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Res. 00108-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI · Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI · 31/08/2017
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Firmar Documento *140101961027CA* TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Central: 2545-00-03 Fax: 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 14-010196-1027-CA – 6 CONOCIMIENTO ACTORA:
Nombre139009 CONSTRUCTORA SOCIEDAD ANÓNIMA INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS RESOLUCIÓN N° 108-2017-VI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA - SECCIÓN SEXTA - SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas cuarenta minutos del treinta y uno de agosto del dos mil diecisiete.- Proceso de conocimiento contencioso administrativo incoado por Nombre139009 , cédula jurídica número CED90910, representada por Nombre139010 , portador de la cédula de identidad número CED109707, en su condición de Secretario con facultades de apoderado generalísimo sin limite de suma y por los abogados Daniel Rojas Pochet y Roberto Cordero Brenes, en condición de apoderados especiales judiciales (imagen 298 expediente judicial escaneado), contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representada por Andrea Sánchez Solera, en su condición de apoderada especial judicial (imagen 353 expediente judicial escaneado).-
RESULTANDO:
1.- La parte actora interpuso demanda el día 04 de diciembre de 2014 (imagen 300 del expediente judicial escaneado), en contra del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante ICAA/AyA); cuya pretensión – según se determinó en audiencia preliminar –, es la siguiente: “…1. Que se declare la nulidad absoluta del oficio SGG-958-2013, de fecha cuatro de diciembre de dos mil trece, suscrito por la Subgerencia del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, así como todos los actos precedentes a la imposición de la multa a mi representada. 2. Que se obligue al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a la devolución de los CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL COLONES EXACTOS (¢40 250 000,00) que fueron rebajados por concepto de multa a la empresa Fernandez Vaglio Constructora S.A, en la licitación N°2011LI-000008-PRI, denominada "Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros San Pedro", más los respectivos intereses hasta su efectivo pago y la indexación respectiva. 3. Que se condene a la demandada al pago de ambas costas de este proceso, junto con sus respectivos intereses…” (minuta y escrito presentado durante la audiencia preliminar celebrada el día 22 de enero de 2016, visible en imágenes 417 a 424 del expediente judicial escaneado, así como la grabación de dicha audiencia).-.- 2.- La representación del AyA contestó en forma negativa tanto la demanda, como el ajuste de las pretensiones realizado en audiencia del 22 de enero de 2016, oponiendo las excepciones de falta de legitimación, activa y pasiva, y la de falta de Derecho (imágenes 318 y 400 del expediente judicial escaneado).- 3.- El actor ejerció réplica a la contestación, mediante memorial presentado ante este Tribunal el día 19 de junio de 2015 (imagen 371 del expediente judicial escaneado).- 4.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho y a la cual asistieron todas las partes llamadas a hacerlo, se celebró mediante tres sesiones distintas, realizadas los días 24 de agosto de 2015, 22 de enero y 05 de febrero, estas dos últimas del año 2016 (ver minutas en imágenes 380, 419 y 425 del expediente judicial escaneado). Durante estas sesiones se llevaron a cabo todas las etapas propias de la misma, en particular, con ocasión de la celebrada el día 22 de enero, la parte actora presentó un memorial con ajustes a las pretensiones, las cuales fueron determinadas como objeto procesal y quedando definidas en los términos que se indicaron en el resultando primero de este pronunciamiento. No se interpusieron defensas previas, se determinaron los hechos controvertidos y se admitió únicamente prueba documental, por lo que de conformidad con el numeral 98.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el asunto se declaró de puro Derecho y las partes procedieron a rendir sus conclusiones allí mismo, de manera oral.- 5.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas, se dicta esta resolución previa deliberación y por unanimidad. Por haberse tramitado parcialmente en forma digital, este asunto se ajusta además a lo dispuesto en el reglamento sobre Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013.- Redacta el juzgador Aguilar Méndez, y
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS.- De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
II.- HECHOS NO PROBADOS.- De utilidad para el presente fallo se tienen por no demostrados los siguientes hechos, sea porque las partes incumplieron sus cargas probatorias, o bien, porque el Tribunal no halló prueba idónea que, a la luz de la sana crítica, permitiera acreditarlos: 1.- La existencia de una comunicación oficial a los efectos de la relación contractual dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, por la cual la contraparte del AyA en el proyecto hubiera procedido a advertir a la Contratista acerca de la posible imposición de multas al amparo de la cláusula o artículo 31 del volumen I del Cartel de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, en relación con defectos en la ejecución contractual del rubro relativo a la reposición o restauración de pavimentos; 2.- El oficio número UE-BCIE-2013-0716 fechado a las 08:00 horas del 19 de junio de 2013, hubiera sido firmado y notificado a la sociedad Fernández Vaglio Constructora S.A.; y 3.- La existencia de la notificación a la que se hace referencia en el “Considerando Primero” del acuerdo de Junta Directiva del ICAA número 2013-497, adoptado en el artículo 4 de la sesión extraordinaria número 2013-061 de 21 de noviembre de 2013.- III.- OBJETO DEL PROCESO Y ALEGATOS DE LAS PARTES.- De manera imprecisa y poco adecuada, la representación de la accionante definió como su pretensión principal en escrito presentado ante este Tribunal el día 22 de enero de 2016, la nulidad absoluta del oficio número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del día 04 de diciembre de 2013, por el cual la Subgerencia del AyA redujo el monto de una multa que le había sido impuesta a su defendida dentro de la etapa de ejecución contractual de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”. Sin embargo, en el mismo apartado de esa pretensión principal solicitó que esa nulidad se extendía a “…todos los actos precedentes a la imposición de la multa a mi representada…”. Por consiguiente, comprende este Tribunal que el objeto de este proceso se encamina a la impugnación del acto administrativo sancionatorio que le fue impuesto a la sociedad actora en el procedimiento de contratación indicado, concretamente, mediante el oficio UEBCIE-0554-2013 de 17 de mayo de 2013, consistente en su origen, en una multa que ascendía al monto setenta y siete millones quinientos sesenta y siete mil quinientos colones exactos (¢77,567,500.00), acto que fue posteriormente confirmado en vía recursiva, aunque reformado en lo relativo al quantum de la multa a la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), esto mediante el oficio expresamente impugnado, o sea, el número SGG-958-2013. Accesoriamente a esta impugnación, la actora reclama la devolución del monto que le fue rebajado por concepto de dicha multa, más los respectivos intereses hasta su efectivo pago, la indexación y la condena al pago de las costas. Ahora bien, la parte sostiene esa nulidad con base en dos alegatos fundamentales: falta de tipicidad y fundamento jurídico de la sanción y la falta o ausencia total de respeto al debido proceso. Por otro lado, la representante del AYA opone las excepciones de falta de legitimación, activa y pasiva y de falta de Derecho, fundamentada en que la actuación de la entidad se encuentra ajustada a la legalidad y por consiguiente, no puede ser demandada por la sociedad contratista, que a su vez carece de sustento para su acción. Así las cosas, en atención a lo aquí definido, este Tribunal estima que de previo a cualquier otro alegato, debe iniciarse el análisis de este asunto con lo relativo al tema del procedimiento administrativo seguido por la Administración contratante para la imposición de la multa objeto de la acción y posteriormente, si así fuera necesario, examinar el resto de los argumentos aducidos por la parte actora.- IV.- SOBRE LAS MULTAS Y LAS CLÁUSULAS PENALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- La contratación administrativa tiene por fin el garantizar la satisfacción de las necesidades de la sociedad, conforme a los cometidos, metas y objetivos que la Administración ha predeterminado según el ordenamiento jurídico administrativo y conforme con las políticas públicas, plasmadas en los diversos instrumentos de planificación, territoriales o sectoriales. La regulación de la contratación administrativa se da por la vía de un régimen jurídico diferenciado al Derecho Común, siendo el artículo 182 de la Constitución Política, el pilar a partir de donde se derivan todos los principios y parámetros que conforman su marco normativo, tales como el principio de libre concurrencia, igualdad en el trato, publicidad, legalidad o transparencia, seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos, equilibrio de los intereses, buena fe y mutabilidad del contrato. Estos principios no solo aseguran la más amplia y segura participación de los administrados, en condiciones de igualdad, sino que coadyuvan en la producción de procedimientos amplios y cristalinos, así como en la búsqueda de mejores condiciones para la Administración. Es así que se concibe al contrato administrativo como uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta la Administración Pública, para asegurar el adecuado ejercicio de la función administrativa que le es propia, y en ese sentido, se le ha dotado de una serie de poderes de dirección, control y sanción bajo el marco de la Ley de Contratación Administrativa, entre las que se encuentra, la posibilidad de imponer multas de forma unilateral como un mecanismo de vigilancia y control en la ejecución del contrato administrativo. En el voto número 2013-6639 de las 16:01 horas del 15 de mayo del 2013, la Sala Constitucional explicó esta potestad exorbitante en el siguiente sentido: “…resulta del todo inútil que la Administración Pública ejerza un poder de dirección y control de la ejecución de los contratos administrativos, si al mismo tiempo carece de la potestad para sancionar las faltas del adjudicatario, ya sea porque incumple lo convenido en el contrato administrativo correspondiente, ya sea porque desobedece las instrucciones que la Administración dicta dentro de la relación contractual administrativa. Por consiguiente, del poder de dirección y control se colige inexorablemente el poder de sancionar, pues de esta forma se asegura la satisfacción del interés público que justificó el establecimiento de la relación contractual administrativa, esto es el vínculo jurídico suscrito con la Administración. Ahora bien, la aplicación de sanciones por parte de la Administración en sus contrataciones administrativas debe poder ejercerla por sí misma, es decir tiene que poder aplicar las sanciones por su sola decisión, toda vez que la propia Administración puede apreciar la conveniencia y oportunidad de esas medidas y su necesidad…” (Resaltado no es del original). Esta dinámica propia y característica de la contratación administrativa del Estado y sus instituciones y la necesaria flexibilidad de la regulación, dan cabida al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración, quien queda facultada para contemplarla dentro del cartel y luego, dentro del contrato, a manera de un sistema de sanciones que tipifican incumplimientos específicos, como es el caso de la entrega tardía o anticipada del objeto del contrato, o bien, defectos en la ejecución de aquel. Se trata de las multas y las cláusulas penales, las cuales están expresamente normadas en los artículos 47 a 50 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, decreto ejecutivo número 33411 de 27 de setiembre de 2006 (RLCA). Esta Sección en la sentencia N° 1666-2010 de las 15:45 horas del 04 de mayo del 2010, explicó sobre estas figuras lo siguiente: “…ambas figuras encuentran una regulación similar en términos de prescripción, procedimiento y deber de estar previamente expresadas en los términos de la contratación, guardando diferencia en el supuesto de hecho que las identifica. La cláusula penal, según lo dispone el canon 50 del citado reglamento procede por la ejecución o entrega tardía o prematura del bien contratado. Esa misma norma dispone la aplicación a la figura de las regulaciones propias de las multas, instituto este que busca imponer sanciones pecuniarias previamente acordadas y fijadas por otros defectos en la ejecución del contrato, como sería la entrega defectuosa de bienes. Desde ese plano, el numeral 47 del Reglamento de la Contratación Administrativa dispone la posibilidad de la Administración contratante de fijar previamente, un sistema de multas por defectos en la ejecución del contrato. Se trata de una facultad administrativa que no es irrestricta. La inserción en la relación jurídico administrativa de este tipo de sanciones preestablecidas debe atender a motivos de conveniencia cuando las circunstancias de la contratación y el interés público así lo exijan...” (Resaltado no es del original). La Sala Constitucional, en el voto precitado 2013-6639, así como en el n° 2014-3036 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2014, distingue entre estas figuras de la siguiente manera: “…En conclusión, se puede afirmar que en nuestro medio, la cláusula penal está referida a la inobservancia del plazo de ejecución pactado, de manera que se constituye en un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía de la prestación acordada en el contrato administrativo. Por otro lado, las multas se aplican por ejecución defectuosa del objeto contractual. Ambos mecanismos derivan de la potestad sancionatoria de la Administración contratante, la cual no es ilimitada sino que es una prerrogativa pública restringida, entre otros aspectos, por las regulaciones atinentes al Derecho de la Constitución…” (Resaltado no es del original).- V.