Res. 00351-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección IIIRes. 00351-2017 Tribunal Contencioso Administrativo Sección III

Firmar Documento Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Corporación Arena Blanca S.A.

MUNICIPALIDAD: Carrillo N° 351-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cincuenta y seis minutos del treinta y uno de agosto del dos mil diecisiete.

Conoce este Tribunal, en su condición de jerarca impropio municipal, del Recurso de Apelación, interpuesto por Nombre105507 , mayor, Ingeniero y Empresario, portador de la cédula de identidad número CED82247, vecino de San José, en su condición de apoderado general con limite de suma de la Corporación Arena Blanca S.A., CONTRA el acuerdo número 3, inciso 23 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión número 43-2014 del 29 de octubre de 2014.

Redacta el Juez Chaves Torres;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) El 26 de enero de 1992, la Corporación Arena Blanca S.A. solicita ante la Municipalidad de Carrillo, la concesión sobre lote de terreno localizado en Playa Blanca. (Folio 79 del expediente principal). 2) La Comisión Especial de la Zona Marítimo Terrestre en Oficio sin número de fecha 13 de octubre de 1993, indica: “…se le concede a la Corporación Arena Blanca Sociedad Anónima, (…), la concesión que solicita sobre el lote de terreno antes mencionado…”. (Folios 72 a 73 del expediente principal). 3) A las 8:50 horas del 15 de mayo de 2001, el Instituto Costarricense de Turismo aprueba la concesión remitida por la Municipalidad de Carrillo. (Folios 61 a 65 del expediente principal). 4) El señor José Francisco Canales Canales, encargado del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad, le comunica al Apoderado de la empresa recurrente, lo siguiente: “…me permito notificarle que el terreno que su representada tiene en concesión en Playa Blanca de la jurisdicción del cantón Carrillo, (…), la misma vence el día 16 de diciembre de 2013”.(Folio 29 del expediente principal). 5) En virtud de la notificación mencionada en el hecho probado anterior, el apoderado de la empresa recurrente solicita“PRÓRROGA DEL PLAZO DE VIGENCIA DE CONCESIÓN N° 1872-Z-000 EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE”. (Folios 23 a 24 del expediente principal). 6) El señor Jorge Díaz, Jefe del departamento de Zona Marítimo Terrestre, mediante Oficio MC-ZMT-123-13 del 23 de noviembre de 2013, emite recomendación a la Comisión Especial de Zona Marítimo Terrestre. (Folio 22 del expediente principal). 7) El Concejo Municipal de la Municipalidad de Carillo acuerda en Sesión Ordinaria número 47-2013 “…que el oficio MC-ZMT-123-13, se le devuelva a Jorge Díaz para que junto con los regidores (…) analicen el contenido del mismo (…) y emitan criterio al respecto”. (Folio 21 del expediente principal). 8) En Sesión Ordinaria número 43-2014, celebrada el 28 de octubre de 2014, se conoce y se acoge el Dictamen emitido por la Comisión de Zona Marítimo Terrestre. (Folio 20 del expediente principal). 9) Inconforme con lo resuelto, el Apoderado de la empresa recurrente interpone, en tiempo, recurso de revocatoria con apelación en subsidio. (Folios 09 a 16 del expediente principal). 10) Mediante Sesión Ordinaria número 20-2015, celebrada el 19 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de la Municipalidad de Carrillo, acuerda lo siguiente: “…se aprueba la recomendación emitida por nuestra ASESORA LEGAL, dando por rechazado el RECURSO DE REVOCATORIA INTERPUESTO…”. (Folios 01 a 04 del expediente principal).

