de otra índole) que desvirtuara el contenido de la constancia aludida, de forma, que no puede dejare de ser considerada para el dictado de esta decisión. Nótese que, en todo caso, la misma no es útil respecto de los montos que refleja, sino respecto de la certeza que la empresa se encuentra en marcha. Esa circunstancia debe ser contemplada en conjunto con los dos puntos antes estudiados, sea la cantidad de empleados (las familias que dependen económicamente de ellos) y la existencia de clientes que reciben los servicios y bienes que comercializa la empresa actora, lo cual refuerza la existencia del daño grave alegado. Teniendo acreditados los dos primeros presupuestos, debe analizarse el tercer elemento, correspondiente a la ponderación de los intereses en juego y la afectación al interés público o de terceros con el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada. De la lectura de la demanda y su contestación, así como de los actos impugnados y el Oficio Número CN-ARSSD-D-695-2017 del 18 de mayo del 2017 (imágenes 220 a 225 del expediente judicial), se extrae que existe una problemática histórica en la zona por las actividades comerciales que desarrolla actualmente la empresa actora, así como la anterior ocupante del inmueble (DISCORAMO S.A.), incluso ello produjo un proceso cautelar previo que definió el cierre de dicha empresa (tal y como lo informó la representación del Estado). A pesar de eso, en el caso concreto, estima esta Juzgadora, que se ha demostrado de forma fehaciente la existencia de un daño grave a la empresa solicitante, y aunque ello, no elimina la consideración de una posible vulneración a la salud pública, es precisamente, ese punto (adicional a las posibles actividades ilegales de almacenamiento y venta de combustibles) el fondo de la discusión que debe ser definida en un posible proceso de conocimiento entre las partes, sobre el cual, como se dijo, no cabe realizar ningún tipo de pronunciamiento dentro de este proceso sumario de medida cautelar anticipada. Por otro lado, es necesario recalcar que la situación de contaminación ambiental por vertido de combustible al Río Virilla, únicamente fue remitida por parte del Ministerio de Salud, al Ministerio de Ambiente y Energía para su investigación, de manera que la orden sanitaria impugnada no hace referencia a ese tema. Partiendo de ello, se estima que el otorgamiento de la medida pedida no vulnera el interés público. Por ende, se acoge la medida cautelar anticipada solicitada por la empresa actora. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la Orden Sanitaria N° 043-2017 del 15 de mayo del 2017, emitida por la Dirección Área Rectora de Salud Santo Domingo de Heredia del Ministerio de Salud. Atendiendo los alegatos consta dentro del expediente judicial, con fundamento en el artículo 28 del Código Procesal Contencioso Administrativo y con el fin de evitar cualquier lesión a la salud pública, como CONTRACAUTELA se ordena a la parte actora no efectuar ninguna actividad de almacenamiento o venta de combustibles dentro del inmueble donde se ubican sus instalaciones, así como tampoco verter, manipular o desechar materiales o elementos que puedan ser agentes contaminantes de la zona que la rodea (cuerpos de agua, suelo, subsuelo o aire), ello durante el tiempo que dure el proceso de conocimiento o hasta que este Tribunal no disponga lo contrario. Se indica al Estado que este pronunciamiento, no enerva las responsabilidades y deberes que tiene respecto de sus competencias legales o reglamentarias en este tipo de temas ni para el caso específico. Se advierte a la parte actora que de llegarse a demostrar ante este Tribunal, el incumplimiento de la contracautela dispuesta, se procederá al levantamiento de la medida cautelar otorgada.

POR TANTO,

Se rechaza la solicitud de visita al sitio de la discusión planteada por la parte actora. Se declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada por TRANSPORTES ELIZABETH Y RITA S.A. Se ordena la suspensión temporal y provisional de los efectos de la Orden Sanitaria N° 043-2017 del 15 de mayo del 2017, emitida por la Dirección Área Rectora de Salud Santo Domingo de Heredia del Ministerio de Salud. Como CONTRACAUTELA se ordena a la parte actora no efectuar ninguna actividad de almacenamiento o venta de combustibles dentro del inmueble donde se ubican sus instalaciones, así como tampoco verter, manipular o desechar materiales o elementos que puedan ser agentes contaminantes de la zona que la rodea (cuerpos de agua, suelo, subsuelo o aire), ello durante el tiempo que dure el proceso de conocimiento o hasta que este Tribunal no disponga lo contrario. Se indica al Estado que este pronunciamiento, no enerva las responsabilidades y deberes que tiene respecto de sus competencias legales o reglamentarias en este tipo de temas ni para el caso específico. Se advierte a la parte actora que de llegarse a demostrar ante este Tribunal, el incumplimiento de la contracautela dispuesta, se procederá al levantamiento de la medida cautelar otorgada. Se previene a la parte actora que de presentar demanda ordinaria, deberá hacerlo bajo este mismo número de expediente judicial. Se resuelve sin especial condena en costas. NOTIFÍQUESE.- Karen Calderón Chacón. Jueza.-