- LÍMITES SUSTANTIVOS Y FORMALES PARA EL EJERCICIO DE LAS CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS EN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- Hechas estas aproximaciones conceptuales, en relación con las cláusulas penales y las multas, considera esta Cámara que hay un par de límites o elementos fundamentales (según el punto de vista desde el que analicemos el tema), sobre los cuales se debe hacer referencia seguidamente: primero, las restricciones sustantivas que –en general– posee la Administración en relación con esta potestad sancionadora administrativa y segundo, las limitaciones adjetivas o procedimentales que debe acatar la Administración a efectos de aplicar dicha potestad a un caso concreto. Sobre los primeros, esta Sección en el ya citado voto N° 1666-2010 dijo al respecto: “…Esta potestad de contenido discrecional, como toda potestad pública, no se encuentra exenta de límites, por el contrario, su concreción, dada la incidencia que podría tener en la esfera jurídica del contratista, en tanto supone un efecto punitivo de corte económico, debe expresar de manera clara en el cartel los diversos aspectos que precisen las causas que les dan génesis, así como monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas. Es claro que esa modalidad de sanciones tasadas solo es viable cuando se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Desde luego que la fijación de estas cuestiones debe sustentarse en un ejercicio proporcional y razonable, de manera que por esta vía no se impongan sanciones desproporcionadas. De ahí que por aspectos de certeza y seguridad jurídica, las desatenciones que originan el cobro de la cláusula penal, deberán estar detallados en el cartel, como condición de validez de su eventual aplicación. Esto permite al contratista conocer de antemano los efectos de sus eventuales incumplimientos, colocándole en posibilidad de contar con la información que le posibilite ponderar si contrata o no con el Estado. De hecho, bien puede formular reclamos contra el cartel que contenga ese tipo de cláusulas, presentar reparos en su oferta contra ese sistema, empero, la presentación de la oferta sin reservas, hace suponer la aceptación de esas disposiciones, siendo inviable luego, establecer reclamos por su aplicación. En esa línea, la firmeza del cartel supone la imposibilidad de reclamos posteriores por el contenido de ese aspecto. Debe entenderse con todo, que esa imposibilidad de reclamos, estriba únicamente sobre el contenido del clausulado que fija la cláusula penal o multa, una vez firme el cartel, pero en modo alguno impide la impugnación del acto concreto de aplicación, pues es totalmente criticable tanto en sede administrativa como jurisdiccional esa aplicación individual, ya que podría evidenciar defectos por la ausencia de los presupuestos fundamentales para imponer esas sanciones, o bien, la utilización de alícuotas superiores a los límites establecidos. Como complemento de lo dicho, cabe destacar que el mandato 48 ibidem señala que por la naturaleza de esas sanciones, su cobro no está condicionado a la demostración de la existencia del daño o perjuicio, aspectos que en ese orden, no serían de necesaria demostración de previo a imponerlas. Cabe precisar que este sistema atiende a incumplimientos parciales, pues en caso de que lo sea total, lo procedente es la ejecución de la garantía de cumplimiento. Como aspecto procedimental, el numeral 48 ejusdem expresa: "El cobro de las multas, podrá hacerse con cargo a las retenciones del precio, que se hubieran practicado y los saldos pendientes de pago. En caso de que ninguna de esas dos alternativas resulte viable, se podrá ejecutar la garantía de cumplimiento hasta por el monto respectivo." Cabe acotar que las regulaciones del reglamento sobre la cláusula penal debe complementarse con lo detallado por el Código Civil sobre la figura, integración que impone límites en su utilización. Dentro de estos debe resaltarse que la fijación del “quantum” de las sanciones a imponer, sea por cláusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. El canon 712 del Código Civil estatuye que en ningún caso la sanción por cláusula penal puede superar el 25% del monto total del negocio. Es claro que en los contratos en que no exista cláusula penal para sancionar la entrega inoportuna, es la garantía de cumplimiento la que permite cubrir las consecuencias lesivas de ese incumplimiento….”(Resaltado no es del original). Con base en este precedente y lo señalado en el Considerando anterior, podemos distinguir, en resumen, algunos de los límites sustantivos de esta potestad sancionadora: 1) Estar prevista expresamente en el cartel, 2) Respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, 3) Debida motivación del acto sancionatorio y 4) No puede superar el 25% del precio total. Además, obviamente, el acto sancionador debe ser conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico. En cuanto al procedimiento, que es el otro elemento que citamos anteriormente, la situación se nos presenta de manera compleja, en atención al papel preponderante que en esta materia ha tenido la jurisprudencia constitucional, la cual ha mostrado en los últimos años una modificación importante, con la consecuente inestabilidad e incertidumbre jurídica que ello acarrea. De este modo, en votos tales como el número 2005-17517 de las 19:02 horas del 20 de diciembre de 2005, 2006-07060 de las 13:45 horas del 19 de mayo del 2006 y 2007-02090 de las 08:45 horas del 16 de febrero del 2007, la Sala Constitucional dispuso que bastaba con un procedimiento sumarísimo de mera constatación para salvaguardar el derecho de defensa de los contratistas ante el poder sancionador en manos de las Administraciones contratantes. En la primera de estas sentencias, la N° 2005-17517, indicó: “…lo cierto es que, habiendo cláusulas contractuales que establecen los parámetros y mecanismos de evaluación, así como las consecuencias por el incumplimiento, la Administración se encuentra perfectamente habilitada para sancionar contractualmente a su contraparte mediante un procedimiento simple (de mera constatación). […] En estos casos, no se puede exigir a la Administración que en cada caso, lleve a cabo un procedimiento ordinario antes de la imposición de cada multa contractual por la omisión o inadecuado cumplimiento de lo pactado…” (Resaltado no es del original). En el mismo sentido, en el voto 2006-07060 dijo que “…en este caso no ha habido violación alguna al derecho al debido proceso, básicamente porque en este caso el incumplimiento constituye un acto de mera constatación –lo cual hace innecesario el procedimiento previo- y porque no se ha causado indefensión, tal y como se explica a continuación. […] no se produce violación al debido proceso cuando no se ha causado indefensión porque la parte ha podido ejercer su derecho de defensa, es decir, si ha sido notificada de la sanción, se le ha permitido tener acceso al expediente, se le han recibido y contestado sus alegados o recursos, y las resoluciones que los contestan han estado debidamente fundamentadas. […]. Nótese por demás que la sanción que se le está aplicando a la amparada consta en el contrato que ésta misma firmó, por lo tanto, era de su entero conocimiento…” (Resaltado no es del original). Esta posición se puede comprender en el tanto se leyera que el articulado del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa desarrollaba una suerte de procedimientos especiales, que por esa sola naturaleza se encontraban abstraídos de las reglas generales concebidas a su vez de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y en la jurisprudencia constitucional del debido procedimiento administrativo. Esto comienza a cambiar, precisamente, a partir de la sentencia número 2011-04431 de las 10:32 horas del 01 de abril de 2011, cuando aquel Alto Tribunal declaró como inconstitucional el procedimiento establecido en el numeral 205 RLCA, relacionado con la potestad de resolución unilateral. En esa oportunidad, razonó la Sala: “…Consecuentemente, no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. […] Se trata de un procedimiento administrativo acortado y abreviado, que bien podría encontrarse establecido, en cuanto a sus rasgos esenciales y fundamentales, en la Ley de la Contratación Administrativa, para que de esa manera el Reglamento a ese cuerpo legislativo lo desarrolle, complemente y precise, lo que no sucede en el caso concreto, con lo que se incurre en los graves vicios de constitucionalidad ya apuntados…” (Resaltado no es del original) En el mismo sentido de esta sentencia, en el ya citado voto 2013-6639, la Sala Constitucional confirmó el cambio jurisprudencial, al declarar parcialmente inconstitucional el carácter automático del procedimiento para la imposición de multas y cláusulas penales, que se establecía en el reglamento interno de contratación administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad: “…En el sub examine, el ordinal 107 del Reglamento Interno de la Contratación Administrativa del ICE expresa inequívocamente que “Las multas y cláusulas penales se ejecutarán automáticamente (…)”. De la simple lectura de esta disposición se puede constatar que la automaticidad del cobro aplicaría, en general, para todo tipo de supuesto, sin que se diferencien aquellos escenarios en que el incumplimiento no resulta imputable al adjudicatario, lo que abiertamente vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso conforme ha quedado expuesto supra. Está claro que ante la ausencia de una disposición que regule específicamente este punto en la Ley de la Contratación Administrativa, previo a la ejecución de una cláusula penal lo procedente es instaurar al menos un procedimiento administrativo sumario, con lo que queda satisfecha la garantía del debido proceso y la defensa, dada la naturaleza jurídica de la cláusula penal que está referida a un tipo de incumplimiento contractual muy preciso y de fácil constatación (lo que no obsta para analizar si hay alguna circunstancia eximente de responsabilidad). En tal procedimiento no se analizaría el cuantum de la sanción -pues esto ya quedó fijado al aceptar el cocontratante la adjudicación-, sino solamente si el cumplimiento tardío o prematuro de la obligación contractual resulta imputable o no al cocontratante particular. […] Sin embargo, tampoco esto enerva la argumentación expuesta, por cuanto lo dispuesto en tales numerales no ofrece garantía alguna que satisfaga los requerimientos del debido proceso como sí lo hace el procedimiento administrativo sumario, en el que la Administración tiene la obligación de comprobar exhaustivamente de oficio la verdad real de los hechos y elementos de juicio del caso (artículo 321 de la Ley General de la Administración Pública), lo que implica una investigación mucho más profunda -con tramitación de prueba y posibilidad de que la parte se pronuncie de previo al acto final- que el mero hecho de resolver una solicitud a la luz del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por consiguiente, este extremo de la acción resulta del todo procedente…” (Resaltado no es del original). Esta posición fue sostenida posteriormente por la Sala Constitucional, en la sentencia número Nº 2013-10028 de las 14:30 horas del 24 de julio de 2013, cuando conociendo de una acción de inconstitucionalidad, justamente contra los artículos 47 y 48 RLCA, dispuso: “…III.- Sobre este tema y normativa en particular, la Sala ya emitió pronunciamiento. En la sentencia No. 2013-6639 […] IV.- De esta manera, las partes determinaron desde un inicio cuál es la suma que por concepto de daños y perjuicios va a representar el incumplimiento de una obligación por parte del sujeto contratado por la Administración. Precisamente por ello, la Administración no se encuentra obligada a demostrar el daño o perjuicio sufrido; el cocontratante particular conoce de manera anticipada el monto de la indemnización que deberá pagar en caso de cometer la falta. Aunado a lo expuesto, no debe perderse de vista que los artículos 47 y 48 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411 de 27 de setiembre de 2006, no establecen una restricción al derecho a un debido proceso. En efecto -además de lo referente al establecimiento del monto de la multa y su carácter definitivo - el numeral 47 se limita a facultar a la Administración para consignarlas en el cartel; asimismo, define los parámetros en los que la misma operaría en caso de contratos compuestos por líneas distintas. De otra parte, el ordinal 48 solamente define la forma en la cual se efectuará su cobro. Así las cosas, se descarta la existencia de inconstitucionalidad alguna…” (Resaltado no es del original). En igual sentido en votos 2014-01241 de las 09:05 horas del 31 de enero de 2014 (“…se acredita que la empresa amparada fue colocada en estado de indefensión, toda vez que en el oficio […] la Directora Ejecutiva se limitó a indicarle la mora en la cual se encontraba y la forma mediante la cual se procedería a recuperar el monto correspondiente a la indemnización por incumplimiento contractual, omitiendo claramente las reglas mínimas al debido proceso…”), y en el voto 2014-03036 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2014 (“…la norma impugnada está viciada de inconstitucionalidad, en la medida en que no permite al contratante ejercer su derecho de defensa, no en relación con la cuantía de la sanción acordada, la cual fue establecida convencionalmente, sino en cuanto a si, en efecto, puede imputársele el incumplimiento que causa la sanción….”). Recientemente, por el contrario, podemos encontrar criterios divergentes o contradictorios en relación con la tendencia descrita previamente. Por ejemplo, en relación con la cláusula penal, en la sentencia número 2015-06057 de las 11:31 horas de 29 de abril de 2015, el Tribunal Constitucional regresó a la posición sostenida con anterioridad, aceptando la posibilidad de un procedimiento sumarísimo de mera constatación: “…la cláusula penal debe de operar necesariamente, por regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza. […] Fuera de estos casos [198 RLCA], si no se quiere desnaturalizar el instituto de la cláusula penal en la contratación administrativa, lo lógico y lo normal es que opere de forma automática, máxime que el contratista así la aceptó al suscribir el contrato administrativo. Es por lo anterior que la Sala considera que no se vulnera el derecho al debido proceso en estos casos y, por consiguiente, la norma resulta conforme con el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y, por ende, deben privar los intereses públicos sobre los particulares, máxime que, en estos supuestos, no hay una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental, concretamente: el debido proceso…” (Resaltado no es de original). Sin embargo, en esa misma decisión la Sala Constitucional advirtió como inconstitucional la sujeción del derecho a recurrir el acto que impone la sanción, al pago del importe de la cláusula penal, por constituirse en un obstáculo para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia administrativa. Por lo demás, la Sala Constitucional ha venido reiterando que el procedimiento sumario es el instrumento para garantizar el debido proceso, aunque se ha abstenido de entrar en mayores consideraciones, señalando una suerte de incompetencia por razón de la materia al estimar que se trata de asuntos de mera legalidad, reservando el tema a esta jurisdicción. Así en la sentencia número 2016-04693 de las 10:30 horas del 08 de abril de 2016, estableció: “…Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho en el precedente de cita [voto n° 2013-6639], en este tipo de reclamos, la Sala no tiene competencia para entrar a analizar si la multa o ejecución de sanciones por cláusula penal, resultan o no procedentes, lo único que la Sala, entra tutela y así se indicó en el precedente de cita, es si previo a la ejecución de una cláusula penal, se ha garantizado el ejercicio de un debido proceso, que permite determinar si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de responsabilidad…” (Resaltado no es del original). Por último, en la sentencia n° 2016-14497 de las 09:05 horas del 07 de octubre de 2016, preceptuó lo siguiente: “…Partiendo de lo anterior y analizada la prueba documental aportada, se tiene que la Administración, en un ejercicio legítimo de su potestad sancionatoria, instruyó un procedimiento sumario para la determinación de unas presuntas faltas en la ejecución de un contrato administrativo. En consecuencia, no se acredita que la empresa amparada haya sido colocada en estado de indefensión. Ahora bien, entrar a determinar si por la naturaleza de la falta imputada -cláusula penal o ejecución defectuosa del contrato- se imponía cumplir un procedimiento ordinario o sumario implica una discusión de legalidad ordinaria que no corresponde ser ventilada y dirimida en esta jurisdicción. Del espíritu de lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2013-06639 citada, se desprende que resultaría contrario al Derecho de la Constitución el que se ejecuten tanto las multas como las cláusulas penales de forma automática sin instruir un procedimiento sumario, siendo que, en el caso concreto, se verificó la instrucción de un procedimiento sumario, lo cual, como se indicó, para efectos de la tutela constitucional, resulta suficiente…” (Resaltado no es del origina. En igual sentido, véase la sentencia n° 2017-8919 de las 14:00 horas del 16 de junio de 2017).