II.- De los agravios de la apelación. La parte recurrente funda su recurso en lo siguiente. Primero, alega que la naturaleza turística de la concesión otorgada es un aspecto importante, ya que la misma se somete a regulaciones especiales de la Ley número 6043. Específicamente, según indica la empresa recurrente, el artículo 43 de ese cuerpo normativo, “…sujeta a una condición de eficacia del acto municipal de concesión, a la aprobación del ICT”. No obstante lo anterior, señala que: “…en ninguna de las regulaciones especiales que están establecidas para las concesiones turísticas, han sido observadas por la Municipalidad de Carrillo en este caso.” Aunado a lo anterior, aduce que la Municipalidad tampoco ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 53 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, situación que violenta su derecho de defensa, pues manifiesta que la Municipalidad nunca convocó audiencia, así como tampoco “… envió el expediente de la solicitud de prórroga al ICT, y por lo tanto, el ICT NUNCA se ha pronunciado al respecto, omitiéndose sin justificación alguna, el procedimiento (…). Por ello, la decisión municipal de denegar la solicitud de prórroga de la concesión turística que aquí se impugna, es ilegal, ya que fue dictada por un ente que por sí mismo, no tiene la competencia suficiente para tomar su decisión (LGAP, artículo 129).”. Segundo, la empresa recurrente arguye que su derecho de concesión no es ex–novo, pues alega que el derecho a utilizar esa área de terreno inició desde el año 1993, cuando la Municipalidad le concedió ese derecho, por lo que considera que “Al resolver como la Municipalidad lo hizo, está aplicando retroactivamente la ley (en sentido amplio), lo cual está prohibido por el artículo 33 de la Constitución Política…”, toda vez que en ese año no existía Plan Regulador, pues el mismo entró a regir en el año 2012. De igual forma, considera que “…resulta contradictorio ahora que esa Municipalidad se niegue a prorrogar la concesión turística previamente otorgada alegando que el Plan Regulador que emitió no contiene un uso para esa área, cuando desde 1993 estipuló que la concesión a favor de mi representada lo sería para fines turísticos.”. Por ende, alega que “…la decisión municipal de no renovar la vigencia de la concesión otorgada a mi representada implica una violación directa y grosera al principio de intangibilidad de los actos propios (…), pues estima que la Municipalidad no puede “…pasar por alto sus propios actos declarativos de derechos subjetivos ignorando lo que antes concedió a los particulares.”. Sumado a lo anterior, manifiesta: “…asumiendo la aplicación del Plan Regulador del 2012, en el caso de mi representada se tendría que afirmar que está ante un uso no conforme, por cuanto es incierto el uso que se le aprobará a esta zona en el futuro.”. Alega que bajo esa consideración y de conformidad con el Dictamen de la Procuraduría General de la República, el cual resulta relevante pues fue utilizado como base para la recomendación de la Asesora Legal de la Municipalidad, “…no es posible DENEGAR LA PRÓRROGA solicitada por mi representada, por cuanto, el uso que tiene esa zona no es incompatible con el uso aprobado…”. Por último, manifiesta que la falta de acceso y servicios públicos no son razones válidas para denegar la solicitud, pues alega que con la construcción del Hotel Riu, la Cooperativa de Electrificación de Guanacaste ha colocado cerca de la concesión, conexiones eléctricas. Además, indica que incluso la señal de telefonía es muy “operativa” y que “…también el camino fue mejorado notablemente…”. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicita se acoja el Recurso de Apelación, se revoquen los acuerdos tomados en Sesiones Ordinarias número 43-2014 y 20-2015, y en su lugar, se apruebe la prórroga de concesión solicitada.

III.- Alegatos de la Municipalidad recurrida. Por su parte el ayuntamiento aduce que del área total del terreno sobre el cual la empresa recurrente solicita la prórroga de concesión, 9.8 hectáreas han sido clasificadas como parte del “Patrimonio Natural del Estado”, esto según certificación emitida por el Área de Conservación de tempisque. Sobre este particular, manifiesta que las mismas “…salen de la esfera de administración de esta Corporación Municipal y por ende no es competencia de este Municipio analizar la prórroga sobre esta mayor porción de terreno, ya que ahora su administración corresponde al MINAET.”. Por otro lado, indica que el área restante del terreno ha sido clasificada como “Área para Uso Futuro”. Lo anterior, según el Plan Regulador Costero de Carrillo el cual, no contempla ningún uso permitido pues su fin es preservar los terrenos a una planificación futura, “…cuando se subsanen las carencias de accesibilidad y servicios.”. En virtud de lo anterior, alega con base en lo establecido en el artículo 50 de la Ley número 6043, la solicitud de prórroga de concesión no es procedente.

IV.- Sobre el fondo. De previo se debe aclarar que la apelación municipal en "jerarquía impropia" o "control no jerárquico" es desarrollada por este Tribunal a la luz del artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, limitándose a revisar la legalidad de lo actuado por la Administración dentro del límite de los agravios expresados por la parte recurrente debidamente desarrollados en el líbelo recursivo. Por consiguiente, los agravios resultan en un elemento medular de las impugnaciones en esta sede, toda vez que con base en ellos el Contralor no Jerárquico, a quien corresponde conocer del recurso pueda analizar si cabe anular o modificar lo resuelto. En este orden se revisa lo dispuesto por el inferior, según los argumentos de la parte apelante que combatan los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se cimienta la resolución objeto de recurso. Resulta indispensable, para poder efectuar esa labor de control, que los argumentos vertidos por el inferior, en los cuales hace descansar fáctica y jurídicamente su resolución, sean atacados de manera concreta por el recurrente. En la especie, considerando los argumentos deducidos por el apelante es claro que el objeto del recurso versa sobre la denegatoria de las autoridades del Ayuntamiento de Carrillo ante la solicitud de prorroga de la concesión presentada por la representación de la Corporación Arena Blanca S.A., por lo que es menester analizar lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Zona Marítimo Terrestre sobre las causas de extinción de la concesión y el instituto jurídico de la prórroga del plazo, ya que se advierte de los antecedentes del recurso que la misma no fue cancelada sino que finaliza por el advenimiento del plazo contractual, en este sentido el reglamento establece:

"Artículo 51.- La municipalidad o el instituto correspondiente podrán denegar la prórroga de concesiones por motivos de utilidad pública o conveniencia general, porque la parcela haya quedado ubicada en la zona pública o se requiera para planes o desarrollos urbanísticos o turísticos debidamente aprobados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Costarricense de Turismo, o por incumplimiento de las obligaciones del concesionario establecidas en la ley, sus reglamentos o en el contrato. En todo caso los motivos deberán ser debidamente comprobados." "Artículo 52.- Las concesiones se extinguen por cualquiera de las siguientes causas:

• a)Por vencimiento del plazo fijado sin haber solicitud de prórroga en forma legal; b) Por renuncia o abandono que hicieren los interesados; c) Por fallecimiento o ausencia legal del concesionario sin hacerse adjudicación a los herederos o presuntos herederos parientes; d) Por no acordarse su prórroga conforme establece el artículo anterior; y e) Por cancelación de la concesión." Como se advierte de los ordinales transcritos, el Ayuntamiento tiene la facultad de otorgar o denegar la solicitud de prorroga del contrato de concesión por motivos debidamente comprobados, dejando en el ámbito de la discrecionalidad administrativa dicha decisión. En este sentido la Corporación Municipal debe valorar y ponderar dentro de los límites contemplados por el ordenamiento jurídico para la discrecionalidad administrativa que detalla, entre otros, los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública en su decisión de otorgar la prorroga de la concesión prevista en la norma, toda vez que el reglamento no reconoce un derecho a la prorroga automática tal y como lo pretende el recurrente, sino que faculta a la Corporación Municipal como administrador de la zona legalmente concesionable -art. 40 del Reglamento a la Ley 6043-, para analizar cada solicitud a la luz de la utilidad pública e intereses generales; siendo esto congruente con el precario derecho del concesionario sobre la zona marítimo terrestre. Y claramente la vincunlancia a las regulaciones urbanísticas si es una justificación valida para su denegatoria ya que el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos: "VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber: a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada . (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado (...) (Ver Votos de esta misma Sección N° 2412-2010, de las 13:05 horas del 24 de junio del 2010 y N° 329-2013, de las 13:51 horas del 22 de agosto de 2013.) El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes, parcelas o concesiones inscritas, estos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación, toda vez que lo contrario implicaría una violación al principio de inderogabilidad del ordenamiento jurídico a un caso concreto y con ello, al principio de igualdad y no discriminación (ver en igual sentido, la resolución número 47-2013 de las once horas veinte minutos del ocho de febrero del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, lleva razón el Municipio al denegar la solicitud de la apelante sobre el área restante del terreno que ha sido clasificada como “Área para Uso Futuro” por el Plan Regulador Costero de Carrillo el cual, no contempla ningún uso permitido pues su fin es preservar los terrenos a una planificación futura, “…cuando se subsanen las carencias de accesibilidad y servicios.”, lo que impone rechazar el recurso de apelación presentado por contra el acuerdo número 3, inciso 23 adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Carrillo, en la sesión número 43-2014 del 29 de octubre de 2014, al no existir ulterior recurso, se da por agotada la vía administrativa sobre lo resuelto.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el acuerdo apelado. Se da por agotada la vía administrativa sobre lo resuelto.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Corporación Arena Blanca S.A.