- VI.- EN SÍNTESIS SOBRE EL PROCEDIMIENTO.- Como resultado de la evolución mostrada por la jurisprudencia constitucional en torno al tema, este Tribunal puede distinguir básicamente algunos límites procedimentales para el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa, concretamente, tratándose de multas: primero, la prohibición de procedimientos sumarísimos, segundo, un objeto del procedimiento circunscrito a la determinación del incumplimiento, tercero, respeto a las garantías básicas del debido proceso y cuarto, remisión a los procedimientos generales conforme la complejidad de la ejecución contractual. Para explicar estas notas, tenemos que iniciar diciendo que los numerales 47 y 48 RLCA, en efecto, no establecen un procedimiento para aplicación de multas, ni tampoco se deriva uno de la Ley de Contratación Administrativa. El artículo 47 define y regula la potestad en sí misma, es decir, la facultad de la Administración Contratante de prever multas en los carteles de los procedimientos de contratación, mientras que en el numeral 48 –en lo medular– se establecen varias reglas en relación con la ejecución de la multa, esto es, de su cobro, mas no de su determinación. A tenor de la jurisprudencia constitucional reseñada y los principios de legalidad procesal y de reserva de ley, la falta de procedimiento no faculta a la Administración contratante para crear y aplicar de manera infra legal, vías especiales y ad hoc para el establecimiento e imposición de sanciones administrativas, como por ejemplo, la mera constatación de la falta contractual incurrida por un contratista en particular, de tal manera que lo ajustado a Derecho es recurrir a los cauces procedimentales previstos en la Ley, en este caso, a los dispuestos en el marco general de la LGAP. Ahora bien, no podemos ignorar tampoco las necesidades y el interés público que intenta satisfacer la contratación administrativa, la sana fiscalización y control en el empleo de los fondos públicos, así como las peculiaridades propias de la materia (por ejemplo, lo innecesario de la demostración del daño o perjuicio causado a la Administración, de la determinación del quantum económico de la sanción o de la ausencia de un elemento subjetivo en el tipo sancionatorio), en aras de poder determinar cuáles son los parámetros de legalidad que deben satisfacer estos procedimientos sancionatorios. El artículo 10 LGAP brinda una guía fundamental al respecto: “…1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere…” (Resaltado no es del original). Con base en lo anterior, esta Cámara concluye que a efectos de distinguir cuando remitir a un procedimiento sumario o a uno ordinario, así como para establecer los elementos mínimos que un procedimiento de esta naturaleza debe cumplir, es indispensable flexibilizar las reglas derivadas del artículo 308 LGAP. De este modo, en primer lugar, el procedimiento para imponer una multa en materia de contratación administrativa, debe estar reducido y circunscrito –principalmente- a un aspecto meramente fáctico y objetivo: El acaecimiento o no del supuesto de hecho de la multa, que según el artículo 47 RLCA consistiría en la comprobación de un defecto en la ejecución del contrato, en “…aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público…” o el carácter parcial del incumplimiento, incluyendo esto último la posibilidad de que sea por líneas. Incluir los demás elementos citados en el numeral 47 RLCA en la discusión de un procedimiento sancionatorio resultaría improcedente, toda vez que esto conllevaría más bien al cuestionamiento de la cláusula, lo cual es un elemento característico de la objeción al cartel o su impugnación jurisdiccional, cuestión que al momento del procedimiento sancionatorio estaría precluida, consentida o incluso caduca (ver al respecto la sentencia de esta Sección número 80-2017-VI de las 11:30 horas del 23 de junio del presente año). En segundo lugar y paralelo a este objeto particular, las Administraciones contratantes deben respetar -con independencia del procedimiento a utilizar-, las garantías mínimas del debido procedimiento administrativo, ya que con prescindencia de las formalidades y en aras cumplir con los lineamientos constitucionales, la diferencia entre uno y otro debe estar limitada a la amplitud o extensión con la que se manifiesten estas garantías, no su presencia o ausencia, de manera que sólo así podría el sumario convertirse en un medio idóneo de tutela jurídica en tratándose de la imposición de multas en materia de contratación administrativa. En este sentido, las siguientes serían las seis garantías o derechos mínimos que ese procedimiento, llámese sumario u ordinario, debe cumplir a fin de satisfacer las exigencias constitucionales: 1) El Derecho a la debida intimación e imputación de las faltas; 2) El derecho de acceder al expediente administrativo y las pruebas que allí consten; 3) El derecho a contar con un patrocinio o asistencia letrada; 4) El derecho a ejercer una defensa propiamente dicha, aportando la prueba y alegatos de descargo que se estimen necesarios, previa audiencia; 5) El derecho a la adecuada comunicación y motivación de los actos desfavorables y 6) El derecho a impugnar o recurrir dichos actos. Al respecto, consideramos que es necesario dejar muy en claro, que el deber de observar el cumplimiento de estas garantías básicas, es fundamental para un actuar ajustado a Derecho de parte de la Administración contratante en el ejercicio de este poder sancionador. En tercer lugar, se debe valorar la complejidad de la ejecución contractual y de los medios de fiscalización que tenga a su haber la Administración contratante. De esta manera, cuando la complejidad técnica o logística de una contratación lo amerite, la Administración estará en el deber de extender o ampliar las garantías antes descritas recurriendo a un procedimiento ordinario, en aras de recabar la prueba, identificar y puntualizar los incumplimientos defectuosos a intimar y las consecuencias jurídicas que deben ser imputadas a la contratista. Sin embargo, esto podría quedar descartado, en aquellos casos donde una adecuada previsión cartelaria, aunada a un objeto simple y medios de fiscalización certeros, faciliten la comprobación de la verdad real de los hechos constitutivos de la falta contractual, de modo que un procedimiento sumario –en los términos antes señalados- pueda bastar para garantizar el respeto al debido proceso administrativo. Por lo cual la escogencia del procedimiento sancionador se determinaría según lo indicado en las clausulas cartelarias o según la complejidad de la contratación.- VII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.- En atención a la seriedad de los vicios procedimentales que han sido alegados y a partir del análisis realizado anteriormente, este Tribunal procederá a enfocar el examen de la conducta impugnada estrictamente sobre dichos vicios y si fuera del caso, se entraría a analizar los restantes. Como lo señalamos anteriormente, un presupuesto fundamental de cara a determinar el procedimiento sancionatorio en esta materia, es la complejidad de la ejecución contractual y de los medios de fiscalización que tenga a su haber la Administración contratante. En el caso que se analiza, ha quedado evidenciado para este Tribunal que se trataba de un caso complejo a nivel técnico, administrativo y legal, que justificaba de parte de la Administración recurrir a un procedimiento administrativo que hubiera permitido ejercer un adecuado derecho de defensa a favor de la empresa actora, lo cual no se podía alcanzar a través de una mera constatación a lo interno de la Administración. Como ejemplo de esta circunstancia, podemos citar la misma estructura de la cláusula 31 del volumen n° 1 del Cartel, referida a la “Multa por ejecución defectuosa”, que fue la utilizada para sustentar la multa aplicada a la sociedad aquí actora. La misma indica lo siguiente: “…El contratista se encuentra obligado a ejecutar las obras de acuerdo a todas las especificaciones técnicas y disposiciones del cartel y respetando las reglas técnicas que aplican para la ejecución de todas las actividades y elementos de que se compone dicha oferta (satisfaciendo los controles de calidad comprendidos por el Vol. No. 4, el ACI, AISC, ASTM, CSCR, etc). Generan multa las deficiencias en colocación de tubería, instalación de válvulas y accesorios, instalación de previstas domiciliares, instalación de hidrantes, construcción de obra Civil, reemplazo de pavimentos, construcción de cruces de ríos y quebradas, y cualquier otra actividad contenida en la Escala de Precios y Cantidades, así como tapado de zanjas, limpieza de sitio, recolección de escombros y sobrantes una vez terminadas las labores, pruebas de presión de tubería, y en cualquier otra actividad necesaria para dejar cada obra terminada, de acuerdo con las buenas prácticas de la ingeniería. Específicamente las que se indican a continuación: ---------------------------- ACTIVIDAD CONTEMPLA SEGÚN Instalación de Tuberías a) Ubicación.
Planos y especificaciones del cartel.
CR-77 o posterior aprobado.
[…] La ejecución defectuosa de cualquier actividad o elementos a juicio del AyA, será sancionado con el pago del (1 %) sobre el monto de los rubros afectados por el incumplimiento, pago que subsistirá por cada día que se mantenga y hasta un máximo del (25%) del valor cotizado del rubro. Las sumas correspondientes, se cargarán y serán deducidas de los pagos que deban hacerse al contratista, subsiguientes a la ocurrencia del incumplimiento y los saldos restantes siguientes se liquidarán con el saldo final. Si el monto total de la sanción excediere el saldo a favor del contratista, la diferencia será pagada al AYA por el contratista o garante. Se utilizarán las pruebas de laboratorio establecidas en el Cartel y los Términos de Referencia, así como las Especificaciones Técnicas de AyA (Volumen 4); las buenas prácticas constructivas establecidas tanto en los Códigos vigentes a nivel nacional como en las recomendaciones de los fabricantes de materiales y equipo que se incorporarán en la obra, incluida la Guía Ambiental para la Construcción de SETENA, entre otros. Claramente en total acuerdo con el criterio profesional de los ingenieros que tengan a cargo las obras, apoyado por el equipo técnico de la Unidad Ejecutora AyA/BCIE…” (Resaltado no es del original). De la sola lectura de este artículo del cartel, podemos colegir sin mayor esfuerzo que la determinación de un incumplimiento por ejecución defectuosa no era un simple cotejo o constatación de parte de la Administración contratante, se requería necesariamente pasar por una comprobación técnica conforme el defecto en cuestión (dado la multitud de supuestos de hecho diversos que podían dar cabida a la multa), acorde con la correspondiente normativa igualmente de orden técnico. Otro ejemplo de esta complejidad se desprende del mismo contenido del legajo del expediente administrativo denominado “De Cobro de Multas”, en el cual se observan seis diferentes situaciones que acaecieron durante la ejecución contractual y que pudieran haber tenido de alguno u otro modo, influencia en lo ocurrido: El cálculo y pago de la reposición de los pavimentos (1), la realización de interconexiones y la ampliación de plazo del contrato (2), la suspensión del contrato (3), la calidad del asfalto utilizado en la restauración de pavimentos (4), la recepción provisional de las obras (5) y finalmente, la multa por la inadecuada reposición de pavimento (6). En otro orden de ideas y en específico respecto de la multa, a diferencia de lo sostenido por la actora, se observa que la misma fue impuesta no por el oficio SGG-958-2013 (hecho probado n° 18), en el que se ordenó la “rectificación” del importe económico de la sanción, sino por el oficio UEBCIE-0554-2013 de 17 de mayo de 2013 (hecho probado n° 8), documento emitido por el funcionario Nombre139013 , quien ejercía como contraparte del área de Ingeniería en el Proyecto. Esta resolución fue a su vez confirmada por la Subgerencia General del AyA en la resolución número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013 (hecho probado n° 12), que denegó el recurso de apelación incoado por la sociedad aquí actora contra la sanción administrativa. Analizada esta conducta administrativa como se señaló, es decir, desde el punto de vista procedimental, encuentra esta Cámara que la misma cercenó efectivamente las garantías fundamentales a las que tenía derecho la Contratista en tanto determinó, sin audiencia previa, ni debida intimación e imputación, la falta contractual supuestamente cometida por ésta, derivado precisamente del carácter automático con el que fue aplicada la sanción y sin constar al respecto con criterio técnico, en contravención de la cláusula transcrita. Con esto último, es decir, el carácter “automático” de la sanción, queremos apuntar a la conducta incurrida por la Unidad Ejecutora AyA/BCIE, que a través del ingeniero Nombre139013 , al mismo tiempo determinó el incumplimiento y dispuso aplicar el artículo 31 del volumen n° 1 del Cartel, sin otorgar previamente al sancionado las garantías mínimas del debido proceso administrativo, por lo que en el mismo acto (UEBCIE-0554-2013) determinó la infracción contractual y seguidamente le impuso la sanción económica, coartando cualquier oportunidad de defensa. Adicionalmente, podemos apuntar como otro vicio grave, la carencia de sustento probatorio con el cual la Administración contratante concluyó la existencia de un incumplimiento defectuoso. Se reitera no existe criterio técnico que sustente tales incumplimientos dentro del procedimiento y con previa audiencia a la Contratista (hecho no probado n° 1). Igualmente, destaca que el acto sancionatorio negó de manera absoluta el derecho a recurrir de la Contratista, al impedirle ejercer los recursos de revocatoria y apelación: “…Este acto no está sujeto a apelación ni revocatoria…”, sin embargo, este vicio fue subsanado posteriormente por el ICAA, cuando el jerarca entró a analizar el recurso de apelación incoado, pese a la grave irregularidad incurrida por los funcionarios de la Unidad Ejecutora en relación con la falta de firma y notificación del documento oficio número UE-BCIE-2013-0716, que era la resolución administrativa encaminada a resolver el recurso de revocatoria (hecho probado 11 y hecho no probado n° 2). Por otra parte, entrando al examen de los alegatos de descargo, la representación del AyA ha venido a aducir que sí se satisfizo el debido proceso, pues aunque no se le llamó procedimiento sumario, se le otorgaron a la Contratista amplias posibilidades de defensa, de modo que al no existir nulidad por la nulidad misma, no puede decretarse la nulidad de la multa impuesta. En ese sentido, observa el Tribunal que esas oportunidades a las que alude la demandada están referidas básicamente a gestiones recursivas, que en su momento fueron