MUNICIPALIDAD: Carrillo

Firmar Documento Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera _______________________________________________________________________ ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Corporación Arena Blanca S.A.

MUNICIPALIDAD: Carrillo N° 351-2017 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las trece horas cincuenta y seis minutos del treinta y uno de agosto del dos mil diecisiete.

Conoce este Tribunal, en su condición de jerarca impropio municipal, del Recurso de Apelación, interpuesto por Nombre105507 , mayor, Ingeniero y Empresario, portador de la cédula de identidad número CED82247, vecino de San José, en su condición de apoderado general con limite de suma de la Corporación Arena Blanca S.A., CONTRA el acuerdo número 3, inciso 23 adoptado por el Concejo Municipal de Carrillo, en la sesión número 43-2014 del 29 de octubre de 2014.

Redacta el Juez Chaves Torres;

CONSIDERANDO.

I.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) El 26 de enero de 1992, la Corporación Arena Blanca S.A. solicita ante la Municipalidad de Carrillo, la concesión sobre lote de terreno localizado en Playa Blanca. (Folio 79 del expediente principal). 2) La Comisión Especial de la Zona Marítimo Terrestre en Oficio sin número de fecha 13 de octubre de 1993, indica: “…se le concede a la Corporación Arena Blanca Sociedad Anónima, (…), la concesión que solicita sobre el lote de terreno antes mencionado…”. (Folios 72 a 73 del expediente principal). 3) A las 8:50 horas del 15 de mayo de 2001, el Instituto Costarricense de Turismo aprueba la concesión remitida por la Municipalidad de Carrillo. (Folios 61 a 65 del expediente principal). 4) El señor José Francisco Canales Canales, encargado del Departamento de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad, le comunica al Apoderado de la empresa recurrente, lo siguiente: “…me permito notificarle que el terreno que su representada tiene en concesión en Playa Blanca de la jurisdicción del cantón Carrillo, (…), la misma vence el día 16 de diciembre de 2013”.(Folio 29 del expediente principal). 5) En virtud de la notificación mencionada en el hecho probado anterior, el apoderado de la empresa recurrente solicita“PRÓRROGA DEL PLAZO DE VIGENCIA DE CONCESIÓN N° 1872-Z-000 EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE”. (Folios 23 a 24 del expediente principal). 6) El señor Jorge Díaz, Jefe del departamento de Zona Marítimo Terrestre, mediante Oficio MC-ZMT-123-13 del 23 de noviembre de 2013, emite recomendación a la Comisión Especial de Zona Marítimo Terrestre. (Folio 22 del expediente principal). 7) El Concejo Municipal de la Municipalidad de Carillo acuerda en Sesión Ordinaria número 47-2013 “…que el oficio MC-ZMT-123-13, se le devuelva a Jorge Díaz para que junto con los regidores (…) analicen el contenido del mismo (…) y emitan criterio al respecto”. (Folio 21 del expediente principal). 8) En Sesión Ordinaria número 43-2014, celebrada el 28 de octubre de 2014, se conoce y se acoge el Dictamen emitido por la Comisión de Zona Marítimo Terrestre. (Folio 20 del expediente principal). 9) Inconforme con lo resuelto, el Apoderado de la empresa recurrente interpone, en tiempo, recurso de revocatoria con apelación en subsidio. (Folios 09 a 16 del expediente principal). 10) Mediante Sesión Ordinaria número 20-2015, celebrada el 19 de mayo de 2015, el Concejo Municipal de la Municipalidad de Carrillo, acuerda lo siguiente: “…se aprueba la recomendación emitida por nuestra ASESORA LEGAL, dando por rechazado el RECURSO DE REVOCATORIA INTERPUESTO…”. (Folios 01 a 04 del expediente principal).