incoadas por la empresa Contratista en contra de la sanción administrativa, que –se reitera- fue adoptada por el ingeniero contraparte del proyecto sin un procedimiento previo. No puede por consiguiente esta Cámara compartir un argumento semejante, que confunde la noción de procedimiento y debido proceso con los medios de impugnación del acto final, que si bien forman parte de aquel último, de ninguna manera pueden llegar a sustituirle. Recuérdese en este sentido, que al tenor del artículo 214 LGAP, la realización de procedimientos administrativos -con pleno respeto de las garantías mínimas del debido proceso- es un elemento sustancial del acto administrativo, cuya ausencia vicia de nulidad absoluta la decisión y actuación de la Administración Pública. En la misma línea, sostiene la representante de la Entidad demandada que es muestra del respeto al debido proceso administrativo y del contradictorio, la suspensión y la posterior rectificación que ordenó su defendida de la multa impuesta. Esto, nuevamente, no constituye parte del debido proceso que debió garantizarse de previo a la imposición de la sanción, sino que fueron decisiones de carácter discrecional adoptadas por la Administración contratante que tienen un origen y análisis distinto. Se insiste, una cosa es la determinación del incumplimiento y la aplicación de una multa sin oportunidad previa de defensa y otra muy distinta, es que esa sanción administrativa hubiera sido objeto de suspensión o de reforma en beneficio del Contratista. En igual sentido hemos de señalar, que en relación con el alegato de que no existió una aplicación automática de la multa de parte de la Administración Contratante, en tanto el rebajo de la multa se efectuó hasta que se resolvieron los recursos administrativos contra el acto sancionatorio. Una vez más, confunde la demandada dos conceptos distintos, ya que la ejecución del acto administrativo es distinto a su formación, validez y eficacia. La suspensión, rectificación y posterior rebajo (hechos probados n° 10, 14 a 16, 18 y 20) son manifestaciones de la ejecutoriedad del acto administrativo (Artículos 146 a 151 LGAP), por medio de la cual la Administración hace cumplir sus propias situaciones jurídicas sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia. La vulneración al debido procedimiento administrativo que se ha encontrado en este caso, radica en que la Administración formó su voluntad y declaró la constitución de una situación jurídica pasiva sin haber observado garantías mínimas de defensa a la Contratista. Es decir, que el vicio apuntado no radica en la forma en que se ejecutó el acto sancionatorio, tal y como lo entiende la demandada, sino en la constitución de la multa, para cuya formación debió haberse cumplido con un debido proceso que se echa de menos. Por último, hay dos aspectos que este Tribunal desea dejar asentados: En primer lugar, los cuadernos de bitácoras no sustituyen los medios de comunicación oficial que para efectos del procedimiento administrativo, debieron haber sido otorgadas a manera de intimación e imputación de las faltas contractuales porque, uno, tal cosa no se desprende del acto sancionatorio, ni de las cláusulas o disposiciones cartelarias que fueron utilizadas como sustento de la multa aplicada y dos, porque efectivamente no tenían tal finalidad, tal y como se desprende de su lectura (hecho probado n° 25). Finalmente, es de mucha relevancia lo acontecido con la circular de la Proveeduría Institucional del ICAA número 2014-004, pues tal y como lo hace ver la demandante, en ella se reconoció la necesidad de implementar procedimientos sumarios conforme la LGAP, de previo a la determinación e imposición de multas en las contrataciones administrativas promovidas por esa Institución autónoma. La Proveeduría fundamentó ese criterio en la sentencia constitucional número 2013-6639, antes mencionada. Entonces, llama poderosamente la atención que esta sentencia constituyó también parte del motivo jurídico por el cual la Subgerencia General de la entidad rechazó la apelación interpuesta en contra de la multa, concretamente en el “Considerando Primero” de la resolución administrativa número SGG-521-2013 de 06 de agosto de 2013 (hecho probado n° 12). Surge de esta manera la duda, de cómo entender en primer lugar esta contradicción en la conducta del Ente demandado, pues por un lado utiliza esa sentencia para denegar la impugnación administrativa del procedimiento, pero posteriormente, recurre a ésta misma para acoger un criterio institucional donde sostiene una posición distinta. En segundo lugar, acorde con lo dispuesto en los artículos 174.1 y 183 LGAP, en todo caso, si existió ese cambio de criterio institucional, lo procedente era que la Administración procediera a decretar oficiosamente la nulidad del acto sancionatorio y no mantener un acto, respecto del cual tenía pleno conocimiento acerca de su ilicitud, al menos, en su elemento procedimiento. Por consiguiente, siendo que para este Tribunal se echa de menos uno de los elementos constitutivos del acto administrativo, como es el procedimiento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 158, 166 y 171 LGAP y 122.b) y 131.1 CPCA, lo procedente es declarar la invalidez de la sanción administrativa que fue impuesta a la Contratista y aquí actora, la sociedad Fernández Vaglio Constructora S.A., dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”, promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, específicamente mediante el oficio número UEBCIE-0554-2013 fechado el 17 de mayo de 2013 y en consecuencia declarar la nulidad absoluta de este acto, con efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de éste. Asimismo, según fue pedido en la pretensión principal n° 1 y conforme el artículo 122.k) CPCA, dicha nulidad debe extenderse a los actos conexos con la conducta inválida, es decir, a “…toda conducta administrativa directamente relacionada con la sometida a proceso, cuando sea disconforme con el ordenamiento jurídico…”, lo cual abarcaría por el mismo vicio en el procedimiento: 1) El acto confirmatorio de la multa, esto es, la resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013; 2) Los oficios y resoluciones que modifican el importe económico de la multa, a saber: el oficio número UEBCIE-1031-2013 del 30 de agosto de 2013, oficio número UEBICE-1034-2013 de fecha 02 de setiembre de 2013, y la resolución de la Subgerencia General del ICAA número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del 04 de diciembre de 2013; y por último, 3) El oficio por el que se ejecuta la multa, mediante la retención del pago en la parte correspondiente al importe de la misma, esto es, el oficio n° UEBCIE-1608-2013 de fecha 18 de diciembre de 2013. Respecto de este último acto, siendo que contiene otras disposiciones ajenas a la conducta impugnada y por tanto, no afectadas por su invalidez, la nulidad del mismo es sólo de orden parcial, de acuerdo con el artículo 164.2 LGAP, estrictamente a lo relativo a la retención de la suma de ¢40,250,000.00, que como se indica en el apartado “Notas”: “…se procede el rebajo por la suma de ¢40.250.000.00 colones, por el concepto de las deficiencias identificadas en el reemplazo de pavimentos,…” (hecho probado n° 20). En relación con el documento oficio número UE-BCIE-2013-0716 fechado a las 08:00 horas del 19 de junio de 2013, este Tribunal estima que sobre el mismo no es posible hacer pronunciamiento en virtud de ser inexistente dicha conducta administrativa, ya que aunque se diga en los autos que el mismo corresponde a la resolución del recurso de revocatoria que en su momento interpuso la actora en contra de la multa decretada por oficio UEBCIE-0554-2013, al no haberse acreditado en el proceso que el documento hubiera sido firmado y notificado a la accionante, el mismo no es susceptible de generar voluntad administrativa alguna y por consiguiente carece de todo efecto jurídico, por lo que este Tribunal estaría impedido de pronunciarse al respecto. Finalmente, consideramos que es necesario indicar que lo aquí resuelto, en modo alguno, puede entenderse como definitivo o que prejuzga en relación con la ocurrencia o no de los incumplimientos que motivaron la imposición de la multa, siendo que al respecto deberá la Administración proceder conforme corresponda en Derecho.- VIII.- RESPECTO DEL RESTO DE LAS PRETENSIONES.- Como consecuencia de las nulidades antes indicadas y conforme fue pedido en la pretensión n° 2, efectivamente corresponde ordenar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la devolución del monto retenido, correspondiente a la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), ocurrida el día 18 de diciembre de 2013, en oficio n° UEBCIE-1608-2013. Asimismo, al tratarse de una pretensión válida en virtud de la condena que aquí se realiza, se debe ordenar también el pago de la indexación e intereses legales, pero en los siguientes términos y mediante liquidación que deberá realizarse en etapa de ejecución de sentencia. Por tratarse de obligaciones dinerarias, deberá aplicarse primero sobre el monto antes descrito, el mecanismo de indexación contemplado en el numeral 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, desde el momento en que eran exigibles esas sumas, esto es desde el día 18 de diciembre de 2013, momento en que se aplicó la retención, hasta su efectivo pago. Posteriormente, sobre las sumas resultantes deberá calcularse el interés legal correspondiente, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 34 RLCA (“…tasa básica pasiva del Banco Central a seis meses plazo…”), únicamente en lo que corresponde al componente de utilidad neta, en virtud del reconocimiento ya practicado de la indexación.- IX.- DE LAS ACCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS INVOLUCRADOS EN ESTE ASUNTO.- Ahora bien, por las implicaciones económicas que se imponen en esta sentencia, se ordena al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que una vez ocurrida la firmeza del presente fallo, instruya los procedimientos internos pertinentes que permitan determinar las responsabilidades disciplinarias y patrimoniales que se le pudieren atribuir a los funcionarios que participaron en el procedimiento analizado. Dichas acciones deberán ser iniciadas además para efectos de ejercitar la acción de regreso por las condenas dinerarias establecidas, en los términos en que así está establecido en los ordinales 199, 203 y 208 de la Ley General de la Administración Pública. Téngase en cuenta que en este caso, y conforme a lo que ha sido desarrollado en este pronunciamiento, se está ante una "ilegalidad manifiesta" (Art. 199.3 LGAP), de lo actuado por la Administración Contratante en contra de la contrista Fernández Vaglio Constructora S.A., que aparejó la nulidad absoluta de la multa que le había sido impuesta.- X.- SOBRE LAS EXCEPCIONES.- La representación de la entidad demandada opone excepciones de falta de legitimación, pasiva y activa y la de falta de Derecho. En relación con la falta de legitimación, en ambas vertientes, la misma debe ser desestimada de conformidad con los numerales 10.1 y 12.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto la parte actora ha venido a impugnar, en su condición de contratista afectada, la sanción administrativa que le fue impuesta por ICAA, dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, ésta última en su condición de Administración contratante. Por último, respecto de la falta de Derecho, dada la improcedencia de la misma según se analizó en el fallo, lo que corresponde es su desestimación, tal y como aquí se ordena.- XI.- COSTAS.- El artículo 193 del CPCA establece que las costas procesales y personales son impuestas al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor de lo dispuesto en esa misma norma, en concordancia con el numeral 119.2 ibídem. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). En la especie, este Tribunal no ha observado motivo alguno para excepcionar la aplicación de tal máxima, por lo que, conforme la norma de cita lo debido es imponerlas a la parte vencida y por haberlo solicitado así la representación de la actora, se condena asimismo al pago de los intereses que sobre esa suma se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil.-
POR TANTO
SE RECHAZAN POR IMPROCEDENTES LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA Y DE FALTA DE DERECHO opuestas por la representación del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.- SE DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por Nombre139009 , contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS; y por consiguiente: A.- Se declara la invalidez y nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: 1) Oficio número UEBCIE-0554-2013 fechado el 17 de mayo de 2013; 2) Resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013; 3) Oficio número UEBCIE-1031-2013 del 30 de agosto de 2013, 4) Oficio número UEBICE-1034-2013 de fecha 02 de setiembre de 2013, y 5) Resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del 04 de diciembre de 2013; B.- Se declara la invalidez y nulidad absoluta parcial del Oficio número UEBCIE-1608-2013 de fecha 18 de diciembre de 2013, estrictamente en lo relativo a la retención del importe económico de la multa impuesta a la sociedad actora; C.- Se condena al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS a pagar la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), por concepto de devolución del importe económico de la multa que le fue impuesta a la Contratista y aquí actora, la sociedad Nombre139009 ., dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”; y Nombre3640.- Se condena al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS a pagar indexación e intereses legales sobre el monto indicado en el punto anterior, mediante liquidación que deberá realizarse en etapa de ejecución de sentencia. Para estos efectos, deberá aplicarse primero sobre el monto antes descrito, el mecanismo de indexación contemplado en el numeral 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, desde el día 18 de diciembre de 2013 hasta su efectivo pago. Posteriormente y sobre las sumas resultantes, deberá calcularse el interés legal correspondiente, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 34 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, únicamente en lo que corresponde al componente de utilidad neta, en virtud del reconocimiento ya practicado de la indexación.- Se condena al Instituto vencido al pago de las costas personales y procesales, y por haberlo solicitado así el representante de la actora, se condena asimismo al pago los intereses que sobre esa suma se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil.- Notifíquese.- Daniel Aguilar Méndez Silvia Fernández Brenes Christian Hess Araya
Firmar Documento *140101961027CA* TRIBUNAL PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Central: 2545-00-03 Fax: 2545-00-33 Correo Electrónico ...01 14-010196-1027-CA – 6 CONOCIMIENTO ACTORA:
Nombre139009 CONSTRUCTORA SOCIEDAD ANÓNIMA INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS RESOLUCIÓN N° 108-2017-VI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA - SECCIÓN SEXTA - SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las once horas cuarenta minutos del treinta y uno de agosto del dos mil diecisiete.- Proceso de conocimiento contencioso administrativo incoado por Nombre139009 , cédula jurídica número CED90910, representada por Nombre139010 , portador de la cédula de identidad número CED109707, en su condición de Secretario con facultades de apoderado generalísimo sin limite de suma y por los abogados Daniel Rojas Pochet y Roberto Cordero Brenes, en condición de apoderados especiales judiciales (imagen 298 expediente judicial escaneado), contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS, representada por Andrea Sánchez Solera, en su condición de apoderada especial judicial (imagen 353 expediente judicial escaneado).-