II.- De los agravios de la apelación. La parte recurrente funda su recurso en lo siguiente. Primero, alega que la naturaleza turística de la concesión otorgada es un aspecto importante, ya que la misma se somete a regulaciones especiales de la Ley número 6043. Específicamente, según indica la empresa recurrente, el artículo 43 de ese cuerpo normativo, “…sujeta a una condición de eficacia del acto municipal de concesión, a la aprobación del ICT”. No obstante lo anterior, señala que: “…en ninguna de las regulaciones especiales que están establecidas para las concesiones turísticas, han sido observadas por la Municipalidad de Carrillo en este caso.” Aunado a lo anterior, aduce que la Municipalidad tampoco ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 53 del Reglamento a la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, situación que violenta su derecho de defensa, pues manifiesta que la Municipalidad nunca convocó audiencia, así como tampoco “… envió el expediente de la solicitud de prórroga al ICT, y por lo tanto, el ICT NUNCA se ha pronunciado al respecto, omitiéndose sin justificación alguna, el procedimiento (…). Por ello, la decisión municipal de denegar la solicitud de prórroga de la concesión turística que aquí se impugna, es ilegal, ya que fue dictada por un ente que por sí mismo, no tiene la competencia suficiente para tomar su decisión (LGAP, artículo 129).”. Segundo, la empresa recurrente arguye que su derecho de concesión no es ex–novo, pues alega que el derecho a utilizar esa área de terreno inició desde el año 1993, cuando la Municipalidad le concedió ese derecho, por lo que considera que “Al resolver como la Municipalidad lo hizo, está aplicando retroactivamente la ley (en sentido amplio), lo cual está prohibido por el artículo 33 de la Constitución Política…”, toda vez que en ese año no existía Plan Regulador, pues el mismo entró a regir en el año 2012. De igual forma, considera que “…resulta contradictorio ahora que esa Municipalidad se niegue a prorrogar la concesión turística previamente otorgada alegando que el Plan Regulador que emitió no contiene un uso para esa área, cuando desde 1993 estipuló que la concesión a favor de mi representada lo sería para fines turísticos.”. Por ende, alega que “…la decisión municipal de no renovar la vigencia de la concesión otorgada a mi representada implica una violación directa y grosera al principio de intangibilidad de los actos propios (…), pues estima que la Municipalidad no puede “…pasar por alto sus propios actos declarativos de derechos subjetivos ignorando lo que antes concedió a los particulares.”. Sumado a lo anterior, manifiesta: “…asumiendo la aplicación del Plan Regulador del 2012, en el caso de mi representada se tendría que afirmar que está ante un uso no conforme, por cuanto es incierto el uso que se le aprobará a esta zona en el futuro.”. Alega que bajo esa consideración y de conformidad con el Dictamen de la Procuraduría General de la República, el cual resulta relevante pues fue utilizado como base para la recomendación de la Asesora Legal de la Municipalidad, “…no es posible DENEGAR LA PRÓRROGA solicitada por mi representada, por cuanto, el uso que tiene esa zona no es incompatible con el uso aprobado…”. Por último, manifiesta que la falta de acceso y servicios públicos no son razones válidas para denegar la solicitud, pues alega que con la construcción del Hotel Riu, la Cooperativa de Electrificación de Guanacaste ha colocado cerca de la concesión, conexiones eléctricas. Además, indica que incluso la señal de telefonía es muy “operativa” y que “…también el camino fue mejorado notablemente…”. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicita se acoja el Recurso de Apelación, se revoquen los acuerdos tomados en Sesiones Ordinarias número 43-2014 y 20-2015, y en su lugar, se apruebe la prórroga de concesión solicitada.

III.- Alegatos de la Municipalidad recurrida. Por su parte el ayuntamiento aduce que del área total del terreno sobre el cual la empresa recurrente solicita la prórroga de concesión, 9.8 hectáreas han sido clasificadas como parte del “Patrimonio Natural del Estado”, esto según certificación emitida por el Área de Conservación de tempisque. Sobre este particular, manifiesta que las mismas “…salen de la esfera de administración de esta Corporación Municipal y por ende no es competencia de este Municipio analizar la prórroga sobre esta mayor porción de terreno, ya que ahora su administración corresponde al MINAET.”. Por otro lado, indica que el área restante del terreno ha sido clasificada como “Área para Uso Futuro”. Lo anterior, según el Plan Regulador Costero de Carrillo el cual, no contempla ningún uso permitido pues su fin es preservar los terrenos a una planificación futura, “…cuando se subsanen las carencias de accesibilidad y servicios.”. En virtud de lo anterior, alega con base en lo establecido en el artículo 50 de la Ley número 6043, la solicitud de prórroga de concesión no es procedente.

IV.- Sobre el fondo. De previo se debe aclarar que la apelación municipal en "jerarquía impropia" o "control no jerárquico" es desarrollada por este Tribunal a la luz del artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, limitándose a revisar la legalidad de lo actuado por la Administración dentro del límite de los agravios expresados por la parte recurrente debidamente desarrollados en el líbelo recursivo. Por consiguiente, los agravios resultan en un elemento medular de las impugnaciones en esta sede, toda vez que con base en ellos el Contralor no Jerárquico, a quien corresponde conocer del recurso pueda analizar si cabe anular o modificar lo resuelto. En este orden se revisa lo dispuesto por el inferior, según los argumentos de la parte apelante que combatan los fundamentos fácticos y jurídicos en los cuales se cimienta la resolución objeto de recurso. Resulta indispensable, para poder efectuar esa labor de control, que los argumentos vertidos por el inferior, en los cuales hace descansar fáctica y jurídicamente su resolución, sean atacados de manera concreta por el recurrente. En la especie, considerando los argumentos deducidos por el apelante es claro que el objeto del recurso versa sobre la denegatoria de las autoridades del Ayuntamiento de Carrillo ante la solicitud de prorroga de la concesión presentada por la representación de la Corporación Arena Blanca S.A., por lo que es menester analizar lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Zona Marítimo Terrestre sobre las causas de extinción de la concesión y el instituto jurídico de la prórroga del plazo, ya que se advierte de los antecedentes del recurso que la misma no fue cancelada sino que finaliza por el advenimiento del plazo contractual, en este sentido el reglamento establece:

"Artículo 51.- La municipalidad o el instituto correspondiente podrán denegar la prórroga de concesiones por motivos de utilidad pública o conveniencia general, porque la parcela haya quedado ubicada en la zona pública o se requiera para planes o desarrollos urbanísticos o turísticos debidamente aprobados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Costarricense de Turismo, o por incumplimiento de las obligaciones del concesionario establecidas en la ley, sus reglamentos o en el contrato. En todo caso los motivos deberán ser debidamente comprobados." "Artículo 52.- Las concesiones se extinguen por cualquiera de las siguientes causas:

• a)Por vencimiento del plazo fijado sin haber solicitud de prórroga en forma legal; b) Por renuncia o abandono que hicieren los interesados; c) Por fallecimiento o ausencia legal del concesionario sin hacerse adjudicación a los herederos o presuntos herederos parientes; d) Por no acordarse su prórroga conforme establece el artículo anterior; y e) Por cancelación de la concesión." Como se advierte de los ordinales transcritos, el Ayuntamiento tiene la facultad de otorgar o denegar la solicitud de prorroga del contrato de concesión por motivos debidamente comprobados, dejando en el ámbito de la discrecionalidad administrativa dicha decisión. En este sentido la Corporación Municipal debe valorar y ponderar dentro de los límites contemplados por el ordenamiento jurídico para la discrecionalidad administrativa que detalla, entre otros, los numerales 15, 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública en su decisión de otorgar la prorroga de la concesión prevista en la norma, toda vez que el reglamento no reconoce un derecho a la prorroga automática tal y como lo pretende el recurrente, sino que faculta a la Corporación Municipal como administrador de la zona legalmente concesionable -art. 40 del Reglamento a la Ley 6043-, para analizar cada solicitud a la luz de la utilidad pública e intereses generales; siendo esto congruente con el precario derecho del concesionario sobre la zona marítimo terrestre. Y claramente la vincunlancia a las regulaciones urbanísticas si es una justificación valida para su denegatoria ya que el artículo 24 de la Ley de Planificación Urbana, determina que en los reglamentos de zonificación se debe incluir la determinación de los usos de la tierra, lo relativo a la localización, altura y área de construcción de las edificaciones; la superficie y dimensiones de los lotes, lo cual tiene directa incidencia en la determinación de la densidad de la tierra; el tamaño de los retiros, patios y demás espacios abiertos, y cobertura del lote por edificios y estructuras; entre otros. Ello se concreta mediante la promulgación de planes reguladores, cuyo análisis ha sido reiterado por esta jerarquía impropia, al referirse al contenido de los instrumentos jurídicos que los componen y, para los efectos del caso de interés, se transcribe lo que se ha indicado respecto de los usos de suelo y fraccionamientos: "VII.- DEL CONTENIDO DE LOS PLANES REGULADORES.- Es razón de su amplio contenido que los planes reguladores la Ley de planificación Urbana establece en su artículo 21 cuáles son los principales reglamentos que son instrumentos normativos complementarios de toda regulación urbanística, conocida como "Plan", ya sea nacional, regional o local, a saber: a.- el de ZONIFICACIÓN : mediante el cual se establecen normas para el uso del territorio, debiéndose recordar que se trata de un concepto básico del urbanismo, consistente en reservar determinadas zonas de un territorio para necesidades o funciones concretas; y abarca desde la creación de zonas industriales hasta la fijación de zonas residenciales, político-administrativas, zonas deportivas, zonas verdes, de protección especial ambiental y otras (CALVO MURILLO, Virgilio, "Derecho Urbanístico: Fundamentos e Instituciones ", Revista Judicial, Año II, No. 5, Poder Judicial de Costa Rica, Setiembre de 1977, p. 92.) Es el primero, y tal vez más importante reglamento que debe acompañar a todo plan urbanístico, de conformidad con el artículo 21 inciso 1) de la Ley de Planificación Urbana, toda vez que, como su nombre lo indica, le corresponde la ordenación y determinación del uso del suelo, con vistas a un uso racional de la tierra y para asegurar condiciones y calidades ambientales de vida satisfactoria, con lo cual, condiciona el uso de la propiedad inmobiliaria, mediante la delimitación de áreas, según la categorización adoptada . (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Figuras jurídicas del planeamiento urbano en el Brasil. En: Derecho y Planeamiento Urbano. Editorial Universidad, Buenos Aires. Argentina. 1983. pp. 388 y 389.) De esta suerte, el régimen urbanístico del derecho de propiedad no es uniforme por el mero hecho de quedar el suelo sujeto al planeamiento, sino que difiere según el tipo de suelo en que resulta clasificada la finca de que se trate; lo cual evidencia la importancia de la zonificación. (CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Urbanístico . Quinta edición. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, España. 1992. p. 333.) Así, a partir de esta regulación se establece la definición exacta de los usos posibles (permitidos) en cada zona, con la consecuente incidencia en el derecho de la propiedad; al condicionar dónde se puede y se debe residir, dónde se puede comerciar, dónde se han de prestar los servicios, dónde se ha de poder hacer la industria, y dónde se ha de poder recrear y entretener; lo cual nos lleva a considerar la seriedad con que debe ser formulada, que requiere, no sólo criterios de oportunidad y conveniencia, sino sobre todo técnicos y objetivos. Queda claro que el contenido del estatuto del suelo determina el ámbito del dominio y condiciona su ejercicio, diversificándose en situaciones favorecedoras de la iniciativa privada, y asimismo, establece vinculaciones que restringen su ejercicio. La función de clasificación del suelo para el establecimiento del régimen jurídico correspondiente incumbe al Plan