RESULTANDO:
1.- La parte actora interpuso demanda el día 04 de diciembre de 2014 (imagen 300 del expediente judicial escaneado), en contra del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante ICAA/AyA); cuya pretensión – según se determinó en audiencia preliminar –, es la siguiente: “…1. Que se declare la nulidad absoluta del oficio SGG-958-2013, de fecha cuatro de diciembre de dos mil trece, suscrito por la Subgerencia del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, así como todos los actos precedentes a la imposición de la multa a mi representada. 2. Que se obligue al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a la devolución de los CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL COLONES EXACTOS (¢40 250 000,00) que fueron rebajados por concepto de multa a la empresa Fernandez Vaglio Constructora S.A, en la licitación N°2011LI-000008-PRI, denominada "Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros San Pedro", más los respectivos intereses hasta su efectivo pago y la indexación respectiva. 3. Que se condene a la demandada al pago de ambas costas de este proceso, junto con sus respectivos intereses…” (minuta y escrito presentado durante la audiencia preliminar celebrada el día 22 de enero de 2016, visible en imágenes 417 a 424 del expediente judicial escaneado, así como la grabación de dicha audiencia).-.- 2.- La representación del AyA contestó en forma negativa tanto la demanda, como el ajuste de las pretensiones realizado en audiencia del 22 de enero de 2016, oponiendo las excepciones de falta de legitimación, activa y pasiva, y la de falta de Derecho (imágenes 318 y 400 del expediente judicial escaneado).- 3.- El actor ejerció réplica a la contestación, mediante memorial presentado ante este Tribunal el día 19 de junio de 2015 (imagen 371 del expediente judicial escaneado).- 4.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho y a la cual asistieron todas las partes llamadas a hacerlo, se celebró mediante tres sesiones distintas, realizadas los días 24 de agosto de 2015, 22 de enero y 05 de febrero, estas dos últimas del año 2016 (ver minutas en imágenes 380, 419 y 425 del expediente judicial escaneado). Durante estas sesiones se llevaron a cabo todas las etapas propias de la misma, en particular, con ocasión de la celebrada el día 22 de enero, la parte actora presentó un memorial con ajustes a las pretensiones, las cuales fueron determinadas como objeto procesal y quedando definidas en los términos que se indicaron en el resultando primero de este pronunciamiento. No se interpusieron defensas previas, se determinaron los hechos controvertidos y se admitió únicamente prueba documental, por lo que de conformidad con el numeral 98.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el asunto se declaró de puro Derecho y las partes procedieron a rendir sus conclusiones allí mismo, de manera oral.- 5.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas, se dicta esta resolución previa deliberación y por unanimidad. Por haberse tramitado parcialmente en forma digital, este asunto se ajusta además a lo dispuesto en el reglamento sobre Expediente Judicial Electrónico ante el Poder Judicial, aprobado por Corte Plena, en el artículo XXXI de la sesión N° 22-13, celebrada el 20 de mayo de 2013.- Redacta el juzgador Aguilar Méndez, y
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS.- De relevancia para la resolución del presente proceso se tienen los siguientes:
II.- HECHOS NO PROBADOS.- De utilidad para el presente fallo se tienen por no demostrados los siguientes hechos, sea porque las partes incumplieron sus cargas probatorias, o bien, porque el Tribunal no halló prueba idónea que, a la luz de la sana crítica, permitiera acreditarlos: 1.- La existencia de una comunicación oficial a los efectos de la relación contractual dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, por la cual la contraparte del AyA en el proyecto hubiera procedido a advertir a la Contratista acerca de la posible imposición de multas al amparo de la cláusula o artículo 31 del volumen I del Cartel de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, en relación con defectos en la ejecución contractual del rubro relativo a la reposición o restauración de pavimentos; 2.- El oficio número UE-BCIE-2013-0716 fechado a las 08:00 horas del 19 de junio de 2013, hubiera sido firmado y notificado a la sociedad Fernández Vaglio Constructora S.A.; y 3.- La existencia de la notificación a la que se hace referencia en el “Considerando Primero” del acuerdo de Junta Directiva del ICAA número 2013-497, adoptado en el artículo 4 de la sesión extraordinaria número 2013-061 de 21 de noviembre de 2013.- III.- OBJETO DEL PROCESO Y ALEGATOS DE LAS PARTES.- De manera imprecisa y poco adecuada, la representación de la accionante definió como su pretensión principal en escrito presentado ante este Tribunal el día 22 de enero de 2016, la nulidad absoluta del oficio número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del día 04 de diciembre de 2013, por el cual la Subgerencia del AyA redujo el monto de una multa que le había sido impuesta a su defendida dentro de la etapa de ejecución contractual de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”. Sin embargo, en el mismo apartado de esa pretensión principal solicitó que esa nulidad se extendía a “…todos los actos precedentes a la imposición de la multa a mi representada…”. Por consiguiente, comprende este Tribunal que el objeto de este proceso se encamina a la impugnación del acto administrativo sancionatorio que le fue impuesto a la sociedad actora en el procedimiento de contratación indicado, concretamente, mediante el oficio UEBCIE-0554-2013 de 17 de mayo de 2013, consistente en su origen, en una multa que ascendía al monto setenta y siete millones quinientos sesenta y siete mil quinientos colones exactos (¢77,567,500.00), acto que fue posteriormente confirmado en vía recursiva, aunque reformado en lo relativo al quantum de la multa a la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), esto mediante el oficio expresamente impugnado, o sea, el número SGG-958-2013. Accesoriamente a esta impugnación, la actora reclama la devolución del monto que le fue rebajado por concepto de dicha multa, más los respectivos intereses hasta su efectivo pago, la indexación y la condena al pago de las costas. Ahora bien, la parte sostiene esa nulidad con base en dos alegatos fundamentales: falta de tipicidad y fundamento jurídico de la sanción y la falta o ausencia total de respeto al debido proceso. Por otro lado, la representante del AYA opone las excepciones de falta de legitimación, activa y pasiva y de falta de Derecho, fundamentada en que la actuación de la entidad se encuentra ajustada a la legalidad y por consiguiente, no puede ser demandada por la sociedad contratista, que a su vez carece de sustento para su acción. Así las cosas, en atención a lo aquí definido, este Tribunal estima que de previo a cualquier otro alegato, debe iniciarse el análisis de este asunto con lo relativo al tema del procedimiento administrativo seguido por la Administración contratante para la imposición de la multa objeto de la acción y posteriormente, si así fuera necesario, examinar el resto de los argumentos aducidos por la parte actora.- IV.- SOBRE LAS MULTAS Y LAS CLÁUSULAS PENALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- La contratación administrativa tiene por fin el garantizar la satisfacción de las necesidades de la sociedad, conforme a los cometidos, metas y objetivos que la Administración ha predeterminado según el ordenamiento jurídico administrativo y conforme con las políticas públicas, plasmadas en los diversos instrumentos de planificación, territoriales o sectoriales. La regulación de la contratación administrativa se da por la vía de un régimen jurídico diferenciado al Derecho Común, siendo el artículo 182 de la Constitución Política, el pilar a partir de donde se derivan todos los principios y parámetros que conforman su marco normativo, tales como el principio de libre concurrencia, igualdad en el trato, publicidad, legalidad o transparencia, seguridad jurídica, formalismo de los procedimientos, equilibrio de los intereses, buena fe y mutabilidad del contrato. Estos principios no solo aseguran la más amplia y segura participación de los administrados, en condiciones de igualdad, sino que coadyuvan en la producción de procedimientos amplios y cristalinos, así como en la búsqueda de mejores condiciones para la Administración. Es así que se concibe al contrato administrativo como uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta la Administración Pública, para asegurar el adecuado ejercicio de la función administrativa que le es propia, y en ese sentido, se le ha dotado de una serie de poderes de dirección, control y sanción bajo el marco de la Ley de Contratación Administrativa, entre las que se encuentra, la posibilidad de imponer multas de forma unilateral como un mecanismo de vigilancia y control en la ejecución del contrato administrativo. En el voto número 2013-6639 de las 16:01 horas del 15 de mayo del 2013, la Sala Constitucional explicó esta potestad exorbitante en el siguiente sentido: “…resulta del todo inútil que la Administración Pública ejerza un poder de dirección y control de la ejecución de los contratos administrativos, si al mismo tiempo carece de la potestad para sancionar las faltas del adjudicatario, ya sea porque incumple lo convenido en el contrato administrativo correspondiente, ya sea porque desobedece las instrucciones que la Administración dicta dentro de la relación contractual administrativa. Por consiguiente, del poder de dirección y control se colige inexorablemente el poder de sancionar, pues de esta forma se asegura la satisfacción del interés público que justificó el establecimiento de la relación contractual administrativa, esto es el vínculo jurídico suscrito con la Administración. Ahora bien, la aplicación de sanciones por parte de la Administración en sus contrataciones administrativas debe poder ejercerla por sí misma, es decir tiene que poder aplicar las sanciones por su sola decisión, toda vez que la propia Administración puede apreciar la conveniencia y oportunidad de esas medidas y su necesidad…” (Resaltado no es del original). Esta dinámica propia y característica de la contratación administrativa del Estado y sus instituciones y la necesaria flexibilidad de la regulación, dan cabida al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración, quien queda facultada para contemplarla dentro del cartel y luego, dentro del contrato, a manera de un sistema de sanciones que tipifican incumplimientos específicos, como es el caso de la entrega tardía o anticipada del objeto del contrato, o bien, defectos en la ejecución de aquel. Se trata de las multas y las cláusulas penales, las cuales están expresamente normadas en los artículos 47 a 50 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, decreto ejecutivo número 33411 de 27 de setiembre de 2006 (RLCA). Esta Sección en la sentencia N° 1666-2010 de las 15:45 horas del 04 de mayo del 2010, explicó sobre estas figuras lo siguiente: “…ambas figuras encuentran una regulación similar en términos de prescripción, procedimiento y deber de estar previamente expresadas en los términos de la contratación, guardando diferencia en el supuesto de hecho que las identifica. La cláusula penal, según lo dispone el canon 50 del citado reglamento procede por la ejecución o entrega tardía o prematura del bien contratado. Esa misma norma dispone la aplicación a la figura de las regulaciones propias de las multas, instituto este que busca imponer sanciones pecuniarias previamente acordadas y fijadas por otros defectos en la ejecución del contrato, como sería la entrega defectuosa de bienes. Desde ese plano, el numeral 47 del Reglamento de la Contratación Administrativa dispone la posibilidad de la Administración contratante de fijar previamente, un sistema de multas por defectos en la ejecución del contrato. Se trata de una facultad administrativa que no es irrestricta. La inserción en la relación jurídico administrativa de este tipo de sanciones preestablecidas debe atender a motivos de conveniencia cuando las circunstancias de la contratación y el interés público así lo exijan...” (Resaltado no es del original). La Sala Constitucional, en el voto precitado 2013-6639, así como en el n° 2014-3036 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2014, distingue entre estas figuras de la siguiente manera: “…En conclusión, se puede afirmar que en nuestro medio, la cláusula penal está referida a la inobservancia del plazo de ejecución pactado, de manera que se constituye en un mecanismo para sancionar la ejecución prematura o tardía de la prestación acordada en el contrato administrativo. Por otro lado, las multas se aplican por ejecución defectuosa del objeto contractual. Ambos mecanismos derivan de la potestad sancionatoria de la Administración contratante, la cual no es ilimitada sino que es una prerrogativa pública restringida, entre otros aspectos, por las regulaciones atinentes al Derecho de la Constitución…” (Resaltado no es del original).- V.- LÍMITES SUSTANTIVOS Y FORMALES PARA EL EJERCICIO DE LAS CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS EN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.- Hechas estas aproximaciones conceptuales, en relación con las cláusulas penales y las multas, considera esta Cámara que hay un par de límites o elementos fundamentales (según el punto de vista desde el que analicemos el tema), sobre los cuales se debe hacer referencia seguidamente: primero, las restricciones sustantivas que –en general– posee la Administración en relación con esta potestad sancionadora administrativa y segundo, las limitaciones adjetivas o procedimentales que debe acatar la Administración a efectos de aplicar dicha potestad a un caso concreto. Sobre los primeros, esta Sección en el ya citado voto N° 1666-2010 dijo al respecto: “…Esta potestad de contenido discrecional, como toda potestad pública, no se encuentra exenta de límites, por el contrario, su concreción, dada la incidencia que podría tener en la esfera jurídica del contratista, en tanto supone un efecto punitivo de corte económico, debe expresar de manera clara en el cartel los diversos aspectos que precisen las causas que les dan génesis, así como monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas. Es claro que esa modalidad de sanciones tasadas solo es viable cuando se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Desde luego que la fijación de estas cuestiones debe sustentarse en un ejercicio proporcional y razonable, de manera que por esta vía no se impongan sanciones desproporcionadas. De ahí que por aspectos de certeza y seguridad jurídica, las desatenciones que originan el cobro de la cláusula penal, deberán estar detallados en el cartel, como condición de validez de su eventual aplicación. Esto permite al contratista conocer de antemano los efectos de sus eventuales incumplimientos, colocándole en posibilidad de contar con la información que le posibilite ponderar si contrata o no con el Estado. De hecho, bien puede formular reclamos contra el cartel que contenga ese tipo de cláusulas, presentar reparos en su oferta contra ese sistema, empero, la presentación de la oferta sin reservas, hace suponer la aceptación de esas disposiciones, siendo inviable luego, establecer reclamos por su aplicación. En esa línea, la firmeza del cartel supone la imposibilidad de reclamos posteriores por el contenido de ese aspecto. Debe entenderse con todo, que esa imposibilidad de reclamos, estriba únicamente sobre el contenido del clausulado que fija la cláusula penal o multa, una vez firme el cartel, pero en modo alguno impide la impugnación del acto concreto de aplicación, pues es totalmente criticable tanto en sede administrativa como jurisdiccional esa aplicación individual, ya que podría evidenciar defectos por la ausencia de los presupuestos fundamentales para imponer esas sanciones, o bien, la utilización de alícuotas superiores a los límites establecidos. Como complemento de lo dicho, cabe destacar que el mandato 48 ibidem señala que por la naturaleza de esas sanciones, su cobro no está condicionado a la demostración de la existencia del daño o perjuicio, aspectos que en ese orden, no serían de necesaria demostración de previo a imponerlas. Cabe precisar que este sistema atiende a incumplimientos parciales, pues en caso de que lo sea total, lo procedente es la ejecución de la garantía de cumplimiento. Como aspecto procedimental, el numeral 48 ejusdem expresa: "El cobro de las multas, podrá hacerse con cargo a las retenciones del precio, que se hubieran practicado y los saldos pendientes de pago. En caso de que ninguna de esas dos alternativas resulte viable, se podrá ejecutar la garantía de cumplimiento hasta por el monto respectivo." Cabe acotar que las regulaciones del reglamento sobre la cláusula penal debe complementarse con lo detallado por el Código Civil sobre la figura, integración que impone límites en su utilización. Dentro de estos debe resaltarse que la fijación del “quantum” de las sanciones a imponer, sea por cláusula penal o por multas, no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada. El canon 712 del Código Civil estatuye que en ningún caso la sanción por cláusula penal puede superar el 25% del monto total del negocio. Es claro que en los contratos en que no exista cláusula penal para sancionar la entrega inoportuna, es la garantía de cumplimiento la que permite cubrir las consecuencias lesivas de ese incumplimiento….”(Resaltado no es del original). Con base en este precedente y lo señalado en el Considerando anterior, podemos distinguir, en resumen, algunos de los límites sustantivos de esta potestad sancionadora: 1) Estar prevista expresamente en el cartel, 2) Respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, 3) Debida motivación del acto sancionatorio y 4) No puede superar el 25% del precio total. Además, obviamente, el acto sancionador debe ser conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico. En cuanto al procedimiento, que es el otro elemento que citamos anteriormente, la situación se nos presenta de manera compleja, en atención al papel preponderante que en esta materia ha tenido la jurisprudencia constitucional, la cual ha mostrado en los últimos años una modificación importante, con la consecuente inestabilidad e incertidumbre jurídica que ello acarrea. De este modo, en votos tales como el número 2005-17517 de las 19:02 horas del 20 de diciembre de 2005, 2006-07060 de las 13:45 horas del 19 de mayo del 2006 y 2007-02090 de las 08:45 horas del 16 de febrero del 2007, la Sala Constitucional dispuso que bastaba con un procedimiento sumarísimo de mera constatación para salvaguardar el derecho de defensa de los contratistas ante el poder sancionador en manos de las Administraciones contratantes. En la primera de estas sentencias, la N° 2005-17517, indicó: “…lo cierto es que, habiendo cláusulas contractuales que establecen los parámetros y mecanismos de evaluación, así como las consecuencias por el incumplimiento, la Administración se encuentra perfectamente habilitada para sancionar contractualmente a su contraparte mediante un procedimiento simple (de mera constatación). […] En estos casos, no se puede exigir a la Administración que en cada caso, lleve a cabo un procedimiento ordinario antes de la imposición de cada multa contractual por la omisión o inadecuado cumplimiento de lo pactado…” (Resaltado no es del original). En el mismo sentido, en el voto 2006-07060 dijo que “…en este caso no ha habido violación alguna al derecho al debido proceso, básicamente porque en este caso el incumplimiento constituye un acto de mera constatación –lo cual hace innecesario el procedimiento previo- y porque no se ha causado indefensión, tal y como se explica a continuación. […] no se produce violación al debido proceso cuando no se ha causado indefensión porque la parte ha podido ejercer su derecho de defensa, es decir, si ha sido notificada de la sanción, se le ha permitido tener acceso al expediente, se le han recibido y contestado sus alegados o recursos, y las resoluciones que los contestan han estado debidamente fundamentadas. […]. Nótese por demás que la sanción que se le está aplicando a la amparada consta en el contrato que ésta misma firmó, por lo tanto, era de su entero conocimiento…” (Resaltado no es del original). Esta posición se puede comprender en el tanto se leyera que el articulado del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa desarrollaba una suerte de procedimientos especiales, que por esa sola naturaleza se encontraban abstraídos de las reglas generales concebidas a su vez de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y en la jurisprudencia constitucional del debido procedimiento administrativo. Esto comienza a cambiar, precisamente, a partir de la sentencia número 2011-04431 de las 10:32 horas del 01 de abril de 2011, cuando aquel Alto Tribunal declaró como inconstitucional el procedimiento establecido en el numeral 205 RLCA, relacionado con la potestad de resolución unilateral. En esa oportunidad, razonó la Sala: “…Consecuentemente, no resulta posible que se establezcan procedimientos administrativos abreviados, sumarios o con el acortamiento de plazos, con la consiguiente restricción de la bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de un reglamento ejecutivo, la ley tendría que autorizar el diseño de un cauce procedimental. Si a través de un reglamento se acuña un procedimiento administrativo acortado o abreviado, sin previa habilitación legislativa, se violenta el principio de la reserva de ley y el reglamento ejecutivo deja de ser “secundum legem” o subordinado a la ley al regular “ex novo” una materia no cubierta por la ley incurriendo en un grave vicio “ultra vires”, produciéndose, también, una clara infracción de los principios constitucionales de la interdicción de la arbitrariedad y de la seguridad jurídica. […] Se trata de un procedimiento administrativo acortado y abreviado, que bien podría encontrarse establecido, en cuanto a sus rasgos esenciales y fundamentales, en la Ley de la Contratación Administrativa, para que de esa manera el Reglamento a ese cuerpo legislativo lo desarrolle, complemente y precise, lo que no sucede en el caso concreto, con lo que se incurre en los graves vicios de constitucionalidad ya apuntados…” (Resaltado no es del original) En el mismo sentido de esta sentencia, en el ya citado voto 2013-6639, la Sala Constitucional confirmó el cambio jurisprudencial, al declarar parcialmente inconstitucional el carácter automático del procedimiento para la imposición de multas y cláusulas penales, que se establecía en el reglamento interno de contratación administrativa del Instituto Costarricense de Electricidad: “…En el sub examine, el ordinal 107 del Reglamento Interno de la Contratación Administrativa del ICE expresa inequívocamente que “Las multas y cláusulas penales se ejecutarán automáticamente (…)”. De la simple lectura de esta disposición se puede constatar que la automaticidad del cobro aplicaría, en general, para todo tipo de supuesto, sin que se diferencien aquellos escenarios en que el incumplimiento no resulta imputable al adjudicatario, lo que abiertamente vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso conforme ha quedado expuesto supra. Está claro que ante la ausencia de una disposición que regule específicamente este punto en la Ley de la Contratación Administrativa, previo a la ejecución de una cláusula penal lo procedente es instaurar al menos un procedimiento administrativo sumario, con lo que queda satisfecha la garantía del debido proceso y la defensa, dada la naturaleza jurídica de la cláusula penal que está referida a un tipo de incumplimiento contractual muy preciso y de fácil constatación (lo que no obsta para analizar si hay alguna circunstancia eximente de responsabilidad). En tal procedimiento no se analizaría el cuantum de la sanción -pues esto ya quedó fijado al aceptar el cocontratante la adjudicación-, sino solamente si el cumplimiento tardío o prematuro de la obligación contractual resulta imputable o no al cocontratante particular. […] Sin embargo, tampoco esto enerva la argumentación expuesta, por cuanto lo dispuesto en tales numerales no ofrece garantía alguna que satisfaga los requerimientos del debido proceso como sí lo hace el procedimiento administrativo sumario, en el que la Administración tiene la obligación de comprobar exhaustivamente de oficio la verdad real de los hechos y elementos de juicio del caso (artículo 321 de la Ley General de la Administración Pública), lo que implica una investigación mucho más profunda -con tramitación de prueba y posibilidad de que la parte se pronuncie de previo al acto final- que el mero hecho de resolver una solicitud a la luz del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por consiguiente, este extremo de la acción resulta del todo procedente…” (Resaltado no es del original). Esta posición fue sostenida posteriormente por la Sala Constitucional, en la sentencia número Nº 2013-10028 de las 14:30 horas del 24 de julio de 2013, cuando conociendo de una acción de inconstitucionalidad, justamente contra los artículos 47 y 48 RLCA, dispuso: “…III.- Sobre este tema y normativa en particular, la Sala ya emitió pronunciamiento. En la sentencia No. 2013-6639 […] IV.- De esta manera, las partes determinaron desde un inicio cuál es la suma que por concepto de daños y perjuicios va a representar el incumplimiento de una obligación por parte del sujeto contratado por la Administración. Precisamente por ello, la Administración no se encuentra obligada a demostrar el daño o perjuicio sufrido; el cocontratante particular conoce de manera anticipada el monto de la indemnización que deberá pagar en caso de cometer la falta. Aunado a lo expuesto, no debe perderse de vista que los artículos 47 y 48 del Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411 de 27 de setiembre de 2006, no establecen una restricción al derecho a un debido proceso. En efecto -además de lo referente al establecimiento del monto de la multa y su carácter definitivo - el numeral 47 se limita a facultar a la Administración para consignarlas en el cartel; asimismo, define los parámetros en los que la misma operaría en caso de contratos compuestos por líneas distintas. De otra parte, el ordinal 48 solamente define la forma en la cual se efectuará su cobro. Así las cosas, se descarta la existencia de inconstitucionalidad alguna…” (Resaltado no es del original). En igual sentido en votos 2014-01241 de las 09:05 horas del 31 de enero de 2014 (“…se acredita que la empresa amparada fue colocada en estado de indefensión, toda vez que en el oficio […] la Directora Ejecutiva se limitó a indicarle la mora en la cual se encontraba y la forma mediante la cual se procedería a recuperar el monto correspondiente a la indemnización por incumplimiento contractual, omitiendo claramente las reglas mínimas al debido proceso…”), y en el voto 2014-03036 de las 14:30 horas del 05 de marzo de 2014 (“…la norma impugnada está viciada de inconstitucionalidad, en la medida en que no permite al contratante ejercer su derecho de defensa, no en relación con la cuantía de la sanción acordada, la cual fue establecida convencionalmente, sino en cuanto a si, en efecto, puede imputársele el incumplimiento que causa la sanción….”). Recientemente, por el contrario, podemos encontrar criterios divergentes o contradictorios en relación con la tendencia descrita previamente. Por ejemplo, en relación con la cláusula penal, en la sentencia número 2015-06057 de las 11:31 horas de 29 de abril de 2015, el Tribunal Constitucional regresó a la posición sostenida con anterioridad, aceptando la posibilidad de un procedimiento sumarísimo de mera constatación: “…la cláusula penal debe de operar necesariamente, por regla de principio, en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación, de lo contrario, se le desnaturaliza. […] Fuera de estos casos [198 RLCA], si no se quiere desnaturalizar el instituto de la cláusula penal en la contratación administrativa, lo lógico y lo normal es que opere de forma automática, máxime que el contratista así la aceptó al suscribir el contrato administrativo. Es por lo anterior que la Sala considera que no se vulnera el derecho al debido proceso en estos casos y, por consiguiente, la norma resulta conforme con el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y, por ende, deben privar los intereses públicos sobre los particulares, máxime que, en estos supuestos, no hay una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental, concretamente: el debido proceso…” (Resaltado no es de original). Sin embargo, en esa misma decisión la Sala Constitucional advirtió como inconstitucional la sujeción del derecho a recurrir el acto que impone la sanción, al pago del importe de la cláusula penal, por constituirse en un obstáculo para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia administrativa. Por lo demás, la Sala Constitucional ha venido reiterando que el procedimiento sumario es el instrumento para garantizar el debido proceso, aunque se ha abstenido de entrar en mayores consideraciones, señalando una suerte de incompetencia por razón de la materia al estimar que se trata de asuntos de mera legalidad, reservando el tema a esta jurisdicción. Así en la sentencia número 2016-04693 de las 10:30 horas del 08 de abril de 2016, estableció: “…Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho en el precedente de cita [voto n° 2013-6639], en este tipo de reclamos, la Sala no tiene competencia para entrar a analizar si la multa o ejecución de sanciones por cláusula penal, resultan o no procedentes, lo único que la Sala, entra tutela y así se indicó en el precedente de cita, es si previo a la ejecución de una cláusula penal, se ha garantizado el ejercicio de un debido proceso, que permite determinar si el cumplimiento tardío o prematuro fue efectivamente responsabilidad del contratista o, por el contrario, existió alguna circunstancia eximente de responsabilidad…” (Resaltado no es del original). Por último, en la sentencia n° 2016-14497 de las 09:05 horas del 07 de octubre de 2016, preceptuó lo siguiente: “…Partiendo de lo anterior y analizada la prueba documental aportada, se tiene que la Administración, en un ejercicio legítimo de su potestad sancionatoria, instruyó un procedimiento sumario para la determinación de unas presuntas faltas en la ejecución de un contrato administrativo. En consecuencia, no se acredita que la empresa amparada haya sido colocada en estado de indefensión. Ahora bien, entrar a determinar si por la naturaleza de la falta imputada -cláusula penal o ejecución defectuosa del contrato- se imponía cumplir un procedimiento ordinario o sumario implica una discusión de legalidad ordinaria que no corresponde ser ventilada y dirimida en esta jurisdicción. Del espíritu de lo resuelto por esta Sala en la sentencia número 2013-06639 citada, se desprende que resultaría contrario al Derecho de la Constitución el que se ejecuten tanto las multas como las cláusulas penales de forma automática sin instruir un procedimiento sumario, siendo que, en el caso concreto, se verificó la instrucción de un procedimiento sumario, lo cual, como se indicó, para efectos de la tutela constitucional, resulta suficiente…” (Resaltado no es del origina. En igual sentido, véase la sentencia n° 2017-8919 de las 14:00 horas del 16 de junio de 2017).