General, del cual, el reglamento de zonificación forma parte; el cual, debe de contener la clasificación y calificación urbanística del suelo. Por clasificación debe entenderse la categoría o tipo de suelo (urbano, urbanizable, programado o no programado y no urbanizable, industrial, de reserva o para la protección ambiental, residencial, institucional, etc.) según su destino urbanístico básico; la calificación aplica para designar la subdivisión de esos tipos de suelo en zonas caracterizadas por específicos contenidos o aprovechamientos urbanísticos; y en este sentido, va ligada a la técnica de la zonificación, que nace cuando se tiende a separar la edificación destinada a residencia de las instalaciones industriales. Queda claro que las regulaciones contenidas en el reglamento de zonificación vienen a coadyuvar en el delineamiento del contenido del derecho de propiedad, en tanto el contenido del mismo es el resultado del régimen constitucional y legal de la propiedad, en tanto no es un derecho absoluto, sino sujeto a regulaciones en virtud del reconocimiento del elemento fundamental de la función social de la propiedad, y de las contingencias de la convivencia urbana. La legitimidad de las regulaciones o limitaciones contenidas en las normas de zonificación está condicionada a los siguientes principios: a) sólo componen la zonificación, las normas que tengan carácter general, sea, que abarquen una categoría de bienes, también calificados por su ubicación espacial, en tanto que tal ubicación no sea singularizadora, y b) las regulaciones de zonificación no pueden ser ilimitadas, en tanto debe de preservar el núcleo esencial del derecho de propiedad (de uso, disfrute, gozo y disposición, no en sentido irrestricto); caso contrario se estará ante una supresión del derecho, sea una expropiación. De manera que, la zonificación no puede conllevar la anulación o paralización de las manifestaciones del derecho de propiedad, que en modo alguno deben de confundirse con las expresiones o significado patrimonial de la propiedad. Sólo existe obligación de indemnizar por la imposición de estas medidas cuando alcancen el núcleo esencial de este derecho, definido por la jurisprudencia constitucional en la posibilidad de realizar algún tipo de explotación en el bien, tal vez, no el querido por su titular. De tal suerte, serán legítimas las limitaciones que se impongan a la propiedad que permitan al propietario la posibilidad de explotar "normalmente" el bien, salvo, claro está, la parte o función afectada por la limitación impuesta por el Estado, con lo cual se respeta el uso natural del bien, al mantenerse su valor como medio de producción o valor económico en el mercado (...) (Ver Votos de esta misma Sección N° 2412-2010, de las 13:05 horas del 24 de junio del 2010 y N° 329-2013, de las 13:51 horas del 22 de agosto de 2013.) El artículo 28 de la Ley de Planificación Urbana, señala que el aprovechamiento de la tierra requiere del certificado de uso a efectos de determinar su compatibilidad con la regulación urbanística: "Artículo 28.- Prohíbese aprovechar o dedicar terrenos, edificios, estructuras, a cualquier uso que sea incompatible con la zonificación implantada. En adelante, los propietarios interesados deberán obtener un certificado municipal que acredite la conformidad de uso a los requerimientos de la zonificación. Los usos ya existentes no conformes, deberán hacerse constar también con certificado que exprese tal circunstancia. Cada reglamento de zonificación fijará la fecha a partir de la cual dichos certificados serán obligatorios." O sea, que aún cuando existan lotes, parcelas o concesiones inscritas, estos no necesariamente están dispuestos para el libre uso y disposición de sus propietarios, pues la normativa de zonificación es la que determina, a fin de cuentas, el uso que se les puede dar en definitiva. En razón que estamos en presencia de normas de orden público, las autoridades locales no pueden separarse de su aplicación, toda vez que lo contrario implicaría una violación al principio de inderogabilidad del ordenamiento jurídico a un caso concreto y con ello, al principio de igualdad y no discriminación (ver en igual sentido, la resolución número 47-2013 de las once horas veinte minutos del ocho de febrero del dos mil trece, dictada por la Sección Tercera de este Tribunal). No existiendo base jurídica ni fáctica que justifique que este Tribunal varíe su línea jurisprudencial, lleva razón el Municipio al denegar la solicitud de la apelante sobre el área restante del terreno que ha sido clasificada como “Área para Uso Futuro” por el Plan Regulador Costero de Carrillo el cual, no contempla ningún uso permitido pues su fin es preservar los terrenos a una planificación futura, “…cuando se subsanen las carencias de accesibilidad y servicios.”, lo que impone rechazar el recurso de apelación presentado por contra el acuerdo número 3, inciso 23 adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de Carrillo, en la sesión número 43-2014 del 29 de octubre de 2014, al no existir ulterior recurso, se da por agotada la vía administrativa sobre lo resuelto.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el acuerdo apelado. Se da por agotada la vía administrativa sobre lo resuelto.

Jorge Leiva Poveda Juan Luis Giusti Soto Francisco José Chaves Torres ASUNTO: Recurso de Apelación RECURRENTE: Corporación Arena Blanca S.A.

MUNICIPALIDAD: Carrillo