- VI.- EN SÍNTESIS SOBRE EL PROCEDIMIENTO.- Como resultado de la evolución mostrada por la jurisprudencia constitucional en torno al tema, este Tribunal puede distinguir básicamente algunos límites procedimentales para el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia de contratación administrativa, concretamente, tratándose de multas: primero, la prohibición de procedimientos sumarísimos, segundo, un objeto del procedimiento circunscrito a la determinación del incumplimiento, tercero, respeto a las garantías básicas del debido proceso y cuarto, remisión a los procedimientos generales conforme la complejidad de la ejecución contractual. Para explicar estas notas, tenemos que iniciar diciendo que los numerales 47 y 48 RLCA, en efecto, no establecen un procedimiento para aplicación de multas, ni tampoco se deriva uno de la Ley de Contratación Administrativa. El artículo 47 define y regula la potestad en sí misma, es decir, la facultad de la Administración Contratante de prever multas en los carteles de los procedimientos de contratación, mientras que en el numeral 48 –en lo medular– se establecen varias reglas en relación con la ejecución de la multa, esto es, de su cobro, mas no de su determinación. A tenor de la jurisprudencia constitucional reseñada y los principios de legalidad procesal y de reserva de ley, la falta de procedimiento no faculta a la Administración contratante para crear y aplicar de manera infra legal, vías especiales y ad hoc para el establecimiento e imposición de sanciones administrativas, como por ejemplo, la mera constatación de la falta contractual incurrida por un contratista en particular, de tal manera que lo ajustado a Derecho es recurrir a los cauces procedimentales previstos en la Ley, en este caso, a los dispuestos en el marco general de la LGAP. Ahora bien, no podemos ignorar tampoco las necesidades y el interés público que intenta satisfacer la contratación administrativa, la sana fiscalización y control en el empleo de los fondos públicos, así como las peculiaridades propias de la materia (por ejemplo, lo innecesario de la demostración del daño o perjuicio causado a la Administración, de la determinación del quantum económico de la sanción o de la ausencia de un elemento subjetivo en el tipo sancionatorio), en aras de poder determinar cuáles son los parámetros de legalidad que deben satisfacer estos procedimientos sancionatorios. El artículo 10 LGAP brinda una guía fundamental al respecto: “…1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere…” (Resaltado no es del original). Con base en lo anterior, esta Cámara concluye que a efectos de distinguir cuando remitir a un procedimiento sumario o a uno ordinario, así como para establecer los elementos mínimos que un procedimiento de esta naturaleza debe cumplir, es indispensable flexibilizar las reglas derivadas del artículo 308 LGAP. De este modo, en primer lugar, el procedimiento para imponer una multa en materia de contratación administrativa, debe estar reducido y circunscrito –principalmente- a un aspecto meramente fáctico y objetivo: El acaecimiento o no del supuesto de hecho de la multa, que según el artículo 47 RLCA consistiría en la comprobación de un defecto en la ejecución del contrato, en “…aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público…” o el carácter parcial del incumplimiento, incluyendo esto último la posibilidad de que sea por líneas. Incluir los demás elementos citados en el numeral 47 RLCA en la discusión de un procedimiento sancionatorio resultaría improcedente, toda vez que esto conllevaría más bien al cuestionamiento de la cláusula, lo cual es un elemento característico de la objeción al cartel o su impugnación jurisdiccional, cuestión que al momento del procedimiento sancionatorio estaría precluida, consentida o incluso caduca (ver al respecto la sentencia de esta Sección número 80-2017-VI de las 11:30 horas del 23 de junio del presente año). En segundo lugar y paralelo a este objeto particular, las Administraciones contratantes deben respetar -con independencia del procedimiento a utilizar-, las garantías mínimas del debido procedimiento administrativo, ya que con prescindencia de las formalidades y en aras cumplir con los lineamientos constitucionales, la diferencia entre uno y otro debe estar limitada a la amplitud o extensión con la que se manifiesten estas garantías, no su presencia o ausencia, de manera que sólo así podría el sumario convertirse en un medio idóneo de tutela jurídica en tratándose de la imposición de multas en materia de contratación administrativa. En este sentido, las siguientes serían las seis garantías o derechos mínimos que ese procedimiento, llámese sumario u ordinario, debe cumplir a fin de satisfacer las exigencias constitucionales: 1) El Derecho a la debida intimación e imputación de las faltas; 2) El derecho de acceder al expediente administrativo y las pruebas que allí consten; 3) El derecho a contar con un patrocinio o asistencia letrada; 4) El derecho a ejercer una defensa propiamente dicha, aportando la prueba y alegatos de descargo que se estimen necesarios, previa audiencia; 5) El derecho a la adecuada comunicación y motivación de los actos desfavorables y 6) El derecho a impugnar o recurrir dichos actos. Al respecto, consideramos que es necesario dejar muy en claro, que el deber de observar el cumplimiento de estas garantías básicas, es fundamental para un actuar ajustado a Derecho de parte de la Administración contratante en el ejercicio de este poder sancionador. En tercer lugar, se debe valorar la complejidad de la ejecución contractual y de los medios de fiscalización que tenga a su haber la Administración contratante. De esta manera, cuando la complejidad técnica o logística de una contratación lo amerite, la Administración estará en el deber de extender o ampliar las garantías antes descritas recurriendo a un procedimiento ordinario, en aras de recabar la prueba, identificar y puntualizar los incumplimientos defectuosos a intimar y las consecuencias jurídicas que deben ser imputadas a la contratista. Sin embargo, esto podría quedar descartado, en aquellos casos donde una adecuada previsión cartelaria, aunada a un objeto simple y medios de fiscalización certeros, faciliten la comprobación de la verdad real de los hechos constitutivos de la falta contractual, de modo que un procedimiento sumario –en los términos antes señalados- pueda bastar para garantizar el respeto al debido proceso administrativo. Por lo cual la escogencia del procedimiento sancionador se determinaría según lo indicado en las clausulas cartelarias o según la complejidad de la contratación.- VII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.- En atención a la seriedad de los vicios procedimentales que han sido alegados y a partir del análisis realizado anteriormente, este Tribunal procederá a enfocar el examen de la conducta impugnada estrictamente sobre dichos vicios y si fuera del caso, se entraría a analizar los restantes. Como lo señalamos anteriormente, un presupuesto fundamental de cara a determinar el procedimiento sancionatorio en esta materia, es la complejidad de la ejecución contractual y de los medios de fiscalización que tenga a su haber la Administración contratante. En el caso que se analiza, ha quedado evidenciado para este Tribunal que se trataba de un caso complejo a nivel técnico, administrativo y legal, que justificaba de parte de la Administración recurrir a un procedimiento administrativo que hubiera permitido ejercer un adecuado derecho de defensa a favor de la empresa actora, lo cual no se podía alcanzar a través de una mera constatación a lo interno de la Administración. Como ejemplo de esta circunstancia, podemos citar la misma estructura de la cláusula 31 del volumen n° 1 del Cartel, referida a la “Multa por ejecución defectuosa”, que fue la utilizada para sustentar la multa aplicada a la sociedad aquí actora. La misma indica lo siguiente: “…El contratista se encuentra obligado a ejecutar las obras de acuerdo a todas las especificaciones técnicas y disposiciones del cartel y respetando las reglas técnicas que aplican para la ejecución de todas las actividades y elementos de que se compone dicha oferta (satisfaciendo los controles de calidad comprendidos por el Vol. No. 4, el ACI, AISC, ASTM, CSCR, etc). Generan multa las deficiencias en colocación de tubería, instalación de válvulas y accesorios, instalación de previstas domiciliares, instalación de hidrantes, construcción de obra Civil, reemplazo de pavimentos, construcción de cruces de ríos y quebradas, y cualquier otra actividad contenida en la Escala de Precios y Cantidades, así como tapado de zanjas, limpieza de sitio, recolección de escombros y sobrantes una vez terminadas las labores, pruebas de presión de tubería, y en cualquier otra actividad necesaria para dejar cada obra terminada, de acuerdo con las buenas prácticas de la ingeniería. Específicamente las que se indican a continuación: ---------------------------- ACTIVIDAD CONTEMPLA SEGÚN Instalación de Tuberías a) Ubicación.
Planos y especificaciones del cartel.
CR-77 o posterior aprobado.
[…] La ejecución defectuosa de cualquier actividad o elementos a juicio del AyA, será sancionado con el pago del (1 %) sobre el monto de los rubros afectados por el incumplimiento, pago que subsistirá por cada día que se mantenga y hasta un máximo del (25%) del valor cotizado del rubro. Las sumas correspondientes, se cargarán y serán deducidas de los pagos que deban hacerse al contratista, subsiguientes a la ocurrencia del incumplimiento y los saldos restantes siguientes se liquidarán con el saldo final. Si el monto total de la sanción excediere el saldo a favor del contratista, la diferencia será pagada al AYA por el contratista o garante. Se utilizarán las pruebas de laboratorio establecidas en el Cartel y los Términos de Referencia, así como las Especificaciones Técnicas de AyA (Volumen 4); las buenas prácticas constructivas establecidas tanto en los Códigos vigentes a nivel nacional como en las recomendaciones de los fabricantes de materiales y equipo que se incorporarán en la obra, incluida la Guía Ambiental para la Construcción de SETENA, entre otros. Claramente en total acuerdo con el criterio profesional de los ingenieros que tengan a cargo las obras, apoyado por el equipo técnico de la Unidad Ejecutora AyA/BCIE…” (Resaltado no es del original). De la sola lectura de este artículo del cartel, podemos colegir sin mayor esfuerzo que la determinación de un incumplimiento por ejecución defectuosa no era un simple cotejo o constatación de parte de la Administración contratante, se requería necesariamente pasar por una comprobación técnica conforme el defecto en cuestión (dado la multitud de supuestos de hecho diversos que podían dar cabida a la multa), acorde con la correspondiente normativa igualmente de orden técnico. Otro ejemplo de esta complejidad se desprende del mismo contenido del legajo del expediente administrativo denominado “De Cobro de Multas”, en el cual se observan seis diferentes situaciones que acaecieron durante la ejecución contractual y que pudieran haber tenido de alguno u otro modo, influencia en lo ocurrido: El cálculo y pago de la reposición de los pavimentos (1), la realización de interconexiones y la ampliación de plazo del contrato (2), la suspensión del contrato (3), la calidad del asfalto utilizado en la restauración de pavimentos (4), la recepción provisional de las obras (5) y finalmente, la multa por la inadecuada reposición de pavimento (6). En otro orden de ideas y en específico respecto de la multa, a diferencia de lo sostenido por la actora, se observa que la misma fue impuesta no por el oficio SGG-958-2013 (hecho probado n° 18), en el que se ordenó la “rectificación” del importe económico de la sanción, sino por el oficio UEBCIE-0554-2013 de 17 de mayo de 2013 (hecho probado n° 8), documento emitido por el funcionario Nombre139013 , quien ejercía como contraparte del área de Ingeniería en el Proyecto. Esta resolución fue a su vez confirmada por la Subgerencia General del AyA en la resolución número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013 (hecho probado n° 12), que denegó el recurso de apelación incoado por la sociedad aquí actora contra la sanción administrativa. Analizada esta conducta administrativa como se señaló, es decir, desde el punto de vista procedimental, encuentra esta Cámara que la misma cercenó efectivamente las garantías fundamentales a las que tenía derecho la Contratista en tanto determinó, sin audiencia previa, ni debida intimación e imputación, la falta contractual supuestamente cometida por ésta, derivado precisamente del carácter automático con el que fue aplicada la sanción y sin constar al respecto con criterio técnico, en contravención de la cláusula transcrita. Con esto último, es decir, el carácter “automático” de la sanción, queremos apuntar a la conducta incurrida por la Unidad Ejecutora AyA/BCIE, que a través del ingeniero Nombre139013 , al mismo tiempo determinó el incumplimiento y dispuso aplicar el artículo 31 del volumen n° 1 del Cartel, sin otorgar previamente al sancionado las garantías mínimas del debido proceso administrativo, por lo que en el mismo acto (UEBCIE-0554-2013) determinó la infracción contractual y seguidamente le impuso la sanción económica, coartando cualquier oportunidad de defensa. Adicionalmente, podemos apuntar como otro vicio grave, la carencia de sustento probatorio con el cual la Administración contratante concluyó la existencia de un incumplimiento defectuoso. Se reitera no existe criterio técnico que sustente tales incumplimientos dentro del procedimiento y con previa audiencia a la Contratista (hecho no probado n° 1). Igualmente, destaca que el acto sancionatorio negó de manera absoluta el derecho a recurrir de la Contratista, al impedirle ejercer los recursos de revocatoria y apelación: “…Este acto no está sujeto a apelación ni revocatoria…”, sin embargo, este vicio fue subsanado posteriormente por el ICAA, cuando el jerarca entró a analizar el recurso de apelación incoado, pese a la grave irregularidad incurrida por los funcionarios de la Unidad Ejecutora en relación con la falta de firma y notificación del documento oficio número UE-BCIE-2013-0716, que era la resolución administrativa encaminada a resolver el recurso de revocatoria (hecho probado 11 y hecho no probado n° 2). Por otra parte, entrando al examen de los alegatos de descargo, la representación del AyA ha venido a aducir que sí se satisfizo el debido proceso, pues aunque no se le llamó procedimiento sumario, se le otorgaron a la Contratista amplias posibilidades de defensa, de modo que al no existir nulidad por la nulidad misma, no puede decretarse la nulidad de la multa impuesta. En ese sentido, observa el Tribunal que esas oportunidades a las que alude la demandada están referidas básicamente a gestiones recursivas, que en su momento fueron incoadas por la empresa Contratista en contra de la sanción administrativa, que –se reitera- fue adoptada por el ingeniero contraparte del proyecto sin un procedimiento previo. No puede por consiguiente esta Cámara compartir un argumento semejante, que confunde la noción de procedimiento y debido proceso con los medios de impugnación del acto final, que si bien forman parte de aquel último, de ninguna manera pueden llegar a sustituirle. Recuérdese en este sentido, que al tenor del artículo 214 LGAP, la realización de procedimientos administrativos -con pleno respeto de las garantías mínimas del debido proceso- es un elemento sustancial del acto administrativo, cuya ausencia vicia de nulidad absoluta la decisión y actuación de la Administración Pública. En la misma línea, sostiene la representante de la Entidad demandada que es muestra del respeto al debido proceso administrativo y del contradictorio, la suspensión y la posterior rectificación que ordenó su defendida de la multa impuesta. Esto, nuevamente, no constituye parte del debido proceso que debió garantizarse de previo a la imposición de la sanción, sino que fueron decisiones de carácter discrecional adoptadas por la Administración contratante que tienen un origen y análisis distinto. Se insiste, una cosa es la determinación del incumplimiento y la aplicación de una multa sin oportunidad previa de defensa y otra muy distinta, es que esa sanción administrativa hubiera sido objeto de suspensión o de reforma en beneficio del Contratista. En igual sentido hemos de señalar, que en relación con el alegato de que no existió una aplicación automática de la multa de parte de la Administración Contratante, en tanto el rebajo de la multa se efectuó hasta que se resolvieron los recursos administrativos contra el acto sancionatorio. Una vez más, confunde la demandada dos conceptos distintos, ya que la ejecución del acto administrativo es distinto a su formación, validez y eficacia. La suspensión, rectificación y posterior rebajo (hechos probados n° 10, 14 a 16, 18 y 20) son manifestaciones de la ejecutoriedad del acto administrativo (Artículos 146 a 151 LGAP), por medio de la cual la Administración hace cumplir sus propias situaciones jurídicas sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia. La vulneración al debido procedimiento administrativo que se ha encontrado en este caso, radica en que la Administración formó su voluntad y declaró la constitución de una situación jurídica pasiva sin haber observado garantías mínimas de defensa a la Contratista. Es decir, que el vicio apuntado no radica en la forma en que se ejecutó el acto sancionatorio, tal y como lo entiende la demandada, sino en la constitución de la multa, para cuya formación debió haberse cumplido con un debido proceso que se echa de menos. Por último, hay dos aspectos que este Tribunal desea dejar asentados: En primer lugar, los cuadernos de bitácoras no sustituyen los medios de comunicación oficial que para efectos del procedimiento administrativo, debieron haber sido otorgadas a manera de intimación e imputación de las faltas contractuales porque, uno, tal cosa no se desprende del acto sancionatorio, ni de las cláusulas o disposiciones cartelarias que fueron utilizadas como sustento de la multa aplicada y dos, porque efectivamente no tenían tal finalidad, tal y como se desprende de su lectura (hecho probado n° 25). Finalmente, es de mucha relevancia lo acontecido con la circular de la Proveeduría Institucional del ICAA número 2014-004, pues tal y como lo hace ver la demandante, en ella se reconoció la necesidad de implementar procedimientos sumarios conforme la LGAP, de previo a la determinación e imposición de multas en las contrataciones administrativas promovidas por esa Institución autónoma. La Proveeduría fundamentó ese criterio en la sentencia constitucional número 2013-6639, antes mencionada. Entonces, llama poderosamente la atención que esta sentencia constituyó también parte del motivo jurídico por el cual la Subgerencia General de la entidad rechazó la apelación interpuesta en contra de la multa, concretamente en el “Considerando Primero” de la resolución administrativa número SGG-521-2013 de 06 de agosto de 2013 (hecho probado n° 12). Surge de esta manera la duda, de cómo entender en primer lugar esta contradicción en la conducta del Ente demandado, pues por un lado utiliza esa sentencia para denegar la impugnación administrativa del procedimiento, pero posteriormente, recurre a ésta misma para acoger un criterio institucional donde sostiene una posición distinta. En segundo lugar, acorde con lo dispuesto en los artículos 174.1 y 183 LGAP, en todo caso, si existió ese cambio de criterio institucional, lo procedente era que la Administración procediera a decretar oficiosamente la nulidad del acto sancionatorio y no mantener un acto, respecto del cual tenía pleno conocimiento acerca de su ilicitud, al menos, en su elemento procedimiento. Por consiguiente, siendo que para este Tribunal se echa de menos uno de los elementos constitutivos del acto administrativo, como es el procedimiento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 158, 166 y 171 LGAP y 122.b) y 131.1 CPCA, lo procedente es declarar la invalidez de la sanción administrativa que fue impuesta a la Contratista y aquí actora, la sociedad Fernández Vaglio Constructora S.A., dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”, promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, específicamente mediante el oficio número UEBCIE-0554-2013 fechado el 17 de mayo de 2013 y en consecuencia declarar la nulidad absoluta de este acto, con efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de éste. Asimismo, según fue pedido en la pretensión principal n° 1 y conforme el artículo 122.k) CPCA, dicha nulidad debe extenderse a los actos conexos con la conducta inválida, es decir, a “…toda conducta administrativa directamente relacionada con la sometida a proceso, cuando sea disconforme con el ordenamiento jurídico…”, lo cual abarcaría por el mismo vicio en el procedimiento: 1) El acto confirmatorio de la multa, esto es, la resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013; 2) Los oficios y resoluciones que modifican el importe económico de la multa, a saber: el oficio número UEBCIE-1031-2013 del 30 de agosto de 2013, oficio número UEBICE-1034-2013 de fecha 02 de setiembre de 2013, y la resolución de la Subgerencia General del ICAA número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del 04 de diciembre de 2013; y por último, 3) El oficio por el que se ejecuta la multa, mediante la retención del pago en la parte correspondiente al importe de la misma, esto es, el oficio n° UEBCIE-1608-2013 de fecha 18 de diciembre de 2013. Respecto de este último acto, siendo que contiene otras disposiciones ajenas a la conducta impugnada y por tanto, no afectadas por su invalidez, la nulidad del mismo es sólo de orden parcial, de acuerdo con el artículo 164.2 LGAP, estrictamente a lo relativo a la retención de la suma de ¢40,250,000.00, que como se indica en el apartado “Notas”: “…se procede el rebajo por la suma de ¢40.250.000.00 colones, por el concepto de las deficiencias identificadas en el reemplazo de pavimentos,…” (hecho probado n° 20). En relación con el documento oficio número UE-BCIE-2013-0716 fechado a las 08:00 horas del 19 de junio de 2013, este Tribunal estima que sobre el mismo no es posible hacer pronunciamiento en virtud de ser inexistente dicha conducta administrativa, ya que aunque se diga en los autos que el mismo corresponde a la resolución del recurso de revocatoria que en su momento interpuso la actora en contra de la multa decretada por oficio UEBCIE-0554-2013, al no haberse acreditado en el proceso que el documento hubiera sido firmado y notificado a la accionante, el mismo no es susceptible de generar voluntad administrativa alguna y por consiguiente carece de todo efecto jurídico, por lo que este Tribunal estaría impedido de pronunciarse al respecto. Finalmente, consideramos que es necesario indicar que lo aquí resuelto, en modo alguno, puede entenderse como definitivo o que prejuzga en relación con la ocurrencia o no de los incumplimientos que motivaron la imposición de la multa, siendo que al respecto deberá la Administración proceder conforme corresponda en Derecho.- VIII.- RESPECTO DEL RESTO DE LAS PRETENSIONES.- Como consecuencia de las nulidades antes indicadas y conforme fue pedido en la pretensión n° 2, efectivamente corresponde ordenar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la devolución del monto retenido, correspondiente a la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), ocurrida el día 18 de diciembre de 2013, en oficio n° UEBCIE-1608-2013. Asimismo, al tratarse de una pretensión válida en virtud de la condena que aquí se realiza, se debe ordenar también el pago de la indexación e intereses legales, pero en los siguientes términos y mediante liquidación que deberá realizarse en etapa de ejecución de sentencia. Por tratarse de obligaciones dinerarias, deberá aplicarse primero sobre el monto antes descrito, el mecanismo de indexación contemplado en el numeral 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, desde el momento en que eran exigibles esas sumas, esto es desde el día 18 de diciembre de 2013, momento en que se aplicó la retención, hasta su efectivo pago. Posteriormente, sobre las sumas resultantes deberá calcularse el interés legal correspondiente, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 34 RLCA (“…tasa básica pasiva del Banco Central a seis meses plazo…”), únicamente en lo que corresponde al componente de utilidad neta, en virtud del reconocimiento ya practicado de la indexación.- IX.- DE LAS ACCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS INVOLUCRADOS EN ESTE ASUNTO.- Ahora bien, por las implicaciones económicas que se imponen en esta sentencia, se ordena al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que una vez ocurrida la firmeza del presente fallo, instruya los procedimientos internos pertinentes que permitan determinar las responsabilidades disciplinarias y patrimoniales que se le pudieren atribuir a los funcionarios que participaron en el procedimiento analizado. Dichas acciones deberán ser iniciadas además para efectos de ejercitar la acción de regreso por las condenas dinerarias establecidas, en los términos en que así está establecido en los ordinales 199, 203 y 208 de la Ley General de la Administración Pública. Téngase en cuenta que en este caso, y conforme a lo que ha sido desarrollado en este pronunciamiento, se está ante una "ilegalidad manifiesta" (Art. 199.3 LGAP), de lo actuado por la Administración Contratante en contra de la contrista Fernández Vaglio Constructora S.A., que aparejó la nulidad absoluta de la multa que le había sido impuesta.- X.- SOBRE LAS EXCEPCIONES.- La representación de la entidad demandada opone excepciones de falta de legitimación, pasiva y activa y la de falta de Derecho. En relación con la falta de legitimación, en ambas vertientes, la misma debe ser desestimada de conformidad con los numerales 10.1 y 12.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto la parte actora ha venido a impugnar, en su condición de contratista afectada, la sanción administrativa que le fue impuesta por ICAA, dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, ésta última en su condición de Administración contratante. Por último, respecto de la falta de Derecho, dada la improcedencia de la misma según se analizó en el fallo, lo que corresponde es su desestimación, tal y como aquí se ordena.- XI.- COSTAS.- El artículo 193 del CPCA establece que las costas procesales y personales son impuestas al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor de lo dispuesto en esa misma norma, en concordancia con el numeral 119.2 ibídem. La dispensa de esta condena solo es viable: a) cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar; b) cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas que desconociera la parte contraria; o bien, c) cuando se incurra en plus petitio, esto es, cuando la diferencia entre lo reclamado y lo obtenido en definitiva sea de un quince por ciento (15%) o más, a no ser que las bases de la demanda sean expresamente consideradas provisionales o su determinación dependa del arbitrio judicial o dictamen de peritos (ordinal 194 ibídem). En la especie, este Tribunal no ha observado motivo alguno para excepcionar la aplicación de tal máxima, por lo que, conforme la norma de cita lo debido es imponerlas a la parte vencida y por haberlo solicitado así la representación de la actora, se condena asimismo al pago de los intereses que sobre esa suma se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil.-
POR TANTO
SE RECHAZAN POR IMPROCEDENTES LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA Y DE FALTA DE DERECHO opuestas por la representación del INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.- SE DECLARA CON LUGAR la demanda incoada por Nombre139009 , contra EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS; y por consiguiente: A.- Se declara la invalidez y nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: 1) Oficio número UEBCIE-0554-2013 fechado el 17 de mayo de 2013; 2) Resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-521-2013 de las 14:00 horas del día 06 de agosto del 2013; 3) Oficio número UEBCIE-1031-2013 del 30 de agosto de 2013, 4) Oficio número UEBICE-1034-2013 de fecha 02 de setiembre de 2013, y 5) Resolución administrativa de la Subgerencia General del ICAA número SGG-958-2013 de las 14:00 horas del 04 de diciembre de 2013; B.- Se declara la invalidez y nulidad absoluta parcial del Oficio número UEBCIE-1608-2013 de fecha 18 de diciembre de 2013, estrictamente en lo relativo a la retención del importe económico de la multa impuesta a la sociedad actora; C.- Se condena al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS a pagar la suma de cuarenta millones doscientos cincuenta mil colones exactos (¢40,250,000.00), por concepto de devolución del importe económico de la multa que le fue impuesta a la Contratista y aquí actora, la sociedad Nombre139009 ., dentro de la licitación pública internacional número 2011-LI-000008-PRI, denominada “Sustitución de Redes del Acueducto Metropolitano de San José, Sector Cedros y San Pedro”; y Nombre3640.- Se condena al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS a pagar indexación e intereses legales sobre el monto indicado en el punto anterior, mediante liquidación que deberá realizarse en etapa de ejecución de sentencia. Para estos efectos, deberá aplicarse primero sobre el monto antes descrito, el mecanismo de indexación contemplado en el numeral 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, desde el día 18 de diciembre de 2013 hasta su efectivo pago. Posteriormente y sobre las sumas resultantes, deberá calcularse el interés legal correspondiente, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 34 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, únicamente en lo que corresponde al componente de utilidad neta, en virtud del reconocimiento ya practicado de la indexación.- Se condena al Instituto vencido al pago de las costas personales y procesales, y por haberlo solicitado así el representante de la actora, se condena asimismo al pago los intereses que sobre esa suma se generen a partir de la firmeza de la resolución que fije su cuantía y hasta su efectivo pago, al tipo legal que establece el artículo 1163 del Código Civil.- Notifíquese.- Daniel Aguilar Méndez Silvia Fernández Brenes Christian Hess Araya
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